Bande indienne Wewaykum c. Canada, [2002] 4 R.C.S. 245, 2002 CSC 79
Roy Anthony Roberts, C. Aubrey Roberts et John Henderson,
poursuivant en leur nom et au nom de tous les autres
membres de la Bande indienne Wewaykum (également connue
sous le nom de Bande indienne de Campbell River) Appelants
c.
Sa Majesté la Reine Intimée
et
Ralph Dick, Daniel Billy, Elmer Dick, Stephen Assu et James
D. Wilson, poursuivant en leur nom et au nom de tous les
autres membres de la Bande indienne Wewaikai (également
connue sous le nom de Bande indienne de Cape Mudge) Intimés/Appelants
et entre
Ralph Dick, Daniel Billy, Elmer Dick, Stephen Assu, Godfrey
Price, Allen Chickite et Lloyd Chickite, poursuivant en leur
nom et au nom de tous les autres membres de la Bande indienne
Wewaikai (également connue sous le nom de Bande indienne de
Cape Mudge) Appelants
c.
Sa Majesté la Reine Intimée
et
Le procureur général de l’Ontario, le procureur général
de la Colombie‑Britannique, la Bande indienne Gitanmaax,
la Bande indienne Kispiox et la Bande indienne de Glen
Vowell Intervenants
Répertorié : Bande indienne Wewaykum c. Canada
Référence neutre : 2002 CSC 79.
No du greffe : 27641.
2001 : 6 décembre; 2002 : 6 décembre.
Présents : Le juge en chef McLachlin et les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, Arbour et LeBel.
en appel de la cour d’appel fédérale
POURVOIS contre un arrêt de la Cour d’appel fédérale, [2000] 3 C.N.L.R. 303, 247 N.R. 350, 27 R.P.R. (3d) 157, [1999] A.C.F. no 1529 (QL), qui a confirmé une décision de la Section de première instance (1995), 99 F.T.R. 1, [1995] A.C.F. no 1202 (QL). Pourvois rejetés.
Michael P. Carroll, c.r., Malcolm Maclean, Emmet J. Duncan et Monika B. Gehlen, pour les appelants Roy Anthony Roberts et autres.
John D. McAlpine, c.r., et Allan Donovan, pour les intimés/appelants Ralph Dick et autres.
J. Raymond Pollard, Mitchell R. Taylor et Georg Daniel Reuter, pour l’intimée Sa Majesté la Reine.
E. Ria Tzimas et J. T. S. McCabe, c.r., pour l’intervenant le procureur général de l’Ontario.
Patrick G. Foy, c.r., et Richard J. M. Fyfe, pour l’intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique.
Peter R. Grant et David Schulze, pour les intervenantes la Bande indienne Gitanmaax, la Bande indienne Kispiox et la Bande indienne de Glen Vowell.
Version française du jugement de la Cour rendu par
1 Le juge Binnie __ Deux bandes indiennes de la côte est de l’île de Vancouver se réclament mutuellement leur réserve respective. Ces réserves — dont chacune est en la possession de la bande qui l’occupe depuis la fin du dix‑neuvième siècle environ — sont distantes de deux milles l’une de l’autre. Les occupants des deux réserves appartiennent à la Première nation Laich‑kwil‑tach, laquelle était parvenue à déplacer la Première nation Comox de cette région de la Colombie‑Britannique au milieu des années 1800.
2 Chaque bande prétend que, n’eût été divers manquements de la Couronne fédérale à ses obligations de fiduciaire, ses membres seraient en possession des deux réserves. Suivant cet argument, les membres de l’autre bande ne seraient en conséquence en possession d’aucune des réserves.
3 Aucune bande n’a revendiqué de droit sur les terres litigieuses en vertu du par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 (« droits existants — ancestraux ou issus de traités — des peuples autochtones »).
4 Bien que chaque bande sollicite contre l’autre une injonction ainsi qu’un jugement déclarant qu’elle a droit à la possession de la réserve et que l’autre bande est coupable d’intrusion, chacune reconnaît les difficultés qu’un tel résultat causerait à l’autre et affirme qu’elle se satisferait d’une indemnité pécuniaire de la Couronne fédérale. La bande de Cape Mudge appelante prétend que son indemnité devrait être de l’ordre de 12,2 à 14,8 millions de dollars pour la réserve no 11, alors que la bande de Campbell River appelante affirme que sa réclamation s’élève à 4 millions de dollars environ pour la réserve no 12. Bref, si les demandes des bandes appelantes sont accueillies, chacune restera où elle est actuellement mais recevra une somme considérable constituée d’une « indemnité en equity » et des dépens taxés sur la base procureur‑client.
5 La Cour est donc appelée à statuer (i) sur l’étendue de l’obligation de fiduciaire de la Couronne dans le cadre du processus de la création des réserves indiennes, (ii) sur la question de savoir si les actes accomplis par des représentants du gouvernement en l’espèce ont constitué un manquement à quelque obligation de fiduciaire et (iii), à supposer qu’il y ait eu de manquement, sur les réparations en equity (y compris l’indemnité en equity) susceptibles d’être accordées pour remédier à ce manquement.
6 Il est clair qu’aucune des bandes n’a commis de faute à l’endroit de l’autre. Leurs revendications reposent sur des documents et sur une analyse minutieuse des efforts parfois maladroits déployés par le ministère des Affaires indiennes pour établir des réserves correspondant aux terres qu’occupaient, à la fin du dix‑neuvième siècle, les peuples autochtones de la côte ouest. Les bandes appelantes avancent des conclusions contestées, tirées d’inscriptions contradictoires concernant l’identité de la bande ayant droit à tel ou tel territoire et la date à laquelle le droit en question a pris naissance. Il est évident qu’il y a eu, à l’occasion, des divergences entre la situation qui existait sur l’île de Vancouver et la façon dont elle était consignée dans les dossiers du gouvernement à Ottawa. Cela dit, au terme de 80 jours d’audience, le juge de première instance a conclu que la Couronne avait agi de façon juste et honorable, après avoir demandé aux Indiens eux‑mêmes ce qu’ils désiraient et respecté les souhaits exprimés par ceux‑ci.
7 Comme nous le verrons plus loin, lorsque le processus de création des réserves a pris fin, c’est‑à‑dire par la prise du décret provincial 1036 le 29 juillet 1938, chacune des bandes appelantes avait officiellement abandonné la revendication — qu’elle fait maintenant valoir — contre la réserve de l’autre. Pendant les 60 ans et plus qui se sont écoulés depuis, leurs membres ont respecté le statu quo et apporté des améliorations à la réserve qu’ils occupent. Dans ces circonstances, j’estime qu’il n’y a pas eu de manquement à quelque obligation de fiduciaire et qu’il n’y a ouverture à aucun recours en « equity », qu’il s’agisse d’injonction ou d’indemnisation. De toute manière, l’écoulement des délais de prescription applicables fait obstacle à l’exercice de tels recours.
8 Je suis donc d’avis de rejeter les pourvois, avec dépens.
Les faits et l’analyse
9 La Première nation Laich‑kwil‑tach, qui comprend quatre bandes différentes, fait elle‑même partie d’un groupe plus large d’Indiens de langue kwakwala qui habitent certaines régions de la côte est de l’île de Vancouver et de la côte ouest de la Colombie‑Britannique continentale, ainsi que certaines îles situées entre les deux. Traditionnellement, leur subsistance et une grande partie de leur culture étaient basées sur la pêche dans les eaux poissonneuses de ce que nous appelons maintenant le détroit de Georgia.
10 Contrairement aux différends remontant aux temps immémoriaux qui étaient à l’origine d’affaires comme R. c. Van der Peet, [1996] 2 R.C.S. 507, et Delgamuukw c. Colombie‑Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010, le nœud des présents pourvois réside dans des écritures administratives consignées par le ministère des Affaires indiennes à la fin du dix‑neuvième siècle et au début du vingtième siècle, ainsi que dans les dossiers montés depuis par les bandes rivales. En première instance, le juge Teitelbaum a exposé en détail, dans son jugement soigné de 275 pages ([1995] A.C.F. no 1202 (QL)), la piste documentaire laissée par cette filière bureaucratique, et la Cour d’appel fédérale a refusé d’infirmer ses conclusions de fait ([1999] A.C.F. no 1529 (QL)). Je n’examinerai ici que les faits nécessaires à la compréhension des questions de droit que la Cour doit résoudre.
11 Les bandes concernées sont la bande indienne de Cape Mudge (traditionnellement appelée « Wewaikai »), dont certains membres vivent dans la réserve no 12, et la bande indienne de Campbell River (traditionnellement appelée « Wewaykum »), dont certains membres vivent dans la réserve no 11. Chaque bande compte également des réserves situées à d’autres endroits. Les réserves en litige sont très petites. Située à l’embouchure de la rivière Campbell, la réserve no 11 compte environ 350 acres et 120 habitants. La réserve no 12 se trouve à l’intérieur des terres, le long d’un affluent de la rivière Campbell; sa superficie est inférieure à 300 acres et elle compte moins d’habitants que la précédente. Les réserves de faible taille abondent dans les régions côtières de la Colombie‑Britannique, où l’on considérait plus important de disposer de points d’accès stratégiques aux abondantes ressources halieutiques et autres que de posséder de vastes étendues de territoire.
12 Les premiers membres de la Première nation Laich‑kwil‑tach à s’installer sur le territoire litigieux, vers 1875, semblent avoir été le capitaine John Quacksister (ou Kwaksistal) et sa famille.
A. La création des réserves
13 Dans l’arrêt Conseil de la bande dénée de Ross River c. Canada, [2002] 2 R.C.S. 816, 2002 CSC 54, rendu le 20 juin 2002, notre Cour a examiné les conditions légales de création d’une réserve au sens de la Loi sur les Indiens. Parmi ces conditions, mentionnons l’existence d’un acte de la Couronne ayant pour effet de mettre de côté des terres domaniales à l’usage d’une bande indienne, l’intention de créer une réserve, manifestée par des personnes ayant le pouvoir de lier la Couronne, et l’accomplissement par celle-ci et par la bande indienne de démarches concrètes pour réaliser cette intention (par. 67). Dans cette affaire, la Cour a conclu que la Couronne n’avait jamais eu l’intention d’établir une réserve au sens de la Loi. Au paragraphe 68, le juge LeBel a signalé « que, dans le cadre de la procédure de création des réserves, comme dans les autres aspects de ses rapports avec les Premières nations, la Couronne doit rester consciente de ses obligations de fiduciaire et de leur incidence sur cette procédure, et prendre en considération la nature sui generis des droits fonciers des Autochtones ». La question du rôle de l’obligation de fiduciaire de la Couronne dans la création des réserves n’a pas été débattue dans cette affaire, alors qu’elle se soulève clairement dans les présents pourvois.
B. La création des réserves en Colombie‑Britannique
14 Lorsque la Colombie‑Britannique a adhéré à la Confédération en 1871, l’article 13 des Conditions de l’adhésion de la Colombie‑Britannique, L.R.C. 1985, App. II, no 10, était rédigé ainsi :
Le soin des Sauvages, et la garde et l’administration des terres réservées pour leur usage et bénéfice, incomberont au Gouvernement Fédéral, et une ligne de conduite aussi libérale que celle suivie jusqu’ici par le gouvernement de la Colombie Britannique sera continuée par le Gouvernement Fédéral après l’Union.
Pour mettre ce projet à exécution, des étendues de terres ayant la superficie de celles que le gouvernement de la Colombie Britannique a, jusqu’à présent, affectées à cet objet, seront de temps à autres transférées par le Gouvernement Local au Gouvernement Fédéral au nom et pour le bénéfice des Sauvages, sur demande du Gouvernement Fédéral; et dans le cas où il y aurait désaccord entre les deux gouvernements au sujet de la quantité des étendues de terre qui devront être ainsi concédées, on devra en référer à la décision du Secrétaire d’État pour les Colonies. [Je souligne.]
15 La coopération fédérale‑provinciale était nécessaire dans le cadre du processus de création des réserves, étant donné que, si le gouvernement fédéral avait compétence à l’égard des « Indiens et [d]es terres réservées aux Indiens » aux termes du par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867, les terres domaniales en Colombie‑Britannique, où serait nécessairement établie toute réserve, appartenaient à la province. Toute tentative unilatérale du gouvernement fédéral de créer une réserve sur des terres publiques de la province aurait été invalide : Ontario Mining Co. c. Seybold, [1903] A.C. 73 (C.P.). Par ailleurs, la province ne pouvait établir une réserve indienne au sens de la Loi sur les Indiens, car elle aurait alors empiété sur la compétence exclusive du fédéral sur « [l]es Indiens et les terres réservées aux Indiens ».
16 La mise en œuvre de l’article 13 requérait donc l’accomplissement de certaines démarches préalables à la mise en branle du processus fédéral‑provincial de création des réserves décrit dans l’arrêt Ross River. D’abord, des commissaires nommés par le gouvernement fédéral délimitaient et arpentaient les réserves proposées, puis, munis de ces plans, les gouvernements fédéral et provincial négociaient la taille, l’emplacement et le nombre des réserves. La maîtrise et l’administration de ces terres devaient ensuite être cédées (ou « transférées », suivant les termes de l’article 13) par la nouvelle province de la Colombie‑Britannique au gouvernement fédéral, lequel devait les mettre de côté à l’usage et au bénéfice d’une bande : L’Acte des Sauvages, 1876, S.C. 1876, ch. 18, par. 3(6); Loi sur les Indiens, L.R.C. 1985, ch. I‑5, par. 2(1) « réserve ».
17 Plus de 60 ans après l’entrée de la Colombie‑Britannique dans la Confédération, la question de l’établissement des réserves constituait toujours une source de frictions entre le gouvernement fédéral et le gouvernement provincial. Par exemple, le juge de première instance a constaté que le gouvernement de la Colombie‑Britannique avait d’abord considéré excessif le chiffre de 80 acres par personne avancé par le gouvernement fédéral pour la constitution des réserves, estimant que 20 acres par personne suffisait, en particulier lorsque la bande subsistait principalement de la pêche. Les deux ordres de gouvernement différaient même d’avis quant au mécanisme de « transfert » devant être utilisé.
18 Les diverses questions litigieuses ont finalement été réglées par un accord fédéral‑provincial et par la cession à la Couronne fédérale, en 1938, de la maîtrise et de l’administration des terres provinciales devant servir à l’établissement des réserves : G. V. La Forest, Natural Resources and Public Property under the Canadian Constitution (1969), p. 132. Jusque-là, [traduction] « [t]out reposait sur une recommandation bureaucratique et l’intention politique, alors que rien qui soit concluant n’était accompli dans quelque sens juridique véritable » : Dunstan c. Hell’s Gate Enterprises Ltd., [1986] 3 C.N.L.R. 47 (C.S.C.‑B.), le juge Cumming, p. 65.
19 Selon moi, il est indubitable que, lorsque la Couronne fédérale a reçu le décret 1036 de la Colombie‑Britannique, daté du 29 juillet 1938, elle entendait mettre de côté chacune des réserves en litige pour l’usage bénéficiaire et l’occupation de la bande qui l’habite actuellement. La revendication des deux réserves par chaque bande est mal fondée.
C. La Commission des réserves indiennes (1875‑1912)
20 En 1875, le gouvernement fédéral et le gouvernement de la Colombie‑Britannique ont créé la Commission des réserves indiennes, dont les commissaires avaient notamment pour mandat
[traduction] . . . de prendre des dispositions pour visiter, dans les meilleurs délais et dans l’ordre qu’ils jugeront opportuns, chaque nation indienne (nation s’entendant de toutes les tribus indiennes qui parlent la même langue) de la Colombie‑Britannique et, après un examen exhaustif sur les lieux de toutes les questions pertinentes, pour établir et déterminer à l’égard de chaque nation séparément le nombre, l’étendue et l’emplacement de la réserve ou des réserves qui doivent lui être attribuées. [Je souligne.]
(Décret C.P. 1088, pris le 10 novembre 1875)
21 La Commission des réserves indiennes avait donc comme mandat d’attribuer les réserves aux Premières nations, plutôt qu’à des sous‑groupes correspondant aux bandes. (On peut donc affirmer que la Commission était uniquement tenue d’attribuer des réserves à ce groupement plus large de peuples parlant la langue kwakwala — dont les Laich‑kwil‑tach étaient un sous‑groupe — , mais qu’en pratique elle a traité ces derniers comme une Première nation.) Le juge de première instance a estimé que l’attribution des réserves à ce niveau supérieur d’organisation visait à garantir rapidement des terres aux Indiens « avant que la colonisation par les blancs ne supprime tous les endroits désirés » (par. 25). La tenue d’enquêtes longues et complexes par les commissaires en vue d’attribuer des réserves aux sous‑groupes aurait entraîné des délais inacceptables. L’attribution de terres aux bandes relevait donc généralement de l’agent local des Indiens, un fonctionnaire fédéral qui possédait les connaissances précises nécessaires. La bande de Campbell River prétend que cette situation faisait de l’agent des Indiens [traduction] « un Salomon moderne investi de la plénitude des pouvoirs requis pour réattribuer des réserves », mais ce n’est pas le cas. Les agents des Indiens étaient les yeux et les oreilles des fonctionnaires supérieurs dont l’approbation finale était nécessaire.
22 Dans les années 1870, la Commission des réserves indiennes ne comptait plus qu’un seul membre, Gilbert Sproat, qui a arpenté un certain nombre de réserves de la région destinées à la Première nation Laich‑kwil‑tach. Les levés qu’il préparait ne suffisaient pas à créer des réserves au sens de la Loi sur les Indiens, mais, si ces levés étaient approuvés par le gouvernement provincial, ils avaient pour effet d’empêcher toute utilisation incompatible des terres visées, par exemple leur acquisition par préemption par des colons. L’arpentage créait donc une certaine forme de protection administrative, bien inférieure toutefois aux diverses garanties de nature législative prévues par la Loi sur les Indiens.
23 Quoi qu’il en soit, la province n’a pas approuvé les réserves arpentées par le commissaire Sproat.
24 En 1886, P. O’Reilly, ancien juge de cour de comté qui avait succédé à Sproat, a recommandé l’attribution de dix réserves [traduction] « aux Indiens Laich kwil tach (Euclataw) », mais il n’a pas pris en compte les terres qui nous intéressent aujourd’hui parce que, a‑t‑il écrit, [traduction] « puisque les Indiens étaient tous absents, j’ai jugé plus sage d’attendre, pour établir des réserves, qu’ils soient présents pour m’indiquer les endroits qu’ils souhaitent obtenir » (je souligne). Le mandat confié à O’Reilly par le gouvernement fédéral comportait l’instruction expresse de ne pas changer le statu quo :
[traduction] Lorsqu’il s’agit d’attribuer des terres aux fins d’établissement des réserves, évitez de provoquer des changements violents ou soudains dans les habitudes de la bande indienne pour laquelle vous mettez de côté les terres de réserve, et ne détournez pas les Indiens d’une occupation légitime qu’ils pourraient pratiquer à profit; tentez plutôt de les encourager lorsque vous constatez qu’ils travaillent dans quelque secteur d’une industrie. [Souligné dans l’original.]
D. L’arpentage effectué par Ashdown Green
25 Le retard dans la mise de côté des réserves a effectivement exacerbé les risques de conflit entre les Indiens et les colons qui affluaient dans la province. En 1888, un différend a éclaté à Campbell River entre des colons du nom de Nunns et les Indiens Laich‑kwil‑tach résidant à cet endroit, chaque groupe revendiquant des droits sur de précieuses ressources forestières à proximité de ce qui est à présent la réserve no 11. Le personnage qui s’est fait le plus entendre dans ce conflit, du moins chez les Indiens, est le capitaine John Quacksister. Il affirmait qu’on lui avait attribué la propriété de toutes les terres que le commissaire Sproat avait provisoirement mises de côté à Campbell River en 1879. Il n’était probablement pas au fait des méandres du processus de transfert foncier entre le gouvernement provincial et le gouvernement fédéral. Les parties ne s’entendaient pas sur la filiation tribale du capitaine John. Le juge de première instance a formulé la conclusion suivante à ce sujet (au par. 289) :
Les hommes et les femmes passaient d’un groupe à l’autre et, manifestement, pouvaient appartenir à plus d’un sous‑groupe. La tentative de catégoriser le lien tribal du capitaine John résume cette difficulté : c’est à juste titre qu’on l’appelait « Smoke All Around ».
26 Après le départ du commissaire O’Reilly en Angleterre pour une longue convalescence, le gouvernement fédéral a autorisé l’un de ses arpenteurs, Ashdown Green, à délimiter les terres du capitaine John et celles des colons. C’est son levé de 1888 qui est à l’origine de la revendication de la bande de Cape Mudge dans la présente affaire.
E. La revendication de la bande de Cape Mudge (« Wewaikai »)
27 Après avoir visité la région de Campbell River, Ashdown Green a recommandé la création de deux réserves additionnelles : la réserve no 11 (Campbell River) et la réserve no 12 (Quinsam). Toutefois, vu les conditions de sa nomination et la nature de son mandat (résoudre le différend opposant les Indiens et les non‑Indiens), son rapport ne visait qu’à établir [traduction] « l’étendue et les limites » des réserves nos 11 et 12. Le rapport n’attribue les réserves à aucune bande en particulier, indiquant plutôt qu’elles sont octroyées aux [traduction] « Indiens Laich‑kwil‑tach (Euclataw) ». De plus, Ashdown Green a expliqué sa conception du processus de création des réserves dans une copie de son rapport déposée devant la Commission McKenna-McBride :
[traduction] Les réserves des Laich‑kwil‑tach (Euclataw) ont été attribuées de nouveau par M. O’Reilly en 1886. Aucune attribution n’a été faite aux bandes séparément. Le partage entre les bandes a été effectué par les agents. [Souligné dans l’original.]
Le juge de première instance a conclu qu’Ashdown Green n’avait pas ni ne croyait avoir le pouvoir « [d’]attribuer des réserves à quelque sous‑groupe ou bande » (par. 57). Il avait comme tâche de séparer les terres destinées aux réserves indiennes de celles destinées aux colons non‑Indiens.
28 Même si Ashdown Green avait été dans la même position qu’O’Reilly, toutes les recommandations faites par le commissaire des réserves étaient néanmoins subordonnées à l’approbation du commissaire principal des Terres et des Travaux publics et du surintendant fédéral, conformément au décret 1334. Or, de conclure le juge de première instance, que Ashdown Green ait ou non recommandé l’attribution des réserves nos 11 et 12 à la bande de Cape Mudge, aucune décision à cet effet n’avait été prise en haut lieu. Comme l’a affirmé récemment notre Cour dans l’arrêt Ross River, précité, par. 69, l’« intention » requise est l’intention manifestée par « des personnes ayant le pouvoir de lier la Couronne [. . .] de créer une réserve ».
29 La bande de Cape Mudge soutient que, malgré les conclusions du juge de première instance, Ashdown Green avait effectivement le pouvoir d’attribuer des réserves aux bandes de la Première nation Laich‑kwil‑tach et qu’il leur a effectivement attribué les réserves nos 11 et 12. Leur argument factuel repose sur des inférences contestées, tirées d’une inscription portée sur un croquis des deux réserves joint au rapport de 1888 de Ashdown Green, intitulé [traduction] « Indiens Laich‑kwil‑tach (Eu-cla-taw). Bande We‑way‑a‑kay », et sur la mention subséquente de cette attribution, pendant une courte période, dans les répertoires des réserves indiennes publiés par le ministère des Affaires indiennes.
30 Le ministère a officiellement commencé à publier ces répertoires en 1892. Ils comprenaient un résumé de l’emplacement et de la taille des réserves de la Colombie‑Britannique. La préparation de ces répertoires n’était pas requise par la loi, et ceux‑ci constituaient d’abord et avant tout des documents administratifs internes. Ils comportaient souvent des erreurs. Le répertoire de 1892 (le premier qui fut publié) indiquait que les réserves nos 10, 11 et 12, arpentées par Ashdown Greene, appartenaient aux [traduction] « Indiens Laich‑kwil‑tach », sans préciser de quelle façon ces réserves étaient réparties entre les quatre bandes de la Première nation Laich‑Kwil‑Tach. Le répertoire de 1902 indiquait que les réserves nos 11 et 12 étaient attribuées à la bande « Wewayakay » (Cape Mudge).
31 De l’avis du juge de première instance, la bande de Cape Mudge n’avait pas, dans les faits, résidé dans la région maintenant désignée comme étant la réserve no 11. Les membres de cette bande pêchaient dans les eaux poissonneuses de l’endroit avec les autres peuples Laich‑kwil‑tach, mais ils déposaient leurs prises ailleurs sur le littoral.
32 Lorsqu’une réserve donnée était provisoirement attribuée à une bande, la pratique ministérielle était d’inscrire au complet le nom de la bande la première fois, puis (dans un regrettable souci d’économie d’effort) d’ajouter simplement des guillemets de répétition pour les inscriptions subséquentes. Ainsi, le répertoire de 1902 (contrairement à celui de 1892) indiquait, de la façon suivante, que la réserve no 11 et la réserve no 12 avaient été attribuées à la bande de Cape Mudge (« Wewayakay ») :
[traduction]
Réserve no
Nom de la réserve
Tribu ou bande
1
Salmon River
Laichkwiltach, bande Kahkahmatsis
. . . [réserves 2 à 6 omises]
7
Village Bay
Bande We‑way‑akay
8
Open Bay
" "
9
Drew Harbour
" "
10
Cape Mudge
" "
11
Campbell River
" "
12
Quinsam
" "
(Source : Dossier conjoint, vol. 8, p. 1325)
Une note inscrite en marge dans le répertoire de 1902 indiquait : [traduction] « [a]ttribuées par M. Ashdown Green [. . .] le 7 mai 1888. Arpentées en 1888. Confirmation définitive le 18 mai 1889 ». Comme nous l’avons vu plus tôt, le juge de première instance a estimé que cette information était erronée. La seule approbation donnée par le surintendant des Affaires indiennes concernait les réserves attribuées à la Première nation Laich‑kwil‑tach et non à ses sous‑groupes. Quoi qu’il en soit, il s’agissait d’une approbation provisoire, car il faut supposer que le surintendant savait que la Colombie‑Britannique n’avait pas encore décidé des terres domaniales qui devaient servir à cette fin.
33 Les conclusions du juge de première instance sont clairement étayées par la preuve et, collectivement, elles sont fatales à la revendication des deux réserves par la bande de Cape Mudge. La mention du nom de la bande dans un document des Affaires indiennes servant principalement à des fins administratives ne crée pas juridiquement de réserve au profit de la bande, en particulier lorsque ce document repose sur des renseignements erronés. En tant que membre de la Première nation Laich‑kwil‑tach, la bande de Cape Mudge pouvait demander que ses exigences soient dûment prises en considération. À plusieurs reprises avant le début de l’action, toutefois, le chef et les anciens de la bande ont formellement déclaré n’avoir aucun intérêt bénéficiaire relativement à la réserve no 11 en particulier.
34 Déjà, le 24 mars 1896, l’agent des Indiens concerné, un certain Pidcock, rapportait ce qui suit :
[traduction] Lors d’une réunion tenue dans la maison du chef hier, les Indiens de la bande We‑wai‑ai‑kai qui résident dans la réserve de Cape Mudge ont affirmé qu’ils avaient toujours considéré que la réserve de Campbell River appartenait au chef Kwaksista [Quacksister], et ils n’en revendiquent aucune part.
Cette renonciation a été réitérée plus officiellement dans une résolution formelle du chef et des anciens en mars 1907. La bande de Cape Mudge n’a revendiqué la réserve no 11 ni dans son mémoire à la Commission McKenna-McBride en 1914 ni dans sa réponse à l’enquête du ministère des Affaires indiennes en 1936. Ayant reconnu, à ces deux occasions, que l’intérêt bénéficiaire relatif à la réserve no 11 appartenait à la bande de Campbell River, la bande de Cape Mudge ne saurait disposer d’un recours en equity qui, aujourd’hui, aurait pour effet de déposséder de cette réserve une bande sœur d’une manière tout à fait inéquitable. La bande de Cape Mudge ne saurait non plus, pour les motifs qui vont suivre, obtenir de l’État paiement d’une indemnité « en equity » à la place de la dépossession inéquitable qui, on le comprend très bien, n’est pas la solution que désire réellement la bande.
F. La revendication de la bande de Campbell River (« Wewaykum »)
35 L’attribution, dans le répertoire de 1902, des réserves no 11 et no 12 à la bande de Cape Mudge (« Wewayakay ») a engendré des difficultés d’ordre pratique, puisque cette bande n’occupait pas la réserve no 11 et ne l’avait d’ailleurs jamais occupée, alors que des membres de la bande de Campbell River l’habitaient depuis plusieurs années.
36 En 1905, un différend entre les deux bandes au sujet de droits de pêche dans la rivière Campbell s’est étendu à la possession de la réserve no 11. Vers la même époque, l’International Timber Company s’est montrée intéressée à utiliser les ressources de la région dans le cadre de ses opérations d’exploitation forestière. Il est donc devenu nécessaire de déterminer (provisoirement) qui avait droit à quoi. Dans un rapport envoyé à Ottawa, l’agent des Indiens William Halliday a indiqué qu’il avait [traduction] « jugé nécessaire de recueillir l’opinion des Indiens concernant la propriété de la réserve [no 11] ».
37 Il importe de signaler que, selon Halliday, son mandat ne requérait pas qu’il impose une solution, mais consistait plutôt à [traduction] « recueillir l’opinion des Indiens ». Le résultat fut la Résolution de 1907, prise au mois de mars de l’année en question dans laquelle la bande de Cape Mudge « cédait » à la bande de Campbell River tout droit à la réserve no 11 sous réserve de la conservation de droits de pêche dans ce secteur. Au paragraphe 91 du jugement de première instance, on cite cette résolution, dont voici en partie le texte :
[traduction] Il est résolu qu’attendu qu’il existe une divergence d’opinions quant à la propriété de la réserve connue sous le nom de Campbell River [no 11], cette réserve étant revendiquée par la bande Wewaiaikai [Cape Mudge] et la bande Wawaiaikum [Campbell River]; que, suivant le bureau du ministère des Affaires indiennes, ladite réserve appartient à la bande Wewaiaikai [Cape Mudge]; que la réserve est présentement occupée par la bande Wewaiaikum [Campbell River]; que les membres de la bande Wewaiaikum [Campbell River] subiraient un préjudice s’ils étaient contraints de déménager; que les premiers Indiens à vivre dans cette réserve appartenaient à la bande Wewaiaikum [Campbell River]; et que la bande Wewaiaikai [Cape Mudge] revendique ces terres à titre de réserve dans le but d’utiliser la rivière pour y pêcher. Par conséquent, les membres de la bande Wewaiaikai [Cape Mudge] ici réunis en conseil cèdent tous leurs droits dans la réserve de Campbell River [no 11] à la bande Wewaiaikum [Campbell River] à jamais, sous réserve du droit incontesté de la bande Wewaiaikai [Cape Mudge] de pêcher en tout temps le poisson dans les eaux de la rivière Campbell, ce droit étant détenu conjointement avec la bande Wewaiaikum [Campbell River].
Il est en outre résolu que l’agent des Indiens qui préside l’assemblée soit, par les présentes, autorisé à prendre les mesures nécessaires pour que la présente résolution revête un caractère officiel et soit convenablement exécutée.
38 Le juge de première instance a estimé, au par. 431, que les membres de la bande de Cape Mudge « étaient en mesure de communiquer en anglais en mars 1907 », directement ou par l’intermédiaire d’un interprète.
39 Pour les besoins des présents motifs, les principaux points de la résolution adoptée par la bande de Cape Mudge peuvent être résumés ainsi :
1. La bande de Cape Mudge y reconnaît que la réserve no 11 lui est attribuée dans le répertoire du ministère. (D’autres éléments de preuve corroboraient la communication aux intéressés par la Couronne des faits qu’elle connaissait en 1907.)
2. Il existait toutefois entre les bandes une « divergence d’opinions » qu’il fallait résoudre (c’est‑à‑dire que la question ne portait pas sur une cession ou aliénation, mais consistait à résoudre cette « divergence d’opinions »).
3. Les membres de la bande de Cape Mudge reconnaissent que la réserve no 11 est occupée par la bande de Campbell River, qui a été la première à y vivre. (Cette admission concorde avec la lettre de 1896 de l’agent des Indiens Pidcock et, peut‑on soutenir, confirme que, à cette époque, la bande de Cape Mudge considérait que le capitaine John Quacksister était membre de la bande de Campbell River.)
4. Les membres de la bande de Cape Mudge reconnaissent que les membres de la bande de Campbell River [traduction] « subiraient un préjudice s’ils étaient contraints de déménager ». (Cette admission est elle aussi importante, car on reconnaît que la bande de Campbell River a « commencé à utiliser les terres en question », situation qui, suivant l’arrêt Ross River, constitue un des éléments requis pour la création d’une réserve (par. 67).)
5. La bande de Cape Mudge s’intéressait à la réserve no 11 [traduction] « dans le but d’utiliser la rivière pour y pêcher » (et non pour habiter la réserve en question).
6. Les membres de la bande de Cape Mudge [traduction] « ici réunis en conseil cèdent tous leurs droits dans la réserve de Campbell River [no 11] à la bande Wewaiaikum [Campbell River] à jamais ». (Il semble s’agir ici d’un acte de transport par renonciation plutôt que de la « cession » ou du transfert d’un quelconque intérêt.)
7. La bande de Cape Mudge se réservait le [traduction] « droit incontesté [. . .] de pêcher en tout temps le poisson dans les eaux de la rivière Campbell, ce droit étant détenu conjointement avec » la bande de Campbell River.
8. L’agent des Indiens Halliday était [traduction] « par les présentes, autorisé à prendre les mesures nécessaires pour que la présente résolution revête un caractère officiel et soit convenablement exécutée ».
Le juge de première instance a conclu que M. Halliday avait dû présumer que la bande de Campbell River n’était pas tenue d’adopter une résolution réciproque renonçant à tout droit sur la réserve no 12, étant donné que le répertoire du ministère des Affaires indiennes indiquait déjà que cette réserve était attribuée à la bande de Cape Mudge et qu’il n’existait à cette époque aucun différend à ce sujet.
40 L’avocat de la bande de Cape Mudge affirme que la Résolution de 1907 est invalide parce qu’elle n’est pas conforme aux dispositions de la Loi sur les Indiens en matière de cession, mais (i) je ne crois pas qu’on puisse qualifier de cession le règlement d’une « divergence d’opinions » entre bandes sœurs appartenant à la Première nation qui s’était vue attribuer les terres en premier lieu, (ii) les terres désignées comme étant la réserve no 11 n’étaient pas une réserve indienne au sens de la Loi sur les Indiens en 1907, elles étaient encore des terres de la Couronne provinciale, et (iii), de toute manière, l’application des dispositions de la Loi sur les Indiens en matière de cession avait été suspendue (dans la mesure où elles étaient applicables) par une proclamation du Conseil privé datée du 15 décembre 1876 (Gazette du Canada, 30 décembre 1876, vol. X, no 27).
41 L’effet de la Résolution de 1907 a été maladroitement consignée par les Affaires indiennes à Ottawa au moyen d’une note manuscrite ajoutée ainsi au répertoire de 1902 :
[traduction]
Réserve no
Nom de la réserve
Tribu ou bande
1
Salmon River
Laichkwiltach, bande Kahkahmatsis
. . . [réserves 2 à 6 omises]
7
Village Bay
Bande We‑way‑akay
8
Open Bay
" "
9
Drew Harbour
" "
10
Cape Mudge
" "
11
Campbell River
Bande We‑way‑akum
12
Quinsam
" "
(Source : Dossier conjoint, vol. 9, p. 1453)
42 Comme on le constate, par suite d’un autre regrettable souci d’économie d’effort, l’inscription manuscrite « Bande We‑way‑akum » insérée en regard de la réserve no 11 n’a pas été accompagnée d’une modification du répertoire expliquant le statut de la réserve no 12, pour laquelle on a conservé les guillemets de répétition. Le juge de première instance a qualifié cette bourde d’« erreur des guillemets de répétition ». Il a conclu — conclusion abondamment appuyée par la preuve — que la correction manuscrite ne concernait que la réserve no 11 et qu’il n’y avait eu aucune intention (ou raison) d’apporter des modifications à la situation de la réserve no 12, laquelle n’était pas visée par la Résolution de 1907. Compte tenu de la preuve, la « divergence d’opinions » ne portait à ce moment que sur la réserve no 11. Par conséquent, selon l’interprétation qui s’impose, les guillemets placés en regard de la réserve no 12 continuaient de correspondre à la bande « Wewayakay » (Cape Mudge), malgré la confusion créée par l’inscription manuscrite insérée vis‑à‑vis de la réserve no 11.
43 Eu égard à la constatation du juge de première instance que « l’erreur des guillemets de répétition » résultait simplement d’une inadvertance et qu’on n’avait démontré l’existence d’aucune raison pour laquelle la Résolution de 1907 aurait entraîné la réattribution non seulement de la réserve no 11 mais également celle de la réserve no 12 — contrairement à l’intention des parties — , il est difficile de voir dans la position de la bande de Campbell River autre chose qu’une tentative excessivement formaliste d’invoquer ce qu’elle considère être la « lettre de la loi ». Cette situation est, selon moi, malheureuse. Notre Cour a à plusieurs reprises souligné que, dans l’examen des droits des Indiens sur les réserves, « nous devons veiller à ce que la forme ne l’emporte pas sur le fond » (Bande indienne de St. Mary’s c. Cranbrook (Ville), [1997] 2 R.C.S. 657, par. 16), ou à ce que des règles « de forme » de la common law ne viennent pas frustrer l’intention véritable des parties (Bande indienne de la rivière Blueberry c. Canada (Ministère des Affaires indiennes et du Nord canadien), [1995] 4 R.C.S. 344, par. 6).
44 Je suis d’avis que la revendication par la bande de Campbell River d’un [traduction] « droit d’origine législative » n’est pas fondée. De toute manière, elle a intenté un recours en equity contre la Couronne et, en equity, le fond prime toujours sur la forme, comme il sera expliqué plus loin.
45 On voit mal comment une « erreur de guillemets de répétition » comme celle commise en l’espèce pourrait fonder un recours en equity.
G. La Commission McKenna-McBride, 1912
46 Comme le gouvernement fédéral et le gouvernement provincial continuaient à différer d’opinions au sujet de la taille et du nombre des réserves en Colombie‑Britannique, on a établi la Commission McKenna-McBride en 1912. Pour l’accomplissement de son mandat, celle‑ci avait notamment le pouvoir de modifier [traduction] « la superficie des réserves indiennes », soit en réduisant la taille d’une parcelle mise de côté par la province pour établir une réserve lorsque, [traduction] « de l’avis des commissaires, une réserve donnée, telle qu’elle est aujourd’hui délimitée, couvr[ait] une superficie supérieure à ce qui [était] raisonnablement requis pour l’usage des Indiens de cette tribu ou de cet endroit », soit en l’augmentant lorsqu’« une quantité insuffisante de terres a[vait] été mise de côté pour l’usage des Indiens de cet endroit » ainsi que le pouvoir de « mettre de côté des terres pour toute bande indienne à l’intention de laquelle aucune terre n’a[vait] encore été réservée ».
47 La Commission a visité les réserves dont on projetait l’établissement dans la région de Campbell River. Dans l’analyse de la preuve qu’ils y ont recueillie, les commissaires ont reconnu que la réserve no 11 avait à juste titre été attribuée à la bande de Campbell River dans le répertoire fédéral, mais ils ont relevé l’erreur commise relativement à la réserve no 12 :
[traduction] Suivant le répertoire, la réserve [Quinsam] appartient à la bande Wewayakum [Campbell River]. Ce n’est pas ainsi que cette bande considère la réserve, que la bande Wewayakay [Cape Mudge] revendique, avec droit selon l’agent Halliday. On a tenu compte de ce qui était écrit dans le répertoire pour estimer la superficie par personne.
48 Devant la Commission McKenna-McBride en 1914, la bande de Campbell River n’a pas revendiqué la réserve no 12 et la bande de Cape Mudge n’a pas revendiqué la réserve no 11.
49 La Commission a complété son mandat, n’apportant aucune modification au répertoire fédéral de 1913, même si elle avait relevé quelques erreurs d’attribution. On rapporte le commentaire suivant du commissaire MacDowall relativement à l’emplacement des réserves :
[traduction] Nous devons tenir ces réserves pour ce qu’elles paraissent dans la liste du gouvernement; nous nous occupons des terres et non de leur distribution par la Tribu — c’est au ministère qu’il appartient de régler cette question.
La Commission n’a ni augmenté ni diminué la superficie des réserves nos 11 ou 12. De l’avis du juge de première instance, au par. 106, ce fait confirmait que « la Commission n’avait pas pour rôle de se pencher sur le droit de propriété bénéficiaire à l’égard des réserves, mais uniquement sur leur superficie. La propriété était une question qui relevait du ministère [fédéral] des Affaires indiennes ». « En fait », a‑t‑il ajouté, « plusieurs années après la tenue des auditions de la Commission McKenna-McBride, nombre d’erreurs relativement à l’attribution des réserves à des bandes ou à des sous‑groupes ont été portées à l’attention de différents représentants du ministère par Halliday de même que par le commissaire des affaires indiennes [W.E.] Ditchburn. » La Commission a inclus la superficie de la réserve no 12 dans la superficie attribuée à la bande de Campbell River, ce qui, affirme aujourd’hui la bande, démontre que l’acte par lequel on lui a attribué les deux réserves était délibéré et entièrement justifié. Toutefois, comme nous l’avons mentionné plus tôt, c’est l’emplacement stratégique des terres pour la pratique de la pêche qui semblait être l’aspect le plus important pour les bandes, et non la superficie de ces terres.
H. La Commission Ditchburn‑Clark
50 Malheureusement, le rapport de la Commission McKenna-McBride n’a pas reçu lui non plus l’aval du gouvernement provincial. Le gouvernement fédéral et le gouvernement de la Colombie‑Britannique ont, au moyen de lois habilitantes analogues, créé la Commission Ditchburn‑Clark dans le but de tenter de mettre un terme au différend fédéral‑provincial qui, à cette date, durait depuis presque 50 ans : voir Indian Affairs Settlement Act, S.B.C. 1919, ch. 32, et Loi du règlement relatif aux terres des sauvages de la Colombie‑Britannique, S.C. 1920, ch. 51. La Commission n’a remis son rapport qu’en 1923. Relativement aux réserves nos 11 et 12, elle reformulait en gros la position déjà avancée dans le rapport de la Commission McKenna-McBride.
51 En 1924, le gouvernement de la Colombie‑Britannique et le gouvernement fédéral ont finalement adopté les recommandations de la Commission McKenna-McBride, telles qu’elles avaient été modifiées par le rapport Ditchburn‑Clark. Le décret fédéral C.P. 1265, pris le 19 juillet 1924, précisait que l’adoption du rapport McKenna-McBride avait pour objet le [traduction] « règlement complet et final de tous les différends [sur la question] entre les gouvernements du Dominion et de la province, conformément au protocole du 24 septembre 1912 [créant la Commission McKenna-McBride] et à l’article 13 des Conditions de l’adhésion ». Le décret provincial no 911, pris le 26 juillet 1923, était au même effet. Toutes ces mesures ont finalement mené à la prise du décret provincial no 1036, le 29 juillet 1938, lequel transférait à la Couronne du chef du Canada la maîtrise et l’administration des terres visées. Bien que le ministère des Affaires indiennes considérât que les « réserves » de Colombie‑Britannique existaient déjà avant la prise de ces textes officiels, il régna beaucoup de confusion au début de la Confédération au sujet de la nature précise de la compétence fédérale prévue au par. 91(24) de la Loi constitutionnelle de 1867. Ce n’est que lorsque le Comité judiciaire du Conseil privé a rendu l’arrêt St. Catherine’s Milling and Lumber Co. c. The Queen (1888), 14 App. Cas. 46, qu’il a été établi clairement que le par. 91(24) avait pour effet de conférer au Dominion uniquement [traduction] « le droit d’exercer des pouvoirs de nature législative et administrative à l’égard des terres visées — alors que la propriété de celles‑ci était dévolue à la Couronne pour le bénéfice de la province et relevait de l’autorité législative de cette dernière » (voir Ontario Mining Co. c. Seybold (1899), 31 O.R. 386 (H.C.), p. 395, conf. par (1900), 32 O.R. 301 (C. div.), conf. par (1901), 32 R.C.S. 1, conf. par [1903] A.C. 73 (C.P.)). Facteur plus important encore, vu le rôle crucial de l’« intention » en matière de création de réserves (Ross River, précité, par. 67), il est clair que les plus hautes instances des deux gouvernements avaient eu l’intention d’agir par voie d’accord mutuel. On ne saurait raisonnablement imputer à la Couronne fédérale, en 1907, l’intention de créer une réserve sur des terres susceptibles d’être soustraites, à tout moment avant la conclusion d’un tel accord, de celles dont conviendraient les gouvernements fédéral et provincial en bout de ligne.
52 La bande de Campbell River soutient que, par la série de décrets accompagnant les répertoires erronés, les législateurs se sont trouvé à entériner « l’erreur des guillemets de répétition » (créant ainsi un « droit d’origine législative »), et que les tribunaux sont aujourd’hui tenus d’y donner plein effet en dépossédant la bande de Cape Mudge de la réserve no 12 (solution qui n’est toutefois pas celle que la bande de Campbell River privilégie) ou en ordonnant à la Couronne de lui verser à la place une « indemnité en equity ».
53 L’existence de décrets crée certes une présomption que la Couronne avait l’intention de créer les réserves qui y sont mentionnées, mais un tel élément de preuve n’est pas déterminant : Ross River, par. 50. Le juge de première instance a conclu que la Couronne fédérale, à qui appartenait le pouvoir d’accomplir le geste final requis pour créer les réserves, entendait que la réserve no 12 soit attribuée à la bande de Cape Mudge. Comme il a été indiqué plus tôt, le fond l’emporte sur la forme, et non le contraire.
54 Naturellement, l’avocat de la bande de Campbell River a raison de faire valoir que si l’on donnait leur effet habituel aux guillemets de répétition, sa cliente obtiendrait les deux réserves. S’il s’agissait d’un litige foncier normal entre deux entreprises multinationales ayant négocié exhaustivement chaque mot et signe de ponctuation des documents pertinents, ces guillemets pourraient constituer un argument solide, mais en l’espèce sa cliente intente un recours en equity et, même entre multinationales, un tel résultat pourrait être considéré comme tout à fait inéquitable compte tenu des conclusions de fait tirées par le juge de première instance.
I. La correction de l’« erreur des guillemets de répétition »
55 Il était certain que la divergence évidente entre les documents officiels et l’occupation concrète des réserves par les bandes appelantes créerait certains problèmes.
56 En 1928, le commissaire des Affaires indiennes Ditchburn a écrit ce qui suit au secrétaire du ministère des Affaires indiennes :
[traduction] Comme la réserve Quinsam no 12 a toujours été revendiquée par la bande We‑way‑akay (Cape Mudge) sans contestation de la part de la bande Wewayakum (Campbell River), je recommande qu’il soit officiellement décidé qu’elle appartient aux Indiens We‑way‑akay et que les annotations soient faites dans le répertoire en conséquence.
57 En 1932, les deux bandes ont retenu les services d’avocats pour examiner la question. En 1934, l’agent des Indiens Todd, qui avait succédé à Halliday, s’est vu confier la mission de communiquer avec les bandes pour vérifier l’exactitude des données consignées dans le répertoire fédéral relativement à l’attribution des réserves aux sous‑groupes. Le juge de première instance a conclu, au par. 131, qu’à l’issue des discussions qui ont suivi, les deux bandes appelantes « connaissaient la position du ministère relativement aux réserves nos 11 et 12, de même que les circonstances et le texte intégral de la résolution de cession de 1907 ».
58 Après avoir établi les faits pertinents et en avoir discuté, les deux bandes ont confirmé la validité du statu quo.
59 Le 23 novembre 1936, le chef et les anciens de la bande Wewaikai ont signé la déclaration suivante : [traduction] « Nous, chefs et anciens de la bande de Cape Mudge, déclarons par la présente sous serment que seules les réserves mentionnées ci‑après appartiennent à notre bande, et que cette liste est exhaustive » (je souligne). Au nombre de ces réserves se trouvaient la réserve no 10 (Cape Mudge) et la réserve no 12 (Quinsam). La réserve no 11 (Campbell River) n’y était pas mentionnée.
60 Les membres de la bande de Campbell River ont signé sous serment une déclaration analogue en 1937 : [traduction] « Nous, chefs et anciens de la bande de Campbell River, déclarons par la présente sous serment que seules les réserves mentionnées ci‑après appartiennent à notre bande, et que cette liste est exhaustive » (je souligne). La liste en question fait état de la réserve no 11, mais non de la réserve no 12.
61 En conséquence, chaque bande a fait une déclaration correspondant à l’occupation qu’elle faisait des terres. Le juge de première instance a rejeté les diverses attaques des bandes contre ces déclarations et contre les agents des Indiens. Les parties n’ont pas démontré qu’il y avait lieu de modifier cette conclusion.
62 En 1943, le ministère des Affaires indiennes a publié une version corrigée du répertoire des réserves. Conformément aux déclarations assermentées, le répertoire indiquait que la réserve no 11 appartenait à la bande de Campbell River et que la réserve no 12 appartenait à celle de Cape Mudge. Il semble toutefois qu’aucune modification officielle n’ait été apportée aux divers décrets accompagnant les répertoires antérieurs erronés.
J. Les événements récents
63 Le différend a repris naissance dans les années 1970. Par l’entremise d’un avocat, la bande de Campbell River a communiqué avec le ministre des Affaires indiennes au sujet de la réserve no 12. Après enquête, le ministère a répondu que, [traduction] « [c]ompte tenu de la preuve disponible dans nos dossiers, nous devons conclure que la réserve indienne Quinsam no 12 est mise de côté au profit et à l’usage de la bande indienne de Cape Mudge [Wewaikai] », et a joint à sa réponse des copies de la Résolution de 1907 et des déclarations de 1936 et 1937.
64 En 1985, la bande de Campbell River a intenté une action contre la Couronne et contre la bande de Cape Mudge. Comme elle le précise au par. 30 de son mémoire, elle a agi ainsi en raison de la portée qu’elle attribuait à l’arrêt Guerin c. La Reine, [1984] 2 R.C.S. 335, de notre Cour, lequel avait créé un précédent en accordant une compensation financière à une bande indienne par suite d’un manquement de la Couronne à son obligation de fiduciaire dans le cadre de la cession d’une partie de la réserve de la bande en question. Dans une demande reconventionnelle, la bande de Cape Mudge a revendiqué le droit exclusif aux deux réserves et, en 1989, elle y a ajouté une réclamation contre la Couronne. Au mois d’octobre 1989, les actions ont été réunies.
K. Les intérêts bénéficiaires en jeu
65 Comme l’a indiqué le commissaire O’Reilly en 1886, les commissaires aux Affaires indiennes avaient pour tâche de délimiter les réserves en tenant compte des [traduction] « endroits qu’ils [les Indiens] souhaitent obtenir ».
66 Quoi qu’ait fait ou n’ait pas fait Ashdown Green en 1888, il reste que (i) dans la Résolution de 1907, (ii) dans leur témoignage devant la Commission McKenna-McBride et (iii) dans la déclaration du 23 novembre 1936, le chef et les anciens de la bande de Cape Mudge, qui étaient plus contemporains des événements en question que les membres actuels de la bande, ont reconnu que la bande de Campbell River était titulaire de l’intérêt bénéficiaire dans la réserve no 11.
67 De même, indépendamment de l’« erreur des guillemets de répétition » commise dans le répertoire des Affaires indiennes de 1913 et reproduite subséquemment dans divers décrets (jusqu’à ce qu’elle soit corrigée en 1943), la bande de Campbell River se heurte au fait que, son « chef et [ses] anciens » de l’époque ont affirmé devant la Commission McKenna-McBride et dans la déclaration du 24 janvier 1937, que la bande ne revendiquait aucun intérêt bénéficiaire dans la réserve no 12.
L. La rectification du décret 1036
68 Le juge de première instance a qualifié « l’erreur des guillemets de répétition » d’erreur d’écriture, et il a dit qu’il entendait « rectifier » le répertoire accompagnant le décret 1036. La Cour d’appel fédérale, sous la plume du juge McDonald, a approuvé cette solution (par. 150).
69 Dans les rares cas où une telle mesure peut se justifier, la rectification par les tribunaux de ce qu’on considère comme une erreur dans un texte législatif ou réglementaire est effectuée au motif que le texte rectifié exprimera l’intention de son auteur. Une erreur d’écriture est généralement une erreur qui ressort à la lecture du texte lui‑même. On trouve des exemples de telles erreurs dans des décisions touchant des règlements municipaux, par exemple Morishita c. Richmond (Township) (1990), 67 D.L.R. (4th) 609 (C.A.C.‑B.); R. c. Liggetts‑Findlay Drug Stores Ltd., [1919] 3 W.W.R. 1025 (C.S.D.A. Alb.), et, à l’occasion, dans des affaires portant sur la rectification de lois : Cameron c. The King, [1927] 2 D.L.R. 382 (C.A.C.‑B.); Morris c. Structural Steel Co. (1917), 35 D.L.R. 739 (C.A.C.‑B.); Rennie’s Car Sales & R. G. Hicks c. Union Acceptance Corp., [1955] 4 D.L.R. 822 (C.S.D.A. Alb.). Voir également R. Sullivan, Statutory Interpretation (1997), p. 164‑166; Maxwell on the Interpretation of Statutes (4e éd. 1905), p. 344.
70 Il me paraît difficile de prêter au gouvernement provincial de la Colombie‑Britannique l’intention « rectifiée » d’attribuer la réserve no 12 à la bande de Cape Mudge. L’attribution des réserves ne relevait pas de la province et l’erreur a été commise au niveau fédéral, par le ministère des Affaires indiennes. La Commission McKenna-McBride a relevé l’erreur, mais elle ne l’a pas corrigée. Le gouvernement provincial a annexé les répertoires non rectifiés à son décret 1036. Nous ne savons pas vraiment quelle était l’intention du gouvernement provincial, si intention il y avait. Constitutionnellement, la seule « intention » qu’on puisse prêter à la province en matière de « terres réservées aux Indiens » se limitait à la détermination de la taille, du nombre et de l’emplacement des réserves dont elle transférait la maîtrise et l’administration à la Couronne du chef du Canada. Dans ces circonstances, il me semble imprudent de « rectifier » les répertoires annexés aux décrets nos 911 et 1036. Quant au décret fédéral C.P. 1265, pris le 19 juillet 1924, si on le lit comme il se doit en tenant compte des pratiques singulières en matière de tenue de dossiers du ministère des Affaires indiennes à l’époque (c’est‑à‑dire en faisant primer le fond sur la forme), aucune rectification n’était nécessaire.
71 À mon avis, ce n’est pas dans le droit applicable en matière de rectification que se trouve la solution des présents pourvois, mais dans celui régissant l’obligation de fiduciaire invoquée et les réparations en equity sollicitées par les bandes appelantes, aspects que nous allons maintenant examiner.
M. L’obligation de fiduciaire sui generis
72 Si, comme nous l’affirmons, aucune des deux bandes n’a obtenu les deux réserves à l’issue du processus de création de réserves, il faut se demander dans quelle mesure ce résultat établit l’existence d’un manquement par la Couronne fédérale à son obligation de fiduciaire envers l’une ou l’autre bande.
73 Avant son arrêt de principe Guerin, précité, notre Cour avait généralement qualifié les rapports entre la Couronne et les peuples autochtones de « fiducie politique » ou de fiducie au sens le plus noble du terme. Dans l’arrêt St. Catherines Milling and Lumber Co. c. The Queen (1887), 13 R.C.S. 577, rendu juste avant la visite de Ashdown Green à Campbell River, le juge Taschereau a décrit l’obligation de la Couronne envers les peuples autochtones d’[traduction] « obligation politique sacrée dans l’exécution de laquelle l’État doit être libre de tout contrôle judiciaire » (p. 649 (je souligne)). Plus de 60 ans après, dans l’arrêt St. Ann’s Island Shooting and Fishing Club Ltd. c. The King, [1950] R.C.S. 211, le juge Rand a dit ceci, à la p. 219 :
[traduction] Le texte de la loi [Loi sur les Indiens] renferme la notion acceptée que ces aborigènes sont, en fait, des pupilles de l’État dont le soin et le bien‑être constituent une fiducie politique comportant les plus hautes obligations. [Je souligne.]
74 L’influence durable de l’arrêt Guerin a été de reconnaître que la notion de fiducie politique ne fait pas obstacle à la possible reconnaissance du caractère juridique de la myriade de rapports existant entre la Couronne et les peuples autochtones. Un quasi‑intérêt propriétal (par exemple des terres faisant partie d’une réserve) ne saurait être assimilé à un programme gouvernemental de prestations. Dans le second cas, seuls des recours de droit public peuvent généralement être intentés, alors que, dans le premier, se soulèvent des considérations participant « de la nature d’une obligation de droit privé » (Guerin, p. 385). En d’autres mots, l’existence d’une obligation de droit public n’exclut pas la possibilité que, dans l’accomplissement de cette obligation de droit public, la Couronne soit également tenue envers les peuples autochtones à des obligations tenant « de la nature d’[obligations] de droit privé ».
.
75 Dans l’arrêt Calder c. Procureur général de la Colombie‑Britannique, [1973] R.C.S. 313, la Cour a reconnu pour la première fois, dans l’histoire moderne, que le droit des Indiens sur leurs terres ancestrales constituait un intérêt en common law antérieur à l’établissement des Européens. La reconnaissance des droits ancestraux ne saurait donc être considérée simplement comme un acte de bienveillance de la part de la Couronne. Bien que de telles affirmations soient relativement récentes en droit canadien, elles ne sont pas nouvelles. Le juge en chef Marshall des États‑Unis avait statué, dès 1823, que les droits en common law des Indiens sur les terres qu’ils avaient traditionnellement occupées avant la colonisation européenne étaient antérieurs aux revendications de souveraineté des différentes nations européennes sur les territoires du continent nord‑américain et avaient survécu à ces revendications : Johnson c. M’Intosh, 21 U.S. (8 Wheat.) 543 (1823), p. 573‑574; Guerin, précité, p. 377‑378; Mitchell c. M.R.N., [2001] 1 R.C.S. 911, 2001 CSC 33, par. 141‑146.
76 En conséquence, dans l’arrêt Guerin lui‑même, où la Couronne avait omis de s’acquitter de son mandat et de négocier l’insertion de conditions précises dans un bail, portant sur 162 acres d’une réserve, qui avait été consenti au club de golf Shaugnessy Heights situé en banlieue de Vancouver, le juge Dickson (plus tard Juge en chef) a pu distinguer le pourvoi dont la Cour était saisie des affaires de « fiducie politique » et déclarer cette jurisprudence inapplicable, dans un passage qu’il convient de reproduire en entier (aux p. 378‑379) :
. . . le titre indien est un droit qui a une existence juridique indépendante et qui, bien que reconnu dans la Proclamation royale de 1763, existait néanmoins avant celle‑ci. C’est pourquoi les arrêts Kinloch v. Secretary of State for India in Council et Tito v. Waddell (No 2), précités, ainsi que les autres décisions concernant les « fiducies politiques » ne s’appliquent pas en l’espèce. La jurisprudence en matière de « fiducies politiques » porte essentiellement sur la distribution de deniers publics ou d’autres biens détenus par le gouvernement. Dans chaque cas, la partie qui revendiquait le statut de bénéficiaire d’une fiducie s’appuyait entièrement sur une loi, une ordonnance ou un traité pour réclamer un droit sur les deniers en question. La situation des Indiens est tout à fait différente. Le droit qu’ils ont sur leurs terres est un droit, en common law, qui existait déjà et qui n’a été créé ni par la Proclamation royale, ni par le par. 18(1) de la Loi sur les Indiens, ni par aucune autre disposition législative ou ordonnance du pouvoir exécutif. [Je souligne.]
Plus loin dans ses motifs, à la p. 385, le juge Dickson a répété que la Couronne était tenue à des obligations de fiduciaire malgré ses fonctions gouvernementales et non à cause d’elles :
Comme il se dégage d’ailleurs des décisions portant sur les « fiducies politiques », on ne prête pas généralement à Sa Majesté la qualité de fiduciaire lorsque celle‑ci exerce ses fonctions législatives ou administratives. Cependant, ce n’est pas parce que c’est à Sa Majesté qu’incombe l’obligation d’agir pour le compte des Indiens que cette obligation échappe à la portée du principe fiduciaire. Comme nous l’avons souligné plus haut, le droit des Indiens sur leurs terres a une existence juridique indépendante. Il ne doit son existence ni au pouvoir législatif ni au pouvoir exécutif. L’obligation qu’a Sa Majesté envers les Indiens en ce qui concerne ce droit n’est donc pas une obligation de droit public. Bien qu’il ne s’agisse pas non plus d’une obligation de droit privé au sens strict, elle tient néanmoins de la nature d’une obligation de droit privé. En conséquence, on peut à bon droit, dans le contexte de ce rapport sui generis, considérer Sa Majesté comme un fiduciaire.
Dans son opinion concourante, madame le juge Wilson a fait des commentaires similaires, à la p. 352 :
Il me semble que la jurisprudence relative à la « fiducie politique » se distingue nettement de l’espèce parce que le titre indien existe tout à fait indépendamment du par. 18(1) de la Loi sur les Indiens. Il serait contraire au texte précis de cette disposition de considérer que Sa Majesté peut, à son gré, mettre fin à ce droit sans que la bande ne dispose d’aucun recours.
77 Il est vrai que dans Guerin, p. 379, le juge Dickson a également fait l’observation suivante, relativement à la détermination de l’existence d’une obligation fiduciaire :
À mon avis, il est sans importance que la présente espèce concerne le droit d’une bande indienne sur une réserve plutôt qu’un titre aborigène non reconnu sur des terres tribales traditionnelles. Le droit des Indiens sur les terres est le même dans les deux cas . . .
Toutefois, il parlait dans cette affaire de l’aliénation de l’intérêt d’une bande indienne dans une réserve existante, dans le cadre d’une opération antérieure à la Loi constitutionnelle de 1982. En l’espèce, nous sommes en présence d’un programme gouvernemental qui visait à créer des réserves sur des terres ne faisant pas partie des « terres tribales traditionnelles ».
78 Dans l’arrêt R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075, la portée de la notion d’obligation de fiduciaire sui generis énoncée dans Guerin a été élargie à la protection des droits existants — ancestraux et issus de traités — des peuples autochtones au sens de l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. On peut lire ce qui suit à cet égard, à la p. 1108 :
La nature sui generis du titre indien de même que les pouvoirs et la responsabilité historiques de Sa Majesté constituent la source de cette obligation de fiduciaire. À notre avis, l’arrêt Guerin, conjugué avec l’arrêt R. v. Taylor and Williams (1981), 34 O.R. (2d) 360, justifie un principe directeur général d’interprétation du par. 35(1), savoir, le gouvernement a la responsabilité d’agir en qualité de fiduciaire à l’égard des peuples autochtones. Les rapports entre le gouvernement et les autochtones sont de nature fiduciaire plutôt que contradictoire et la reconnaissance et la confirmation contemporaines des droits ancestraux doivent être définies en fonction de ces rapports historiques. [Je souligne.]
Voir aussi : Québec (Procureur général) c. Canada (Office national de l’énergie), [1994] 1 R.C.S. 159, p. 185.
79 Bien que qualifiée de « principe directeur général d’interprétation du par. 35(1) » dans l’arrêt Sparrow, à la p. 1108, la notion de « pouvoirs et [. . .] responsabilité historiques de Sa Majesté » à l’égard des droits des Indiens revêt une importance plus grande encore. Dans l’arrêt Ross River, précité, tous les juges de notre Cour ont reconnu que la réparation fondée sur l’existence d’une obligation fiduciaire n’était pas limitée aux droits garantis par l’art. 35 (Sparrow) ou aux réserves existantes (Guerin). Lorsqu’elle existe, l’obligation de fiduciaire vise à faciliter le contrôle de l’exercice par la Couronne de l’autorité et des pouvoirs discrétionnaires considérables qu’elle a graduellement assumés à l’égard de divers aspects de la vie des peuples autochtones. Comme l’a fait observer le professeur Slattery :
[traduction] L’obligation générale de fiduciaire ne tire donc pas ses origines d’un souci paternaliste de protéger un peuple « primitif » ou « plus faible », comme on le suggère parfois, mais plutôt de la nécessité de convaincre des peuples autochtones, à une époque où ils avaient encore un potentiel militaire considérable, que l’État protégerait mieux leurs droits qu’ils ne sauraient le faire eux‑mêmes.
(B. Slattery, « Understanding Aboriginal Rights » (1987), 66 R. du B. can. 727, p. 753)
Voir également : R. c. Marshall, [1999] 3 R.C.S. 456, par. 17; W. R. McMurtry et A. Pratt, « Indians and the Fiduciary Concept, Self-Government and the Constitution : Guerin in Perspective », [1986] 3 C.N.L.R. 19, p. 31.
80 L’aspect positif de l’établissement de ces rapports sui generis fut, historiquement, la protection des intérêts des peuples autochtones (qu’il suffise de rappeler, par exemple, le passage de la Proclamation royale de 1763, L.R.C. 1985, App. II, no 1, précisant « qu’il s’est commis des fraudes et des abus dans les achats de terres des sauvages »), mais l’étendue de l’autorité et des pouvoirs discrétionnaires assumés par la Couronne à l’égard des populations autochtones sur les plans économique, social et foncier a également eu pour effet d’exposer ces populations aux risques de faute et d’ineptie de la part de la Couronne. L’importance de cette autorité et de ces pouvoirs en tant qu’ingrédients fondamentaux de relations fiduciaires a été soulignée par le professeur E. J. Weinrib dans la phrase suivante, citée dans l’arrêt Guerin, précité, p. 384 : [traduction] « la marque distinctive d’un rapport fiduciaire réside dans le fait que la situation juridique relative des parties est telle que l’une d’elles se trouve à la merci du pouvoir discrétionnaire de l’autre ». Voir aussi : Lac Minerals Ltd. c. International Corona Resources Ltd., [1989] 2 R.C.S. 574, le juge Sopinka, p. 599‑600; Hodgkinson c. Simms, [1994] 3 R.C.S. 377, le juge La Forest, p. 406; Frame c. Smith, [1987] 2 R.C.S. 99, madame le juge Wilson, dissidente, p. 135‑136. L’obligation de préserver [traduction] « l’honneur de l’État » est liée d’une certaine façon aux normes éthiques que doit respecter un fiduciaire dans le contexte des rapports entre la Couronne et les peuples autochtones : R. c. Taylor (1981), 34 O.R. (2d) 360 (C.A.), le juge en chef adjoint MacKinnon, p. 367, autorisation d’appeler refusée, [1981] 2 R.C.S. xi; Van der Peet, précité, le juge en chef Lamer, par. 24; Marshall, précité, par. 49‑51.
81 L’« obligation de fiduciaire » est toutefois assortie de limites. Les appelantes semblent parfois invoquer cette obligation comme si elle imposait à la Couronne une responsabilité totale à l’égard de tous les aspects des rapports entre la Couronne et les bandes indiennes. C’est aller trop loin. L’obligation de fiduciaire incombant à la Couronne n’a pas un caractère général, mais existe plutôt à l’égard de droits particuliers des Indiens. En l’espèce, ce sont des terres qui sont en jeu, et les terres jouent généralement un rôle central dans les économies et cultures autochtones. Des terres étaient également en jeu dans les affaires Ross River (« les terres occupées par la Bande ») et Bande indienne de la rivière Blueberry et Guerin (aliénation de réserves existantes). Jusqu’à présent, notre Cour n’a pas élargi la protection de l’obligation de fiduciaire applicable aux actes accomplis par la Couronne à l’égard de droits fonciers autochtones (notamment la création de réserves) à d’autres intérêts des Indiens, à l’exception de terres ne faisant pas l’objet de droits visés au par. 35(1) de la Loi constitutionnelle de 1982.
82 Depuis l’arrêt Guerin, les tribunaux canadiens sont inondés de demandes de tous ordres présentées par des bandes indiennes et fondées sur l’« obligation de fiduciaire », par exemple :
(i) action en matière de règles électorales (Bande indienne de Batchewana (membres non‑résidents) c. Bande indienne de Batchewana, [1997] 1 C.F. 689 (C.A.), par. 60, examinée plus tard par notre Cour sur d’autres fondements);
(ii) action concernant la fourniture de services sociaux (Southeast Child & Family Services c. Canada (Attorney General) (1997), 9 W.W.R. 236 (B.R. Man.));
(iii) action en modification de dispositions négociées (B.C. Native Women’s Society c. Canada, [2000] 1 C.F. 304 (1re inst.));
(iv) demandes d’indemnisation de frais de déménagement (Paul c. Bande indienne de Kingsclear, [1997] A.C.F. no 1358 (QL) (1re inst.); Mentuck c. Canada, [1986] 3 C.F. 249 (1re inst.); Deer c. Conseil Mohawk de Kahnawake, [1991] 2 C.F. 18 (1re inst.));
(v) action visant à interdire l’accès par le public aux renseignements concernant les affaires des bandes (Première nation Chippewas de Nawash c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien), [1996] A.C.F. no 991 (QL) (1re inst.), conf. par [1999] A.C.F. no 1822 (QL) (C.A.); Bande indienne de Montana c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien), [1989] 1 C.F. 143 (1re inst.); Bande indienne de Témiscamingue c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien), [1997] A.C.F. no 676 (QL) (1re inst.));
(vi) action relative au financement de procédures judiciaires (Ominayak c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien), [1987] 3 C.F. 174 (1re inst.));
(vii) demande visant à contraindre l’inscription de certaines personnes sous le régime de la Loi sur les Indiens (rejetée dans Tuplin c. Canada (Indian and Northern Affairs) (2001), 207 Nfld. & P.E.I.R. 292 (C.S.Î.‑P.‑É. 1re inst.));
(viii) demande d’invalidation de consentement écrit signé par une mère autochtone relativement à l’adoption de son enfant (rejetée dans G. (A.P.) c. A. (K.H.) (1994), 120 D.L.R. (4th) 511 (B.R. Alb.)).
83 Je ne ferai aucun commentaire sur le bien‑fondé, eu égard aux faits qui leur sont propres, des décisions rendues dans les affaires susmentionnées, dont aucune ne fait actuellement l’objet d’un pourvoi devant nous, mais il convient selon moi que la Cour confirme le principe, mentionné plus tôt, selon lequel les obligations liant des parties ayant des rapports fiduciaires n’ont pas toutes un caractère fiduciaire (Lac Minerals, précité, p. 597), et que ce principe s’applique aux rapports entre la Couronne et les peuples autochtones. Par conséquent, il est nécessaire de s’attacher à l’obligation ou droit particulier qui est l’objet du différend et de se demander si la Couronne exerçait ou non à cet égard un pouvoir discrétionnaire suffisant pour faire naître une obligation de fiduciaire.
84 À titre d’exemple, je tiens à citer les propos suivants du juge Rothstein de la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Première nation Chippewas de Nawash c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien), précité, par. 6 :
Le deuxième argument est que le gouvernement du Canada a une obligation fiduciaire envers les appelants de ne pas communiquer les renseignements en question parce que certains d’entre eux ont trait à des terres indiennes. Nous ne sommes pas en présence de cession de terres d’une réserve tel que c’était le cas dans l’affaire Guérin c. La Reine. Nous ne sommes pas non plus en présence de droits des peuples autochtones visés à l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. En l’espèce, il s’agit de déterminer si certains renseignements que les appelants ont fournis au gouvernement devraient être communiqués en vertu de la Loi sur l’accès à l’information. [Je souligne.]
Voir aussi Lac La Ronge Indian Band c. Canada (2001), 206 D.L.R. (4th) 638 (C.A. Sask.); Administration régionale crie c. Robinson, [1991] 4 C.N.L.R. 84 (C.F. 1re inst.); Bande indienne des Tsawwassen c. Canada (Ministre des Finances), [1998] A.C.F. no 370 (QL) (1re inst.); Westbank First Nation c. British Columbia (2000), 191 D.L.R. (4th) 180 (C.S.C.-B.).
85 Je ne prétends pas que l’existence d’une obligation de droit public exclut nécessairement la création de rapports fiduciaires. Toutefois, pour que naissent de tels rapports, il faut qu’il existe un droit indien identifiable et que la Couronne exerce, à l’égard de ce droit, des pouvoirs discrétionnaires d’une manière entraînant une responsabilité « de la nature d’une obligation de droit privé », comme nous le verrons plus loin.
N. Application aux terres indiennes des principes relatifs à l’obligation de fiduciaire
86 Pour les motifs qui suivent, je suis d’avis que les arguments avancés par les bandes appelantes dans les présents pourvois relativement à l’existence d’une obligation de fiduciaire et au manquement à cette obligation ne sauraient être retenus.
1. Le contenu de l’obligation de fiduciaire de la Couronne envers les peuples autochtones varie selon la nature et l’importance des intérêts à protéger. Cette obligation ne constitue pas une garantie générale.
2. Avant de créer une réserve, la Couronne accomplit une fonction de droit public prévue par la Loi sur les Indiens, laquelle fonction est assujettie au pouvoir de supervision des tribunaux compétents pour connaître des recours de droit public. Des rapports fiduciaires peuvent également naître à cette étape, mais l’obligation de la Couronne à cet égard se limite aux devoirs élémentaires de loyauté, de bonne foi dans l’exécution de son mandat, de communication complète de l’information, eu égard aux circonstances, et d’exercice de la prudence ordinaire dans l’intérêt des bénéficiaires autochtones de l’obligation.
3. Après la création de la réserve, la portée de l’obligation de fiduciaire de la Couronne s’élargit et vise la préservation de l’intérêt quasi propriétal de la bande dans la réserve et la protection de la bande contre l’exploitation à cet égard.
4. En l’espèce, comme il a, à juste titre, été jugé qu’aucune des deux bandes appelantes ne possède d’intérêt bénéficiaire dans la réserve de l’autre, aucun recours en equity n’est ouvert soit pour déposséder la bande rivale de son intérêt bénéficiaire dans la réserve qu’elle occupe, soit pour obliger la Couronne à verser une indemnité en equity en raison de son refus de procéder à une telle dépossession.
5. Les recours en equity exercés pour obtenir l’exécution d’obligations en equity donnent ouverture aux moyens de défense habituels de cette nature, notamment celui fondé sur l’acquiescement et le manque de diligence.
87 Je vais examiner chacune de ces propositions à tour de rôle.
1. Le contenu de l’obligation de fiduciaire de la Couronne envers les peuples autochtones varie selon la nature et l’importance des intérêts à protéger. Cette obligation ne constitue pas une garantie générale.
88 Dans l’arrêt Ross River, précité, la Cour a affirmé que « [b]ien qu’il ne s’agisse pas là d’une question en litige dans le présent pourvoi, il ne faut cependant pas oublier que l’exercice de ce pouvoir particulier [création de réserves] demeure évidemment assujetti au respect des obligations et droits constitutionnels établis par l’art. 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 ainsi qu’aux obligations de fiduciare de la Couronne » (le juge LeBel, par. 62). La Cour a ajouté ceci, au par. 77 : « il ne faut pas oublier que les actes accomplis par la Couronne relativement aux terres occupées par la Bande sont régis par les rapports de fiduciaire qui existent entre cette dernière et la Couronne. Il serait certainement conforme à l’équité que, dans toutes négociations futures, la Couronne tienne compte du fait que la bande de Ross River occupe ces terres depuis près d’un demi‑siècle ».
89 Dans la présente affaire, le processus de création de réserves s’est étalé de 1878 environ à 1928, soit sur une période de 50 ans. À partir de 1907 au moins, le ministère a considéré que les réserves existaient, ce qui était effectivement le cas, eu égard au fait qu’elles étaient concrètement occupées. On ne peut raisonnablement affirmer que, durant cette période, la Couronne n’avait aucune obligation de fiduciaire envers les bandes concernées qui, en plus d’occuper les réserves provisoires, étaient entièrement tributaires de la Couronne pour que le processus de création des réserves aboutisse.
90 En l’espèce, il faut définir, dans la mesure nécessaire pour statuer sur les présents pourvois, en quoi consiste, à l’étape de la création de la réserve, l’obligation de fiduciaire « relativement aux terres occupées par la Bande » (Ross River, précité, par. 77).
91 En l’espèce, contrairement à l’affaire Guerin, il ne s’agit pas d’un cas où la Couronne a agi comme intermédiaire entre une bande indienne et des non‑Indiens au sujet d’un droit indien existant sur des terres. Il ne s’agit pas non plus d’une situation où la Couronne s’est conduit en « fiduciaire déloyal » en n’exécutant pas le mandat d’aliéner un actif que lui avait confié une bande. Dans la présente affaire, la Couronne fédérale s’acquittait de diverses fonctions qui lui incombaient aux termes de la Loi ou d’accords fédéraux-provinciaux. Elle n’avait pas pour mandat d’aliéner un droit indien existant sur les terres en cause, mais de créer un intérêt entièrement nouveau visant des terres que les Indiens ne revendiquaient pas déjà en vertu d’un droit ancestral ou issu de traités.
92 Cela ne veut pas dire que l’obligation de fiduciaire ne joue aucun rôle dans de telles circonstances. Mais il faut toutefois faire montre de circonspection. Comme il a été indiqué précédemment, même dans le cadre d’une fiducie traditionnelle, les obligations qui existent entre les parties à des relations généralement reconnues comme fiduciaires n’ont pas nécessairement toutes un caractère fiduciaire (Lac Minerals, précité, le juge Sopinka, p. 597 et suiv.). En outre, comme l’a souligné le juge La Forest dans l’arrêt McInerney c. MacDonald, [1992] 2 R.C.S. 138, les relations et les obligations de fiduciaires ne sont pas toutes identiques, « elles sont tributaires des exigences de la situation » (p. 149). Ainsi, l’étendue de l’obligation de fiduciaire qui incombe à l’avocat envers son client est tributaire des exigences particulières de l’administration de la justice : R. c. Neil, [2002] 3 R.C.S. 631, 2002 CSC 70. Ces observations sont particulièrement importantes lorsque le fiduciaire est le gouvernement, comme notre Cour l’a pleinement reconnu dans l’arrêt Guerin (p. 385). (Lorsque, par exemple, deux bandes rivales revendiquent le titre ancestral sur les mêmes terres en vertu de l’art. 35, la Couronne se retrouve inévitablement au beau milieu du différend, mais ce n’est pas le cas en l’espèce.)
93 Le point de départ de l’analyse est par conséquent le droit des bandes indiennes sur des terres précises ayant fait l’objet du processus de création de réserves pour leur bénéfice et à l’égard desquelles la Couronne s’est constituée l’intermédiaire exclusif auprès de la province. Notre tâche consiste à définir l’étendue de l’obligation de fiduciaire dans ces circonstances particulières.
2. Avant de créer une réserve, la Couronne accomplit une fonction de droit public prévue par la Loi sur les Indiens, laquelle fonction est assujettie au pouvoir de supervision des tribunaux compétents pour connaître des recours de droit public. Des rapports fiduciaires peuvent également naître à cette étape, mais l’obligation de la Couronne à cet égard se limite aux devoirs élémentaires de loyauté, de bonne foi dans l’exécution de son mandat, de communication complète de l’information, eu égard aux circonstances, et d’exercice de la prudence ordinaire dans l’intérêt des bénéficiaires authochtones de l’obligation.
94 Comme les bandes appelantes plaident que la notion d’obligation de fiduciaire doit être appliquée largement à l’étape de la création d’une réserve sur des terres ne faisant pas l’objet de droits visés au par. 35(1) (par opposition à leurs autres arguments concernant les réserves existantes et l’aliénation des réserves), il faut déterminer ce que la reconnaissance d’une telle obligation à cette étape ajoute aux recours de droit public dont elles disposent déjà. À mon avis, la réponse à cette question comporte deux volets. Premièrement, quant au fond, la reconnaissance d’une obligation de fiduciaire assujettit l’intervention de la Couronne à des obligations additionnelles : loyauté, bonne foi, communication complète de l’information, eu égard aux circonstances, et devoir d’agir de façon raisonnable et diligente dans l’intérêt du bénéficiaire de l’obligation. Dans l’arrêt Bande indienne de la rivière Blueberry, par. 104, madame le juge McLachlin (maintenant Juge en chef) a écrit que, « [e]n tant que fiduciaire, la Couronne avait l’obligation d’agir avec le soin et la diligence “qu’un bon père de famille apporte à l’administration de ses propres affaires” ». Voir également D. W. M. Waters, Law of Trusts in Canada (2e éd. 1984), p. 32‑33; Fales c. Canada Permanent Trust Co., [1977] 2 R.C.S. 302, p. 315. Deuxièmement, facteur peut‑être plus important encore, la reconnaissance d’une obligation de fiduciaire donne ouverture à une panoplie de recours en equity dont il sera question plus en détail ci‑dessous.
95 En l’espèce, l’intervention de la Couronne a été positive, en ce sens que le gouvernement fédéral entendait créer des réserves en faveur des bandes appelantes sur des terres de la Couronne provinciale à l’égard desquelles ces bandes ne possédaient aucun droit ancestral ou issu de traités. Comme il a été expliqué plus tôt, la Première nation Laich‑kwil‑tach est arrivée dans la région de Campbell River à peu près en même temps que les premiers Européens (entre 1840 et 1853). Le gouvernement est intervenu, à partir de 1871, pour empêcher que les membres des bandes appelantes soient déplacés par les autres nouveaux arrivants.
96 Dans l’exercice de ses pouvoirs ordinaires de gouvernement dans le cadre de différends opposant des Indiens et des non‑Indiens, la Couronne avait (et a encore) l’obligation de prendre en considération les intérêts de toutes les parties concernées, non pas seulement les intérêts des Indiens. La Couronne ne saurait être un fiduciaire ordinaire; elle agit en plusieurs qualités et représente de nombreux intérêts, dont certains sont immanquablement opposés : Nation et Bande des Indiens Samson c. Canada, [1995] 2 C.F. 762 (C.A.). Comme l’a reconnu la bande de Campbell River au par. 96 de son mémoire, [traduction] « [l]a situation de la Couronne en tant que fiduciaire est nécessairement unique ». Par exemple, lorsque la Couronne a résolu le différend entre les membres de la Bande de Campbell River et des colons non‑indiens du nom de Nunns, elle n’a pas tenu compte seulement des intérêts de la bande, et il ne fallait pas qu’elle le fasse. Si les Indiens étaient « vulnérables » à la prise par le gouvernement de mesures défavorables à leur endroit dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire, les colons l’étaient eux aussi, et les deux parties attendaient du gouvernement qu’il règle leur différend de façon juste. À cette étape, avant la création des réserves, la Cour ne peut faire abstraction du fait que le gouvernement était aux prises avec des demandes conflictuelles, émanant et des bandes rivales elles‑mêmes et de non‑Indiens. Comme a dit le juge Dickson dans l’arrêt Guerin, précité, p. 385 :
Il nous faut remarquer que, de façon générale, il n’existe d’obligations de fiduciaire que dans le cas d’obligations prenant naissance dans un contexte de droit privé. Les obligations de droit public dont l’acquittement nécessite l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire ne créent normalement aucun rapport fiduciaire. [Je souligne.]
97 En l’espèce, tout comme dans l’arrêt Ross River, la nature et l’importance du droit des bandes appelantes sur ces terres avant 1938, ainsi que l’intervention de la Couronne pour leur compte, en tant qu’intermédiaire exclusif auprès de tiers (y compris la province), ont imposé à la Couronne l’obligation de fiduciaire de faire montre de loyauté et de bonne foi, de communiquer l’information de façon complète, eu égard aux circonstances, et d’agir avec la diligence « ordinaire » requise dans ce qu’elle considérait raisonnablement être l’intérêt des bénéficiaires de cette obligation. À mesure que le différend a évolué et en est venu à porter sur les revendications opposées des bandes elles‑mêmes, la Couronne a continué de s’acquitter d’obligations de droit public en s’efforçant de déterminer [traduction] « les endroits qu’[elles] souhait[ai]ent obtenir » (tel qu’il a été indiqué plus tôt, au par. 24), et il incombait à la Couronne, en tant que fiduciaire, d’agir avec équité envers les divers bénéficiaires de l’obligation. Pour apprécier la façon dont la Couronne s’est acquittée de ses obligations de fiduciaire à l’étape de la création des réserves, il faut tenir compte de la situation qui existait à l’époque. Le juge de première instance a conclu que la Couronne avait respecté chacune de ces obligations et on ne nous a présenté aucune raison justifiant de conclure différemment.
3. Après la création de la réserve, la portée de l’obligation de fiduciaire de la Couronne s’élargit et vise la préservation de l’intérêt quasi propriétal de la bande dans la réserve et la protection de la bande contre l’exploitation à cet égard.
98 Le contenu de l’obligation fiduciaire change quelque peu après la création de la réserve, moment où la bande acquiert un « intérêt en common law » dans la réserve, même si celle‑ci est créée sur des terres ne faisant pas l’objet de droits visés au par. 35(1). Dans l’arrêt Guerin, p. 382, le juge Dickson a affirmé que cet intérêt, « lorsqu’il est cédé, a pour effet d’imposer à Sa Majesté [une] obligation de fiduciaire particulière ». Il ne faut pas interpréter trop strictement ces affirmations. Le juge Dickson parlait de cession parce qu’il s’agissait de la situation en cause dans Guerin. Comme notre Cour a jugé récemment, l’expropriation d’une réserve existante donne également naissance à une obligation de fiduciaire (Bande indienne d’Osoyoos c. Oliver (Ville), [2001] 3 R.C.S. 746, 2001 CSC 85; voir également Kruger c. La Reine, [1986] 1 C.F. 3 (C.A.)).
99 Lors de l’aliénation de la réserve, l’étendue de l’obligation fiduciaire peut changer (et, par exemple, inclure la mise à exécution des souhaits exprimés par les membres de la bande). Dans l’arrêt Bande indienne de la rivière Blueberry, madame le juge McLachlin a fait l’observation suivante, au par. 35 :
Il s’ensuit que, en vertu de la Loi des Indiens, les bandes avaient le droit de décider si elles voulaient céder leur réserve, et que leur décision devait être respectée. Par ailleurs, si la décision de la bande concernée était imprudente ou inconsidérée — et équivalait à de l’exploitation — la Couronne pouvait refuser son consentement. Bref, l’obligation de la Couronne se limitait à prévenir les marchés abusifs.
Des opinions au même effet ont été exprimées dans R. c. Lewis, [1996] 1 R.C.S. 921, le juge Iacobucci, par. 52, et, dans un autre contexte, dans l’arrêt Mitchell c. Bande indienne Peguis, [1990] 2 R.C.S. 85, le juge La Forest, p. 129‑130.
100 C’est dans le contexte des « marchés abusifs » qu’il faut, je crois, comprendre l’approche du juge Wilson dans l’arrêt Guerin. S’exprimant en son nom et au nom des juges Ritchie et McIntyre, madame le juge Wilson a déclaré que, avant toute aliénation, la Couronne a « l’obligation qui incombe au fiduciaire de protéger et préserver les droits des bandes contre l’extinction ou l’empiétement » (p. 350). Les « droits » à protéger de l’extinction ou de l’empiétement sont, il faut le souligner, des intérêts en common law, et ce qui les menace doit être, comme dans l’arrêt Guerin lui‑même, un marché abusif (par exemple dans cette dernière affaire, le bail consenti au club de golf Shaughnessy Heights, qui a été jugé « déraisonnable »). Cette interprétation est compatible avec les arrêts Bande indienne de la rivière Blueberry et Lewis. Les propos du juge Wilson doivent être considérés comme indiquant que la Couronne doit faire montre de la diligence ordinaire requise pour éviter l’empiétement ou la destruction de l’intérêt quasi propriétal de la bande en raison d’un marché abusif avec des tiers, voire de mesures qui seraient prises par la Couronne elle-même et constitueraient de l’exploitation. (Il va de soi qu’il surviendra également des affaires où il sera question de la responsabilité ordinaire de la Couronne, en tant que fiduciaire, relativement aux pouvoirs administratifs qu’elle exerce à l’égard de la réserve et des biens de la bande.)
101 La bande de Cape Mudge appelante prétend que la Couronne a manqué à son obligation de fiduciaire à l’égard des deux réserves de la bande (tout en contestant le rejet de cette prémisse factuelle par le juge de première instance) en permettant (voire en encourageant) l’adoption de la Résolution de 1907. Elle soutient que ses membres ont été privés de leur intérêt en common law dans la réserve no 11 par suite d’un [traduction] « marché abusif ». Ils ont cédé 350 acres sans recevoir de contrepartie.
102 Bien que, juridiquement, les réserves n’aient pas été constituées avant 1938, je suis disposé à supposer, pour l’examen du présent argument, que l’obligation de fiduciaire existait en 1907. L’argument de la bande de Cape Mudge n’est malgré tout pas convaincant. En toute déférence, je n’accepte pas sa prémisse factuelle contestable, à savoir que la bande « a cédé [la réserve no 11] sans recevoir de contrepartie » au lieu de signer une cession par renonciation en faveur d’une bande sœur possédant un droit supérieur. Facteur plus important encore, cet argument procède d’une mauvaise compréhension de l’obligation de fiduciaire de la Couronne. Les ancêtres des membres de la bande de Cape Mudge, dont on critique maintenant la conduite, étaient des acteurs autonomes, apparemment bien informés, qui voulaient de bonne foi résoudre une [traduction] « divergence d’opinions » avec une bande sœur. Ils ne traitaient pas avec des tiers non indiens (Guerin, p. 382). Il est condescendant de prétendre, sur la foi de la preuve au dossier, que ces prédécesseurs ne savaient pas ce qu’ils faisaient, ou encore de rejeter ce que ces personnes ont considéré être un résultat juste. Lorsqu’on la replace dans son contexte et qu’on s’attache à la substance du but poursuivi plutôt qu’à la forme choisie pour le réaliser, la Résolution de 1907 n’avait absolument rien d’abusif.
103 Bien que les tribunaux appliquant des principes d’equity insistent à raison sur la nécessité de faire preuve de souplesse devant l’imprévisibilité et l’infinie diversité des situations et des droits sur lesquels ils peuvent avoir à se prononcer en faisant appel aux règles de l’equity, il importe de souligner que la tentative énergique des bandes appelantes d’élargir la portée de leur demande pour disposer des recours ouverts en matière fiduciaire à partir des faits de la présente affaire est trop ambitieuse.
104 Par ailleurs, en toute déférence, j’estime que le juge de première instance et la Cour d’appel ont défini trop restrictivement la portée de l’obligation de fiduciaire qui incombe à la Couronne envers les bandes indiennes à l’égard de leur intérêt quasi propriétal dans leur réserve respective. À leur avis, la Couronne s’est acquittée de son obligation de fiduciaire relativement aux réserves existantes en conciliant « les intérêts des Indiens tant de Cape Mudge que de Campbell River et [en résolvant] le conflit sur l’utilisation et l’occupation des réserves des [Laich-kwil-tach] [. . .] [sans] favoriser les intérêts d’une bande au dépens de ceux de l’autre » (par. 495 (1re inst.) et par. 67 (C.A.)). Avec égards pour l’opinion contraire, l’obligation de fiduciaire ne se limite pas en l’espèce au rôle d’arbitre désintéressé. La Couronne ne pouvait pas se dérober à son obligation de fiduciaire simplement en invoquant l’existence d’intérêts opposés. La Couronne avait l’obligation de préserver et protéger l’intérêt en common law dans la réserve qui, suivant l’interprétation qu’il convient de donner des événements, avait été attribué à chaque bande. À mon avis, c’est ce qu’elle a fait.
4. En l’espèce, comme il a, à juste titre, été jugé qu’aucune des deux bandes appelantes ne possède d’intérêt bénéficiaire dans la réserve de l’autre, aucun recours en equity n’est ouvert soit pour déposséder la bande rivale de son intérêt bénéficiaire dans la réserve qu’elle occupe, soit pour obliger la Couronne à verser une indemnité en equity en raison de son refus de procéder à une telle dépossession.
105 Quoi qu’il en soit, j’estime que les divers arguments de forme invoqués par les bandes sont singulièrement inappropriés dans une affaire où elles sollicitent des réparations en equity. Comme je l’ai signalé plus tôt, depuis au moins 65 ans, s’appuyant de façon raisonnable sur les déclarations et renonciations successives de sa bande sœur, ainsi que sur la persistance du statu quo, chacune des bandes a vécu dans sa propre réserve et y a apporté des améliorations.
106 Les réserves nos 11 et 12 ont été officiellement créées lorsque la Couronne fédérale a obtenu, en 1938, la maîtrise et l’administration des terres qui les constituaient. À cette date, comme je l’ai indiqué précédemment, les bandes appelantes avaient reconnu à plusieurs reprises que l’intérêt bénéficiaire relatif à la réserve no 11 appartenait à la bande de Campbell River et que celui relatif à la réserve no 12 appartenait à la bande de Cape Mudge. Les recours en equity intentés par les bandes appelantes sont nécessairement fondés sur l’aliénation d’un intérêt bénéficiaire ou en equity. Le juge de première instance a tiré la conclusion de fait selon laquelle le statu quo reflétait la situation des intérêts en equity (quoiqu’il ne se soit pas exprimé exactement en ces termes). On ne saurait déposséder un occupant légitime par voie d’injonction. La Couronne ne saurait non plus être obligée de verser une indemnité en equity à une bande pour remplacer un intérêt en equity ou bénéficiaire qui n’appartient pas à cette dernière.
5. Les recours en equity exercés pour obtenir l’exécution d’obligations en equity donnent ouverture aux moyens de défense habituels de cette nature, notamment celui fondé sur l’acquiescement et le manque de diligence.
107 L’une des caractéristiques des recours en equity est qu’ils ne font pas seulement appel « à la conscience » de l’auteur de la faute, mais qu’ils exigent en outre une conduite équitable de la part de celui qui demande réparation. Il n’y a pas ouverture de plein droit à ces recours, ceux-ci dépendent toujours du pouvoir discrétionnaire du tribunal : Frame c. Smith, précité, p. 144; Canson Enterprises Ltd. c. Boughton & Co., [1991] 3 R.C.S. 534, p. 589; Performance Industries Ltd. c. Sylvan Lake Golf & Tennis Club Ltd., [2002] 1 R.C.S. 678, 2002 CSC 19, par. 66.
108 Il s’est développé, en equity, certains moyens de défense opposables aux recours en equity, par exemple les recours fondés sur un manquement à une obligation de fiduciaire. L’un d’eux, la règle de l’acquiescement et du manque de diligence, est particulièrement pertinent ici. Cette règle d’equity s’applique même dans les cas où la demande n’est pas prescrite par la loi. La loi de la Colombie‑Britannique intitulée Limitation Act, R.S.B.C. 1979, ch. 236 (auparavant la Limitations Act, S.B.C. 1975, ch. 37), qui est incorporée au droit fédéral par le par. 39(1) de la Loi sur la Cour fédérale, L.R.C. 1985, ch. F‑7, l’indique expressément à l’art. 2 :
[traduction] 2. La présente loi n’a pas pour effet d’empêcher l’application :
a) d’une règle d’equity refusant réparation, pour cause d’acquiescement, à la personne dont le droit d’intenter une action n’est pas prescrit par la présente loi;
b) d’une règle d’equity refusant réparation, pour cause de manque de diligence, à la personne qui demande une réparation en equity à l’égard d’un droit en common law et dont le droit d’intenter une action n’est pas prescrit par la présente loi.
. . .
La loi de la Colombie‑Britannique intitulée Statute of Limitations, R.S.B.C. 1897, ch. 123 (qui a été en vigueur dans cette province de 1897 à 1975) comportait une disposition analogue :
[traduction] 39. La présente loi n’a pas pour effet de faire obstacle à l’application de toute règle ou à l’exercice par tout tribunal d’equity de sa compétence pour refuser réparation, notamment pour cause d’acquiescement, à la personne dont le droit d’intenter une action peut ne pas être prescrit par la présente loi.
109 Notre Cour a examiné la règle de l’acquiescement et du manque de diligence dans l’arrêt M. (K.) c. M. (H.), [1992] 3 R.C.S. 6. Dans cette affaire, l’appelante poursuivait son père en dommages‑intérêts pour des actes incestueux commis par celui‑ci à son endroit de nombreuses années auparavant, quand elle était jeune. Elle invoquait le manquement à une obligation de fiduciaire. Après avoir rejeté l’argument de l’intimé selon lequel l’action était prescrite, le juge La Forest a examiné les principes juridiques applicables en matière d’acquiescement et de manque de diligence, citant, aux p. 76‑77, le passage suivant de l’arrêt de principe anglais à ce sujet :
[traduction] . . . dans les cours d’equity, la règle du manque de diligence n’est ni arbitraire, ni technique. Lorsqu’il serait pratiquement injuste d’accorder un redressement, soit parce que, par sa conduite, l’intéressé a fait quelque chose qu’on pourrait justement considérer comme équivalant à une renonciation audit redressement, ou lorsque, n’ayant peut‑être pas renoncé à ce redressement, il a par sa conduite et sa négligence mis la partie adverse dans une situation dans laquelle il ne serait pas raisonnable de la placer si le redressement devait par la suite être revendiqué, le laps de temps et le retard sont très importants dans chacun de ces deux cas. Mais, dans tous les cas, si une opposition au redressement, juste par ailleurs, se fonde simplement sur le retard, pourvu, bien entendu, que ce retard n’entraîne pas la prescription en vertu d’une loi quelconque, la validité de ce moyen de défense doit être décidée surtout selon des principes d’equity. Deux circonstances, toujours importantes en pareils cas, sont la longueur du retard et la nature des actes accomplis dans l’intervalle, éléments qui peuvent avoir des conséquences pour l’une ou l’autre partie et faire pencher la balance du côté de la justice ou de l’injustice selon qu’on adopte une solution ou l’autre, ce qui a trait au redressement.
(Lindsay Petroleum Co. c. Hurd (1874), L.R. 5 P.C. 221, p. 239‑240)
Le juge La Forest a tiré la conclusion suivante aux p. 77-78 :
Il ressort immédiatement de l’ensemble de la jurisprudence que le simple retard ne suffit pas à déclencher l’application de l’un ou l’autre des éléments de la règle du manque de diligence. Il s’agit plutôt de déterminer si le retard du demandeur constitue un acquiescement ou crée des circonstances qui rendent déraisonnables les poursuites. En fin de compte, le manque de diligence doit être réglé comme une question de justice entre les parties, comme c’est le cas de toute règle d’equity.
Voir également Harris c. Lindeborg, [1931] R.C.S. 235; Canada Trust Co. c. Lloyd, [1968] R.C.S. 300; Blundon c. Storm, [1972] R.C.S. 135.
110 Dans des circonstances appropriées, la règle du manque de diligence peut être invoquée à l’encontre de réclamations présentées par des bandes indiennes : L’Hirondelle c. The King (1916), 16 R.C. de l’É. 193; Ontario (Attorney General) c. Bear Island Foundation (1984), 49 O.R. (2d) 353 (H.C.), p. 447 (conf. pour d’autres motifs par (1989), 68 O.R. (2d) 394 (C.A.), conf. par [1991] 2 R.C.S. 570); Chippewas of Sarnia Band c. Canada (Attorney General) (2000), 51 O.R. (3d) 641 (C.A.). On trouve également des affirmations à ce sujet dans deux arrêts de notre Cour, où celle‑ci a examiné, sans les rejeter, des arguments portant que la règle du manque de diligence peut faire obstacle à la revendication du titre aborigène : Smith c. La Reine, [1983] 1 R.C.S. 554, p. 570; Guerin, précité, p. 390.
111 Il me semble que les deux éléments de la règle de l’acquiescement et du manque de diligence sont respectés en l’espèce, à savoir : (i) « par sa conduite, l’intéressé a fait quelque chose qu’on pourrait justement considérer comme équivalant à une renonciation »; (ii) cette conduite « crée des circonstances qui rendent déraisonnables les poursuites » (M. (K) c. M. (H.), précité, p. 76 et 78). La déclaration, les observations qui ont été formulées et le défaut de faire valoir des « droits » dans des circonstances qui commandaient qu’on le fasse, comme il a été précisé plus tôt, ont constitué une conduite assimilable à une renonciation. Il y a, en l’espèce, poursuites déraisonnables du fait que chaque bande s’est appuyée sur le statu quo et a apporté des améliorations à sa réserve, considérant que sa bande sœur ne la revendiquait plus. Tout cela s’est produit alors que les bandes connaissaient suffisamment « les faits sous‑jacents qui p[ouvaient] donner lieu à un recours en justice » (M. (K.) c. M. (H.), p. 79).
112 En conséquence, je conclus que le juge de première instance a eu raison de déclarer non fondées les actions des bandes appelantes.
O. En tout état de cause, les actions des bandes appelantes sont prescrites
113 Puisque j’ai jugé non fondée l’action présentée par chaque bande à l’égard de la réserve de l’autre, il n’est pas vraiment nécessaire que je me penche sur la question de la prescription, mais comme cette question a été examinée en profondeur par les juridictions inférieures et par les parties au cours des plaidoiries devant notre Cour, il convient d’en traiter.
114 Comme les actions ont été intentées devant la Cour fédérale, elles sont donc régies par les règles de prescription prévues par la Loi sur la Cour fédérale, en particulier le par. 39(1) de cette Loi, qui est rédigé ainsi :
39. (1) Sauf disposition contraire d’une autre loi, les règles de droit en matière de prescription qui, dans une province, régissent les rapports entre particuliers s’appliquent à toute instance devant la Cour dont le fait générateur est survenu dans cette province.
Cette disposition a pour effet d’incorporer par renvoi les dispositions législatives de la Colombie‑Britannique relatives à la prescription. Toutefois, les dispositions pertinentes s’appliquent en tant que règles de droit fédérales et non provinciales : Bande indienne de la rivière Blueberry, précité, par. 107. Je vais d’abord examiner quelques objections préliminaires.
1. La constitutionnalité du délai de prescription
115 Les bandes appelantes objectent d’abord qu’une règle de droit provinciale ne saurait « éteindre » un droit appartenant à des Indiens, étant donné que de tels droits relèvent de la compétence législative exclusive du fédéral : Canadien Pacifique Ltée c. Paul, [1988] 2 R.C.S. 654, p. 673. L’article 9 de la Limitations Act de la Colombie‑Britannique pourvoit à l’extinction des causes d’action, mais, comme il a été dit plus tôt, cette loi s’applique en tant que règle de droit fédérale.
116 Le Parlement peut, dans l’exercice de sa compétence législative exclusive, faire sienne la loi d’un autre législateur : Coughlin c. Ontario Highway Transport Board, [1968] R.C.S. 569; Attorney General for Ontario c. Scott, [1956] R.C.S. 137. C’est précisément ce qu’il a fait en édictant la disposition qui est maintenant le par. 39(1) de la Loi sur la Cour fédérale.
2. Le conflit avec la Loi sur les immeubles fédéraux
117 La bande de Campbell River soutient que les art. 13 et 14 de la Loi sur les immeubles fédéraux, L.C. 1991, ch. 50, interdisent que soit transférée, par prescription ou sous le régime d’une loi provinciale, des terres constituant une réserve. Voici le texte de ces dispositions :
13. Nul ne peut acquérir un immeuble fédéral, sous le régime d’une loi provinciale, sauf si une loi fédérale l’y autorise expressément.
14. Nul n’acquiert par prescription un immeuble fédéral.
118 En l’espèce, toutefois, la prescription est prévue au par. 39(1) de la Loi sur la Cour fédérale et non par une loi provinciale. En outre, l’expression « immeuble fédéral » est définie à l’art. 2 de la Loi sur les immeubles fédéraux comme étant un « [i]mmeuble qui appartient à Sa Majesté ». Or, les terres constituant les réserves en litige appartenaient à la Couronne et continuent de lui appartenir. Le titre de propriété fondamental n’est pas contesté.
3. Le conflit avec le régime prévu par la Loi sur les Indiens
119 Dans son mémoire, la bande indienne de Campbell River prétend en outre que l’application du délai de prescription irait à l’encontre du régime établi par la Loi sur les Indiens. Selon elle, le processus de cession prévu par cette loi est le seul mode d’aliénation d’une réserve et, par conséquent, le par. 39(1) de la Loi sur la Cour fédérale, qui commence par les mots « Sauf disposition contraire d’une autre loi », ne saurait s’appliquer et avoir pour effet de retirer à une bande indienne son droit à la possession de sa réserve par l’écoulement du temps.
120 Cet argument procède d’une mauvaise interprétation du par. 39(1). Les mots « Sauf disposition contraire d’une autre loi » renvoient, in pari materia, à un autre délai de prescription. La Loi sur les Indiens n’établit pas de régime général applicable à l’audition et à la décision des différends relatifs aux réserves. Ce sont les tribunaux judiciaires qui ont compétence pour trancher ces différends, et la présente espèce est régie par la loi constituant la Cour fédérale. Par conséquent, il n’existe pas de disposition contraire pertinente.
4. La prétendue sévérité de la prescription
121 La bande de Cape Mudge plaide qu’il ne faut pas laisser les délais de prescription applicables en l’espèce devenir un [traduction] « instrument d’injustice » (mémoire, par. 104). Toutefois, les principes à la base des lois sur la prescription (dites aussi lois destinées à assurer la tranquillité d’esprit (« statutes of repose »)) sont bien connus : Novak c. Bond, [1999] 1 R.C.S. 808, par. 8 et 64; Peixeiro c. Haberman, [1997] 3 R.C.S. 549, par. 34. Des témoins ne sont plus disponibles, des documents historiques ont disparu ou sont difficiles à mettre en contexte et l’idée de ce que constituent des pratiques loyales évolue. En raison de l’évolution des normes de conduite et de l’application de nouvelles normes en matière de responsabilité, il devient inéquitable de juger des actions passées au regard de normes contemporaines. Comme a écrit, en 1990, la commission de réforme du droit de la Colombie‑Britannique au soutien de l’adoption d’un délai « ultime » de prescription trentenaire :
[traduction] Lorsqu’il existe des délais de prescription, il y a davantage de chances qu’une conduite entraînant des conséquences juridiques soit jugée au regard des normes contemporaines de cette conduite que si le droit du demandeur d’ester en justice n’est assujetti à aucune restriction. Cette justification des restrictions assortissant les délais impartis pour prendre action revêt de plus en plus d’importance en raison de la vitesse avec laquelle les attitudes et les normes changent de nos jours. De nouvelles situations susceptibles d’être sources de responsabilité apparaissent sans cesse, en réponse à l’évolution des sensibilités.
(Report on the Ultimate Limitations Period : Limitation Act, Section 8 (1990), p. 17-18)
122 La nécessité d’assurer la tranquillité d’esprit est évidente en l’espèce. Chaque bande avait des attentes légitimes et bien arrêtées relativement à la réserve qu’elle habite aujourd’hui. Chacune reconnaît toujours le besoin de sa bande sœur d’assurer sa tranquillité d’esprit (raison pour laquelle elle réclame une indemnité de la Couronne plutôt que la dépossession de sa bande sœur), et recherche la tranquillité d’esprit pour elle‑même en opposant à l’autre bande le moyen de défense fondé sur la prescription.
123 Cela ne veut pas dire pour autant qu’il faut fermer les yeux sur les griefs historiques ou que les rigueurs d’une injustice s’atténuent nécessairement avec le temps. En l’espèce, toutefois, les bandes ont été conseillées par des avocats indépendants depuis les années 1930 au moins, et elles connaissaient alors les faits substantiels — sinon tous les faits — sur lesquels sont fondées leurs revendications actuelles. Bien que ce sentiment puisse ne pas avoir été unanime, les membres de chaque bande ont choisi de ne pas déranger ceux de la bande voisine. La conduite des bandes de 1907 à 1936 tend à indiquer que l’occupation ouverte et notoire par chaque bande de sa réserve était non seulement reconnue, mais également considérée comme une situation juste et équitable.
124 D’abord au par. 30, puis au par. 133 de son mémoire, la bande de Campbell River explique qu’elle a décidé d’intenter des poursuites parce que, par suite de l’arrêt Guerin, rendu en 1984, elle a pris conscience de la possibilité d’obtenir une indemnité de la Couronne. Toutefois, le fait d’apprendre qu’il existe un recours en equity permettant de solliciter une indemnité de la Couronne n’a pas forcément pour effet de rendre inéquitable une situation que la bande considérait équitable.
5. Le délai de prescription applicable
125 En l’espèce, les causes d’action ont pris naissance avant le 1er juillet 1975, date d’entrée en vigueur de la nouvelle version de la Limitations Act de la Colombie‑Britannique. Si les causes d’action étaient déjà éteintes à cette date (Limitation Act (1979), par. 14(1)), c’est alors à première vue la version de 1897 de la loi intitulée Statute of Limitations, en vigueur dans la province de 1897 à 1975, qui s’applique. Si, par contre, les causes d’action n’étaient pas éteintes, ce sont alors les dispositions de la nouvelle version de la Limitations Act qui sont applicables.
126 Avant les modifications apportées en 1975, c’était la loi intitulée Statute of Limitations qui s’appliquait en matière de prescription devant la Cour fédérale par l’effet du par. 38(1) de la Loi sur la Cour fédérale, S.C. 1970-71-72, ch. 1 (reproduite dans S.R.C. 1970 (2e suppl.), ch. 10), qui est entrée en vigueur le 1er juin 1971, et, avant cela, de l’art. 31 de la Loi sur la Cour de l’Échiquier, S.R.C. 1952, ch. 98. Voir Zakrzewski c. The King, [1944] 4 D.L.R. 281 (C. de l’É.), et Parmenter c. The Queen, [1956‑60] R.C. de l’É. 66.
127 La prétention de la bande de Campbell River à la possession de la réserve no 12 repose sur ce que la bande considère comme son « droit d’origine législative » découlant du décret 1036 du 29 juillet 1938. Sa cause d’action a pris naissance au plus tard à cette date. En effet, en vertu de l’art. 16 de la loi intitulée Statute of Limitations, qui était alors applicable, l’action était prescrite si elle n’était pas intentée dans un délai de 20 ans. En fait, la bande de Campbell River n’a intenté son action en revendication de la possession qu’en 1985, soit presque 27 ans après l’extinction de sa cause d’action.
128 Le droit de la bande de Cape Mudge de revendiquer la possession de la réserve no 11 a pris naissance lorsque la bande de Campbell River est entrée en possession de cette réserve, avant même l’arpentage réalisé par Ashdown Green en 1888. Ce droit était donc prescrit vers la date à laquelle la bande a signé la Résolution de 1907, soit une vingtaine d’années plus tard.
129 Même si le manque de renseignements pertinents a pu reporter le point de départ du délai de prescription relatif à la possession, le juge de première instance a conclu que la Couronne avait divulgué les faits pertinents aux deux bandes à l’occasion des discussions ayant abouti aux déclarations de 1936 et 1937. Le délai de prescription relatif à la possession a donc cessé de courir au plus tard à la fin de 1957.
130 Je signale, en passant, que si nous étions vraiment en présence d’une affaire de possession et d’« intrusion », le différend opposerait les deux bandes et l’indemnité tenant lieu de mise en possession devrait être demandée à l’autre bande, non à la Couronne. Cette thèse n’est toutefois avancée par aucune des deux bandes.
131 Quant aux conclusions formulées contre la Couronne et lui reprochant d’avoir manqué à une obligation de fiduciaire, étant donné que la Loi de 1897 ne fixait aucun délai de prescription, il faut décider l’affaire sur le fondement des dispositions transitoires de la Loi de 1975. Bien que la nouvelle Loi n’établisse pas non plus de délai de prescription applicable aux actions fondées sur un manquement à une obligation de fiduciaire ou aux actions en reconnaissance d’un titre de propriété intentées par des non‑possesseurs, le par. 3(4) de la Limitations Act de la C.-B. fixe un délai de prescription général de six ans :
[traduction]
3. . . .
(4) Toute autre action non expressément régie par la présente loi ou une autre loi se prescrit par six ans à compter de la date à laquelle a pris naissance le droit de l’intenter.
Le paragraphe 14(3) de la Limitations Act de 1975 avait donc pour effet de rendre irrecevables les actions pour manquement à une obligation de fiduciaire intentées après l’échéance de la période de grâce, le 1er juillet 1977 : Bera c. Marr (1986), 1 B.C.L.R. (2d) 1 (C.A.); Bande indienne de Squamish c. Canada, [2000] A.C.F. no 1568 (QL), 2001 CFPI 480, par. 724‑730; Kruger, précité. Les actions des bandes appelantes fondées sur ces causes d’action étaient donc prescrites lorsque ces dernières ont déposé leur déclaration respective.
132 Quoi qu’il en soit, les demandes présentées en l’espèce sont toutes visées par le « délai ultime de prescription » prévu à l’art. 8 de la Limitations Act de 1975, qui précise que [traduction] « toute action à laquelle s’applique la présente loi se prescrit par 30 ans à compter de la date à laquelle a pris naissance le droit de l’intenter ». L’applicabilité de ce délai de prescription a été confirmée dans l’arrêt Bande indienne de la rivière Blueberry, par. 107. Cette prescription trentenaire « ultime » est assortie de quelques exceptions très limitées, dont aucune ne s’applique à l’espèce.
133 Enfin, au soutien de l’application des règles de prescription, il convient de souligner l’observation suivante, formulée par le juge de première instance, au par. 522 de ses motifs :
. . . pendant une grande partie du siècle, certains membres des deux bandes connaissaient personnellement les événements importants en cause dans les présentes actions. Malheureusement, au cours des 30 dernières années, ces membres, de même que les agents des Indiens, sont décédés et plusieurs de leurs documents ont été perdus ou détruits.
6. L’argument fondé sur le manquement continu
134 Les appelantes affirment que, chaque jour où une bande est privée de la possession de la réserve de l’autre, un nouveau manquement est commis, lequel fait naître une nouvelle cause d’action. Il s’ensuivrait que leur action respective n’est pas encore prescrite (et ne pourra jamais l’être). Par exemple, on peut lire ceci au par. 111 du mémoire de la bande de Campbell River :
[traduction] Le fait que la bande de Campbell River a légalement droit à la réserve Quinsam depuis 1938, au plus tard, lui confère un droit qu’elle peut aujourd’hui demander aux tribunaux de faire respecter. Deux autres conséquences découlent de ce fait : (1) l’obligation de fiduciaire qu’a la Couronne de protéger contre l’aliénation le droit de la bande de Campbell River sur sa réserve a également subsisté depuis l’adoption des dispositions législatives; (2) la bande de Cape Mudge commet une intrusion permanente depuis qu’elle a pris possession de la réserve Quinsam. Les deux fautes se répètent chaque jour, causant chaque fois un nouveau préjudice.
La bande de Cape Mudge avance des arguments analogues au par. 98 de son mémoire.
135 Il va de soi que l’objet poursuivi par le législateur en fixant des délais de prescription serait forcément contrecarré si cette thèse était retenue. Les fiduciaires, en particulier, ne connaîtraient jamais la tranquillité d’esprit. À mon avis, un tel résultat n’est pas compatible avec l’intention du législateur. Le paragraphe 3(4) cité plus tôt vise [traduction] « [t]oute autre action non expressément régie » et précise qu’elle se prescrit par six ans « à compter de la date à laquelle a pris naissance le droit de l’intenter ». Les deux bandes devaient intenter leur action au plus tard en 1943, date à laquelle le ministère des Affaires indiennes a finalement modifié le répertoire des réserves pertinent. Après cette date, aucun acte prétendument préjudiciable ne s’est répété. Le dommage (si dommage il y a eu) était fait. Il n’y a, dans les circonstances de la présente affaire, rien qui ait pour effet de relever les appelantes de l’obligation générale qui incombe à tous les plaideurs d’ester en justice au moment pertinent ou de se taire à jamais.
136 De même, le « délai ultime de prescription » édicté au par. 8(1) court [traduction] « à compter de la date à laquelle a pris naissance le droit [d’intenter l’action] ». Tous les éléments nécessaires des causes d’action invoquées en l’espèce auraient pu être plaidés plus de 30 ans avant la date à laquelle les actions ont finalement été intentées. Le juge de première instance a conclu qu’aucune nouvelle cause d’action n’avait pris naissance au cours de la période de 30 ans. Comme aucune des exceptions prévues par la loi n’est applicable, c’est le « délai ultime de prescription » de 30 ans qui s’applique en raison de son incorporation au droit fédéral.
137 Cette conclusion concorde avec les décisions rendues sur ce point dans les affaires Bande indienne de Semiahmoo c. Canada, [1998] 1 C.F. 3 (C.A.), le juge en chef Isaac, par. 63; Costigan c. Ruzicka (1984), 13 D.L.R. (4th) 368 (C.A. Alb.), p. 373‑374; Bande indienne de Lower Kootenay c. Canada (1991), 42 F.T.R. 241; Première nation de Fairford c. Canada (Procureur général), [1999] 2 C.F. 48 (1re inst.), par. 295‑299.
Dispositif
138 En conséquence, je suis d’avis de rejeter les pourvois, avec dépens.
Pourvois rejetés avec dépens.
Procureurs des appelants Roy Anthony Roberts et autres : Davis & Company, Vancouver.
Procureurs des intimés/appelants Ralph Dick et autres : McAlpine & Associates, Vancouver.
Procureurs de l’intimée Sa Majesté la Reine : Richards Buell Sutton, Vancouver.
Procureur de l’intervenant le procureur général de l’Ontario : Le Bureau du procureur général de l’Ontario, Toronto.
Procureurs de l’intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique : Borden Ladner Gervais, Vancouver.
Procureurs des intervenantes la Bande indienne Gitanmaax, la Bande indienne Kispiox et la Bande indienne de Glen Vowell : Hutchins, Soroka & Grant, Vancouver.
