| Greater Vancouver Transportation Authority c. Fédération canadienne des étudiantes et étudiants — Section Colombie-Britannique, 2009 CSC 31 (10 juillet 2009)

COUR SUPRÊME DU CANADA

Référence : Greater Vancouver Transportation Authority c. Fédération canadienne des étudiantes et étudiants — Section Colombie-Britannique, 2009 CSC 31, [2009] 2 R.C.S. 295

Date : 20090710

Dossier : 31845

Entre :

Greater Vancouver Transportation Authority

Appelante

et

Fédération canadienne des étudiantes et étudiants – Section Colombie-Britannique et British Columbia Teachers' Federation

Intimées

‑ et ‑

Procureur général du Nouveau-Brunswick, Procureur général de la Colombie-Britannique, Adbusters Media Foundation et British Columbia Civil Liberties Association

Intervenants

Et entre :

British Columbia Transit

Appelante

et

Fédération canadienne des étudiantes et étudiants —Section Colombie-Britannique et British Columbia Teachers' Federation

Intimées

‑ et ‑

Procureur général du Nouveau-Brunswick, Procureur général de la Colombie-Britannique, Adbusters Media Foundation et British Columbia Civil Liberties Association

Intervenants

Traduction française officielle

Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Bastarache*, Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron et Rothstein

Motifs de jugement :

(par. 1 à 91)

Motifs concordants :

(par. 92 à 139)

La juge Deschamps (avec l'accord de la juge en chef McLachlin et des juges Binnie, LeBel, Abella, Charron et Rothstein)

Le juge Fish

* Le juge Bastarache n'a pas participé au jugement.

______________________________

Greater Vancouver Transportation Authority c. Fédération canadienne des étudiantes et étudiants — Section Colombie‑Britannique, 2009 CSC 31, [2009] 2 R.C.S. 295

Greater Vancouver Transportation Authority Appelante

c.

Fédération canadienne des étudiantes et étudiants — Section

Colombie‑Britannique et British Columbia Teachers' Federation Intimées

et

Procureur général du Nouveau‑Brunswick, procureur général

de la Colombie‑Britannique, Adbusters Media Foundation et

Association des libertés civiles de la Colombie-Britannique Intervenants

‑ et ‑

British Columbia Transit Appelante

c.

Fédération canadienne des étudiantes et étudiants — Section

Colombie‑Britannique et British Columbia Teachers' Federation Intimées

et

Procureur général du Nouveau‑Brunswick, procureur général

de la Colombie‑Britannique, Adbusters Media Foundation et

Association des libertés civiles de la Colombie-Britannique Intervenants

Répertorié : Greater Vancouver Transportation Authority c. Fédération canadienne des étudiantes et étudiants — Section Colombie‑Britannique

Référence neutre : 2009 CSC 31.

No du greffe : 31845.

2008 : 25 mars; 2009 : 10 juillet.

Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Bastarache*, Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron et Rothstein.

en appel de la cour d'appel de la colombie‑britannique

POURVOI contre un arrêt de la Cour d'appel de la Colombie‑Britannique (les juges Southin, Prowse et Lowry), 2006 BCCA 529, 275 D.L.R. (4th) 221, [2007] 4 W.W.R. 575, 233 B.C.A.C. 81, 386 W.A.C. 81, 64 B.C.L.R. (4th) 29, 148 C.R.R. (2d) 203, [2006] B.C.J. No. 3042 (QL), 2006 CarswellBC 2887, qui a infirmé une décision du juge Halfyard, 2006 BCSC 455, 266 D.L.R. (4th) 403, 139 C.R.R. (2d) 148, [2006] B.C.J. No. 729 (QL), 2006 CarswellBC 865. Pourvoi rejeté.

David F. Sutherland et Clark Roberts, pour l'appelante Greater Vancouver Transportation Authority.

George K. Macintosh, c.r., et Timothy Dickson, pour l'appelante British Columbia Transit.

Mark G. Underhill et Catherine J. Boies Parker, pour les intimées.

Gaétan Migneault, pour l'intervenant le procureur général du Nouveau‑Brunswick.

Neena Sharma et Jennifer J. Stewart, pour l'intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique.

Ryan D. W. Dalziel et Audrey Boctor, pour l'intervenante Adbusters Media Foundation.

Chris W. Sanderson, c.r., et Chelsea D. Wilson, pour l'intervenante l'Association des libertés civiles de la Colombie‑Britannique.

Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Binnie, LeBel, Deschamps, Abella, Charron et Rothstein rendu par

[1] La juge Deschamps — Un organisme public peut‑il gérer ses biens sans égard au droit des particuliers à l'expression politique dans un espace ou un endroit public? Les commissions de transport appelantes ont estimé qu'elles le pouvaient. Elles ont donc refusé de diffuser les publicités à caractère politique des intimées sur les côtés de leurs autobus au motif que leurs politiques en la matière autorisaient la publicité commerciale, mais non la publicité politique, sur les véhicules de transport en commun. Le présent pourvoi soulève la question de savoir si ces politiques doivent respecter la Charte canadienne des droits et libertés. Dans l'affirmative, la Cour doit déterminer si les politiques portent atteinte à la liberté d'expression des intimées garantie à l'al. 2b) de la Charte et, le cas échéant, s'il y a lieu de les invalider en application de l'art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982.

1. Faits et historique des procédures judiciaires

[2] Les sociétés appelantes, Greater Vancouver Transportation Authority (« TransLink ») et British Columbia Transit (« BC Transit »), exploitent des réseaux de transport en commun en Colombie‑Britannique. TransLink gère le réseau de transport dans le territoire qui relève du district régional de Vancouver (« DRV »), et BC Transit exerce ses activités ailleurs en Colombie‑Britannique. Depuis des années, les appelantes (les « commissions de transport ») tirent des revenus de l'affichage d'annonces dans l'espace publicitaire de leurs autobus.

[3] À l'été et à l'automne 2004, les intimées, la Fédération canadienne des étudiantes et étudiants — Section Colombie‑Britannique (« FCEE ») et la British Columbia Teachers' Federation (« BCTF »), ont tenté de louer l'espace publicitaire sur les côtés des autobus des commissions de transport. Représentant des milliers d'étudiants des niveaux collégial et universitaire en Colombie‑Britannique, la FCEE voulait, au moyen de messages publicitaires affichés sur les autobus, inciter les jeunes à voter aux élections provinciales du 17 mai 2005. Dans la première publicité devant occuper toute la longueur de l'autobus, la silhouette d'une foule assistant à un concert était accompagnée du texte suivant :

[traduction] Inscrivez‑vous maintenant. Renseignez‑vous sur les enjeux. Votez le 17 mai 2005.

ROCKTHEVOTEBC.com

La deuxième publicité — une bande censée occuper la partie supérieure de l'autobus — comportait le texte suivant sur une seule et même ligne :

[traduction] Frais de scolarité ROCKTHEVOTEBC.com Salaire minimum ROCKTHEVOTEBC.com Environnement ROCKTHEVOTEBC.com

Pour sa part, la BCTF, organisation syndicale et unique agent de négociation de plus de 40 000 enseignants de la Colombie‑Britannique, voulait faire connaître son inquiétude au sujet de changements survenus dans le système d'éducation public. Son message était le suivant :

[traduction] 2 500 enseignants en moins. 114 écoles fermées.

Vos enfants. Nos élèves. Ça vaut la peine de se faire entendre.

[4] Les commissions de transport ont refusé les messages des intimées au motif que leur diffusion était contraire à leurs politiques publicitaires. Chacune de ces politiques essentiellement identiques comportait les dispositions suivantes :

[traduction]

POLITIQUE :

. . .

2. Seule est acceptée la publicité qui communique de l'information sur des biens, des services, des messages d'intérêt public et des événements publics.

. . .

Conditions et restrictions

. . .

7. Est exclue toute publicité susceptible, au regard des normes sociales reconnues, d'offenser une personne ou un groupe de personnes ou de susciter la controverse.

. . .

9. Est exclue toute publicité qui promeut ou conteste une idéologie ou une philosophie politique, un point de vue, une politique ou une mesure, ou qui renseigne sur une assemblée, un rassemblement ou un événement politique, un parti politique ou la candidature d'une personne à une fonction politique ou à une charge publique.

[5] Dans l'action à l'origine du présent pourvoi, les intimées ont allégué que les articles 2, 7 et 9 des politiques des commissions de transport avaient porté atteinte à leur liberté d'expression garantie à l'al. 2b) de la Charte. Elles n'ont demandé, à titre de réparation, qu'un jugement [traduction] « fondé sur l'art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982 déclarant inconstitutionnels et inopérants les articles 2, 7 et 9 des politiques publicitaires ».

[6] Le juge Halfyard de la Cour suprême de la Colombie‑Britannique les a déboutées (2006 BCSC 455, 266 D.L.R. (4th) 403). Il a statué que BC Transit et TransLink étaient assujetties à la Charte puisqu'elles faisaient partie du « gouvernement » au sens de l'art. 32 de la Charte, mais que le droit des intimées à la liberté d'expression n'avait pas été violé au regard des facteurs énoncés dans l'arrêt Montréal (Ville) c. 2952‑1366 Québec Inc., 2005 CSC 62, [2005] 3 R.C.S. 141 (« Ville de Montréal »), et dans la décision Lehman c. City of Shaker Heights, 418 U.S. 298 (1974). À son avis, le côté d'un autobus ne constituait pas un « espace public » parce que la publicité politique ou partisane n'y avait jamais été autorisée.

[7] Le juge Halfyard a ajouté que si les politiques des commissions de transport avaient violé le droit à la liberté d'expression des intimées, l'interdiction totale de la publicité politique ou partisane n'aurait pas constitué une atteinte raisonnablement minimale à la liberté d'expression, et les avantages allégués de la limitation de la publicité ne l'auraient pas emporté sur ses effets préjudiciables. Il aurait en outre conclu que les politiques publicitaires ne résistaient pas à l'analyse fondée sur l'article premier puisque, selon lui, les restrictions qu'elles prévoyaient n'étaient pas apportées par une règle de droit.

[8] La Cour d'appel de la Colombie‑Britannique a infirmé le jugement de première instance (2006 BCCA 529, 64 B.C.L.R. (4th) 29). Au sujet de la liberté d'expression, la juge Prowse a estimé au nom des juges majoritaires que le juge de première instance avait commis une erreur en concluant que les politiques publicitaires des commissions de transport ne violaient pas le droit à la liberté d'expression des intimées. Selon elle, le juge Halfyard avait eu tort d'appliquer l'arrêt Ville de Montréal en tenant compte de la teneur de la publicité et en considérant l'utilisation antérieure des côtés des autobus non plus comme un simple indice possible du caractère public d'un espace, mais comme une condition essentielle à une conclusion en ce sens. À ses yeux, BC Transit et TransLink ayant déjà autorisé la publicité sur leurs autobus, on ne pouvait alors considérer que l'expression y était incompatible avec la fonction des véhicules, à savoir le transport en commun.

[9] Pour ce qui est de l'article premier de la Charte, la juge Prowse a refusé d'entreprendre sa propre analyse quant à savoir si la politique de chacune des commissions de transport constituait une « règle de droit ». Elle n'a ni accepté ni rejeté la conclusion du juge de première instance sur ce point. Cette analyse lui a paru inopportune, car les prétentions des parties portant sur l'article premier étaient insuffisantes. Pour les mêmes raisons, elle a décidé de ne pas se prononcer de façon définitive sur la question de la réparation, se contentant de dire que si chacune des politiques constituait une « règle de droit » au sens de l'article premier, elle pourrait rendre l'ordonnance en application de l'art. 52 et, dans le cas contraire, elle pourrait se prévaloir du par. 24(1) pour rendre une ordonnance au même effet. Sans préciser la disposition réparatrice en vertu de laquelle elle le faisait, elle a donc déclaré inopérants les articles 7 et 9 de chacune des politiques publicitaires. Bien que la validité de l'article 2 ait été soulevée devant le juge de première instance, la conclusion de la Cour d'appel ne mentionne pas cet article.

[10] Dissidente, la juge Southin aurait rejeté l'appel. À son avis, le litige opposait la liberté d'expression des commissions de transport à celle des intimées. Suivant son interprétation, l'al. 2b) comprenait la liberté de ne pas diffuser un message ou, en d'autres termes, il ne conférait aucun droit d'accès aux « moyens de communication ». En outre, elle ne voyait aucune manifestation d'oppression par l'État dans le refus des commissions de transport de diffuser les publicités des intimées.

[11] Les commissions de transport ont obtenu la permission d'en appeler devant notre Cour concernant la validité constitutionnelle des articles 2, 7 et 9 de leurs politiques publicitaires.

2. Questions en litige

[12] Quatre questions sont en litige. Premièrement, les sociétés qui exploitent les réseaux de transport en commun dans le DRV et ailleurs en Colombie‑Britannique sont‑elles assujetties à la Charte? Deuxièmement, dans l'affirmative, les politiques contestées adoptées par les sociétés portent‑elles atteinte au droit à la liberté d'expression des intimées? Troisièmement, dans l'affirmative, chacune de ces politiques constitue‑t‑elle une « règle de droit » établissant des limites raisonnables au sens de l'article premier de la Charte? Et quatrièmement, ces politiques peuvent‑elles faire l'objet d'un jugement déclaratoire fondé sur l'art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982?

3. Analyse

3.1 Les principes sous‑tendant l'art. 32 de la Charte

[13] L'article 32, qui détermine l'assujettissement à la Charte, est libellé comme suit :

32. (1) La présente charte s'applique :

a) au Parlement et au gouvernement du Canada, pour tous les domaines relevant du Parlement, y compris ceux qui concernent le territoire du Yukon et les territoires du Nord‑Ouest;

b) à la législature et au gouvernement de chaque province, pour tous les domaines relevant de cette législature.

[14] Il appert de cette disposition que la Charte s'applique non seulement au Parlement, aux législatures et au gouvernement lui‑même, mais aussi à tous les domaines relevant d'eux. Dans l'arrêt Godbout c. Longueuil (Ville), [1997] 3 R.C.S. 844, le juge La Forest explique la raison d'être de la grande portée de l'art. 32 (par. 48) :

Si la Charte devait en effet ne s'appliquer qu'aux organismes faisant institutionnellement partie du gouvernement et non à ceux qui sont de nature gouvernementale (ou qui accomplissent des actes gouvernementaux) dans les faits, le gouvernement fédéral et les provinces pourraient facilement se soustraire aux obligations que la Charte leur impose en octroyant certains de leurs pouvoirs à d'autres entités et en leur faisant exécuter des fonctions ou appliquer des politiques qui sont, en réalité, gouvernementales. Autrement dit, le Parlement, les législatures provinciales et la branche exécutive des gouvernements fédéral ou provinciaux n'auraient qu'à créer des organismes distincts d'eux et à leur conférer le pouvoir d'exécuter des fonctions gouvernementales pour échapper aux contraintes que la Charte impose à leurs activités. De toute évidence, cette façon de faire réduirait indirectement la portée de la protection prévue par la Charte d'une manière que le législateur pourrait difficilement avoir voulue et entraînerait des conséquences pour le moins indésirables. En effet, compte tenu de leur importance fondamentale, les droits garantis par la Charte doivent être protégés contre toute tentative visant à en réduire indûment la portée ou à échapper complètement aux obligations qui en découlent. [Je souligne.]

[15] Dans l'arrêt Eldridge c. Colombie‑Britannique (Procureur général), [1997] 3 R.C.S. 624, le juge La Forest s'est penché sur le point de vue adopté par la Cour dans les arrêts McKinney c. Université de Guelph, [1990] 3 R.C.S. 229 (université), Harrison c. Université de la Colombie‑Britannique, [1990] 3 R.C.S. 451 (université), Stoffman c. Vancouver General Hospital, [1990] 3 R.C.S. 483 (hôpital), Douglas/Kwantlen Faculty Assn. c. Douglas College, [1990] 3 R.C.S. 570 (collège), et Lavigne c. Syndicat des employés de la fonction publique de l'Ontario, [1991] 2 R.C.S. 211 (collège), au sujet du caractère « gouvernemental » de diverses entités. Au nom des juges unanimes de la Cour, il résume comme suit les principes applicables (par. 44) :

. . . il peut être jugé que la Charte s'applique à une entité pour l'une ou l'autre des deux raisons suivantes. Premièrement, il peut être décidé que l'entité elle‑même fait partie du « gouvernement » au sens de l'art. 32. Une telle conclusion requiert l'examen de la question de savoir si l'entité dont les actes ont suscité l'allégation d'atteinte à la Charte peut — soit de par sa nature même, soit à cause du degré de contrôle exercé par le gouvernement sur elle — être à juste titre considérée comme faisant partie du « gouvernement » au sens du par. 32(1). En pareil cas, toutes les activités de l'entité sont assujetties à la Charte, indépendamment du fait que l'activité en cause pourrait à juste titre être qualifiée de « privée » si elle était exercée par un acteur non gouvernemental. Deuxièmement, une activité particulière d'une entité peut être sujette à révision en vertu de la Charte si cette activité peut être attribuée au gouvernement. Il convient alors d'examiner non pas la nature de l'entité dont l'activité est contestée, mais plutôt la nature de l'activité elle‑même. Autrement dit, il faut, en pareil cas, s'interroger sur la qualité de l'acte en cause plutôt que sur la qualité de l'acteur. Si l'acte est vraiment de nature « gouvernementale » — par exemple, la mise en œuvre d'un régime légal ou d'un programme gouvernemental donné — l'entité qui en est chargée est assujettie à l'examen fondé sur la Charte, mais seulement en ce qui a trait à cet acte, et non à ses autres activités privées.

[16] Deux avenues s'offrent donc pour déterminer si la Charte s'applique aux activités d'une entité : l'examen de la nature de l'entité ou celui de ses activités. Si on conclut que l'entité fait partie du « gouvernement », soit par sa nature même, soit à cause du pouvoir substantiel que l'État exerce sur elle, toutes ses activités sont assujetties à la Charte. Si l'entité comme telle ne fait pas partie du gouvernement, mais qu'elle exerce tout de même des activités gouvernementales, seules les activités pouvant être qualifiées de gouvernementales par nature sont assujetties à la Charte.

3.1.1 Application des principes aux commissions de transport

[17] Devant notre Cour, BC Transit n'a formulé aucune observation concernant la conclusion du juge de première instance selon laquelle elle fait elle‑même partie du « gouvernement » au sens de l'art. 32 de la Charte. Il s'agit clairement d'une entité gouvernementale par nature. Créature législative, elle est désignée [traduction] « mandataire du gouvernement » et dotée d'un conseil d'administration dont les membres sont tous nommés par le lieutenant‑gouverneur en conseil (British Columbia Transit Act, R.S.B.C. 1996, ch. 38, par. 2(5) et 4(1)). En outre, ce dernier a le pouvoir de diriger les activités de BC Transit par l'adoption de règlements (par. 32(2)). BC Transit ne peut donc pas être considérée comme une entité indépendante du gouvernement provincial, car ce dernier a un grand pouvoir sur son fonctionnement quotidien.

[18] Pour sa part, TransLink prétend que le juge de première instance et les juges majoritaires de la Cour d'appel ont conclu à tort qu'elle fait partie du « gouvernement » au sens de l'art. 32 de la Charte. La juge Prowse est arrivée à la conclusion que TransLink appartient à l'appareil gouvernemental parce qu'elle relève du DRV, qui fait lui‑même partie du « gouvernement » au sens de l'art. 32. Sa conclusion que le DRV est par nature assimilable au gouvernement repose sur l'art. 5 de la Local Government Act, R.S.B.C. 1996, ch. 323 (« LGA »), suivant lequel [traduction] « gouvernement local » s'entend du « conseil d'une municipalité » et du « conseil d'un district régional ». La juge a en outre fait observer qu'un district régional est une société (art. 173), que dirige un conseil (art. 174), lui‑même composé d'administrateurs municipaux et d'administrateurs de secteurs électoraux (par. 783(1)). De plus, la LGA dispose que le district régional est un [traduction] « palier de gouvernement indépendant et responsable sur son territoire » et que sa raison d'être est de veiller au [traduction] « bon gouvernement dans l'intérêt de la collectivité » (al. 2a)). Le DRV est donc clairement un « gouvernement local ».

[19] On pourrait ajouter aux critères invoqués par la juge Prowse le fait que, sous réserve des restrictions particulières établies en vertu de la LGA, un district régional peut exploiter tout service que le conseil juge nécessaire ou souhaitable sur son territoire (par. 796(1)) et recouvrer le coût de ses services (par. 803(1)). Par ailleurs, son conseil peut prendre des règlements et les faire respecter au moyen d'amendes ou de peines d'emprisonnement (par. 266(1)). Ainsi, le DRV fait non seulement partie du « gouvernement » suivant la LGA, mais le législateur lui accorde des pouvoirs en conséquence.

[20] Après avoir déterminé que le DRV fait partie du « gouvernement », la juge Prowse conclut qu'il exerce un grand pouvoir sur TransLink :

[traduction] . . . le DRV exerce sur le fonctionnement quotidien de TransLink un grand pouvoir qui, jumelé à celui de nommer la grande majorité des membres du conseil d'administration, satisfait au critère établi par la jurisprudence. Dans la mesure où TransLink ne relève pas entièrement du DRV, elle relève aussi en partie du gouvernement provincial. Dans un cas comme dans l'autre, j'arrive à la conclusion que TransLink ne peut être considérée comme une entité exerçant ses activités de façon indépendante à l'instar d'une université ou d'un hôpital. Elle n'a pas d'autres objectifs que ceux prévus dans sa loi constitutive et elle n'a jamais constitué une entité indépendante du gouvernement. [par. 93]

[21] La juge Prowse arrive à cette conclusion après avoir constaté que suivant la Greater Vancouver Transportation Authority Act, S.B.C. 1998, ch. 30, le DRV nomme 12 des 15 administrateurs de TransLink (par. 8(1) et (2)) et ratifie son plan stratégique de transport (par. 14(4)), TransLink [traduction] « établit ses plans et ses politiques en matière d'immobilisations et de services, exerce ses activités et offre ses services conformément à son plan stratégique de transport » (par. 14(3)) et le DRV ratifie les règlements se rapportant à divers taxes et prélèvements (par. 25(3), 29(5), 29.1(5) et 133(5)). TransLink n'est pas un mandataire du gouvernement mais, pour la juge Prowse, elle est en grande partie assujettie au gouvernement local — le DRV —, de sorte qu'il s'agit d'une entité gouvernementale. Les indices de cet assujettissement sont importants, et je suis d'accord avec l'analyse et la conclusion de la juge Prowse sur ce point.

[22] Le principe énoncé par le juge La Forest dans les arrêts Eldridge (par. 42) et Godbout (par. 48) — le gouvernement ne devrait pas pouvoir se soustraire aux obligations que lui impose la Charte en octroyant simplement ses pouvoirs à une autre entité — étaye également la conclusion que TransLink est une entité gouvernementale. La création légale de TransLink en 1998 et le transfert partiel au DRV du pouvoir de la province sur le réseau de transport en commun de la région ne visaient pas la privatisation des services de transport, mais plutôt la réorganisation administrative par l'octroi de pouvoirs accrus aux gouvernements locaux (motifs de la Cour d'appel, par. 75‑79). On ne saurait donc conclure que ce transfert de pouvoirs provinciaux au DRV a soustrait le réseau de transport en commun du Grand Vancouver à l'application de la Charte.

[23] Signalons au passage que les dispositions législatives considérées par les tribunaux inférieurs ont été abrogées depuis les événements à l'origine du litige. La South Coast British Columbia Transportation Authority Act, S.B.C. 1998, ch. 30, confie désormais les activités de TransLink à South Coast British Columbia Transportation Authority. Les dispositions de la nouvelle loi ne sont pas visées par le présent pourvoi, et il n'y a pas lieu de les commenter.

[24] En résumé, BC Transit et TransLink font toutes deux partie du « gouvernement » au sens de l'art. 32 de la Charte. Il n'est donc pas nécessaire d'examiner la nature de chacune de leurs activités, car elles sont toutes assujetties à la Charte, peu importe qu'elles puissent à juste titre être qualifiées de « privées » (arrêt Eldridge, par. 44).

3.2 L'alinéa 2b) de la Charte

[25] Puisque les commissions de transport constituent des entités gouvernementales aux fins de l'art. 32 de la Charte, toutes leurs activités, y compris l'exploitation des autobus qu'elles possèdent, sont assujetties à la Charte. Je rappelle que depuis des années, les commissions de transport tirent des revenus de la publicité sur les autobus. BC Transit autorise la publicité à l'intérieur des véhicules depuis les années 1980 et à l'extérieur depuis plus d'une décennie. TransLink autorise la publicité sur la partie extérieure des autobus depuis sa création en 1998. Les commissions de transport réglementent le contenu et la forme de la publicité. Leurs politiques en la matière sont au cœur du litige. Les intimées ont demandé l'affichage de différentes publicités sur les côtés des autobus, et les commissions de transport ont refusé au motif que les articles 2, 7 et 9 de leur politique respective interdisaient la publicité politique ou celle prêtant à controverse.

[26] Les intimées soutiennent que les articles 2, 7 et 9 portent indûment atteinte aux droits que leur garantit l'al. 2b) de la Charte. Elles disent revendiquer le droit à l'utilisation de biens gouvernementaux aux fins d'expression publique sans restriction injustifiée de la teneur de leur expression par l'État, de sorte que la question devrait être tranchée en fonction du cadre d'analyse établi par notre Cour dans l'arrêt Ville de Montréal relativement à l'expression dans un espace ou un endroit public. Les commissions de transport rétorquent que les intimées revendiquent plutôt l'accès à une tribune particulière et qu'elles invoquent la Charte pour imposer à l'État l'obligation positive de mettre les autobus à leur disposition aux fins d'expression. Plus précisément, BC Transit estime que les intimées plaident la restriction excessive puisqu'elles demandent que la publicité acceptée englobe celle dont la teneur est politique. De plus, pour BC Transit et TransLink, il s'agit de la revendication d'un droit positif en ce que les intimées ne peuvent s'exprimer comme elles le veulent sans que les appelantes appuient l'activité expressive ou la permettent. De l'avis des commissions de transport, il faudrait donc trancher en fonction du cadre d'analyse que la Cour a établi dans l'arrêt Baier c. Alberta, 2007 CSC 31, [2007] 2 R.C.S. 673, et non appliquer le test de l'arrêt Ville de Montréal comme l'ont fait en l'espèce le juge de première instance et les juges majoritaires de la Cour d'appel.

[27] Depuis longtemps, la Cour interprète de manière généreuse et téléologique les droits et libertés garantis par la Charte (Hunter c. Southam Inc., [1984] 2 R.C.S. 145; R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295). Son interprétation de l'al. 2b) ne fait pas exception : SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573, p. 588; Ford c. Québec (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 712, p. 748‑749 et 766‑767; Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927; R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697. L'activité par laquelle on transmet ou tente de transmettre un message bénéficie de prime abord de la protection de l'al. 2b) (Irwin Toy, p. 968‑969). De plus, la Cour a reconnu que l'al. 2b) protège le droit individuel de s'exprimer dans certains endroits ou espaces publics (Comité pour la République du Canada c. Canada, [1991] 1 R.C.S. 139 (aéroport); Ramsden c. Peterborough (Ville), [1993] 2 R.C.S. 1084 (poteau électrique); Ville de Montréal, par. 61 (voie publique)). La Charte protège donc de prime abord non seulement l'activité expressive, mais aussi le droit de l'exercer dans certains lieux publics (Ville de Montréal, par. 61).

[28] Cependant, la protection offerte à l'al. 2b) de la Charte n'est pas illimitée, et le gouvernement n'a pas à justifier au regard de l'article premier toute restriction de la liberté d'expression (Baier, par. 20). Le mode ou le lieu de l'expression peut écarter la protection : par exemple, l'expression violente ou la menace de recourir à la violence ne bénéficient pas de la garantie constitutionnelle, et la Charte ne garantit pas à chacun le droit de s'exprimer dans tout espace gouvernemental.

[29] Aussi, même si l'al. 2b) protège chacun contre la restriction injustifiée de l'expression par l'État, il n'oblige généralement pas ce dernier à favoriser l'expression individuelle par la mise à la disposition de chacun d'un mode d'expression en particulier (Haig c. Canada, [1993] 2 R.C.S. 995). Ainsi, lorsqu'il crée un mode d'expression, l'État est généralement admis à décider de ceux qui pourront s'en prévaloir. La personne qui n'y a pas accès ne peut invoquer l'al. 2b) à l'encontre de cette exclusion que si elle satisfait aux critères de l'arrêt Baier. Évidemment, d'autres obligations constitutionnelles — dont celles découlant de l'art. 15 de la Charte — s'appliquent toujours.

[30] Dans l'arrêt Baier, au nom des juges majoritaires, le juge Rothstein résume les critères permettant de déterminer les quelques circonstances dans lesquelles l'al. 2b) exige du gouvernement qu'il mette à la disposition d'une personne ou d'un groupe de personnes un mode d'expression ou une « tribune » dont l'accès est trop restreint. Dans cette affaire, des enseignants contestaient une loi albertaine qui leur interdisait de se porter candidats aux postes de conseillers scolaires. Le juge Rothstein a fait observer qu'en demandant l'accès à une tribune d'origine législative, les enseignants demandaient au gouvernement de leur fournir un moyen pour donner cours à leur activité expressive et visaient donc l'obtention d'une mesure positive. Il faut donc déterminer si le cadre de l'arrêt Baier s'applique en l'espèce.

[31] Les politiques publicitaires des commissions de transport autorisent [traduction] « la publicité qui communique de l'information sur des biens, des services, des messages d'intérêt public et des événements publics » (article 2). Elles sont conçues pour permettre à un grand nombre d'annonceurs d'avoir accès à un large auditoire. Les intimées se sont adressées au service publicitaire des commissions de transport pour faire afficher leurs publicités politiques sur les autobus. La teneur de l'activité expressive était le message politique et le mode d'expression était le service publicitaire permettant l'expression sur les côtés des autobus. Les publicités ont été refusées à cause de leur teneur politique, et non parce que les intimées n'avaient pas accès au service publicitaire.

[32] À première vue, comme les intimées ne sont pas elles‑mêmes privées de l'accès au service publicitaire, il paraît difficile de considérer qu'elles contestent le caractère trop restreint d'une tribune. Le service publicitaire ne constitue pas une tribune créée à l'intention d'un groupe limité de personnes ou à une fin très précise. Il est en fait à la disposition de tout annonceur disposé à payer les frais exigibles. Or, selon BC Transit, les intimées prétendent que la tribune a un caractère trop restreint parce qu'elle exclut la publicité politique. Il ne faut pas confondre caractère trop restreint de la tribune et restriction par l'État du contenu de l'expression. Nul besoin de revenir en l'espèce sur les facteurs énoncés dans l'arrêt Dunmore c. Ontario (Procureur général), 2001 CSC 94, [2001] 3 R.C.S. 1016 (par. 24‑26 et 31-33), et résumés dans Baier (par. 27). Il suffit de signaler que pour faire valoir sa thèse avec succès, BC Transit devait au moins prouver que les intimées n'avaient pas elles‑mêmes accès au mode d'expression en cause. Or, ce n'est pas ce que les intimées avancent. Les politiques ne les empêchent pas de recourir au service publicitaire en tant que mode d'expression. Seul le contenu de leurs publicités est visé par une restriction. On ne peut donc affirmer que les intimées contestent le caractère trop restreint de la tribune. Enfin, dans l'affaire Baier, le conseil scolaire constituait le mode même de l'activité expressive, et l'accès à ce mode d'expression était refusé aux demandeurs.

[33] Or, BC Transit et TransLink attribuent toutes deux aux intimées la revendication d'un droit positif parce que celles‑ci leur auraient demandé d'appuyer et de permettre leur activité expressive par la diffusion des messages. Quelques remarques s'imposent.

[34] Dans l'arrêt Baier, le juge Rothstein dit ce qui suit (par. 35) :

Pour déterminer si le droit invoqué est positif, il faut se demander si les appelants prétendent que le gouvernement devrait légiférer ou prendre d'autres mesures pour appuyer ou permettre une activité expressive. Pour que nous soyons en présence d'un droit négatif, il faudrait que les appelants cherchent à ne pas être assujettis à des dispositions législatives ou à des mesures gouvernementales supprimant une activité expressive qu'ils seraient autrement libres d'exercer sans appui ou habilitation de la part du gouvernement.

Interprétés hors contexte, les mots « mesures pour appuyer ou permettre » pourraient dans bien des cas transformer une affaire de liberté d'expression en une revendication de droit positif. L'expression dans un endroit ou un espace public suppose nécessairement quelque appui ou habilitation de la part du gouvernement. L'existence de rues, de parcs et d'autres lieux publics tient souvent à une loi ou à une mesure gouvernementale. S'il suffisait que l'État appuie ou permette l'activité expressive pour que soit justifié l'examen sous l'angle de la revendication d'un droit positif, on pourrait soutenir que la demande d'accès à un parc public par des manifestants devrait être considérée en fonction du cadre d'analyse de l'arrêt Baier, car pour accéder à la demande, l'État devrait permettre l'expression par la mise à disposition du moyen requis (le lieu). Ce serait mal interpréter l'arrêt Baier.

[35] Interprété globalement, l'arrêt Baier indique clairement que le fait d'appuyer ou de permettre l'activité expressive doit être relié à une demande faite à l'État de donner accès à un mode d'expression en particulier. En effet, dans cet arrêt, la Cour distingue entre imposer à l'État l'obligation de mettre une tribune donnée à la disposition de citoyens et protéger la liberté d'expression sous‑jacente de ceux qui ont la faculté de se prévaloir d'une tribune (par. 42). L'interprétation de la notion de revendication d'un droit positif que préconisent les commissions de transport est donc trop large et la Cour l'a en fait rejetée dans Baier. Les intimées réclament la liberté de s'exprimer — à une tribune existante qu'elles ont le droit d'utiliser — sans que l'État ne limite indûment la teneur de leur expression. Elles ne demandent pas à l'État d'appuyer ou de permettre leur activité expressive par la mise à leur disposition d'un mode d'expression en particulier auquel l'accès leur serait refusé.

[36] J'arrive à la conclusion que les commissions de transport n'ont pas établi que la réclamation des intimées tombe sous le coup de l'arrêt Baier et du cadre d'analyse qui y est établi. Il me faut maintenant déterminer si la protection de l'al. 2b) doit être refusée en raison du lieu. J'applique à cette fin le test de l'arrêt Ville de Montréal.

3.2.1 Application de l'arrêt Ville de Montréal

[37] Pour déterminer si les politiques publicitaires des commissions de transport portent atteinte au droit garanti à l'al. 2b) de la Charte, il faut se poser trois questions. Premièrement, le contenu expressif des publicités projetées par les intimées justifie‑t‑il leur protection prima facie par l'al. 2b)? Deuxièmement, dans l'affirmative, le mode ou le lieu d'expression ont‑ils pour effet d'écarter cette protection? Troisièmement, si l'activité expressive est protégée par l'al. 2b), les politiques publicitaires en cause sont‑elles attentatoires? (Ville de Montréal, par. 56) Si on conclut qu'il y a atteinte au droit garanti à l'al. 2b), il faut passer à la question de savoir si elle est justifiée au sens de l'article premier de la Charte.

[38] La réponse à la première question n'est pas contestée. Les publicités projetées ont assurément un contenu expressif. La réponse à la troisième question rallie également les parties. Or, contrairement à ce que laisse entendre le juge de première instance, la question n'est pas de savoir si tout discours politique est interdit mais bien si, par leur objet ou leur effet, les mesures gouvernementales limitent l'expression. En l'espèce, l'objet même des politiques publicitaires contestées est de limiter le contenu de l'expression dans l'espace publicitaire sur les côtés des autobus. Les articles 2 et 7 restreignent expressément le contenu de la publicité. L'article 9 le fait encore plus précisément en écartant le discours politique. Comme le disent les juges majoritaires de la Cour d'appel, les commissions de transport [traduction] « voulaient interdire la publicité politique précisément parce qu'elle était de nature politique » (par. 133).

[39] Pour ce qui est de la deuxième question, l'analyse est quelque peu plus élaborée. Dans l'arrêt Ville de Montréal, les juges majoritaires de la Cour appliquent le test suivant pour déterminer si l'expression dans un lieu ou un espace à caractère gouvernemental est protégée à l'al. 2b) de la Charte (par. 74) :

La question fondamentale quant à l'expression sur une propriété appartenant à l'État consiste à déterminer s'il s'agit d'un endroit public où l'on s'attendrait à ce que la liberté d'expression bénéficie d'une protection constitutionnelle parce que l'expression, dans ce lieu, ne va pas à l'encontre des objectifs que l'al. 2b) est censé favoriser, soit : (1) le débat démocratique; (2) la recherche de la vérité; et (3) l'épanouissement personnel. Pour trancher cette question, il faut examiner les facteurs suivants :

a) la fonction historique ou réelle de l'endroit;

b) les autres caractéristiques du lieu qui laissent croire que le fait de s'y exprimer minerait les valeurs sous‑jacentes à la liberté d'expression.

[40] Pour ce qui est du premier facteur, le juge de première instance et la Cour d'appel arrivent à des conclusions opposées. Le juge de première instance conclut qu'il n'y a jamais eu de publicité politique sur les côtés des autobus (jugement de première instance, par. 87) et il accorde une importance déterminante à ce fait. Or, le contenu n'est pas pertinent pour la détermination de la fonction d'un lieu.

[41] Le fait que l'expression publique y a été permise ou qu'elle l'est actuellement est un bon indice de sa protection constitutionnelle. Ainsi, dans un parc, l'estrade destinée à l'usage des citoyens aura nécessairement une fonction qui ne va pas à l'encontre des objectifs que l'al. 2b) est censé promouvoir. Dans ce cas, la raison d'être même du lieu public serait en fait de promouvoir les valeurs sous‑jacentes à cet alinéa. Toutefois, il est très rare que l'on conteste l'utilisation d'un bien public à des fins d'expression dans un tel contexte factuel. Les situations en litige sont généralement plus complexes. Par exemple, dans les arrêts Comité pour la République du Canada, Ramsden et Ville de Montréal, l'aéroport, le poteau électrique et la voie publique étaient un lieu ou un espace dont la fonction première n'était pas l'expression.

[42] La question est de savoir si la fonction historique ou réelle ou quelque autre caractéristique de l'espace ou du lieu est incompatible avec l'expression ou permet de conclure que l'expression dans cet espace ou dans ce lieu minerait les valeurs qui sous‑tendent la liberté d'expression. L'une des avenues possibles pour trancher est celle de considérer la pratique antérieure ou actuelle. On peut ainsi découvrir toute fonction accessoire ayant pu voir le jour relativement à un bien public donné, comme cela a été le cas dans les affaires Comité pour la République du Canada, Ramsden et Ville de Montréal, où la Cour a reconnu l'application de la protection prévue à l'al. 2b). Il est vrai que l'autobus ne sert pas d'espace pour ce type d'activité expressive depuis aussi longtemps que la voie publique, le poteau électrique et la place publique, mais cette fonction existait et existe toujours. Par conséquent, il y a non seulement une certaine utilisation historique du bien en cause comme lieu d'expression publique, mais aussi une utilisation réelle à cette fin, deux facteurs permettant de conclure que l'activité expressive considérée ne nuit pas à la fonction première de l'autobus — le transport en commun — et, ce qui importe encore plus, qu'elle ne mine pas les valeurs qui sous‑tendent la liberté d'expression.

[43] Le second facteur énoncé dans l'arrêt Ville de Montréal est celui de savoir si d'autres caractéristiques du lieu donnent à penser que le fait de s'y exprimer minerait les valeurs sous‑jacentes à la protection constitutionnelle. TransLink fait valoir que ses autobus devraient être considérés comme des biens privés appartenant aux pouvoirs publics et auxquels nul ne peut raisonnablement s'attendre à avoir accès. L'argument ne tient pas. Le fait même que le grand public a accès à l'espace publicitaire des autobus permet de conclure que les citoyens s'attendent à la protection constitutionnelle de leur expression dans cet espace appartenant à l'État. De plus, une caractéristique importante de l'autobus est qu'il constitue par nature un espace public, et non privé. Les activités qui s'y déroulent n'exigent pas confidentialité et limitation d'accès comme celles menées dans certains édifices ou bureaux gouvernementaux. L'autobus circule sur la voie publique et fait partie intégrante du réseau de transport en commun. Les usagers de la voie publique en général, y compris les passagers éventuels, sont donc exposés au message affiché sur le côté d'un autobus tout comme ils le sont au message affiché sur un poteau électrique ou dans un espace public urbain. De plus, dans une ville, l'autobus comme la voie publique constituent des lieux publics où les gens peuvent interagir ouvertement entre eux et avec l'environnement. Loin de miner les objectifs de l'al. 2b), l'expression sur les côtés des autobus favorise le débat démocratique, la recherche de la vérité et l'épanouissement personnel.

[44] Le test appliqué dans l'arrêt Ville de Montréal se voulait suffisamment souple pour permettre la prise en considération de facteurs susceptibles de devenir pertinents pour l'utilisation d'espaces existants ou nouveaux aux fins d'expression publique (par. 77) :

Les changements sociaux et technologiques peuvent avoir une incidence sur les endroits où l'expression mérite d'être protégée eu égard aux valeurs qui sous‑tendent cette garantie. Le critère proposé tient compte de cette éventualité en permettant que d'autres facteurs que celui de la fonction historique ou réelle soient pris en considération au besoin.

L'évolution sociale ou technique, voire les changements d'ordre politique, peuvent modifier les fonctions première et accessoire d'un bien public. Le gouvernement qui permet l'utilisation de ses biens pour l'exercice de certaines activités expressives n'est pas tenu de le faire indéfiniment. Cependant, lorsque la modification apportée à la fonction d'un espace ou d'un endroit public a une incidence sur un droit fondamental garanti par la Charte, toute exigence constitutionnelle se rattachant à la fonction nouvelle doit être respectée.

[45] En résumé, la Cour n'est pas appelée en l'espèce à déterminer si l'accès à un espace public doit être protégé là où l'entité gouvernementale n'a jamais reconnu un tel droit. Elle doit plutôt déterminer si, en tant qu'espace public, le côté d'un autobus, où s'exerce déjà l'activité expressive, constitue un lieu où l'on s'attend à ce que la liberté d'expression bénéficie de la protection constitutionnelle.

[46] Je ne vois dans ce lieu aucune caractéristique laissant croire que l'expression y minerait les valeurs sous‑jacentes à la liberté d'expression. Au contraire, il permet à un grand nombre d'annonceurs de s'adresser à un large auditoire et promeut ainsi en fait les valeurs qui sous‑tendent l'al. 2b) de la Charte. J'arrive donc à la conclusion que l'activité expressive sur le côté d'un autobus bénéficie de la protection prévue à cet alinéa.

[47] En conséquence, comme les politiques des commissions de transport limitent la liberté d'expression des intimées garantie à l'al. 2b), je conclus que le gouvernement doit justifier cette limitation au regard de l'article premier de la Charte.

3.3 La limitation est‑elle justifiée au regard de l'article premier de la Charte?

[48] Pour justifier l'atteinte à la liberté d'expression des intimées au regard de l'article premier de la Charte, les commissions de transport doivent prouver que les restrictions que prévoient leurs politiques sont apportées « par une règle de droit, dans des limites qui [sont] raisonnables et dont la justification [peut] se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique ». J'examine d'abord la question de savoir si les politiques en cause constituent des « règles de droit ».

[49] Le juge de première instance estime que les politiques publicitaires des commissions de transport ne portent pas atteinte à la liberté d'expression des intimées, mais il examine tout de même l'article premier de la Charte. Il conclut notamment que les politiques ne constituent pas des « règles de droit » au sens de l'article premier, de sorte que le droit garanti à l'al. 2b) n'est pas restreint « par une règle de droit ». Il arrive à cette conclusion parce que, selon lui, les politiques [traduction] « n'ont été ni adoptées ni appliquées dans l'exercice d'un pouvoir "gouvernemental" ou dans l'exécution d'une obligation "gouvernementale" et que le gouvernement n'a participé d'aucune façon à leur formulation ou à leur mise en œuvre » (jugement de première instance, par. 140). Au nom des juges majoritaires de la Cour d'appel, la juge Prowse refuse de se livrer à sa propre analyse concernant la restriction « par une règle de droit » au motif que les commissions de transport n'ont pas présenté d'arguments à ce sujet. Elle ne se range pas à l'avis du juge de première instance sur ce point ni ne s'en dissocie. Devant notre Cour, les commissions de transport n'ont pas abordé la question de la restriction « par une règle de droit », alors que les intimées ont repris les conclusions du juge de première instance.

3.3.1 Jurisprudence relative à la restriction « par une règle de droit »

[50] La jurisprudence de notre Cour relative à la restriction « par une règle de droit » au sens de l'article premier établit une distinction entre la contestation de l'acte d'une entité gouvernementale et celle d'une règle de droit (Slaight Communications Inc. c. Davidson, [1989] 1 R.C.S. 1038; Eldridge, par. 20). Dans la présente affaire, le second type de contestation est en cause : ce sont les politiques qui sont attaquées, non la décision prise sur leur fondement. Déterminer si la restriction découle d'une règle de droit exige d'abord que l'on établisse si la politique qui l'apporte constitue une « règle de droit » au sens de l'article premier de la Charte. Il faut alors examiner si l'entité gouvernementale était autorisée à adopter la politique contestée et si cette dernière constitue une règle obligatoire d'application générale. Dans l'affirmative, la politique peut constituer une « règle de droit » aux fins de l'article premier. En second lieu, il faut déterminer si la politique est suffisamment précise et accessible pour que l'on puisse conclure qu'il s'agit d'une « règle de droit ». Dans Constitutional Law of Canada (5e éd. 2007), vol. 2, le professeur Peter W. Hogg précise la raison d'être d'un tel examen (p. 122) :

[traduction] L'exigence qu'un droit soit restreint par une règle de droit reflète deux valeurs fondamentales du constitutionnalisme ou de la primauté du droit. Premièrement, pour faire obstacle aux mesures arbitraires ou discriminatoires des représentants de l'État, toute mesure attentatoire à un droit doit être autorisée par une règle de droit. Deuxièmement, le citoyen doit être raisonnablement en mesure de savoir ce qui est interdit afin d'agir en conséquence. Une règle de droit respecte ces deux valeurs lorsqu'elle remplit deux conditions : (1) elle est suffisamment accessible au citoyen et (2) elle est formulée avec suffisamment de précision pour que le citoyen puisse se comporter en conséquence et elle offre des repères à celui qui l'applique.

[51] Dans l'arrêt R. c. Therens, [1985] 1 R.C.S. 613, la Cour souligne que l'exigence de la restriction d'un droit constitutionnel « par une règle de droit » protège le citoyen contre l'arbitraire de l'État. Le juge Le Dain y interprète pour la première fois la notion de restriction « par une règle de droit » pour les besoins de l'article premier de la Charte (p. 645) :

L'exigence que la restriction soit prescrite par une règle de droit vise surtout à faire la distinction entre une restriction imposée par la loi et une restriction arbitraire. Une restriction est prescrite par une règle de droit au sens de l'art. 1 si elle est prévue expressément par une loi ou un règlement, ou si elle découle nécessairement des termes d'une loi ou d'un règlement, ou de ses conditions d'application.

[52] La Cour n'exige donc pas que le droit en cause soit restreint par une loi au sens strict du terme; il peut l'être également par un règlement ou par la common law. En outre, il suffit que la restriction découle nécessairement du libellé de la « loi » ou de ses conditions d'application. (Voir également les arrêts Irwin Toy; B.C.G.E.U. c. Colombie‑Britannique (Procureur général), [1988] 2 R.C.S. 214; R. c. Swain, [1991] 1 R.C.S. 933; et R. c. Orbanski, 2005 CSC 37, [2005] 2 R.C.S. 3.)

[53] La Cour reconnaît aussi implicitement d'autres formes de restriction par une règle de droit qui n'ont pas été mentionnées au départ dans l'arrêt Therens, notamment celles issues d'un règlement municipal (Ramsden et Ville de Montréal), d'une convention collective liant une entité gouvernementale (Lavigne) et des règles d'un organisme de réglementation (Black c. Law Society of Alberta, [1989] 1 R.C.S. 591). Ces textes constituent des « règles de droit » parce que, à l'instar des règlements et autres mesures législatives subordonnées, leur adoption est autorisée par une loi, ils sont obligatoires et d'application générale et ils sont suffisamment accessibles et précis pour ceux qui y sont assujettis. À cet égard, ils répondent aux préoccupations justifiant l'exigence de la restriction « par une règle de droit » dans la mesure où il s'agit de faire obstacle à l'arbitraire de l'État et d'offrir aux citoyens et aux entités gouvernementales suffisamment d'information sur la conduite à adopter.

[54] Dans l'arrêt Irwin Toy, la Cour interprète l'obligation de précision de manière libérale. Les juges majoritaires s'expliquent comme suit (p. 983) :

En droit, la précision absolue est rare, voire inexistante. La question est de savoir si le législateur a formulé une norme intelligible sur laquelle le pouvoir judiciaire doit se fonder pour exécuter ses fonctions. L'interprétation de la manière d'appliquer une norme dans des cas particuliers comporte toujours un élément discrétionnaire parce que la norme ne peut jamais préciser tous les cas d'application. Par contre, s'il n'existe aucune norme intelligible et si le législateur a conféré le pouvoir discrétionnaire absolu de faire ce qui semble être le mieux dans une grande variété de cas, il n'y a pas de restriction prescrite « par une règle de droit ».

Dans l'arrêt Osborne c. Canada (Conseil du Trésor), [1991] 2 R.C.S. 69, p. 94-97, la Cour souligne que la norme n'est pas stricte. À moins qu'elle ne « soit [. . .] si obscur[e] que les méthodes ordinaires ne permettent pas de lui donner une interprétation le moindrement exacte », la loi contestée est réputée constituer « une règle de droit » (p. 94).

[55] Comme en font foi les arrêts susmentionnés, la Cour opte pour une interprétation souple de la « règle de droit » susceptible de restreindre un droit garanti par la Charte, et ce, tant sur le plan de la forme (loi, règlement, notamment municipal, règle d'un organisme de réglementation ou convention collective) que sur celui de la formulation (c'est-à-dire, une norme intelligible pour le public et celui qui l'applique). En fin de compte, la Cour insiste, comme dans l'arrêt Therens, sur la nécessité de distinguer entre la restriction issue de la loi et celle qui découle d'une mesure arbitraire de l'État, cette dernière ne satisfaisant toujours pas à l'exigence d'une restriction « par une règle de droit ».

[56] Cette approche généreuse est privilégiée parce qu'une interprétation étroite imposerait une trop grande rigidité à un système parlementaire et législatif qui s'en remet considérablement à des lois‑cadres et à la délégation de larges pouvoirs discrétionnaires. Dans l'arrêt Comité pour la République du Canada, la juge McLachlin (maintenant Juge en chef) dit d'ailleurs à ce sujet (p. 245) :

D'un point de vue pratique, il serait mal venu de limiter l'application de l'article premier aux lois et aux règlements adoptés par le législateur. L'État serait alors tenu d'adopter des règlements détaillés portant sur toutes les éventualités imaginables, avant de pouvoir justifier sa conduite en vertu de l'article premier. À mon avis, une approche aussi technique n'est pas conforme à l'esprit de la Charte et rendrait indûment difficile la justification des restrictions apportées aux droits et libertés qui peuvent être raisonnables et, de fait, nécessaires.

Voir également l'arrêt Little Sisters Book and Art Emporium c. Canada (Ministre de la Justice), 2000 CSC 69, [2000] 2 R.C.S. 1120, par. 137.

[57] Au vu de l'interprétation libérale de la Cour et des principes invoqués à l'appui, il faut maintenant déterminer si la restriction résultant d'une politique d'une entité gouvernementale satisfait à l'exigence de la restriction « par une règle de droit ».

3.3.2 Application aux politiques gouvernementales de l'exigence de la restriction « par une règle de droit »

[58] Les politiques gouvernementales ont des profils très variés. Même si elles sont adoptées par des entités gouvernementales plutôt que par le Parlement ou une assemblée législative, elles s'apparentent souvent, sur la forme et le fond, à des lois, des règlements et d'autres mesures législatives subordonnées. À titre de règle obligatoire adoptée en vertu d'un pouvoir légal conféré à une entité gouvernementale, une politique peut avoir un effet juridique semblable à celui d'un règlement municipal ou d'une règle d'un barreau provincial, qui constituent tous deux des « règles de droit » aux fins de l'article premier. Il peut cependant arriver qu'une politique revête un caractère informel ou purement interne et qu'elle ne constitue essentiellement qu'une ligne directrice ou un guide d'interprétation, et non une règle juridique. La question qui se pose alors est la suivante : quelle politique ou règle d'une entité gouvernementale satisfait à l'exigence de la restriction « par une règle de droit »? Il appert de la jurisprudence qu'il faut distinguer entre une règle de nature législative et une règle de nature administrative.

[59] Dans l'arrêt Comité pour la République du Canada, les juges de la Cour ne se sont pas entendus sur la question de savoir si la directive ou politique interne appliquée par le directeur d'aéroport dans l'administration du règlement en cause dans cette affaire constituait une règle de droit. Outre la disposition provinciale pertinente, la direction de l'aéroport appliquait « une politique intransigeante interdisant toute forme de sollicitation et de publicité » (p. 185). Le juge de première instance a conclu que le directeur de l'aéroport avait agi conformément à cette politique établie lorsqu'il avait interdit aux intimés de diffuser leurs messages politiques dans l'aérogare. S'exprimant également au nom du juge Sopinka, le juge en chef Lamer a estimé que la directive ou politique interne ne pouvait être considérée comme une « règle de droit » fondant la mesure gouvernementale à cause de son caractère informel et interne, y compris le fait qu'elle n'était pas connue du public (p. 164).

[60] La juge McLachlin (avec l'appui du juge La Forest) a été d'avis que la directive ou politique interne constituait une « règle de droit » puisqu'elle avait été adoptée en application du droit que la common law confère à l'État d'administrer ses biens (p. 244) :

[J]e serais encline à croire que le geste des fonctionnaires de l'aéroport qui [. . .] ont empêch[é] [les intimés] de distribuer des dépliants et de solliciter des adhésions constitue une limite prescrite par une règle de droit parce que les fonctionnaires agissaient conformément aux droits dont jouit l'État en vertu de la loi, en sa qualité de propriétaire des lieux.

[61] La décision de la Cour a finalement reposé sur la constitutionnalité du règlement, et la question de savoir si une directive ou politique interne peut être considérée comme « une règle de droit » au sens de l'article premier n'a pas été tranchée de manière définitive.

[62] La question s'est de nouveau posée dans l'affaire Little Sisters. Le litige portait sur des directives internes appliquées par les fonctionnaires des douanes dans le cadre de l'administration de la Loi sur les douanes. Sous forme de mémorandum, ces directives interprétaient les normes établies par la loi. Au nom des juges majoritaires, le juge Binnie affirme (par. 85) :

. . . le Mémorandum [. . .] n'était rien de plus qu'un outil administratif interne à l'intention des inspecteurs des douanes. Il n'avait pas force de loi. Il n'aurait jamais pu être invoqué en cour par les Douanes pour défendre une prohibition contestée [. . .] C'est [. . .] la décision législative, et non le guide, qui a constitué la privation [de liberté d'expression pour les demandeurs]. Il est tout simplement impossible aux tribunaux de contrôler la conformité à la Charte de la multitude de guides et manuels internes préparés par la fonction publique pour assister les fonctionnaires dans leur travail. Les tribunaux s'attachent à la légalité des décisions et non à la qualité des guides, bien que le sort de l'un ne soit évidemment pas indépendant du sort de l'autre.

[63] Ce que démontrent les arrêts Comité pour la République du Canada et Little Sisters est une préoccupation concernant le caractère administratif des politiques et directives des entités gouvernementales en cause. La règle de nature administrative touche à l'application de lois formant un régime législatif; sa raison d'être est l'efficacité administrative. La question déterminante est donc celle de savoir si la politique s'attache à la régie interne. Dans un tel cas, elle est destinée à une application interne et elle est souvent de nature informelle; son adoption ne requiert pas l'autorisation expresse du législateur. Une telle règle ou politique sert à l'interprétation des dispositions d'une loi ou d'un règlement. Elle ne saurait être assimilée elle‑même à une règle de droit qui restreint un droit constitutionnel. Ni un guide d'interprétation ni une politique n'ont pour objet d'établir les droits et les obligations d'une personne non plus que de créer des droits. En outre, ils ne sont habituellement accessibles qu'au sein de l'entité gouvernementale et sont donc sans utilité pour informer le citoyen qui doit être en mesure de connaître toute restriction apportée à ses droits constitutionnels. La politique de nature administrative, même entendue au sens le plus large, n'est pas une « règle de droit » pour les besoins de l'article premier, car sa raison d'être n'est pas d'offrir un fondement juridique à l'action gouvernementale.

[64] La politique qui n'est pas administrative par nature et qui satisfait à certaines exigences peut constituer une « règle de droit ». Pour qu'elle soit de nature législative, la politique doit établir une norme d'application générale adoptée par une entité gouvernementale en vertu de son pouvoir de réglementation. Un tel pouvoir existe lorsque le législateur fédéral ou provincial a délégué un pouvoir à l'entité gouvernementale aux fins précisément d'adopter des règles obligatoires d'application générale établissant les droits et les obligations des personnes qui y sont assujetties (D. C. Holland et J. P. McGowan, Delegated Legislation in Canada (1989), p. 103). Point n'est besoin, pour l'application de l'article premier de la Charte, que ces règles revêtent la forme de textes réglementaires. Dans la mesure où leurs lois habilitantes permettent aux entités d'adopter des règles obligatoires, où leurs politiques établissent des droits et des obligations d'application générale plutôt que particulière et où elles sont suffisamment accessibles et précises, alors ces politiques sont réputées constituer des « règles de droit » susceptibles de restreindre un droit garanti par la Charte.

[65] Ainsi, lorsqu'une politique gouvernementale est autorisée par la loi, qu'elle établit une norme générale se voulant obligatoire et qu'elle est suffisamment accessible et précise, il s'agit d'une règle de nature législative qui constitue une « règle de droit ».

[66] La question à trancher dès lors est de savoir si les politiques publicitaires des commissions de transport constituent « une règle de droit » au sens de l'article premier de la Charte.

3.3.3 Application des principes aux politiques des commissions de transport

[67] Il appert des lois habilitantes que les politiques des commissions de transport ont été adoptées en vertu des pouvoirs légaux conférés à BC Transit et à TransLink.

[68] L'alinéa 3(1)c) de la British Columbia Transit Act autorise le conseil d'administration de BC Transit [traduction] « à saisir des occasions d'affaires et à participer à des entreprises commerciales à l'égard de ces réseaux, ainsi que des biens et des ressources de la commission », sous réserve de l'approbation du ministre. L'alinéa 4(4)e) de la Loi dispose que le conseil d'administration

[traduction] surveille l'administration de la commission [de transport] et peut [. . .] par voie de résolution [. . .] établir des règles relatives à l'exercice de ses activités . . .

[69] Le conseil d'administration de TransLink est investi d'un pouvoir semblable au par. 2(4) de la Greater Vancouver Transportation Authority Act :

[traduction]

2(4) La commission peut exploiter une entreprise et, notamment, conclure des contrats ou d'autres arrangements, prendre des règlements, adopter des résolutions, établir d'autres documents ou ester en justice sous un nom prescrit par règlement du lieutenant‑gouverneur en conseil, auquel cas la mesure est valable et lie la commission comme si elle l'avait prise sous son propre nom.

[70] Ainsi, les lois habilitantes confèrent au conseil d'administration de chacune des entités un pouvoir discrétionnaire étendu d'adopter des règles régissant l'exercice de ses activités, notamment la production de revenus pour le réseau de transport en commun grâce à la vente de publicité. En outre, suivant les documents versés au dossier, les politiques ont été [traduction] « adoptées après examen » par le conseil d'administration de chacune des deux entités (dossier conjoint des appelantes, p. 179 et 326), de sorte qu'elles semblent avoir été adoptées de manière formelle.

[71] Il paraît logique que le législateur qui autorise l'adoption de règles par une entité gouvernementale veuille également, sauf indications contraires, que ces règles soient obligatoires. En l'espèce, TransLink peut [traduction] « établir des règles » et « conclure des contrats », « prendre des règlements » et « adopter des résolutions ». Règlements et contrats ont force obligatoire. Dans le contexte des dispositions habilitantes, on peut inférer que les résolutions ont la même force obligatoire que les autres instruments qui y sont énumérés.

[72] Les politiques ne sont pas de nature administrative puisqu'elles ne sont pas destinées à une application interne comme guide d'interprétation de « règles » établies par le régime législatif. Elles constituent elles‑mêmes des règles établissant les droits des personnes qui y sont assujetties. De plus, on peut leur attribuer une portée générale en ce qu'elles fixent des normes qui s'appliquent à toute personne désireuse de se prévaloir du service publicitaire, et non dans certains cas particuliers. Elles sont donc assimilables à des « règles de droit » au sens de l'article premier et satisfont à l'exigence de la restriction « par une règle de droit » lorsqu'elles sont suffisamment accessibles et précises.

[73] À mon avis, les politiques publicitaires des commissions de transport sont à la fois accessibles et précises. Elles peuvent être consultées par tout membre du grand public désireux de se servir des autobus des commissions de transport comme support publicitaire, et elles énoncent clairement quels genres de publicité sont acceptés ou non. Ainsi, les restrictions apportées à l'expression sont accessibles et formulées avec suffisamment de précision pour permettre aux annonceurs éventuels de comprendre ce qui est écarté. Par conséquent, les politiques publicitaires sont de nature législative et des droits y sont restreints « par une règle de droit » au sens de l'article premier de la Charte.

3.3.4 Justification des restrictions dans une société libre et démocratique

[74] L'étape suivante consiste à déterminer si l'atteinte est justifiée dans le cadre d'une société libre et démocratique au regard des principes énoncés dans l'arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103. Pour faciliter leur consultation, je reproduis de nouveau le libellé des politiques attaquées :

[traduction]

POLITIQUE :

. . .

2. Seule est acceptée la publicité qui communique de l'information sur des biens, des services, des messages d'intérêt public et des événements publics.

. . .

Conditions et restrictions

. . .

7. Est exclue toute publicité susceptible, au regard des normes sociales reconnues, d'offenser une personne ou un groupe de personnes ou de susciter la controverse.

. . .

9. Est exclue toute publicité qui promeut ou conteste une idéologie ou une philosophie politique, un point de vue, une politique ou une mesure, ou qui renseigne sur une assemblée, un rassemblement ou un événement politique, un parti politique ou la candidature d'une personne à une fonction politique ou à une charge publique.

[75] Le juge de première instance retient, quoique avec une certaine hésitation, la thèse des commissions de transport selon laquelle les politiques répondent à l'objectif suffisamment urgent et réel d'offrir [traduction] « un réseau de transport en commun sûr et accueillant » (par. 110). Cependant, il conclut ensuite que les politiques des commissions de transport n'ont pas de lien rationnel avec le prétendu objectif de sûreté, puisqu'il est peu probable que [traduction] « la nature ou l'ampleur de la controverse susceptible d'être suscitée par les publicités présente un risque pour la sûreté » (par. 114). Il ajoute que l'exclusion totale de la publicité politique ou par ailleurs partisane ne porte pas atteinte le moins possible à la liberté d'expression et que les avantages allégués de la restriction de la publicité ne l'emportent pas sur ses effets préjudiciables (par. 122 et 131). La Cour d'appel ne se prononce pas sur ce point.

[76] Je reconnais que les politiques ont été adoptées dans le but d'offrir « un réseau de transport en commun sûr et accueillant » et qu'il s'agit d'un objectif suffisamment important pour justifier la restriction de la liberté d'expression. Toutefois, à l'instar du juge de première instance, je ne suis pas convaincue que l'exclusion de tout contenu politique aux articles 2, 7 et 9 ait un lien rationnel avec l'objectif. J'ai du mal à concevoir que la présence d'un message politique sur le côté d'un autobus puisse rendre le transport en commun moins sûr ou moins accueillant pour les usagers. Le caractère politique d'une publicité ne saurait créer un environnement dangereux ou hostile. Ce serait plutôt le caractère offensant du message — lorsque, par exemple, son contenu est discriminatoire ou incite à la violence ou au terrorisme, peu importe qu'il s'agisse d'une publicité commerciale ou politique — qui irait à l'encontre de l'objectif d'offrir un réseau de transport en commun sûr et accueillant.

[77] Si j'avais vu un lien rationnel entre l'objectif et les restrictions prévues aux articles 2, 7 et 9, je serais néanmoins arrivée à la conclusion que le moyen choisi pour réaliser l'objectif n'est ni raisonnable ni proportionné au droit des intimées d'exercer leur liberté d'expression garantie à l'al. 2b) de la Charte en diffusant leurs messages. La publicité commerciale est autorisée, mais pas la publicité politique. Plus particulièrement, l'article 2 de chacune des politiques prévoit que seule est acceptée la publicité [traduction] « qui communique de l'information sur des biens, des services, des messages d'intérêt public et des événements publics », écartant de ce fait celle qui transmet un message politique. L'article 7 renvoie pour sa part aux normes sociales reconnues pour déterminer si une publicité est susceptible [traduction] « d'offenser une personne ou un groupe de personnes ou de susciter la controverse ». La norme socialement reconnue de la tolérance peut constituer un rempart raisonnable contre la publicité offensante, mais l'exclusion de toute publicité pouvant « susciter la controverse » a une portée trop grande. Dans une société démocratique, on s'attend des citoyens, y compris des usagers du transport en commun, qu'ils tolèrent un certain degré de controverse. Enfin, l'article 9 est celui qui écarte le plus explicitement la publicité politique. Il prohibe toute forme de contenu politique, que celui‑ci compromette ou non la sûreté du transport en commun ou son caractère accueillant. En somme, une forme d'expression à laquelle est attaché un grand prix est exclue totalement d'un espace public qui constitue un important lieu d'expression publique. Les politiques ne portent donc pas atteinte le moins possible à la liberté d'expression.

[78] La constatation du caractère excessif de la restriction en l'espèce ne signifie pas que le gouvernement ne peut pas limiter l'expression dans l'espace publicitaire d'un autobus. Il ressort de la jurisprudence de la Cour relative à l'article premier et à la liberté d'expression que le lieu importe, tout comme l'auditoire. La limite qui n'est pas justifiée à un endroit peut donc l'être dans un autre. La présence probable d'enfants ou le caractère volontaire ou non de la présence des gens comptent également. Dans l'affaire Canada (Procureur général) c. JTI-Macdonald Corp., 2007 CSC 30, [2007] 2 R.C.S. 610, l'une des dispositions en cause limitait la publicité du tabac destinée aux jeunes ou celle faite dans les lieux qu'ils fréquentaient ou dans les publications qu'ils lisaient. La Cour a conclu que la disposition était justifiée par la nécessité de protéger les jeunes en raison de leur vulnérabilité (par. 93-94). Dans le contexte pénal, elle a considéré que l'indécence au sens du Code criminel tenait en partie au lieu, c'est‑à‑dire que certains actes sont indécents à certains endroits, mais pas à d'autres, plus privés : R. c. Labaye, 2005 CSC 80, [2005] 3 R.C.S. 728, par. 42‑43; R. c. Tremblay, [1993] 2 R.C.S. 932, p. 960‑961.

[79] La justification de limites apportées à la publicité tient donc au contexte. Nous ne sommes pas appelés à examiner les normes qu'il propose, mais le Code canadien des normes en publicité, auquel renvoient les politiques des commissions de transport, pourrait servir de guide pour établir des limites raisonnables, y compris en ce qui concerne le caractère discriminatoire d'une annonce publicitaire ou encore, la violence ou d'autres actes illégaux qui y sont encouragés ou tolérés. Cependant, comme les commissions de transport n'ont pas invoqué l'article premier, le commentaire qui précède ne vise qu'à offrir des repères pour déterminer ce qui est susceptible d'être justifié, toute décision à cet égard dépendant des faits de l'espèce.

[80] En somme, on recourt désormais couramment à l'espace publicitaire des autobus pour communiquer efficacement de l'information au grand public. Dans l'exercice de leur pouvoir sur l'utilisation de cet espace, les commissions de transport n'ont pas respecté le critère de l'atteinte minimale à la liberté d'expression politique, laquelle est au cœur de la protection prévue à l'al. 2b). J'arrive à la conclusion que dans la mesure où ils interdisent la publicité politique sur les côtés des autobus, les articles 2, 7 et 9 des politiques restreignent de manière injustifiée la liberté d'expression des intimées garantie à l'al. 2b).

4. Réparation

[81] Après avoir conclu que les politiques publicitaires des commissions de transport violent le droit des intimées garanti à l'al. 2b) de la Charte, il faut accorder la réparation qui s'impose. Les juges majoritaires de la Cour d'appel ont déclaré « inopérants » les articles 7 et 9 de ces politiques. La juge Prowse a rendu le jugement déclaratoire sollicité par les intimées sur le fondement soit du par. 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, dans la mesure où chacune des politiques en cause constitue une « règle de droit » au sens de cet article, soit du par. 24(1) de la Charte dans le cas contraire, car elle était convaincue que le libellé de ce dernier paragraphe était assez général pour permettre l'octroi de la réparation demandée par les intimées. Devant notre Cour, BC Transit n'a pas abordé la question de la réparation. Pour sa part, TransLink indique brièvement qu'aucune réparation ne s'offre aux intimées parce que les politiques publicitaires ne sont pas des « règles de droit » au sens du par. 52(1) et, qu'au procès, les intimées n'ont pas sollicité de jugement déclaratoire en application du par. 24(1).

[82] Dans l'arrêt R. c. Ferguson, 2008 CSC 6, [2008] 1 R.C.S. 96, la juge en chef McLachlin, s'exprimant au nom de tous les juges de la Cour, affirme que « [l]e tribunal qui conclut à la violation d'un droit garanti par la Charte a l'obligation d'accorder une réparation efficace » (par. 34). Reste à savoir si le jugement déclaratoire doit s'appuyer sur le par. 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 ou sur le par. 24(1) de la Charte.

4.1 Le choix entre le par. 24(1) de la Charte et le par. 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982

[83] Dans l'arrêt Ferguson, la juge en chef McLachlin explique en outre que les réparations pouvant être accordées pour la violation d'un droit constitutionnel sont régies par les par. 24(1) de la Charte et 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, et que chacune de ces dispositions a un objectif réparateur différent :

Le paragraphe 52(1) offre une réparation lorsque des dispositions législatives violent des droits garantis par la Charte, que ce soit par leur objet ou par leur effet, tandis que le par. 24(1) offre un recours pour les actes gouvernementaux qui violent des droits garantis par la Charte. Il permet un recours personnel contre les actes gouvernementaux inconstitutionnels et, contrairement au par. 52(1), seule peut s'en prévaloir la partie qui allègue une atteinte à ses propres droits constitutionnels : Big M; R. c. Edwards, [1996] 1 R.C.S. 128. Notre Cour a répété à maintes reprises que la validité des lois relève de l'art. 52 de la Loi constitutionnelle de 1982, tandis que la validité des actes du gouvernement relève de l'art. 24 de la Charte : Schachter; R. c. 974649 Ontario Inc., [2001] 3 R.C.S. 575, 2001 CSC 81. [En italique dans l'original; par. 61.]

[84] Les intimées contestent la constitutionnalité des politiques publicitaires. Elles ne sollicitent pas un jugement déclarant inopérant le refus des commissions de transport de diffuser leurs publicités. En d'autres mots, elles ne contestent pas la constitutionnalité d'« actes gouvernementaux » accomplis dans l'administration d'un régime législatif valide. Elles s'en prennent plutôt aux politiques qui fondent le refus et demandent donc qu'un jugement les déclare « inopérantes ». Selon l'approche proposée par la juge en chef McLachlin dans l'arrêt Ferguson, il faut se demander si chacune des politiques est une « règle de droit » pour les besoins du par. 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982. Dans l'affirmative, la réparation reposera sur cette disposition, et non sur le par. 24(1).

[85] Le paragraphe 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 est rédigé comme suit :

La Constitution du Canada est la loi suprême du Canada; elle rend inopérantes les dispositions incompatibles de toute autre règle de droit.

The Constitution of Canada is the supreme law of Canada, and any law that is inconsistent with the provisions of the Constitution is, to the extent of the inconsistency, of no force or effect.

[86] Le paragraphe 52(1) garantit la suprématie de la Constitution du Canada, et afin d'assurer cette suprématie, la Cour a toujours interprété largement le terme « règle de droit » qui y est employé. Dans l'arrêt Dolphin Delivery, la Cour a conclu que le libellé du par. 52(1) englobait la common law. Dans l'arrêt Douglas/Kwantlen Faculty Assn., les juges majoritaires ont statué que le par. 52(1) conférait à l'arbitre le pouvoir d'accorder réparation pour la violation d'un droit constitutionnel par une convention collective.

[87] Il faut donc déterminer si la politique obligatoire d'application générale adoptée par une entité gouvernementale peut être qualifiée de « règle de droit » aux fins du par. 52(1). Bien que le libellé général du par. 24(1) semble également permettre le prononcé d'un jugement déclaratoire dont l'effet est semblable à celui fondé sur le par. 52(1), il convient davantage de statuer sur les règles adoptées par une entité gouvernementale en fonction du par. 52(1), et ce, pour deux raisons. Premièrement, comme le souligne la Cour dans l'arrêt Ferguson, il est important de statuer sur une « règle de droit » invalide en application du par. 52(1) et de faire ainsi en sorte qu'une disposition incompatible ne demeure pas « en vigueur » (par. 65-66) :

La présence du par. 52(1) et de son libellé obligatoire permet de croire que les rédacteurs de la Charte voulaient que les dispositions législatives inconstitutionnelles soient inopérantes dans la mesure de leur incompatibilité, et non qu'elles restent en vigueur sous réserve de l'octroi d'une réparation discrétionnaire accordée au cas par cas . . .

Comme la Cour l'a souligné dans Seaboyer, s'il est possible, en vertu du par. 24(1), de corriger au cas par cas les effets inconstitutionnels des dispositions législatives, on pourrait, en théorie, remédier ainsi à toutes les violations de la Charte, et le par. 52(1) n'aurait plus alors aucune raison d'être [. . .] [I]l y a risque que le rôle que devait jouer le par. 52(1) se trouve affaibli et que des dispositions législatives qui devraient être invalidées — parce que leur portée excessive crée un véritable risque que des Canadiens reçoivent un traitement inconstitutionnel — demeurent en vigueur, contrairement à ce que voulaient les rédacteurs de la Charte.

[88] Deuxièmement, au par. 52(1), les exigences moins strictes du droit public en ce qui concerne la compétence et la qualité pour agir accroissent la possibilité de faire invalider une règle de droit inconstitutionnelle eu égard au nombre de juridictions susceptibles d'être saisies et au nombre de personnes susceptibles d'intenter le recours. Une règle obligatoire d'application générale n'est pas un acte gouvernemental individualisé, comme la décision d'un arbitre ou d'un organisme gouvernemental visant une personne ou une situation en particulier. Une règle d'application générale peut avoir des répercussions à bien des égards, de sorte qu'une réparation de portée générale convient mieux qu'une réparation individuelle fondée sur le par. 24(1).

[89] L'élargissement du bassin des personnes susceptibles d'intenter un recours sur le fondement de la Constitution et des personnes susceptibles d'en bénéficier est conforme à l'esprit qui sous‑tend la suprématie de la Charte. Par conséquent, je conclus que la réparation appropriée dans le cas d'une règle d'application générale invalide est celle qui prend appui sur le par. 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, et non sur le par. 24(1) de la Charte.

4.2 L'application des principes aux politiques des commissions de transport

[90] Chacune des politiques des commissions de transport constitue clairement une « règle de droit » au sens du par. 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982. Elle a été adoptée par une entité gouvernementale en vertu de son pouvoir de réglementation. En l'espèce, les commissions de transport ont exercé leur pouvoir de réglementation délégué pour adopter des politiques qui restreignent de façon injustifiée la liberté d'expression des intimées. Leurs politiques sont des règles obligatoires d'application générale qui établissent les droits des citoyens d'utiliser l'espace publicitaire des autobus. À mon avis, les politiques publicitaires des commissions de transport s'entendent de « règles de droit » au sens du par. 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 et peuvent par conséquent être déclarées inopérantes dans la mesure de leur incompatibilité.

5. Conclusion

[91] Je suis d'avis de rejeter le pourvoi avec dépens au motif que le droit à la liberté d'expression des intimées garanti à l'al. 2b) de la Charte a été violé par les articles 2, 7 et 9 des politiques publicitaires des commissions de transport. L'ordonnance de la Cour d'appel est donc modifiée de façon qu'il y soit déclaré que l'article 2 est également incompatible avec la protection de la liberté d'expression prévue par la Charte et inopérant. Il y a lieu de répondre aux questions constitutionnelles de la manière suivante :

1. La Charte canadienne des droits et libertés s'applique‑t‑elle, suivant son article 32, à l'article 2 et aux conditions et restrictions nos 7 et 9 des politiques publicitaires des commissions de transport?

Réponse : Oui.

2. Dans l'affirmative, l'article 2 et les conditions et restrictions nos 7 et 9 des politiques publicitaires des commissions de transport contreviennent‑elles à l'alinéa 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés?

Réponse : Oui.

3. Dans l'affirmative, la contravention constitue‑t‑elle une restriction raisonnable apportée par une règle de droit et dont la justification peut se démontrer dans une société libre et démocratique par application de l'article premier de la Charte canadienne des droits et libertés?

Réponse : Non.

Version française des motifs rendus par

Le juge Fish —

I

[92] Pour produire des recettes, les appelantes exploitaient l'espace publicitaire sur la partie extérieure de leurs autobus. Invoquant leurs politiques distinctes (mais pratiquement identiques) en la matière, elles ont refusé les annonces des intimées au motif que des messages « politiques » y étaient transmis.

[93] Je conviens avec la juge Deschamps que les appelantes (les « commissions de transport ») sont toutes deux des « entités gouvernementales » et qu'elles sont donc assujetties à la Charte canadienne des droits et libertés. Je conviens également que leurs politiques publicitaires ont porté atteinte à la liberté d'expression des intimées et ainsi contrevenu à l'al. 2b) de la Charte. Enfin, au vu du dossier, j'estime aussi que l'atteinte ne peut être justifiée au regard de l'article premier.

[94] Avec égards, cependant, ma démarche est différente et se veut plus directe pour arriver à la conclusion que les politiques publicitaires des appelantes violent le droit garanti à l'al. 2b) de la Charte.

[95] Mon point de départ est le suivant. Au Canada, l'al. 2b) confère à la liberté d'expression une protection constitutionnelle étendue mais non illimitée. Cette liberté vaut pour toute activité par laquelle on transmet ou tente de transmettre une signification (Irwin Toy Ltd. c. Québec (Procureur général), [1989] 1 R.C.S. 927, p. 969). Or, le législateur ne peut avoir voulu que la Charte protège toujours l'expression, aussi largement définie, dans tout « endroit » ou « espace » relevant de l'État. La liberté d'expression garantie à l'al. 2b) fait donc l'objet de deux limitations.

[96] La première peut être qualifiée d'« interne » sur le plan conceptuel. L'État peut limiter à bon droit certaines formes d'expression parce qu'elles sont intrinsèquement incompatibles avec l'objet et la raison d'être de l'al. 2b) de la Charte. Telle est la raison pour laquelle elles sont exclues du giron constitutionnel.

[97] Cette limitation interne de la liberté d'expression s'entend d'exceptions interprétées strictement à la règle générale de la protection étendue que consacre l'al. 2b). Les commissions de transport invoquent deux exceptions (ou exclusions) reconnues. L'une vise l'activité expressive qui impose une obligation substantielle à l'entité gouvernementale en cause, et l'autre l'activité expressive qui est manifestement incompatible avec l'espace ou le lieu dans lequel elle est projetée. Je reviendrai plus en détail sur ces exceptions, mais pour le moment, il suffit de dire qu'aucune ne s'applique en l'espèce.

[98] En second lieu, la liberté d'expression fait également l'objet d'une limitation « externe ». Ainsi, même lorsqu'elle bénéficie de la protection prévue à l'al. 2b) de la Charte, l'activité expressive peut, suivant l'article premier, être légitimement restreinte « par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d'une société libre et démocratique ». Sur ce point, je conviens avec la juge Deschamps que les politiques publicitaires contestées ne résistent pas au contrôle constitutionnel. On peut à juste titre considérer qu'elles apportent une restriction établie « par une règle de droit » au sens de l'article premier. Toutefois, je le rappelle, la justification de cette restriction ne saurait se démontrer dans une société libre et démocratique comme la nôtre.

[99] En somme, les politiques publicitaires des appelantes ont empêché les intimées d'exercer la liberté d'expression que leur garantissait l'al. 2b) de la Charte. Qui plus est, le refus opposé aux intimées n'a pas été qu'une conséquence des politiques publicitaires restrictives, mais bien la réalisation de leur objet même.

[100] C'est essentiellement sur ce fondement que je suis d'avis de rejeter le pourvoi des appelantes. Mais avant de poursuivre, bien que cela ressorte des propos qui précèdent, j'estime nécessaire d'exprimer formellement mon désaccord avec le cadre d'analyse utilisé par la juge Deschamps pour circonscrire la liberté d'expression que garantit l'al. 2b) de la Charte.

[101] Plus particulièrement, je ne puis souscrire à l'application qu'elle fait en l'espèce des arrêts Baier c. Alberta, 2007 CSC 31, [2007] 2 R.C.S. 673, et Montréal (Ville) c. 2952‑1366 Québec Inc., 2005 CSC 62, [2005] 3 R.C.S. 141 (« Ville de Montréal »). À mon sens, le premier tient aux faits particuliers en cause et la Cour n'entendait pas y établir de nouveaux principes constitutionnels. Toujours avec égards, je trouve que l'application de l'arrêt Ville de Montréal par ma collègue complique indûment l'analyse constitutionnelle que commande l'al. 2b) de la Charte. Elle crée inutilement un risque véritable de portée « trop large » ou « trop limitative », deux éventualités qu'il faut s'efforcer d'éviter.

II

[102] J'examine maintenant les deux limitations internes de la liberté d'expression invoquées par les commissions de transport. Premièrement, les appelantes font valoir que l'acceptation des annonces publicitaires des intimées leur aurait imposé une obligation substantielle. Deuxièmement, elles prétendent en effet que les publicités proposées sont manifestement incompatibles avec l'espace dans lequel les intimées veulent les insérer, à savoir les côtés de véhicules de transport en commun. Je le répète, je suis convaincu que ni l'une ni l'autre des exceptions ne s'appliquent dans la présente affaire.

[103] La première exception s'applique lorsque la liberté d'expression ne peut être respectée sans imposer à l'État une obligation d'aide substantielle, qu'il s'agisse de dépenser des fonds publics ou de mettre en branle un régime ou un projet complexe d'ordre législatif, réglementaire ou administratif. Cette limitation interne apportée au droit constitutionnel à la liberté d'expression a été reconnue et appliquée par la Cour dans les arrêts suivants : R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295, p. 336; Haig c. Canada, [1993] 2 R.C.S. 995, p. 1035; Assoc. des femmes autochtones du Canada c. Canada, [1994] 3 R.C.S. 627; Delisle c. Canada (Sous‑procureur général), [1999] 2 R.C.S. 989, par. 25‑26; Baier.

[104] Or, l'exception de l'« obligation substantielle » fait elle‑même l'objet d'une exception qui ne s'applique pas en l'espèce, mais qui mérite néanmoins d'être signalée par souci d'exhaustivité. Une obligation substantielle peut être imposée à l'État lorsque l'intéressé satisfait aux critères stricts de l'arrêt Dunmore c. Ontario (Procureur général), 2001 CSC 94, [2001] 3 R.C.S. 1016, que le juge Rothstein résume particulièrement bien dans l'arrêt Baier, au par. 27.

[105] L'exception de l'obligation substantielle est fermement enracinée dans le paysage constitutionnel canadien. Dans notre système de gouvernement, le pouvoir judiciaire ne peut enjoindre au pouvoir législatif de dépenser des fonds publics restreints pour donner suite d'une certaine manière à des demandes fondées sur la Charte. Certes, dépenses et mesures gouvernementales peuvent être entreprises d'innombrables façons pour promouvoir les droits et libertés constitutionnels, mais vu la limitation des ressources disponibles, on considère généralement qu'il appartient au législateur, et non aux tribunaux, de déterminer les priorités sociales justifiant l'appui de l'État. L'exception à ce principe général prévue dans l'arrêt Dunmore a une portée limitée et ne s'applique essentiellement que lorsqu'un droit fondamental ne peut être exercé sans un tel appui.

[106] L'exception de l'obligation substantielle tient également compte d'une autre préoccupation importante. Les tribunaux ne sont pas dotés des moyens nécessaires pour surveiller la mise en œuvre d'ordonnances judiciaires exigeant des mesures complexes et continues de la part d'acteurs gouvernementaux. Toute mesure prise néanmoins en ce sens pourrait bien entamer l'autonomie des pouvoirs exécutif et législatif du gouvernement.

[107] La juge Deschamps conclut au par. 30 de ses motifs que l'arrêt Baier établit « les critères permettant de déterminer les quelques circonstances dans lesquelles l'al. 2b) exige du gouvernement qu'il mette à la disposition d'une personne ou d'un groupe de personnes un mode d'expression ou une "tribune" dont l'accès est trop restreint ». Selon elle, le même souci n'est pas présent en l'espèce, car les politiques en cause excluent un type particulier de contenu expressif, et non un groupe de personnes (par. 32). Étant donné que la présente affaire porte sur la discrimination relative au contenu, et non sur l'exclusion d'un groupe, l'arrêt Baier ne s'applique pas.

[108] Avec égards, je le répète, j'hésite à attribuer à cet arrêt une importance constitutionnelle indépendante des faits particuliers qui le sous‑tendent. La décision n'offre aucun fondement rationnel justifiant la discrimination à l'endroit d'un groupe de personnes dans le cadre de l'examen relatif à la liberté d'expression. Et on ne saurait l'invoquer à l'appui de la prétention selon laquelle les commissions de transport (ou d'autres acteurs gouvernementaux) peuvent refuser toutes les publicités d'un groupe en particulier, mais ne peuvent refuser certaines d'entre elles en raison de leur teneur politique. Peu importe le point de vue adopté, l'interprétation téléologique de l'al. 2b) de la Charte ne privilégie pas vraiment l'exclusion d'un groupe en particulier par rapport à la suppression d'un message donné.

[109] Il paraît en effet difficile, sauf de manière artificielle, de dissocier la discrimination relative à la teneur de celle visant un groupe, car de nombreux groupes sont liés entre eux par la teneur de leurs convictions ou de leurs préoccupations communes, c'est‑à‑dire par le « message » qu'ils aspirent à communiquer. Faire taire le messager c'est supprimer le message.

[110] Contrairement à ma collègue, je ne crois donc pas que, suivant l'arrêt Baier, les commissions de transport devaient « au moins prouver que les intimées n'avaient pas elles‑mêmes accès au mode d'expression en cause » dans la présente affaire (motifs de la juge Deschamps, par. 32 (je souligne)). Je n'estime pas non plus que l'analyse sous l'angle de la « revendication d'un droit positif » soit utile à cet égard.

[111] Par ailleurs, je ne vois pas de fondement rationnel au fait de moduler la protection constitutionnelle accordée à la liberté d'expression selon que la revendication vise un « mode » d'expression, une « tribune » ou un « régime législatif ». Tous trois sont assujettis aux exigences de la Charte. Dans le présent contexte, je ne fais pas non plus de distinction entre « tribune », « espace » et « lieu ». Sauf indication contraire ou lorsque le contexte commande qu'il en aille autrement, aucun de ces éléments n'est censé exclure les autres.

[112] De plus, toute demande ne s'insère pas aisément dans une catégorie préétablie. La présente affaire montre bien qu'il n'est pas toujours patent qu'une demande donnée vise l'accès à un « espace public », à une « tribune » créée par l'État ou à un « régime législatif ». Il n'est pas non plus facile de faire des distinctions explicites et décisives entre le « mode », la « forme » et la « teneur » de l'activité expressive en cause : se reporter aux motifs du juge Lamer dans Renvoi relatif à l'art. 193 et à l'al. 195.1(1)c) du Code criminel (Man.), [1990] 1 R.C.S. 1123, p. 1181‑1182.

[113] Je suis d'avis qu'il faut plutôt déterminer si acquiescer à la demande des intimées imposerait aux commissions de transport une obligation d'aide substantielle — au sens établi précédemment — ou si la demande met par ailleurs en cause une expression faisant jouer une exception reconnue à l'application de l'al. 2b) de la Charte.

[114] Le critère de l'« obligation substantielle » constitue une norme pragmatique et fonctionnelle qui tient dûment compte des préoccupations constitutionnelles liées à l'étendue de la liberté d'expression garantie à l'al. 2b) de la Charte. Qui plus est, il est solidement ancré dans la jurisprudence de notre Cour.

[115] En l'espèce, les commissions de transport s'élèvent contre quatre « mesures concrètes » qu'il leur faudrait prendre pour donner suite à la demande des intimées : la révision de leur politique publicitaire, la négociation de nouveaux contrats de publicité, la production et la mise en place des publicités et l'offre d'espace et d'entretien. Je suis convaincu que, considérées individuellement ou ensemble, ces quatre « mesures concrètes » n'imposent pas aux commissions de transport une obligation substantielle au sens indiqué précédemment pour les besoins de l'application de l'al. 2b) de la Charte.

[116] En l'espèce, les appelantes ont refusé aux intimées l'accès à un programme de publicité commerciale déjà existant. La suppression des restrictions attentatoires contestées par les intimées requiert peu de modifications. Quoi qu'il en soit, contrairement à ce que prétendent les appelantes, une demande fondée sur la Charte ne saurait être rejetée au motif que la loi ou la politique contestée devrait être modifiée pour ne plus être attentatoire.

[117] Les trois autres « mesures concrètes » invoquées par les commissions de transport correspondent toutes à des tâches tout à fait banales qu'elles accomplissent déjà (ou qu'elles délèguent à une entreprise spécialisée) périodiquement dans le cours normal de leurs activités publicitaires. Elles n'exigent pas de dépenses importantes — au contraire, la suppression de la restriction ferait s'accroître les recettes publicitaires des appelantes. Elles ne nécessitent pas de changements importants sur le plan de l'exploitation. Et elles n'impliquent pas de réorganisation administrative, de restructuration ou d'expansion pouvant raisonnablement être qualifiée de « contraignante ».

[118] Je suis donc d'avis de rejeter la prétention des appelantes selon laquelle faire droit à la demande des intimées leur imposerait une obligation substantielle, de sorte que l'expression en cause ne bénéficierait pas de la protection prévue à l'al. 2b) de la Charte.

III

[119] Les appelantes invoquent en outre une seconde exception à la liberté d'expression garantie à l'al. 2b) de la Charte. Elles font essentiellement valoir qu'en raison de leurs messages « politiques », les publicités qu'elles ont refusées étaient manifestement incompatibles avec la fonction ou la raison d'être de leur programme autorisant la réclame sur les côtés des autobus.

[120] Voici l'une des dispositions des politiques publicitaires des appelantes :

[traduction]

2. Seule est acceptée la publicité qui communique de l'information sur des biens, des services, des messages d'intérêt public et des événements publics.

[121] On ne saurait raisonnablement voir dans l'adjonction du message politique à ces catégories générales et variées de publicité autorisée une mise à mal de la fonction ou de la raison d'être des côtés d'autobus que les commissions de transport mettent généralement à la disposition des annonceurs payants. La publicité renfermant un message politique n'est pas incompatible — et encore moins manifestement incompatible — avec un service publicitaire à vocation commerciale et publique de ce genre. Après avoir permis que leurs véhicules servent de supports à l'expression sur une grande variété de sujets, les commissions de transport ne peuvent, sans violer la garantie prévue à l'al. 2b) de la Charte, écarter arbitrairement une sorte ou une catégorie particulière d'expression par ailleurs légale.

[122] En outre, il appartient aux tribunaux de déterminer la raison d'être ou la fonction de l'« espace », du « lieu » ou de la « tribune » où la liberté d'expression fait l'objet d'une limitation; ce n'est pas aux entités gouvernementales de le faire unilatéralement et définitivement. Selon les circonstances, la raison d'être ou la fonction sera établie au regard de différentes considérations, dont l'utilisation actuelle ou habituelle, la pratique antérieure et traditionnelle, les attentes raisonnables du public et l'intention claire du gouvernement. En l'occurrence, la raison d'être reconnue de la publicité sur les côtés des autobus est la production de recettes. Et la fonction de l'autobus lui‑même est le transport sûr, efficace et sans heurts. Aucun de ces éléments n'est manifestement incompatible avec la publicité à caractère politique.

[123] Au contraire, permettre la publicité politique serait dans le droit fil de la raison même pour laquelle les côtés des autobus sont généralement mis à la disposition du public moyennant finances, à savoir la production de recettes. Il n'y a pas non plus de conflit intrinsèque entre la publicité politique sur les côtés des autobus et le transport sans heurts. Tout autre objectif de l'exclusion de la publicité politique qui est étranger à ces fonctions et raisons d'être du système de transport et du service publicitaire doit être considéré à l'étape de la justification au regard de l'article premier pour les besoins d'une contestation fondée sur l'al. 2b) de la Charte.

[124] Contrairement à la juge Deschamps (par. 37‑47), je ne crois pas que toute activité expressive bénéficie de la protection constitutionnelle en tout lieu ou à toute tribune relevant de l'État où l'on s'attendrait à la protection de la « liberté d'expression ». Avec égards, on ne peut considérer l'application de la garantie prévue à l'al. 2b) de la Charte dans une optique de « tout ou rien ». L'analyse constitutionnelle fondée sur cet alinéa doit plutôt s'attacher à la question de savoir si l'activité expressive particulière que l'entité gouvernementale a restreinte jouit d'une protection dans l'espace, le lieu ou la tribune en cause.

[125] Pareille démarche permet d'éviter que la portée accordée soit trop grande dans certains cas et trop restreinte dans d'autres. Sinon, l'activité expressive dont la forme ou la teneur est manifestement incompatible avec la raison d'être ou la fonction de l'espace en question réintégrerait le champ de la garantie grâce à l'activité expressive non manifestement incompatible. À l'inverse, une allégation de violation fondée serait vouée à l'échec par l'exclusion de toute activité expressive non comprise dans le champ de la garantie.

[126] Pour la juge Deschamps, « le contenu n'est pas pertinent pour la détermination de la fonction d'un lieu » (par. 40). On peut penser que son point de vue prend appui sur l'arrêt Irwin Toy, dans lequel notre Cour dit ce qui suit (p. 969) :

Nous ne pouvons [. . .] écarter une activité humaine du champ de la garantie de la liberté d'expression en se basant sur le contenu ou la signification. En effet, si l'activité transmet ou tente de transmettre une signification, elle a un contenu expressif et relève à première vue du champ de la garantie.

[127] Or, dans cette affaire, la question était de savoir si le contenu expressif en cause (la publicité commerciale destinée aux enfants) pouvait être restreint généralement, n'importe où.

[128] En l'espèce, par contre, il faut déterminer si l'expression doit être autorisée dans un espace en particulier. La meilleure démarche pour le faire consiste à se demander si l'activité expressive à laquelle il est porté atteinte (la publicité comportant un message politique) est manifestement incompatible avec la raison d'être et la fonction de l'espace qui, sur le côté d'un autobus, est réservé à la publicité de nature commerciale ou publique en général. Dans l'affirmative, la protection prévue à l'al. 2b) sera refusée, précisément comme elle l'est en application du critère privilégié par la juge Deschamps, sans qu'il y ait besoin de recourir à une variante complexe du test retenu dans un autre contexte dans l'arrêt Ville de Montréal.

[129] De plus, le critère axé sur le caractère manifestement incompatible est en parfaite adéquation avec les conclusions tirées par la Cour dans d'autres affaires relatives à l'expression dans un endroit ou un espace publics, particulièrement dans les arrêts Comité pour la République du Canada c. Canada, [1991] 1 R.C.S. 139, Ramsden c. Peterborough (Ville), [1993] 2 R.C.S. 1084, et Ville de Montréal.

[130] Il me paraît important d'insister sur le fait que la protection de l'al. 2b) ne sera refusée à l'activité expressive que lorsque celle‑ci sera manifestement incompatible avec la raison d'être ou la fonction de l'espace en cause. Lorsque l'incompatibilité alléguée n'est pas manifeste, l'activité expressive visée par l'atteinte bénéficie de la liberté d'expression garantie à l'al. 2b) de la Charte. Il demeure évidemment loisible à l'État de démontrer que l'atteinte est constitutionnelle au regard de l'article premier de la Charte, s'agissant d'une restriction par une règle de droit et dont la justification peut se démontrer dans une société libre et démocratique comme la nôtre.

[131] Mais lorsque l'incompatibilité alléguée est manifeste, il convient de trancher à l'étape de l'analyse fondée sur l'al. 2b). L'État ne devrait pas être strictement tenu d'apporter une restriction dans une règle de droit et de la justifier lorsqu'elle vise un type d'expression qui est si clairement incompatible avec la raison d'être ou la fonction de l'espace offert, car le législateur ne saurait avoir voulu que la Charte soit invoquée dans un cas aussi patent.

[132] Comme le laisse entendre Peter W. Hogg, [traduction] « s'ils reconnaissent à un droit garanti une portée qui va au‑delà de sa raison d'être, les tribunaux assoupliront inévitablement la norme de justification au regard de l'article premier afin de valider la loi qui restreint le droit en question » (Constitutional Law of Canada (5e éd. 2007), p. 116).

[133] Accorder à l'activité expressive manifestement incompatible la protection que l'al. 2b) de la Charte prévoit à l'égard de la liberté d'expression abaisserait le degré de justification requis pour les besoins de l'article premier. Et obliger ainsi le gouvernement à invoquer inutilement l'article premier multiplierait indûment les mesures législatives et réglementaires restreignant la liberté d'expression, susciterait de vaines allégations d'atteinte et accroîtrait la durée et la complexité des procès.

[134] Enfin, je ne voudrais pas que l'on conclut de mes propos que les exceptions de l'obligation substantielle et de l'incompatibilité manifeste invoquées par les appelantes correspondent aux seules activités expressives ne bénéficiant pas de la protection de l'al. 2b) de la Charte. Au moins deux autres exceptions méritent d'être signalées.

[135] J'ai déjà fait allusion à l'une d'elles au par. 121 : l'activité expressive qu'un acteur gouvernemental restreint au motif qu'elle est interdite par une loi dont la constitutionnalité n'est pas contestée. Ainsi, par exemple, les appelantes pourraient à juste titre refuser d'afficher sur les côtés de leurs autobus une annonce sollicitant des dons à une organisation terroriste reconnue comme telle, contrairement à l'art. 83.02 du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46.

[136] De même, une expression peut être exclue de la portée de l'al. 2b) uniquement parce qu'elle revêt une forme non protégée, notamment lorsqu'il y a recours à la violence : voir les arrêts Irwin Toy, p. 970; R. c. Keegstra, [1990] 3 R.C.S. 697, p. 733 et 829; et Suresh c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), 2002 CSC 1, [2002] 1 R.C.S. 3, par. 105. Hormis l'expression violente, dans l'arrêt Irwin Toy, les juges majoritaires ne donnent pas d'exemples d'expression non protégée à cause de sa forme. Il serait inopportun de le faire dans la présente espèce puisque cette exception n'est pas invoquée.

[137] Le pourvoi ne se prête pas non plus à l'examen de la pertinence, dans le cadre d'une contestation prenant appui sur l'al. 2b), de la distinction américaine entre la restriction visant le « sujet » et celle visant le « point de vue » : voir, p. ex., R. A. V. c. City of St. Paul, 505 U.S. 377 (1992). La restriction considérée dans la présente affaire vise tout message politique, et je me suis prononcé sur les questions en litige en conséquence.

IV

[138] Pour tous ces motifs, je conviens avec la juge Deschamps que par leurs politiques publicitaires, les appelantes ont porté atteinte à la liberté d'expression des intimées et contrevenu de ce fait à l'al. 2b) de la Charte.

[139] J'estime également que les politiques publicitaires constituent une restriction « par une règle de droit » au sens de l'article premier, que les appelantes n'ont pas établi que les dispositions attentatoires de leurs politiques pouvaient se justifier dans une société libre et démocratique comme la nôtre et que les intimées ont donc droit, en vertu du par. 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, à un jugement déclarant inopérantes les politiques publicitaires des appelantes dans la mesure où elles sont incompatibles avec l'al. 2b).

Pourvoi rejeté avec dépens.

Procureurs de l'appelante Greater Vancouver Transportation Authority : David F. Sutherland & Associates, Vancouver.

Procureurs de l'appelante British Columbia Transit : Farris, Vaughan, Wills & Murphy, Vancouver.

Procureurs des intimées : Underhill, Faulkner, Boies Parker Law Corporation, Vancouver.

Procureur de l'intervenant le procureur général du Nouveau‑Brunswick : Procureur général du Nouveau‑Brunswick, Fredericton.

Procureur de l'intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique : Ministère du Procureur général de la Colombie‑Britannique, Vancouver.

Procureurs de l'intervenante Adbusters Media Foundation : Bull, Housser & Tupper, Vancouver.

Procureurs de l'intervenante l'Association des libertés civiles de la Colombie‑Britannique : Lawson Lundell, Vancouver.

* Le juge Bastarache n'a pas participé au jugement.