| R. c. Couture, 2007 CSC 28 (15 juin 2007)

COUR SUPRÊME DU CANADA

Référence : R. c. Couture, [2007] 2 R.C.S. 517, 2007 CSC 28

Date : 20070615

Dossier : 30975

Entre :

Sa Majesté la Reine

Appelante

et

David Raymond Couture

Intimé

‑ et ‑

Procureur général de l’Ontario

Intervenant

Traduction française officielle

Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron et Rothstein

Motifs de jugement :

(par. 1 à 102)

Motifs dissidents :

(par. 103 à 151)

La juge Charron (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges Binnie, LeBel et Fish)

Le juge Rothstein (avec l’accord des juges Bastarache, Deschamps et Abella)

______________________________

r. c. couture

Sa Majesté la Reine Appelante

c.

David Raymond Couture Intimé

et

Procureur général de l’Ontario Intervenant

Répertorié : R. c. Couture

Référence neutre : 2007 CSC 28.

No du greffe : 30975.

2006 : 15 mai; 2007 : 15 juin.

Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella, Charron et Rothstein.

en appel de la cour d’appel de la colombie‑britannique

POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (les juges Esson, Southin et Oppal) (2005), 196 C.C.C. (3d) 564, 211 B.C.A.C. 213, 349 W.A.C. 213, [2005] B.C.J. No. 748 (QL), 2005 BCCA 205, qui a annulé une décision de la juge Morrison [2003] B.C.J. No. 3209 (QL), 2003 BCSC 2026, et qui a ordonné la tenue d’un nouveau procès. Pourvoi rejeté, les juges Bastarache, Deschamps, Abella et Rothstein sont dissidents.

Bruce Johnstone, pour l’appelante.

Susan M. Coristine et M. Kevin Woodall, pour l’intimé.

Jamie C. Klukach, pour l’intervenant.

Version française du jugement de la juge en chef McLachlin et des juges Binnie, LeBel, Fish et Charron rendu par

La juge Charron —

1. Aperçu

1 David Couture a été déclaré coupable de deux chefs d’accusation de meurtre au deuxième degré relativement aux meurtres de son ex‑petite amie, Darlinda Lee Ritchey, et de l’amie de celle‑ci, Karen Ann Baker, survenus en 1986. Ses condamnations reposent en partie sur deux déclarations extrajudiciaires faites à la police par sa conjointe, Darlene Couture, en 1997. Dans ces déclarations, elle a révélé que, bien avant d’épouser M. Couture, elle avait été sa conseillère chrétienne bénévole pendant son incarcération pour des infractions non liées aux meurtres, en 1989, et qu’il lui avait confié, dans ce contexte, avoir tué les deux femmes. Le pourvoi porte sur l’admissibilité des déclarations extrajudiciaires de la conjointe suivant l’exception raisonnée à la règle du ouï‑dire.

2 À l’époque où Mme Couture a fait ses deux déclarations à la police, elle avait quitté M. Couture. Ils se sont réconciliés peu de temps après. Au moment du procès, ils étaient toujours mariés et leur mariage était valide. Selon la règle de common law, le conjoint d’une personne accusée dans une procédure criminelle est inhabile à témoigner dans cette procédure, sauf si l’accusation concerne la personne, la liberté ou la santé du conjoint témoin. Des exceptions légales à la règle de l’inhabilité à témoigner sont par ailleurs prévues par l’art. 4 de la Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1985, ch. C‑5. Aucune exception prévue par la common law ou par la loi ne s’applique en l’espèce. Par conséquent, Mme Couture n’était ni habile à témoigner ni contraignable pour le poursuivant.

3 S’appuyant sur un arrêt de notre Cour, R. c. Hawkins, [1996] 3 R.C.S. 1043, la juge du procès a admis les déclarations relatées de Mme Couture comme relevant de l’exception raisonnée à la règle du ouï‑dire. À l’issue de son procès devant un juge siégeant sans jury, M. Couture a été déclaré coupable des deux chefs d’accusation de meurtre au deuxième degré. En appel, la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a établi une distinction entre la présente affaire et l’affaire Hawkins, conclu à l’inadmissibilité des déclarations, annulé les condamnations et ordonné la tenue d’un nouveau procès. Le ministère public se pourvoit contre cette ordonnance.

4 La seule question dont nous sommes saisis est l’admissibilité des déclarations extrajudiciaires de Mme Couture. Il s’agit de préciser la portée de la décision de la majorité de notre Cour dans Hawkins, selon laquelle le témoignage fourni par la conjointe à l’enquête préliminaire, avant son mariage avec l’accusé, était admissible parce qu’il relevait de l’exception raisonnée à la règle du ouï‑dire. Le ministère public prétend que, dans Hawkins, la Cour a statué, sur le plan des principes, que la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner ne s’applique pas à ses déclarations extrajudiciaires. Selon lui, la nécessité étant établie du fait de l’inhabilité du conjoint à témoigner, toute déclaration extrajudiciaire de celui‑ci pourrait être admise en application de l’exception raisonnée à la règle du ouï‑dire, à condition d’être suffisamment fiable. La juge du procès a retenu ce raisonnement pour conclure à l’admissibilité des déclarations de Mme Couture.

5 M. Couture est en désaccord avec le ministère public sur l’interprétation de la décision de notre Cour dans Hawkins. Il fait valoir que, contrairement à cet arrêt, qui reposait sur des circonstances exceptionnelles, la décision recherchée en l’espèce recevrait une application large et changerait radicalement le rôle du conjoint dans le système de justice pénale. Selon lui, cette approche serait incompatible avec la conclusion unanime, formulée dans Hawkins, selon laquelle il est préférable de laisser au législateur le soin d’apporter toute modification importante à la règle. Il soutient donc que la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a eu raison d’établir une distinction avec l’affaire Hawkins et de conclure à l’inadmissibilité des déclarations de Mme Couture, non seulement parce que leur admission irait à l’encontre de l’esprit de la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner, mais aussi parce qu’elles n’étaient pas suffisamment fiables pour justifier leur admission suivant l’exception raisonnée à la règle du ouï‑dire.

6 À mon avis, le raisonnement préconisé par le ministère public et retenu par la juge du procès est incompatible avec l’arrêt de notre Cour dans Hawkins. La Cour a confirmé à l’unanimité la validité de la règle de common law établissant l’inhabilité du conjoint à témoigner. La Cour était cependant divisée sur la question de savoir si l’admission du témoignage fourni par la conjointe avant son mariage, à l’enquête préliminaire relativement aux mêmes accusations, irait à l’encontre de l’esprit de la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner. Les juges majoritaires, pour des motifs différents exposés dans trois jugements concourants, estimaient que ce n’était pas le cas. Par contre, les juges minoritaires ont conclu que les faits ne permettaient pas d’invoquer une exception raisonnée à la règle du ouï‑dire. En appliquant une telle exception, les juges majoritaires n’ont toutefois pas fait abstraction de la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner et de sa politique sous‑jacente. Au contraire, ils ont pris grand soin d’expliquer pourquoi l’admission de la preuve dans les circonstances de cette affaire ne porterait pas atteinte au fondement de cette règle.

7 Pour les motifs qui suivent, je conclus que l’admission des déclarations extrajudiciaires de la conjointe en l’espèce violerait la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner. La Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a donc eu raison de statuer que la présente affaire se distingue de l’affaire Hawkins et que les déclarations extrajudiciaires de la conjointe étaient inadmissibles. Je suis donc d’avis de rejeter le pourvoi.

2. Les instances inférieures

2.1 La preuve produite au procès

8 David Couture devait répondre à deux accusations de meurtre au deuxième degré. Son procès a eu lieu devant la juge Morrison de la Cour suprême de la Colombie‑Britannique, siégeant sans jury : [2003] B.C.J. no 3209 (QL), 2003 BCSC 2026. Le 3 juillet 2003, il a été déclaré coupable des deux accusations et condamné à l’emprisonnement à perpétuité sans possibilité de libération conditionnelle avant 16 ans.

9 Les crimes avaient été commis longtemps auparavant. Les victimes, Darlinda Lee Ritchey et Karen Ann Baker, ont été vues vivantes pour la dernière fois le 12 septembre 1986. On a retrouvé leurs corps en état de décomposition avancée en décembre 1986. La cause du décès n’a pas pu être déterminée. Aucun témoin oculaire des meurtres ni aucun élément de preuve criminalistique reliant M. Couture aux crimes n’ont été présentés. La preuve du poursuivant était surtout circonstancielle. Le fait que Darlinda et M. Couture s’étaient fréquentés et avaient vécu ensemble avant les meurtres était particulièrement pertinent. De nombreux éléments de preuve indiquaient que leur relation avait été orageuse, que M. Couture avait été violent envers Darlinda et que, peu de temps avant sa disparition, elle avait voulu mettre fin à leur relation. Karen était une amie de Darlinda.

10 La preuve du ministère public reposait également sur des aveux incriminants que M. Couture avait faits, en 1989, à plusieurs personnes, dont sa conseillère chrétienne bénévole en milieu carcéral, Darlene Schwab (qui est devenue plus tard Darlene Couture en l’épousant). L’aveu allégué à Darlene est le seul élément de preuve en cause dans le pourvoi. Il a été produit au procès sous la forme de deux déclarations extrajudiciaires faites à la police par Darlene Couture en 1997. Il est clair qu’un nouveau procès devra être tenu si notre Cour conclut que cet élément de preuve a été admis à tort. Ayant conclu à l’inadmissibilité de ces déclarations extrajudiciaires, je n’examinerai pas la preuve produite au procès ni les motifs de la condamnation. Je me contenterai de résumer la preuve présentée et la décision rendue lors du voir‑dire sur l’admissibilité des déclarations relatées.

2.2 La preuve présentée lors du voir‑dire

11 La preuve concernant la relation entre Darlene Couture et David Couture vient principalement du contenu des déclarations elles‑mêmes. Darlene Couture a rencontré M. Couture en 1989, dans un établissement carcéral où elle était conseillère chrétienne bénévole auprès des détenus. M. Couture y purgeait alors une peine pour des infractions non liées aux meurtres. À l’époque, Darlene était mariée à Dennis Schwab; elle avait deux filles de lui et une belle‑fille. Au cours de sa première séance avec M. Couture, il lui aurait avoué avoir assassiné Darlinda et Karen en 1986. Il aurait tué Darlinda par jalousie et Karen, qui était dans l’appartement à ce moment‑là, pour la réduire au silence. Il aurait également avoué s’être ensuite livré à des actes sexuels sur leurs deux cadavres. Darlene a continué à agir comme conseillère auprès de M. Couture et à lui rendre visite régulièrement tout au long de son incarcération.

12 Plus tard cette année‑là, M. Couture a bénéficié d’une libération conditionnelle, dont l’une des conditions était qu’il habite chez les Schwab avec Darlene et sa famille. Il a vécu avec eux 11 ou 12 mois. À la suite d’un incident où il s’en est pris physiquement à Darlene, Dennis Schwab lui a demandé de s’en aller. Après que M. Couture eut quitté la maison des Schwab, Darlene a continué à entretenir une relation avec lui. Plus tard, elle a divorcé et elle a épousé M. Couture le 14 février 1996.

13 Le 19 juin 1996, deux agents de la GRC se sont rendus chez Darlene et M. Couture dans le cadre de l’enquête sur le double meurtre. M. Couture n’était pas à la maison à ce moment‑là et les agents ont parlé à Darlene. Celle‑ci a dit aux agents qu’elle ne savait rien au sujet des homicides, hormis le fait que l’une des victimes était l’ex‑petite amie de M. Couture. Elle a plus tard expliqué dans sa déclaration à la police qu’elle n’avait alors rien révélé aux agents parce qu’elle s’était sentie obligée, en sa qualité de conseillère chrétienne, de préserver la confidentialité de l’aveu de M. Couture.

14 Jennifer Nickel (la fille de Darlene) et Jan van Cittert (un ami de Darlene et David Couture) ont tous deux témoigné que Darlene les avait informés des déclarations que M. Couture lui avait faites concernant les deux meurtres. Jennifer a déclaré avoir, à plusieurs reprises, [traduction] « encouragé [sa mère] à faire ce qu’elle devait » et à communiquer avec la police. Jan van Cittert lui a vivement conseillé de faire de même. Darlene a également demandé l’avis d’autres conseillers d’église, qui lui ont répondu que les renseignements qu’elle avait reçus de M. Couture n’étaient pas confidentiels.

15 Le 21 août 1997, Darlene a appelé Jan van Cittert et l’a rencontré. Selon son témoignage, elle était bouleversée et effrayée, elle avait des problèmes conjugaux et elle avait vécu des incidents de violence conjugale. Darlene avait laissé M. Couture quelques jours plus tôt et voulait quitter le foyer conjugal. M. van Cittert savait que M. Couture avait parlé des meurtres à Darlene et l’a pressée d’aller voir la police. M. van Cittert a téléphoné à la GRC et a pris rendez‑vous le jour même.

16 M. van Cittert a conduit Darlene au poste de la GRC. Il a témoigné qu’avant d’entrer dans le poste de police, il a rappelé à Darlene son devoir moral de faire une déclaration à la police. Darlene lui aurait dit avoir peur, mais elle aurait convenu avec lui qu’il était important qu’elle fasse une déclaration.

17 Avant de commencer l’entrevue, le sergent Mogridge de la GRC, qui a reçu Darlene à ce moment‑là, lui a expliqué que le ministère public ne pouvait pas la contraindre à témoigner, parce qu’elle était la conjointe de M. Couture. La preuve indique qu’elle était déjà au courant. Elle a également dit craindre que son mari apprenne qu’elle avait parlé à la police. Le sergent Mogridge lui a assuré qu’il échangerait seulement les renseignements avec la police de North Vancouver qui enquêtait sur les meurtres, et que rien d’autre ne serait fait sans qu’elle soit d’abord consultée.

18 Le sergent Mogridge a enregistré la déclaration à l’aide d’un magnétophone, mais non sur bande vidéo. La déclaration n’a pas été faite sous serment, et lorsqu’on lui a demandé, lors de son contre‑interrogatoire, pourquoi il n’avait pas enregistré une déclaration sous serment sur bande vidéo conformément à l’arrêt B. (K.G.), le sergent Mogridge a répondu qu’il avait recueilli la déclaration d’une personne qui était mariée à un suspect, qu’il l’avait fait pour un autre service et qu’il n’y avait pas songé à ce moment‑là. Il ne savait pas non plus quels renseignements Darlene détenait lorsqu’il a commencé l’entrevue.

19 La déclaration de Darlene consiste principalement en un récit des mauvais traitements qu’elle a subis de la part de M. Couture. Le fait que Darlene a été victime de violence conjugale a été corroboré par le témoignage de sa fille. Dans sa déclaration, Darlene a indiqué qu’elle se faisait du souci pour M. Couture et qu’elle s’inquiétait beaucoup des répercussions éventuelles de sa déclaration sur M. Couture, leur mariage et sa sécurité.

20 Au cours de cette première entrevue avec la police, Darlene a rapporté les renseignements qu’elle avait reçus de M. Couture concernant les meurtres. Bien qu’elle ait déclaré que M. Couture avait fait allusion aux meurtres à différents moments lors des séances de counselling, elle se rappelait que les aveux avaient essentiellement tous été faits au cours de la première séance complète.

21 Au procès, le ministère public estimait que la première déclaration de Darlene Couture était essentielle. La juge du procès était du même avis et s’est notamment fondé sur les extraits suivants pour déclarer M. Couture coupable :

[traduction]

FM : C’est bien, alors parlons maintenant plus précisément de ce qu’il a dit à ce moment‑là. Ce jour‑là, il a dit que c’était lui, si je comprends bien ce que vous me dites.

DC : Ouais, il a, il a admis

FM: Qu’est‑ce qu’il a dit?

DC : Qu’il avait tué ces deux filles.

FM : Est‑ce qu’il a dit comment il les avait tuées?

DC : Oui.

FM : Comment, comment les a‑t‑il tuées?

DC : Bien, je ne suis pas certaine si c’était par suffocation ou par strangulation.

FM : D’accord. Et est‑ce qu’il a dit pourquoi il les a tuées?

DC : Bien, si j’ai bien compris, je pense que c’était par jalousie pour la jeune femme qui était sa petite amie.

FM : D’accord. Et est‑ce qu’il a dit ce, ce qu’il a fait avec les corps après?

DC : Oui.

FM : Qu’est‑ce qu’il a dit?

DC : Qu’il les avait sortis, et qu’il avait un camion et qu’il les avait transportés quelque part et les avait enterrés.

FM : Et a‑t‑il demandé à quelqu’un d’autre de l’aider?

DC : Je ne pense pas. Pas que je me souvienne. Je ne pense pas.

FM : Vous avez dit, euh, est‑ce qu’il a dit où cela s’est produit?

DC : Je crois que c’était à North Van. Je ne me souviens pas s’il m’a dit, depuis, que c’était à North Van qu’il y avait une enquête, mais je crois que cela s’est produit à North Van.

FM : Est‑ce que, est‑ce qu’il a dit où le meurtre s’est produit?

DC : C’était dans un appartement à Vancouver. Je ne sais pas si c’était à North Van ou à Vancouver. [D.A., p. 399]

. . . .

FM : Qu’est‑ce que David vous a dit d’autre au sujet du meurtre?

DC : Qu’il s’est livré à des actes sexuels par la suite.

FM : D’accord. Pouvez‑vous me les raconter?

DC : Bien, j’ai compris que le crime avait déjà été commis dans les deux cas.

FM : Que voulez‑vous dire par « dans les deux cas »?

DC : Bien, dans le cas des deux femmes.

FM : Hum hum.

DC : Et qu’il s’est ensuite livré à un acte sexuel sur chacune d’elles.

FM : Quel acte sexuel?

DC : Je crois que c’était par derrière.

FM : D’accord.

DC : C’est tout ce que je sais.

FM : C’est ce qu’il a dit?

DC : Oui.

FM : Qu’il a eu une relation sexuelle anale avec les deux?

DC : Je pense, oui. [D.A., p. 407‑408]

. . . .

FM : Donc vous, vous me dites qu’il dit avoir tué ces deux filles.

DC : Oui.

FM : Euh, comment a‑t‑il pu faire cela sans que l’une d’elles ne s’échappe, ou comment cela s’est‑il produit?

DC : Bien, parce que, hum, elles dormaient toutes les deux dans des chambres différentes et l’une d’elles, était, l’une d’elles, après avoir tué Darlinda, David a réalisé que l’autre fille était là et qu’elle saurait, alors il lui a fait la même chose. Et c’est à ce moment‑là qu’il me l’a dit. Je, je n’ai jamais rien lu là‑dessus, hein? Je,

FM : Non, ça va.

DC : Donc, je

FM : Donc, il dit que, donc, il dit que cela s’est produit chez elles?

DC : Oui.

FM : Chez les deux filles?

DC : Ouais.

FM : Et, euh, est‑ce qu’il a dit pourquoi il a tué Darlinda? Ou comment il en est arrivé là?

DC : Je sais que, je ne connais pas les, les circonstances, non, je sais seulement que c’était par jalousie. Je veux dire que c’est ce qu’il m’a dit, mais je ne le sais pas.

FM : Et est‑ce qu’il a dit qu’il était, qu’il s’était rendu là‑bas pour la tuer ou pour une autre raison?

DC : Je ne pense pas, je n’ai pas compris qu’il s’était rendu là pour la tuer. [D.A., p. 410]

22 Après l’entrevue, M. Van Cittert a ramené Darlene chez elle. Il a témoigné que, sur le chemin du retour, Darlene disait avoir l’impression d’avoir trahi M. Couture et être [traduction] « bouleversée par toute la situation ». Elle a aussi dit avoir l’impression [traduction] « qu’ils [la GRC] se fichaient pas mal d’elle, de sa sécurité, et qu’elle avait l’intention de déguerpir au plus vite ».

23 Le 23 septembre suivant, la GRC a appelé Darlene et lui a demandé de venir au poste pour faire une deuxième déclaration. À ce moment‑là, même si elle et M. Couture avaient toujours des problèmes matrimoniaux, Darlene faisait tout ce qu’elle pouvait pour [traduction] « se raccommoder » avec lui. Jennifer a conduit sa mère au poste de la GRC pour la deuxième entrevue et elle a témoigné que sa mère semblait en colère et nerveuse durant le trajet. Darlene lui aurait alors dit : « je vais faire le strict minimum », « je ne devrais pas être obligée de revenir », « ils ne peuvent pas me forcer à envoyer David en prison » (D.A., p. 123 et 141).

24 Cette entrevue a été enregistrée sur bande vidéo, mais n’a pas été faite sous serment. Lors de son contre‑interrogatoire, on a demandé au sergent Brad Marks, qui a reçu Darlene à ce moment‑là, s’il avait songé à recueillir sa déclaration sous serment. Il a répondu qu’il y avait songé, mais que la méthode que lui et la plupart de ses collègues employaient à l’égard des déclarations de type B. (K.G.) consistait à [traduction] « recueillir la déclaration une première fois pour s’assurer que le — que le témoin ou le témoin éventuel est, selon nous, sincère et que sa mémoire n’est pas vacillante, pour ensuite, une fois que nous en sommes convaincus, essentiellement — recueillir la déclaration — puis la recueillir une deuxième fois, mais en faisant cette fois la mise en garde décrite dans B. (K.G.) [. . .] ». Le sergent Marks a reconnu que ce qu’il avait l’intention de faire, c’était de voir comment Darlene se comporterait lors de la deuxième déclaration pour ensuite envisager d’en recueillir une troisième sous serment, mais qu’en raison de la « réticence » qu’elle avait manifestée dans certaines parties de sa deuxième déclaration, il avait décidé de ne pas en obtenir une troisième sous serment. Il a reconnu que la raison de cette décision était qu’il était possible que la troisième déclaration de Darlene soit complètement différente de ses deux autres.

25 Au cours de cette deuxième entrevue, Darlene a exprimé à nouveau des inquiétudes concernant les répercussions éventuelles de sa déclaration sur M. Couture, leur mariage et sa sécurité. En voici les extraits pertinents :

[traduction]

Q: Maintenant, avez‑vous continué à entretenir une relation de conseillère, ou cette relation s’est‑elle transformée en une relation d’amitié ou d’amour?

R: J’ai été, j’ai été sa conseillère. Je lui ai enseigné la Bible. J’ai été sa pasteure. J’ai été sa meilleure amie, comme il dirait, donc je peux le dire.

Q: D’accord.

R: J’ai été son épouse.

Q: D’accord.

R: Mais son ennemie? Non.

Q: D’accord. Très bien. Maintenant, depuis?

R: Vous ne devez pas oublier ce que je risque ici.

Q: Dans quel sens?

R: Mon mari, vous comprenez? Sur le plan humain, je perds un mari, vous comprenez? Donc, et j’aime cet homme. Peu importe ce qu’il a fait. Cela ne change rien, cela n’a rien changé à l’amour, vous comprenez? [D.A., p. 471‑472]

. . .

Q: Hum hum. Maintenant, quand vous dites que vous avez des choses à régler avec David. Pensez‑vous que cet incident, l’incident de 1986 en est une?

R: Non.

Q: Ce n’en est pas une?

R : Non, parce que je ne considère pas que ça me concerne. Je veux dire, moi personnellement.

Q: D’accord.

R : Non. C’est très difficile pour moi de régler ça complètement en dedans de moi, parce que ce que ça va me coûter personnellement, c’est catastrophique.

Q: Hum hum.

R : Vous comprenez? C’est comme cela. Et je fais tout mon possible pour être intègre et droite, et honnête, à ce sujet, vous comprenez? Franchement. Mais c’est encore très difficile, vous comprenez? Très douloureux, et je ne pense pas que la douleur va s’atténuer. Je pense que la douleur va s’aggraver parce que, tôt ou tard, David va apprendre que je suis venue ici, et il va se sentir . . .

R : . . . affreusement trahi par la personne en qui il a le plus confiance sur cette terre. C’est comme cela.

Q : Quelles sont ces choses, selon vous? À part, à part ce sentiment?

R : Vous savez, c’est quand il. Je veux dire, il va se sentir trahi, non?

Q : Oui. Et quelle sera sa réaction probable?

R : Oh, je ne sais pas. Je n’ose pas l’imaginer. Je veux dire, je ne peux l’imaginer qu’en me mettant dans mes propres souliers, vous savez, en faisant comme si c’était moi. Vous comprenez? Qu’est‑ce que je ferais si la personne que j’ai sur cette terre, qui est mon mari en plus, trahissait la confiance que. Vous devez comprendre que, comme conseillère, j’ai donné ma parole à David, croyant que. [p. 487‑488.]

26 Le ministère public concède, et cela ressort clairement de la lecture de la transcription, que tout le long de la deuxième entrevue, Darlene a tenté d’atténuer les déclarations qu’elle avait faites dans sa première déclaration à la police. Elle n’a pas cessé de répéter qu’elle n’avait pas de mémoire. Le sergent Marks a également témoigné que, durant l’entrevue, il avait senti de la part de Darlene une réticence générale à parler des meurtres. Par exemple, concernant la question de savoir si M. Couture lui avait dit comment il avait déplacé les corps des victimes, Darlene a dit ceci : [traduction] « Et je ne sais pas si David me l’a dit ou non, ou si c’est moi qui ai imaginé comment il les aurait déplacés. Ce qui fait que je ne suis pas certaine. Je ne peux pas l’affirmer. Hein? Je ne peux pas dire que c’est la vérité, que je sais que c’est vrai . . . » (D.A., p. 453). On peut constater que Darlene ne souhaitait pas non plus parler des incidents de violence conjugale qu’elle avait relatés dans sa première déclaration. Lorsqu’on l’a interrogée sur sa relation avec M. Couture et la violence conjugale, Darlene a parlé de la capacité de son mari [traduction] « d’affronter les difficultés » et du fait qu’il était [traduction] « un bon gars ».

27 Après cette deuxième entrevue, Darlene et Jennifer sont retournées chez Jennifer. Cette dernière a témoigné que, durant le trajet, sa mère semblait en colère et a dit regretter d’avoir fait la première déclaration parce que cela l’avait ensuite obligée à faire la deuxième.

28 Après avoir fait la deuxième déclaration, Darlene s’est réconciliée avec M. Couture, et elle était toujours mariée avec lui au moment du procès.

2.3 La décision de la juge du procès, [2003] B.C.J. no 1697 (QL), 2003 BCSC 988

29 Il n’a pas été contesté au procès que Darlene Couture, en tant qu’épouse de l’accusé, n’était habile à témoigner ou contraignable pour le ministère public ni en vertu de la common law ni en application de l’une quelconque des exceptions prévues par l’art. 4 de la Loi sur la preuve au Canada. Toutefois, en se fondant sur l’arrêt de notre Cour dans Hawkins, la juge du procès a examiné la question de savoir si les déclarations pouvaient être admises suivant l’exception raisonnée à la règle du ouï‑dire, qui permet l’admission d’une preuve par ouï‑dire lorsque les deux critères de la nécessité et de la fiabilité sont remplis.

30 La juge Morrison a conclu que, parce que Darlene Couture n’était ni habile à témoigner ni contraignable, le critère de la nécessité était rempli. Quant au critère du seuil de fiabilité, la juge du procès a énuméré un certain nombre de décisions pertinentes et a notamment souligné que, dans R. c. B. (K.G.), [1993] 1 R.C.S. 740, notre Cour [traduction] « a parlé de l’effet que produit une déclaration faite sous serment, de l’importance d’un contre‑interrogatoire effectué au moment de la déclaration et de la possibilité pour le juge des faits d’observer le comportement du témoin au moment où il l’a faite, comme le permet l’enregistrement sur bande vidéo » (par. 8).

31 Après avoir constaté que la première déclaration avait été enregistrée au magnétophone, que la deuxième l’avait été sur bande vidéo, qu’aucune d’elles n’avait été faite sous serment et qu’aucun contre‑interrogatoire n’avait été effectué, la juge du procès a déclaré ce qui suit (par. 11) :

[traduction] Les circonstances dans lesquelles la première et la deuxième déclaration ont été faites ne conduisent pas à une conclusion qui annihilerait le seuil de fiabilité. Il n’y a eu ni contrainte, ni prépondérance de questions suggestives, ni manquement de la part des policiers enquêteurs à l’occasion de l’une ou l’autre des déclarations. En ce qui concerne la première déclaration, Darlene Couture a été conduite au poste de police par son ami et conseiller, M. Van Cittert. Elle a fait sa déclaration sans hésiter, ou si peu, et son ton, bien que monocorde, était celui d’une conversation. [Je souligne.]

32 La juge du procès a ensuite rejeté la proposition de l’avocat de la défense voulant que Darlene Couture ait eu une raison de mentir parce que son mari avait été violent avec elle et qu’elle en était séparée à l’époque, affirmant que [traduction] « [l]a preuve présentée lors du voir‑dire ne me permet pas de tirer cette conclusion. Elle ne semble non plus avoir eu aucune raison de faire une déclaration trompeuse » (par. 12). La juge du procès a ensuite conclu ainsi son analyse sur le seuil de fiabilité (par. 13‑14) :

[traduction] En outre, pour ce qui est d’établir le seuil de fiabilité, le témoignage de l’épouse a été corroboré dans une certaine mesure par les témoignages de M. Van Cittert et de Marjorie Hopper. Et, dans une moindre mesure, par sa fille.

Les déclarations elles‑mêmes révèlent l’inquiétude et les sentiments profonds de Darlene Couture pour l’accusé, et sa crainte, en parlant à la police, de perdre la confiance de M. Couture, à laquelle elle semblait accorder une grande valeur. Les circonstances entourant les déclarations ne font pas surgir le spectre du mensonge. [Je souligne.]

33 Après avoir décidé qu’il avait été satisfait tant au critère de la nécessité qu’à celui du seuil de fiabilité, la juge du procès a conclu à l’admissibilité des déclarations.

2.4 La décision rendue en appel (2005), 196 C.C.C. (3d) 564, 2005 BCCA 205

34 M. Couture a invoqué deux moyens pour interjeter appel de ses déclarations de culpabilité, mais un seul est en cause devant notre Cour — l’admissibilité des déclarations extrajudiciaires de Darlene. M. Couture fait valoir que la juge du procès a commis une erreur en admettant les déclarations relatées de son épouse Darlene.

35 S’exprimant au nom de la cour, la juge Southin a fait une distinction entre la cause dont elle était saisie et l’affaire Hawkins, pour conclure que les déclarations n’auraient pas dû être admises. Dans une brève analyse, elle a exprimé les motifs suivants à l’appui de cette conclusion (par. 13‑19) :

[traduction] La juge et les deux avocats semblent avoir tenu pour acquis que le jugement de la Cour suprême dans R. c. Hawkins, [1996] 3 R.C.S. 1043, détermine les principes à appliquer lorsque l’objet du litige est la déclaration extrajudiciaire d’un conjoint qui n’est ni habile à témoigner ni contraignable. Cela peut paraître présomptueux de ma part, mais j’ai toujours pensé que les motifs dissidents du juge Major, auxquels ont souscrit la juge McLachlin, maintenant Juge en chef, et le regretté juge Sopinka, étaient convaincants.

Il existe quelques différences entre la présente affaire et l’affaire R. c. Hawkins : premièrement, dans R. c. Hawkins, la preuve par ouï‑dire qui a été admise était la transcription d’un témoignage fait sous serment; deuxièmement, le témoin avait été contre‑interrogé; et, troisièmement, le mariage a été contracté après le témoignage. En l’espèce, le mariage a été célébré avant que les déclarations soient faites à la police.

Quant au premier point, je signale que la Cour suprême du Canada a récemment réitéré l’importance du contre‑interrogatoire en tant qu’élément fondamental du procès équitable auquel l’accusé a droit. Voir R. c. Lyttle, [2004] 1 R.C.S. 193. La question que nous devons trancher est donc de savoir si ces différences sont telles qu’elles nous permettent de conclure que l’inhabilité de [Darlene Couture] à témoigner ne peut pas être surmontée par l’exception raisonnée à la règle du ouï‑dire.

J’estime que c’est le cas. Étant donné qu’elle était inhabile à témoigner, ses déclarations n’auraient pas dû être admises.

Sur ce fondement, j’ordonnerais la tenue d’un nouveau procès.

La règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner revêt de multiples facettes.

S’il est acceptable d’admettre cette preuve, qu’arrivera‑t‑il dans le cas où il s’agit d’une accusation de culture de marihuana plutôt que d’une accusation de meurtre, et qu’un agent de la paix entende une épouse dire à une amie : « L’année dernière, George a fait pousser un peu de pot dans le sous‑sol et il achète des plants pour en faire pousser encore un peu ». Cette déclaration va‑t‑elle être admise en preuve? En principe, il n’y a aucune différence entre cette situation et celle qui nous occupe.

36 La Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a donc accueilli l’appel, annulé les déclarations de culpabilité et ordonné la tenue d’un nouveau procès.

3. Analyse

3.1 Le droit régissant le témoignage du conjoint

37 Avant d’aborder la question de preuve qui nous occupe, je ferai un bref survol du droit actuellement applicable au témoignage du conjoint. Le témoignage du conjoint soulève des questions d’habilité à témoigner, de contraignabilité et de privilège qui sont régies par une combinaison de principes de common law et de dispositions législatives.

38 En common law, dans les affaires civiles, les parties et leurs conjoints étaient inhabiles à témoigner. La même règle s’appliquait, en matière criminelle, aux personnes accusées et à leurs conjoints, sauf dans les affaires touchant la personne, la liberté ou la santé du conjoint témoin. Cette règle a été abolie en matière civile, et a été modifiée par voie législative en matière criminelle. L’article 4 de la Loi sur la preuve au Canada est ainsi libellé :

4. (1) Toute personne accusée d’infraction, ainsi que, sauf disposition contraire du présent article, le conjoint de la personne accusée, est habile à témoigner pour la défense, que la personne ainsi accusée le soit seule ou conjointement avec une autre personne.

(2) Le conjoint d’une personne accusée soit d’une infraction visée au paragraphe 136(1) de la Loi sur le système de justice pénale pour les adolescents, ou à l’un des articles 151, 152, 153, 155 ou 159, des paragraphes 160(2) ou (3) ou des articles 170 à 173, 179, 212, 215, 218, 271 à 273, 280 à 283, 291 à 294 ou 329 du Code criminel, soit de la tentative d’une telle infraction, est un témoin habile à témoigner et contraignable pour le poursuivant sans le consentement de la personne accusée.

(3) Nul ne peut être contraint de divulguer une communication que son conjoint lui a faite durant leur mariage.

(4) Le conjoint d’une personne accusée d’une infraction visée à l’un des articles 220, 221, 235, 236, 237, 239, 240, 266, 267, 268 ou 269 du Code criminel, lorsque le plaignant ou la victime est âgé de moins de quatorze ans, est un témoin habile à témoigner et contraignable pour le poursuivant sans le consentement de la personne accusée.

(5) Le présent article n’est pas applicable au cas où le conjoint d’une personne accusée d’une infraction peut, d’après la common law, être appelé à témoigner sans le consentement de cette personne.

(6) Le défaut de la personne accusée, ou de son conjoint, de témoigner ne peut faire le sujet de commentaires par le juge ou par l’avocat du poursuivant.

39 La loi maintient implicitement la common law, sous réserve des exceptions qu’elle crée. Il ressort clairement du par. 4(5) que l’exception prévue par la common law à l’inhabilité du conjoint à témoigner n’est pas touchée, et que le conjoint est donc à la fois habile à témoigner et contraignable pour le poursuivant dans les affaires concernant sa personne, sa liberté ou sa santé. D’autres exceptions ont été créées à l’égard de certaines infractions aux par. 4(2) et 4(4). Aucune de ces exceptions ne s’applique en l’espèce. Par conséquent, vu que Darlene Couture et l’accusé étaient toujours mariés et que leur mariage était valide au moment du procès, Darlene n’était ni habile à témoigner ni contraignable pour le ministère public.

40 Selon le par. 4(1) de la Loi sur la preuve au Canada, la personne accusée et son conjoint sont tous les deux habiles à témoigner pour la défense. Cette disposition ne traite que de l’habilité à témoigner, et non de la contraignabilité, laissant en quelque sorte sans réponse la question de savoir si le conjoint d’une personne accusée peut également être contraint par celle‑ci à témoigner. Elle a reçu des interprétations différentes en ce qui concerne la personne accusée et son conjoint. Dans Gosselin c. The King, (1903), 33 R.C.S. 255, notre Cour a conclu que, selon l’Acte de la preuve en Canada, 1893 (qui ne contenait pas les mots « pour la défense »), le conjoint de la personne accusée était non seulement habile à témoigner, mais aussi contraignable pour témoigner pour ou contre elle lors d’un procès pour un acte criminel. Par contre, dans R. c. Amway Corp., [1989] 1 R.C.S. 21, le juge Sopinka était d’avis que le par. 4(1) porte uniquement sur l’habilité à témoigner, et non sur la contraignabilité. Il a conclu, dans cette affaire, que cette disposition gardait la common law intacte quant à la non‑contraignabilité d’un accusé par le ministère public. Bien qu’il ne soit pas nécessaire de trancher cette question, je tiendrai pour acquis, en l’espèce, que Darlene Couture, bien que non contraignable pour le ministère public, pourrait être contrainte à témoigner pour la défense. Indépendamment de toute question d’interprétation législative, il est bien établi en common law qu’un témoin habile à témoigner est un témoin contraignable : voir l’examen des dispositions pertinentes effectué par la juge McLachlin, qui siégeait alors à la Cour d’appel, dans R. c. McGinty (1986), 1 Y.R. 27.

41 Le paragraphe 4(3) crée un privilège propre aux conjoints concernant les communications faites entre eux durant le mariage. La question du privilège ne se posait pas vraiment en common law parce que, à quelques exceptions près, les conjoints n’étaient pas habiles à témoigner. La notion de privilège accordé aux conjoints a donc été introduite par voie législative après que la loi édictée au 19e siècle eut rendu les conjoints habiles à témoigner. Ce privilège est de nature testimoniale — il permet de ne pas témoigner — , mais il ne protège pas les communications elles‑mêmes. Il appartient au conjoint qui reçoit la communication et ce conjoint peut y renoncer. Voir Lloyd c. La Reine, [1981] 2 R.C.S. 645, aux p. 654‑655. En l’espèce, la question du privilège ne se pose pas en ce qui concerne les aveux que M. Couture aurait faits à Darlene en 1989, puisque ces communications ont été faites avant leur mariage célébré le 14 février 1996. Elle se poserait relativement à toute communication subséquente faite durant le mariage. Il ne faut pas perdre de vue la question du privilège accordé au conjoint lorsqu’on évalue les conséquences éventuelles plus générales d’une modification du droit applicable au témoignage du conjoint.

42 Au cours de l’histoire, différentes raisons ont été avancées pour appuyer et justifier la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner, dont certaines ne tiennent plus depuis que le droit moderne a reconnu les conjoints comme des entités distinctes. Deux de ces justifications subsistent néanmoins aujourd’hui. Elles ont été exposées dans R. c. Salituro, [1991] 3 R.C.S. 654, à la p. 672, et reprises dans Hawkins, au par. 38.

43 La première justification de cette règle est qu’elle favorise les confidences entre époux et protège l’harmonie conjugale. La seconde est qu’elle empêche « l’indignité d’avoir à forcer le conjoint d’une personne accusée à participer aux poursuites dirigées contre l’accusé » (Hawkins, par. 38). Wigmore décrit cette seconde justification comme [traduction] « la répugnance naturelle qu’éprouve toute personne honnête à forcer la femme ou le mari à se faire l’instrument de la condamnation de l’autre et à forcer le coupable à subir l’humiliation de se voir condamner par les paroles de son partenaire de vie intime » (Wigmore on evidence (rév. McNaughton 1961), vol. 8, — 2228, p. 217, cité en partie dans Salituro, à la p. 672). Dans son article intitulé « Spousal Incompetency and the Charter » (1996), 34 Osgoode Hall L.J. 411, le professeur Hamish Stewart a ainsi décrit avec justesse, en des termes qui reflètent assez bien les sentiments exprimés par Darlene Couture dans ses déclarations à la police, la rupture de l’harmonie conjugale et la « répugnance naturelle » liées au fait qu’un conjoint témoigne contre l’autre (p. 417) :

[traduction] [O]n peut facilement imaginer la méfiance et le ressentiment profonds qu’éprouveraient tant l’accusé que sa conjointe du simple fait du témoignage de celle‑ci pour le ministère public et de son contre‑interrogatoire par un avocat, ou par l’accusé lui‑même, sans parler du ressentiment qu’entretiendrait l’accusé s’il devait effectivement être déclaré coupable par suite du témoignage de sa conjointe. La justification de l’harmonie conjugale implique davantage que des sentiments. Si la relation conjugale mérite d’être protégée — et la plupart des gens conviendraient qu’elle le mérite — il peut arriver que d’autres objectifs sociaux, y compris même la recherche de la vérité, doivent lui céder le pas.

44 Il est évident que la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner, ainsi que ses justifications, ont suscité beaucoup de critiques. Les différents fondements de ces critiques ayant été examinés en détail dans Salituro, puis dans Hawkins, il n’est pas nécessaire de les reprendre ici. Toutefois, bien que la nécessité de modifier les règles fasse de plus en plus consensus, les modifications à y apporter sont moins évidentes. D’un côté, il existerait de bonnes raisons de laisser au conjoint le choix de témoigner ou non. Comme le juge Iacobucci l’a fait remarquer dans Salituro (à la p. 673) :

En effet, les arguments invoqués à son appui sont incompatibles avec le respect de la liberté individuelle, précepte central de l’ordre juridique et moral établi dans notre pays depuis l’adoption de la Charte [. . .] Or, la règle de common law rendant le conjoint inhabile à témoigner engendre un conflit entre la liberté qu’a une personne de choisir de témoigner ou non et les intérêts de la société à ce que le lien du mariage soit préservé.

Dans Hawkins (au par. 101), le juge La Forest a fait une remarque semblable au sujet des droits à la liberté et à l’égalité du conjoint.

45 D’un autre côté, il existe des raisons valables de ne pas laisser au conjoint le choix de témoigner ou non. Comme l’a signalé avec justesse la juge McLachlin dans McGinty, donner le choix au conjoint [traduction] « risque plus d’attiser la discorde familiale que de l’éviter. Le conjoint victime risque ainsi de subir de nouvelles menaces et de nouveaux actes de violence visant à l’empêcher de témoigner, et il s’expose à des représailles s’il décide de témoigner » (p. 40). Ce raisonnement semble limiter les possibilités de réforme à un seul choix : garder la règle intacte ou l’abolir complètement en faisant des conjoints des témoins habiles à témoigner et contraignables tant pour le ministère public que pour la défense, dans tous les cas.

46 Cependant, il est loin d’être certain que la solution au problème soit de l’ordre du « tout ou rien ». Il existerait d’autres solutions. Par exemple, dans certains États australiens, le conjoint est un témoin contraignable pour le poursuivant, mais le juge du procès a le pouvoir discrétionnaire de le dispenser de témoigner : Crimes Act 1958 (Vict.), art. 400. Aux États‑Unis, le conjoint de la personne accusée est habile a témoigner, mais son témoignage est assorti de différents privilèges, dont celui de ne pas témoigner contre son conjoint accusé : voir Hawkins c. The United States, 358 U.S. 74 (1958), et Trammel c. United States, 445 U.S. 40 (1980), p. 44. (Voir Commission du droit du Canada, Au‑delà de la conjugalité : La reconnaissance et le soutien des rapports de nature personnelle entre adultes (2001); A. Manson, Témoignage d’un conjoint dans les causes criminelles au Canada (septembre 2001); et Stewart).

47 La question sans cesse soumise aux tribunaux est celle de savoir dans quelle mesure la règle peut ou devrait être modifiée par eux plutôt que par le législateur. Bien que reconnue, au moins implicitement, par une loi, la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner est fondée sur la common law, et sa portée est donc susceptible d’interprétation par les tribunaux. Par exemple, dans Salituro, notre Cour a conclu qu’elle ne s’applique pas lorsque les conjoints, tout en étant encore légalement mariés, sont irrémédiablement séparés puisque, en pareil cas, « il n’y a plus d’harmonie conjugale à préserver ». Le pouvoir des tribunaux de modifier la common law est toutefois assujetti à certaines contraintes. Dans Salituro, le juge Iacobucci a examiné les limites du pouvoir judiciaire dans ce domaine :

Les juges peuvent et doivent adapter la common law aux changements qui se produisent dans le tissu social, moral et économique du pays. Ils ne doivent pas s’empresser de perpétuer des règles dont le fondement social a depuis longtemps disparu. D’importantes contraintes pèsent cependant sur le pouvoir des tribunaux de changer le droit. Comme le juge McLachlin l’a souligné dans l’arrêt Watkins, précité, en régime de démocratie constitutionnelle comme le nôtre, c’est le législateur et non les tribunaux qui assume, quant à la réforme du droit, la responsabilité principale; et tout changement qui risquerait d’entraîner des conséquences complexes devrait, aussi nécessaire ou souhaitable soit‑il, être laissé au législateur. Le pouvoir judiciaire doit limiter son intervention aux changements progressifs nécessaires pour que la common law suive l’évolution et le dynamisme de la société. [p. 670]

48 Ce principe a été repris dans Hawkins. Comme la portée de la décision rendue dans Hawkins est au cœur du présent pourvoi, j’examinerai cet arrêt plus en profondeur.

3.2 L’arrêt Hawkins et les déclarations extrajudiciaires des conjoints

49 Dans Hawkins, la petite amie de l’accusé a témoigné à son enquête préliminaire concernant des accusations d’entrave à la justice et d’acceptation d’argent par corruption. Par la suite, l’accusé a épousé le témoin. Au moment du procès, le ministère public a reconnu que le mariage, toujours existant, n’était pas une façade. La conjointe était donc inhabile à témoigner pour le poursuivant. L’accusé a été acquitté, mais ce verdict a été infirmé en appel. Lors du pourvoi devant notre Cour, le ministère public a exhorté la Cour à modifier la règle de common law selon laquelle le conjoint est inhabile à témoigner et à admettre une exception dans le cas où le mariage a été célébré après le dépôt des accusations ou, subsidiairement, dans le cas où l’accusé a épousé un témoin dans le but d’empêcher qu’il soit assigné par le poursuivant.

50 La Cour, à l’unanimité, a conclu que les faits de l’affaire Hawkins ne justifiaient pas que la règle soit modifiée comme le suggérait le ministère public, et a rappelé qu’il était préférable de laisser au législateur le soin d’apporter toute modification importante à cette règle, demeurée pratiquement inchangée depuis 350 ans. La Cour était cependant divisée quant à savoir si l’admission du témoignage de la conjointe, recueilli avant le mariage, à l’enquête préliminaire relativement aux mêmes accusations, porterait atteinte aux fondements de la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner. Les juges majoritaires, pour des motifs différents exposés dans deux principaux jugements concourants, ont estimé que ce n’était pas le cas et ont conclu à l’admissibilité de la transcription de l’enquête préliminaire en application de l’exception raisonnée à la règle du ouï‑dire. Il avait été satisfait au critère de la nécessité parce que la conjointe était inhabile à témoigner. L’exigence du seuil de fiabilité avait également été remplie. Malgré l’absence de fiabilité inhérente de la déclaration (la conjointe avait fait des déclarations sous serment contradictoires), il existait d’autres moyens de vérifier la preuve : la déclaration avait été faite sous serment et accompagnée d’une possibilité de contre‑interrogatoire au moment précis où elle avait été faite dans le cadre d’une audience portant exactement sur les mêmes questions. S’exprimant au nom des trois juges dissidents, le juge Major s’est dit en désaccord, estimant que les faits ne permettaient pas d’invoquer une exception raisonnée à la règle du ouï‑dire. À son avis, déposer « le témoignage [que la conjointe a] fourni à l’enquête préliminaire équivaut à la forcer à témoigner contre son mari » contrairement à l’esprit de la règle de common law et de l’art. 4 de la Loi sur la preuve au Canada (par. 159).

51 Il n’a pas été établi, en l’espèce, que la Cour devrait déroger à sa conclusion dans Hawkins, selon laquelle il est préférable de laisser au législateur le soin d’apporter toute modification importante à la règle. D’ailleurs, contrairement à l’affaire Hawkins, dans laquelle le ministère public a expressément exhorté notre Cour à créer une nouvelle exception à la règle de common law selon laquelle le conjoint est inhabile à témoigner, aucune modification de la règle n’est réclamée en l’espèce. Le différend entre les parties porte plutôt sur l’incidence que devrait avoir la règle de common law actuelle, telle qu’elle a été interprétée dans Hawkins, sur l’application par la Cour de l’exception raisonnée à la règle du ouï‑dire relativement aux déclarations extrajudiciaires d’un conjoint.

52 Comme je l’ai déjà mentionné, le ministère public estime que notre Cour a statué, dans Hawkins, que la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner ne s’applique pas, en principe, à ses déclarations extrajudiciaires. Selon cette approche, l’inhabilité du conjoint à témoigner, plutôt que de constituer un obstacle à l’admissibilité, permet de satisfaire au critère de la nécessité, de sorte que la déclaration extrajudiciaire d’un conjoint est admissible dans tous les cas, pourvu qu’elle soit suffisamment fiable. Quant au critère de la fiabilité, on prétend en outre que, lorsque le conjoint est disponible, comme en l’espèce, la possibilité pour l’accusé de le citer comme témoin contrebalance remarquablement et largement l’absence de contre‑interrogatoire, de serment et d’observation du comportement. Le ministère public soutient donc que la juge du procès a eu raison de conclure à l’admissibilité des déclarations relatées de Darlene en se fondant sur ce raisonnement, et que la Cour d’appel aurait dû faire preuve de retenue à l’égard de sa décision concernant le seuil de fiabilité.

53 M. Couture n’est pas d’accord avec cette interprétation de la décision rendue dans Hawkins. Il fait valoir que, contrairement à cet arrêt, qui reposait sur des circonstances exceptionnelles, la décision recherchée en l’espèce recevrait une application large et changerait radicalement le rôle du conjoint dans le système de justice pénale. Comme il le dit dans son mémoire (au par. 26), [traduction] « [e]lle encouragerait la création d’une procédure institutionnalisée permettant à la police de recueillir des déclarations extrajudiciaires des conjoints dans l’intention expresse de les faire admettre en preuve devant le tribunal, ce qui irait à l’encontre de l’esprit de l’article 4 de la LPC ». Cette approche, affirme M. Couture, serait incompatible avec la conclusion unanime, tirée dans Hawkins, selon laquelle il est préférable de laisser au législateur le soin d’apporter toute modification importante à la règle. Il soutient donc que la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a eu raison d’établir une distinction avec l’affaire Hawkins et de conclure à l’inadmissibilité des déclarations de Darlene Couture, non seulement pour le motif que leur admission irait à l’encontre de l’esprit de la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner, mais aussi parce qu’elles n’étaient pas suffisamment fiables pour justifier leur admission en application de l’exception raisonnée à la règle du ouï‑dire.

54 Je ne partage pas l’opinion du ministère public. Il ne fait aucun doute que la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner est de nature testimoniale. On peut donc dire qu’elle n’empêche pas, en principe, la présentation en preuve des déclarations extrajudiciaires d’un conjoint — d’ailleurs, s’il en était autrement, il aurait été impossible d’arriver au résultat obtenu dans Hawkins. Par conséquent, je ne dis pas, comme l’affirme mon collègue le juge Rothstein au par. 148, que la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner crée « un droit conféré à l’accusé d’éliminer toute preuve émanant de son conjoint » (en italique dans l’original). En fait, personne ne prétend que la règle devrait avoir cet effet. À mon humble avis, cependant, le ministère public exagère la portée de la décision des juges majoritaires dans cette affaire. Je suis plutôt d’accord avec M. Couture pour dire que l’approche préconisée par le ministère public modifierait radicalement le rôle du conjoint dans les procès criminels, ce qui, selon moi, irait à l’encontre de la décision de notre Cour, dans Hawkins, de laisser au législateur le soin d’apporter toute modification importante à la règle. En outre, cette démarche analytique ne serait pas compatible avec la jurisprudence de notre Cour sur la méthode d’analyse raisonnée de la règle du ouï‑dire. Je m’explique.

55 À moins qu’il n’existe une bonne raison de modifier une règle de common law bien établie, la méthode d’analyse moderne en matière de ouï‑dire devrait être appliquée d’une façon qui préserve et renforce l’intégrité des règles de preuve traditionnelles. Le juge en chef Lamer et le juge Iacobucci ont expressément réitéré ce principe fondamental dans leur examen général de la méthode d’analyse raisonnée dans Hawkins (par. 69). La règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner a été confirmée dans cet arrêt. La Cour a conclu à l’unanimité qu’il était préférable de laisser au législateur le soin d’apporter toute modification importante à la règle. Il s’agit donc d’une de ces règles de preuve traditionnelles à laquelle l’application de l’exception raisonnée à la règle du ouï‑dire ne devrait pas porter atteinte.

56 Selon la méthode préconisée par le ministère public, cependant, le tribunal n’a pas à se demander si, dans les circonstances de l’espèce, l’admission de la preuve porterait atteinte à la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner ou à ses fondements. Selon cette méthode, la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner n’est pertinente que pour établir le critère de la nécessité. Une fois la nécessité établie — comme ce serait toujours le cas lorsque le conjoint est inhabile à témoigner pour le ministère public — la déclaration relatée peut être admise si elle est suffisamment fiable, peu importe que son admission au procès porte ou non atteinte à la règle ou à ses fondements. À mon humble avis, cette méthode n’est pas celle que les juges majoritaires ont retenue dans Hawkins. Chacun des juges qui ont rédigé des motifs concourants a expliqué, bien qu’à partir de points de vue différents, pourquoi l’application de l’exception raisonnée dans les circonstances de cette affaire ne porterait pas atteinte aux fondements de la règle.

57 Le juge en chef Lamer et le juge Iacobucci (avec l’appui des juges Gonthier et Cory) ont examiné la question de l’inhabilité du conjoint à témoigner dans le cadre de leur analyse de la question du pouvoir discrétionnaire résiduel. Selon l’exception raisonnée à la règle du ouï‑dire, même s’il a été satisfait aux critères de la nécessité et de la fiabilité, le juge du procès a le pouvoir discrétionnaire résiduel d’exclure la déclaration lorsque sa valeur probante est faible et que l’accusé pourrait subir un préjudice indu. Je reviendrai sur le pouvoir discrétionnaire résiduel un peu plus loin. Pour différentes raisons n’ayant aucun rapport avec la question qui nous occupe, le juge en chef Lamer et le juge Iacobucci ont conclu que le juge du procès avait eu tort d’exclure la preuve. Quant à la question de l’inhabilité du conjoint à témoigner, ils ont examiné les deux justifications de la règle et ont conclu qu’aucun de ces intérêts n’était en jeu dans les circonstances de l’affaire. Ils ont expliqué ainsi leur conclusion (aux par. 93, 94 et 96) :

L’admission des transcriptions au procès n’irait pas à l’encontre de la protection offerte en vertu de la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner. Cette règle sert à protéger le double intérêt de l’appelant, soit celui de préserver l’harmonie conjugale et d’éviter la « répugnance naturelle » de Hawkins à voir sa conjointe témoigner contre lui pendant qu’ils sont mariés. Cependant, ni l’un ni l’autre de ces intérêts n’est menacé en l’espèce.

Si Graham était contrainte à témoigner au procès pour le poursuivant ultérieurement à son mariage avec Hawkins, l’harmonie conjugale serait effectivement compromise. Cependant, nous ne croyons pas que le lien matrimonial serait mis en danger si le poursuivant ne faisait que lire à titre de preuve le témoignage que Graham a volontairement donné dans le cours d’une procédure décisionnelle avant le mariage.

. . .

Par ailleurs, il est difficile de voir comment l’admission des transcriptions créerait une « répugnance naturelle » relativement au mariage. Selon l’explication que Wigmore a donnée de cette deuxième justification, toujours valide, de la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner, la loi doit éviter la rigueur sur le plan humain que constituerait le fait de permettre au conjoint d’un accusé de témoigner pour venir en aide au poursuivant. Cependant, puisque le ministère public ne peut assigner ni contraindre Graham à témoigner, celle‑ci n’est pas forcée et la menace d’une scène répugnante se trouve évitée. Bref, l’application de l’exception raisonnée à la règle du ouï‑dire n’irait pas à l’encontre des objets qui sous‑tendent la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner. [Je souligne.]

58 La juge L’Heureux‑Dubé (avec l’appui du juge La Forest) est arrivée à la même conclusion, mais pour des motifs différents. D’abord, elle a dit être en désaccord avec le cadre d’analyse appliqué par le juge en chef Lamer et le juge Iacobucci. Selon elle, la question de savoir si la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner interdisait l’admission de la preuve ne devait pas être liée à « l’application d’un concept abstrait d’“iniquité” envers l’accusé » (par. 108). À son avis, cette méthode présentait de nombreuses difficultés sur le plan de la preuve parce que, dans la plupart des cas, elle « ne serait que pure spéculation en ce qui a trait au risque de préjudice que l’admission d’une déclaration, faite par un conjoint antérieurement au procès, aurait sur le mariage d’un accusé ». Comme elle l’a affirmé :

Il serait pratiquement impossible de prédire ce risque de préjudice : David Medine, « The Adverse Testimony Privilege: Time to Dispose of a “Sentimental Relic” » (1988), 67 Oreg. L. Rev. 519, à la p. 555. Une analyse cas par cas de la perturbation théorique du mariage d’un accusé ne constitue tout simplement pas une façon appropriée de régler ce problème. [par. 108]

59 Bien qu’en désaccord avec les conclusions du juge Major, la juge L’Heureux‑Dubé a dit préférer sa méthode d’analyse : la question de savoir si la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner faisait obstacle à l’admission de la preuve était une question préliminaire. À son avis, il s’agissait également d’une question qu’il fallait tenir analytiquement séparée de celle du ouï‑dire (par. 107‑110). Alors que suivant cette méthode, le juge Major estimait que le ministère public était forclos de présenter la preuve par ouï‑dire d’un conjoint parce que cette preuve violerait la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner, la juge L’Heureux‑Dubé croyait plutôt que l’inhabilité à témoigner d’un conjoint n’interdisait pas la présentation en preuve de ses déclarations extrajudiciaires.

60 À première vue, le raisonnement qu’a suivi la juge L’Heureux‑Dubé pour conclure, à titre préliminaire, que l’inhabilité à témoigner n’empêchait pas la présentation en preuve des déclarations extrajudiciaires d’un conjoint semble, dans une certaine mesure, appuyer la thèse du ministère public voulant que ces déclarations soient admissibles suivant l’exception raisonnée à la règle du ouï‑dire, à condition de répondre au critère de la fiabilité. Il ressort cependant clairement des motifs de la juge L’Heureux‑Dubé que sa conclusion reposait largement sur les circonstances particulières de cette affaire et sur son opinion que ni la constitution ni l’admission de la preuve n’allaient à l’encontre de la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner.

61 Par exemple, la juge L’Heureux‑Dubé a énoncé la question en litige en termes très précis : « Il reste donc à déterminer si les déclarations faites à l’enquête préliminaire par un témoin qui n’était pas encore à cette époque l’épouse de l’appelant — mais qui l’est devenue par la suite — peuvent, néanmoins, être admises à titre d’exception à la règle du ouï‑dire. . . » (par. 105) (je souligne). Dans sa conclusion, elle se reporte aussi à la façon dont la déclaration a été constituée : « La preuve dans cette affaire n’a pas été constituée d’une façon qui contrevienne à la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner et, par conséquent, il n’y a pas lieu d’en forclore l’admission » (par. 141) (je souligne). En outre, la juge L’Heureux‑Dubé a beaucoup insisté sur le fait que le conjoint ne participerait pas à la présentation de la preuve au procès parce que la transcription de l’enquête préliminaire serait simplement lue. (Voir, par exemple, le par. 127.) Elle a, en fait, expressément reconnu que « pour trancher les présents pourvois, je n’avais pas à examiner l’impact possible de la justification fondée sur la répugnance naturelle liée au témoignage d’un conjoint au procès » (par. 139). Comme nous le verrons, les circonstances de l’espèce sont bien différentes.

62 En conséquence, j’estime que la position défendue par le ministère public ne peut être retenue sur la base des motifs exposés par les juges majoritaires à l’appui de leur décision dans Hawkins. Cet arrêt s’appuyait sur les faits propres à l’affaire et n’a pas créé une exception générale permettant l’admission de toutes les déclarations extrajudiciaires des conjoints répondant au seul critère du seuil de fiabilité. Il faut également tenir compte des circonstances particulières de l’affaire pour décider si l’admission de la preuve porterait atteinte à la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner. Il ne faut pas s’étonner de ce que la fiabilité ne puisse à elle seule faire échec à la règle puisque l’inhabilité du conjoint à témoigner ne repose sur aucune préoccupation touchant la fiabilité de son témoignage. La règle constitue plutôt une sorte de privilège. Les privilèges, contrairement aux autres règles d’exclusion, ne visent pas à faciliter la recherche de la vérité. La preuve est exclue, non pas parce qu’elle n’est pas suffisamment probante, mais pour des motifs de principe fondés sur des intérêts sociaux plus généraux.

63 Étant donné que l’exclusion d’un élément de preuve en application de la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner n’a rien à voir avec sa fiabilité ou sa valeur probante, je ne considérerais pas l’examen par la cour des questions reliées à cette règle comme relevant de son « pouvoir discrétionnaire résiduel ». Sur ce point, j’exprime respectueusement mon désaccord avec la méthode adoptée par quatre des juges dans Hawkins et par le juge Rothstein. Comme je l’ai déjà indiqué, même lorsqu’il est satisfait aux critères de la nécessité et de la fiabilité, le juge du procès a, suivant l’exception raisonnée à la règle du ouï‑dire, le pouvoir discrétionnaire résiduel d’exclure la déclaration lorsque sa valeur probante est faible et que l’accusé pourrait subir un préjudice indu. L’examen de la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner constitue cependant un exercice distinct, sans lien avec l’appréciation de la valeur probante de la preuve dans le cadre de l’analyse relative au ouï‑dire. La preuve que l’on se propose de présenter peut avoir une très grande valeur probante, mais être néanmoins inadmissible lorsque son admission irait à l’encontre de la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner. C’est pourquoi je dis que l’examen dicté par cette règle ne relève pas du « pouvoir discrétionnaire résiduel » au sens où on l’entend généralement. Le fait que la règle ne saurait être ignorée constitue plutôt une caractéristique de l’exception raisonnée ou « de principe » à la règle du ouï‑dire elle‑même. Cette méthode d’analyse moderne, comme son nom l’indique, est fondée sur des principes. À moins qu’il n’existe une bonne raison de s’écarter d’un principe bien établi, la méthode d’analyse moderne de l’admissibilité du ouï‑dire doit être appliquée de façon à en préserver l’intégrité. Ainsi, la preuve par ouï‑dire peut être admise suivant la méthode d’analyse raisonnée, comme elle l’a été dans Hawkins, si elle satisfait au double critère de la nécessité et de la fiabilité et si son admission ne porte pas atteinte à la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner ni à ses fondements.

64 La question est de savoir si, dans les circonstances particulières de l’affaire, la preuve peut être admise en application de l’exception raisonnée à la règle du ouï‑dire, sans qu’il soit porté atteinte à la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner. Il est important de tenir la question de l’inhabilité du conjoint à témoigner analytiquement séparée de celle du ouï‑dire. Comme je l’ai déjà dit, la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner repose sur des justifications différentes, sans lien avec les problèmes de fiabilité liés à la nature du ouï‑dire. Il importe peu, sur le plan analytique, que la question de l’inhabilité du conjoint à témoigner soit tranchée avant celle du ouï‑dire, ou après, lorsque l’incidence de l’admission de la preuve est plus facile à évaluer. Toutefois, lorsque cette incidence est évidente, examiner d’abord la question de l’inhabilité du conjoint à témoigner peut favoriser l’économie des ressources judiciaires. La meilleure façon de procéder dépendra des faits de l’espèce. Ce qui compte, c’est que l’on réponde à la question.

65 Lorsqu’on examine la question de l’inhabilité du conjoint à témoigner, les circonstances entourant la constitution de la preuve sont pertinentes — même si la règle est de nature testimoniale et ne fait qu’empêcher qu’une personne témoigne contre son conjoint accusé, ses fondements, et plus particulièrement le souci de préserver l’harmonie conjugale, débordent forcément le cadre du procès lui‑même. L’incidence de l’admission de la preuve sur le procès lui‑même est également pertinente, surtout en ce qui concerne le deuxième fondement de la règle — le souci d’empêcher l’indignité d’avoir à forcer le conjoint d’une personne accusée à participer aux poursuites dirigées contre elle.

66 Lorsqu’il s’agit de savoir si l’admission de la preuve porterait atteinte à la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner ou à ses fondements, j’estime que l’examen ne devrait pas être axé sur le mariage précis en cause. Sur ce point, je suis d’accord avec la juge L’Heureux‑Dubé pour dire que la conclusion ultime quant à l’admissibilité ne saurait reposer sur une « pure spéculation en ce qui a trait au risque de préjudice que l’admission [. . .] aurait » sur le mariage précis en cause (par. 108). L’application de la règle est déclenchée par la seule existence d’un mariage valide et toujours existant. À moins que la personne accusée et son conjoint ne soient irrémédiablement séparés, ce qui ferait entrer en jeu l’exception énoncée dans l’arrêt Salituro, la mesure dans laquelle l’harmonie ou la mésentente règne dans le mariage précis en cause n’a aucune pertinence. Il s’agit plutôt de savoir si, d’un point de vue objectif, l’application de l’exception raisonnée à la règle du ouï‑dire dans les circonstances particulières de l’affaire romprait l’harmonie conjugale ou engendrerait la répugnance naturelle à voir les conjoints témoigner l’un contre l’autre.

67 Il reste à déterminer si les déclarations que Darlene Couture a faites à la police auraient dû être admises dans les circonstances de l’espèce.

3.3 Distinction avec l’affaire Hawkins

68 Comme je l’ai déjà mentionné, dans Hawkins, ni la constitution ni l’admission de la preuve par ouï‑dire n’allaient à l’encontre de l’esprit de la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner. Le témoignage recueilli à l’enquête préliminaire avait été donné par le conjoint avant son mariage avec l’accusé, ne soulevant donc aucune question quant à l’inhabilité du conjoint à témoigner et à l’esprit de cette règle. De plus, les dangers du ouï‑dire découlant de la non‑disponibilité de l’auteur de la déclaration ont été facilement surmontés en raison de l’existence d’autres moyens adéquats de vérifier la preuve : la transcription de l’enquête préliminaire, accompagnée de la possibilité de contre‑interroger le témoin dans le cadre d’une audience portant essentiellement sur les mêmes questions. Par conséquent, le critère du seuil de fiabilité se trouvait rempli grâce à la simple lecture de la transcription sans qu’il soit nécessaire de s’en remettre au droit de l’accusé de citer sa conjointe comme témoin et donc de l’impliquer dans le procès. J’y reviendrai plus loin.

69 La Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a distingué l’affaire Hawkins de la présente affaire sur la base de trois facteurs (au par. 14) :

(1) la preuve par ouï‑dire admise était la transcription d’un témoignage fait sous serment;

(2) le témoin avait été contre‑interrogé;

(3) le mariage avait été contracté après le témoignage.

Selon la cour, ces différences étaient telles que [traduction] « l’inhabilité de [Darlene Couture] à témoigner ne peut pas être surmontée par l’exception raisonnée à la règle du ouï‑dire » (par. 15).

70 Même si la Cour d’appel n’a pas exposé de raisonnement très étoffé à l’appui de sa conclusion, il est implicite qu’elle était d’avis que, dans les circonstances de l’espèce, l’application de la méthode d’analyse raisonnée en matière de ouï‑dire irait à l’encontre de la règle de common law selon laquelle le conjoint est inhabile à témoigner. J’estime que la Cour d’appel a eu raison d’établir une distinction avec l’affaire Hawkins. J’estime également que les trois facteurs dégagés par la Cour d’appel étayent sa conclusion. Je m’explique.

71 On se rend compte d’emblée que les circonstances entourant la constitution de la preuve, en l’espèce, soulèvent des questions concernant la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner. Contrairement à la situation dans Hawkins, les déclarations de la conjointe dans la présente affaire ont été faites durant le mariage. Bien qu’il ne soit pas question ici de communications privilégiées faites durant le mariage et qu’un conjoint soit libre de parler à la police, je suis d’accord avec M. Couture pour dire que, sur le plan des principes, la prise d’une déclaration par la police dans l’intention expresse de la faire admettre en preuve contre le conjoint du déclarant soulève des problèmes concernant la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner et ses fondements. En l’espèce, la déclaration obtenue par la police n’a pas été faite sous serment ni enregistrée sur bande vidéo, comme elle aurait dû l’être selon l’arrêt B. (K.G.) pour être produite en preuve. Néanmoins, comme je l’ai déjà mentionné, Darlene Couture a dit s’inquiéter sérieusement des répercussions de sa déclaration sur son mariage (voir par. 25). Si notre Cour statuait que les déclarations des conjoints peuvent être admises au procès à condition de satisfaire au seul critère du seuil de fiabilité, sans autre considération touchant l’inhabilité du conjoint à témoigner, je crois, à l’instar de M. Couture, que cette décision encouragerait la police à recueillir systématiquement des déclarations des conjoints dans l’intention expresse de les faire admettre en preuve au procès, ce qui serait très péjudiciable à l’harmonie conjugale. Contrairement au résultat voulu par les juges majoritaires dans Hawkins, cette pratique ouvrirait une brèche importante dans le choix politique du législateur de maintenir la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner. Pour ce motif, j’estime que ce seul facteur suffit pour distinguer la présente espèce de l’affaire Hawkins. L’application de la méthode d’analyse raisonnée du ouï‑dire ferait en réalité échec à la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner et ne peut, par conséquent, justifier l’admission de la preuve en l’espèce.

72 Compte tenu de cette conclusion, il n’est pas vraiment nécessaire d’examiner la question du ouï‑dire pour trancher le pourvoi. Je crois néanmoins utile de le faire dans les circonstances particulières de l’espèce parce que, selon moi, celle‑ci doit être distinguée de l’affaire Hawkins à un deuxième égard, qui ne devient apparent qu’après examen de la question du ouï‑dire. Le deuxième élément qui nous permet d’établir cette distinction est lié aux deux autres facteurs dégagés par la Cour d’appel. Comme je l’expliquerai plus loin, contrairement à la situation dans Hawkins, j’estime que le ministère public ne peut s’acquitter du fardeau de preuve que lui impose le critère de la fiabilité en déposant simplement les déclarations relatées sans avoir à recourir au droit de l’accusé de citer son conjoint comme témoin au procès. Ainsi, la perspective de faire témoigner Darlene Couture au procès de l’accusé soulève de nouveaux problèmes concernant la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner et son deuxième fondement, soit la volonté d’empêcher l’indignité d’avoir à forcer le conjoint d’une personne accusée à participer aux poursuites dirigées contre elle. La meilleure façon d’expliquer ma conclusion sur ce deuxième point est d’examiner l’application par la juge du procès, aux faits de l’espèce, de l’exception raisonnée à la règle du ouï‑dire, ce que je ferai dans les paragraphes qui suivent. Je crois aussi important d’examiner le raisonnement de la juge du procès sur la question du ouï‑dire parce que, contrairement au juge Rothstein, j’estime qu’il comporte des erreurs justifiant l’annulation de sa décision.

3.4 Application de la méthode d’analyse raisonnée aux faits de l’espèce

73 Notre Cour a réexaminé récemment l’exception raisonnée à la règle du ouï‑dire et son fondement dans R. c. Khelawon, [2006] 2 R.C.S. 787, 2006 CSC 57. Je suivrai la méthode décrite dans cet arrêt.

74 La première question qu’il faut trancher, évidemment, est de savoir si l’élément de preuve proposé constitue du ouï‑dire. Personne ne conteste que les déclarations de Darlene Couture à la police constituent du ouï‑dire. Le ministère public cherche à présenter les déclarations pour prouver la véracité de leur contenu, et il n’a pas été possible de la contre‑interroger au moment précis où elle a fait les déclarations : voir Khelawon, aux par. 35‑41, pour une analyse des caractéristiques déterminantes du ouï‑dire. (Je signale que, dans Hawkins, la juge La Forest, dans de brefs motifs concourants, a émis une réserve quant à savoir si la preuve recueillie à l’enquête préliminaire constituait vraiment du ouï‑dire.)

75 Il est également clair que l’exception raisonnée ne vise que la preuve par ouï‑dire qui serait par ailleurs admissible au moyen du témoignage direct du déclarant, eût‑il été disponible et habile à témoigner au procès : B. (K.G.), à la p. 784; Hawkins, au par. 69. Il ne fait aucun doute que si Darlene avait été disponible et habile à témoigner au procès, elle aurait pu présenter la preuve en témoignant de vive voix. Certes, tout témoignage direct de sa part sur les déclarations que lui a faites David Couture constituerait en soi du ouï‑dire, mais les aveux d’un accusé relèvent d’une exception bien connue à la règle du ouï‑dire. En outre, Darlene n’étant pas une personne en situation d’autorité, aucun fardeau particulier ne s’applique.

76 Comme je l’ai indiqué dans Khelawon (au par. 57), s’arrêter au départ aux caractéristiques déterminantes du ouï‑dire permet de mieux orienter l’examen de l’admissibilité. Le fait que la déclaration extrajudiciaire soit présentée pour prouver la véracité de son contenu devrait être examiné dans le contexte des questions en litige afin que le tribunal puisse mieux évaluer l’effet potentiel de la présentation de la preuve sous forme de ouï‑dire. En l’espèce, les déclarations consistent en des aveux que l’accusé aurait faits relativement à deux meurtres. L’accusé pourrait être déclaré coupable sur la seule foi de cette preuve.

77 En outre, si on s’arrête au départ à la seconde caractéristique déterminante du ouï‑dire, soit l’impossibilité de contre‑interroger le déclarant au moment précis où il fait sa déclaration, on oriente l’examen de l’admissibilité sur les dangers d’admettre la preuve par ouï‑dire. Comme nous l’avons vu dans Khelawon, l’impossibilité de vérifier la preuve est la préoccupation majeure qui sous‑tend la règle du ouï‑dire. Le juge du procès est bien placé pour déterminer dans quelle mesure cette difficulté est préoccupante dans une affaire donnée, et si elle peut être suffisamment surmontée.

78 Par suite de la conclusion que les déclarations de Darlene constituent du ouï‑dire, cette preuve est présumée inadmissible à moins qu’elle ne relève d’une exception reconnue à la règle. La preuve ne correspond à aucune des exceptions traditionnelles à la règle du ouï‑dire. Elle peut néanmoins être admise au cas par cas si l’existence d’indices de fiabilité et de nécessité est établie lors d’un voir‑dire : R. c. Mapara, [2005] 1 R.C.S. 358, 2005 CSC 23, au par. 15. Il incombe à la personne qui entend présenter la preuve d’établir qu’elle répond à ces critères selon la prépondérance des probabilités.

79 Le critère de la nécessité vise à garantir que la preuve soit présentée au tribunal sous la meilleure forme possible, habituellement par le témoignage de vive voix de l’auteur de la déclaration. Il n’est pas contesté en l’espèce que le ministère public a établi la nécessité parce que Darlene Couture n’est ni habile à témoigner ni contraignable pour le poursuivant. Le ministère public ne peut pas présenter cette preuve autrement que sous forme de ouï‑dire. En l’espèce, l’admissibilité de la preuve par ouï‑dire dépend donc plutôt du critère du seuil de fiabilité.

80 Le principal problème que pose le ouï‑dire étant l’impossibilité de vérifier la véracité et l’exactitude de la déclaration, l’exigence de fiabilité vise à discerner les cas où ce problème est suffisamment surmonté pour justifier malgré tout l’admission de la preuve. Comme notre Cour l’a expliqué dans Khelawon, une déclaration répond habituellement au critère de la fiabilité si son contenu est fiable en raison de la manière dont elle a été faite ou si les circonstances permettent, en fin de compte, au juge des faits d’en déterminer suffisamment la valeur. Ces deux façons d’établir la fiabilité suffisante ne sont pas mutuellement exclusives, et les facteurs pertinents à l’égard de l’une peuvent servir à compléter l’autre. J’examinerai maintenant la décision que la juge du procès a rendue sur cette question.

81 Comme je l’ai déjà dit, le juge du procès est bien placé pour déterminer dans quelle mesure les dangers associés au ouï‑dire sont préoccupants dans une affaire donnée, et s’ils peuvent être suffisamment surmontés. C’est pourquoi il faut généralement faire preuve de retenue à l’égard de la décision du juge du procès sur la question de l’admissibilité. En l’espèce, cependant, j’estime que la conclusion de la juge du procès est fondée sur des principes de droit erronés. Pour des raisons de commodité, je reproduis à nouveau l’essentiel des motifs qui ont amené la juge du procès à conclure que la déclaration était suffisamment fiable :

[traduction] Les circonstances dans lesquelles la première et la deuxième déclaration ont été faites ne conduisent pas à une conclusion qui annihilerait le seuil de fiabilité. Il n’y a eu ni contrainte, ni prépondérance de questions suggestives, ni manquement de la part des policiers enquêteurs à l’occasion de l’une ou l’autre des déclarations. En ce qui concerne la première déclaration, Darlene Couture a été conduite au poste de police par son ami et conseiller, M. Van Cittert. Elle a fait sa déclaration sans hésiter, ou si peu, et son ton, bien que monocorde, était celui d’une conversation.

. . .

Les déclarations elles‑mêmes révèlent l’inquiétude et les sentiments profonds de Darlene Couture pour l’accusé, et sa crainte, en parlant à la police, de perdre la confiance de M. Couture, à laquelle elle semblait accorder une grande valeur. Les circonstances entourant les déclarations ne font pas surgir le spectre du mensonge. [Je souligne; par. 11 et 14.]

De plus, la juge du procès a conclu que les déclarations de Darlene Couture étaient corroborées dans une certaine mesure par les dépositions de trois témoins au voir‑dire.

82 À mon humble avis, la juge du procès a commis, dans son appréciation du seuil de fiabilité des déclarations, deux erreurs qui justifient l’annulation de sa décision. J’examinerai en premier lieu la question de la corroboration.

83 La juge du procès a eu tort de conclure que les trois témoins en cause ont fourni une preuve corroborante. Chacun d’eux a témoigné, à divers degrés, s’être fait dire par Darlene que David Couture lui avait révélé des renseignements sur les meurtres. Il ne s’agit absolument pas de corroboration. Une preuve indépendante qui atteste la véracité d’une affirmation est une preuve corroborante. Le fait que Darlene ait pu révéler des renseignements semblables à d’autres personnes ne constitue pas une preuve indépendante et n’atteste pas la véracité de ses affirmations concernant l’implication de David Couture dans les meurtres. Mon collègue est aussi d’avis que « ces témoignages n’offrent aucune corroboration indépendante du contenu du témoignage de Darlene — c.‑à‑d. que M. Couture était responsable des meurtres » (par. 127). Il conclut néanmoins que la preuve démontrant que Darlene pouvait avoir fait des déclarations au sujet des meurtres avant de se séparer de son mari était importante parce qu’elle indiquait que Darlene n’avait aucune raison de mentir au moment où elle a fait ses déclarations (par. 128). Dans ses motifs, la juge du procès n’a pas expressément relié cette preuve à la raison d’agir de Darlene, mais je ne conteste pas la logique de la thèse avancée par mon collègue. Les déclarations que Darlene a pu faire à d’autres personnes, selon les circonstances dans lesquelles elles les a faites, pourraient être pertinentes quant à sa raison d’agir. Il reste que M. Couture risque d’être condamné sur la base du contenu des déclarations de Darlene, selon lesquelles il serait l’auteur des deux meurtres, et non sur la base de l’existence ou de l’inexistence d’une raison d’agir particulière de la déclarante.

84 Dans Khelawon, notre Cour a précisé que la corroboration peut être prise en compte pour apprécier le seuil de fiabilité d’une déclaration. En fait, la corroboration peut constituer un puissant outil de confirmation de la véracité d’une déclaration. Rappelons‑nous la tache de sperme dans R. c Khan, [1990] 2 R.C.S. 531. En l’espèce, par exemple, Darlene a dit à la police que M. Couture avait admis avoir agressé sexuellement les deux victimes après leur décès. Aucun élément de preuve criminalistique n’a été produit à cet égard lors du voir‑dire ou au procès. Cependant, si une preuve que les victimes ont bel et bien été agressées sexuellement avait existé, et s’il avait été improbable que quelqu’un d’autre que les enquêteurs et l’auteur de l’infraction connaissent cette preuve au moment de la déclaration, cette preuve corroborante donnerait beaucoup de force probante à la déclaration. En l’espèce, cependant, la preuve que la juge du procès a considéré à tort comme corroborante n’est d’aucune utilité pour apprécier la fiabilité inhérente des déclarations de Darlene.

85 En deuxième lieu, la juge du procès n’a pas appliqué le bon critère. Comme nous l’avons vu, le juge du procès doit, au départ, considérer que les déclarations sont présumées inadmissibles, puis se mettre à la recherche d’indices de fiabilité permettant de surmonter la règle de l’exclusion générale. La juge du procès a inversé le fardeau de la preuve. Elle a affirmé, en commençant son analyse, que [traduction] « [l]es circonstances dans lesquelles la première et la deuxième déclaration ont été faites ne conduisent pas à une conclusion qui annihilerait le seuil de fiabilité » (par. 11, je souligne) puis, en terminant, que [traduction] « [l]es circonstances entourant les déclarations ne font pas surgir le spectre du mensonge » (par. 14, je souligne). Si la juge du procès avait mis en relief des circonstances démontrant effectivement que les déclarations de Darlene Couture sont particulièrement convaincantes, je conclurais que le début et la fin de son analyse dénotent simplement un mauvais choix de mots. Mais à la lecture de l’ensemble de ses motifs, je ne peux que conclure qu’elle a effectivement inversé le fardeau de la preuve.

86 En outre, comme je l’ai expliqué, la juge du procès a commis une erreur en omettant de se demander si l’admission de la preuve suivant la méthode d’analyse raisonnée porterait atteinte à la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner ou à ses fondements. Compte tenu de ces erreurs, il n’y a pas lieu de faire montre de retenue à l’égard de la décision de la juge du procès, et notre Cour peut tirer sa propre conclusion sur la question de l’admissibilité.

87 Même s’il n’existe pas de règle simple et rigide sur la façon de décider de l’admissibilité de la preuve par ouï‑dire, il existe de bonnes raisons de déterminer en premier lieu s’il existe d’autres moyens adéquats de vérifier la preuve. L’existence ou l’absence de tels moyens est généralement assez facile à établir. De plus, lorsqu’il est satisfait à l’exigence de la fiabilité parce que le juge des faits dispose de suffisamment d’éléments pour apprécier la véracité et l’exactitude de la déclaration, il n’est pas nécessaire de s’enquérir davantage de la véracité probable de la déclaration. Cette tâche revient en fin de compte entièrement au juge des faits. Rappelons les faits dans Hawkins, où le témoin avait donné des versions contradictoires sous serment. Il ne fait aucun doute que rien ne permettait d’admettre la preuve par ouï‑dire au motif qu’elle était fiable en soi. La preuve a été admise pour le seul motif qu’il existait d’autres moyens largement suffisants de la vérifier : la déclaration avait été faite sous serment et accompagnée de la possibilité de contre‑interroger le déclarant au moment même, dans le cadre d’une audience intéressant exactement les mêmes parties et les mêmes questions que celles qui allaient être examinées au procès. La Cour n’a donc pas procédé à une appréciation préliminaire de la fiabilité du témoignage même recueilli à l’enquête préliminaire.

88 Dans ses arrêts antérieurs, et tout récemment dans Khelawon, notre Cour a analysé en détail les dangers généralement associés au ouï‑dire et la raison pour laquelle on exige qu’ils soient suffisamment surmontés; il n’est donc pas nécessaire de reprendre cette analyse en l’espèce. Il suffit de rappeler que, dans notre système accusatoire, la meilleure façon de vérifier la preuve consiste à faire témoigner directement le déclarant sous serment et à le contre‑interroger au moment même de sa déposition. Lors de l’examen de l’admissibilité d’une déclaration, il s’agit d’établir l’existence d’autres moyens adéquats permettant au juge des faits d’en apprécier la véracité et l’exactitude, pour en justifier l’admission.

89 En l’espèce, aucune des déclarations n’a été faite sous serment. Les déclarations n’ont pas non plus été faites dans des circonstances qui pourraient être considérées comme s’apparentant à une prestation de serment dans le cadre de laquelle on aurait dûment signalé à Darlene Couture l’importance de dire la vérité et les conséquences d’une fausse déclaration. Certes, la preuve indique qu’elle s’est sentie moralement tenue de révéler à la police ce que David Couture lui avait dit lorsqu’il était incarcéré, mais elle ne semble pas s’être sentie aussi liée par sa conscience lors de sa deuxième déclaration à la police, à un moment où elle se préoccupait plutôt de se réconcilier avec son mari.

90 La déclaration essentielle — la première, qui a été recueillie par le sergent Mogridge et qui contient les aveux allégués — n’a pas été enregistrée sur bande vidéo. La bande audio est utile en ce qu’elle garantit l’exactitude de l’enregistrement, mais n’offre guère la possibilité d’observer la déclarante au moment de sa déclaration. La deuxième déclaration a été enregistrée sur bande vidéo et permettrait au juge des faits de mieux apprécier la preuve, mais Darlene n’y répète pas les éléments cruciaux de sa déposition.

91 Vu l’impossibilité de contre‑interroger Darlene Couture, j’estime que rien ne permettrait à un tribunal de conclure, en l’espèce, à l’existence d’autres moyens adéquats de vérifier la véracité et l’exactitude de ses déclarations. Le ministère public soutient néanmoins qu’il existe une possibilité de contre‑interroger le témoin. Darlene Couture est disponible et l’accusé a l’avantage unique de pouvoir la citer comme témoin. Étant donné leurs intérêts opposés, il pourrait également, selon toute vraisemblance, obtenir du juge du procès l’autorisation de la contre‑interroger. En tenant pour acquis que la défense pourrait aussi, en cas de refus, la contraindre à témoigner, le ministère public a raison sur ce point. De plus, la poursuite pourrait aussi la contre‑interroger si elle était assignée par la défense.

92 Habituellement, la disponibilité du déclarant pour être contre‑interrogé contribue grandement à satisfaire à l’exigence d’autres moyens adéquats. Voir, par exemple, les arrêts B. (K.G.) et R. c. U.(F.J.), [1995] 3 R.C.S. 764. Le fait que l’accusé a eu la possibilité de contre‑interroger le déclarant à l’enquête préliminaire a également constitué, dans Hawkins, un élément crucial de la décision de la Cour d’admettre la preuve suivant la méthode d’analyse raisonnée. En ce qui concerne le ouï‑dire, on peut donc à tout le moins soutenir que la déclaration en l’espèce répond aussi au critère de la fiabilité. Néanmoins, la Cour doit se demander si l’admission de la preuve sur ce fondement porterait atteinte à la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner.

3.5 Inhabilité du conjoint à témoigner

93 À mon avis, c’est dans le cadre de l’analyse de cette règle que la présente espèce doit être distinguée de l’affaire Hawkins. Dans Hawkins, le témoignage avait été donné et le contre‑interrogatoire mené avant le mariage — le simple dépôt de la transcription ne soulevait donc pas la question de l’inhabilité du conjoint à témoigner. La situation est différente en l’espèce. La perspective du témoignage de Darlene Couture au procès soulève plusieurs questions quant à savoir si l’admission de la preuve irait à l’encontre de la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner et de ses fondements.

94 Il est indubitable que le conjoint est habile à témoigner, et vraisemblablement contraignable, pour la défense; le fait que l’accusé cite son conjoint comme témoin ne viole donc pas, en soi, la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner. En l’espèce, cependant, il incombe au ministère public d’établir qu’il existe d’autres moyens adéquats de vérifier la preuve par ouï‑dire ou qu’elle est par ailleurs suffisamment fiable. À mon avis, en raison des exigences de la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner, le ministère public ne peut, pour s’acquitter de son fardeau d’établir l’admissibilité, s’appuyer sur le droit de l’accusé de contre‑interroger son conjoint comme son propre témoin. Pour vérifier convenablement la preuve déposée contre lui, l’accusé se verrait obligé de citer son conjoint comme témoin, puis de le confronter en contre‑interrogatoire, pour finalement risquer d’être déclaré coupable sur la foi de son témoignage. Cette façon de procéder irait manifestement à l’encontre des fondements de la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner et ne saurait être admise par notre Cour.

95 En outre, cette façon de procéder, loin d’être exceptionnelle, recevrait une application large et abolirait pratiquement la règle. La police pourrait recueillir systématiquement des déclarations conformes à l’arrêt B. (K.G.) (faites sous serment et enregistrées sur bande vidéo) et, dans les cas où le conjoint est disponible physiquement, le ministère public serait en mesure d’invoquer le droit de l’accusé de faire comparaître son conjoint comme témoin à son procès pour s’acquitter du fardeau qui lui incombe d’établir l’admissibilité. La possibilité de contre‑interroger étant le facteur le plus concluant pour démontrer l’admissibilité, l’admissibilité de la preuve deviendrait vraisemblablement la règle plutôt que l’exception.

96 Je conclus donc, sur ce fondement également, que l’application de la méthode d’analyse raisonnée en matière de ouï‑dire porterait atteinte à la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner.

97 Le juge Rothstein est d’accord avec moi pour dire que « le ministère public ne peut s’appuyer sur le droit exclusif de l’accusé de citer son conjoint comme témoin pour s’acquitter du fardeau qui lui incombe d’établir le seuil de fiabilité » (par. 133). Cependant, puisqu’il conclut néanmoins que la preuve était suffisamment fiable pour en justifier l’admission, je dirai quelques mots sur la question de savoir si les déclarations relatées elles‑mêmes sont suffisamment fiables pour surmonter les dangers associés au ouï‑dire sans qu’il soit nécessaire de recourir au droit de l’accusé de citer son conjoint comme témoin.

3.6 Fiabilité du contenu des déclarations

98 Lorsqu’il n’y a pas vraiment lieu de s’interroger sur la véracité et l’exactitude d’une déclaration, en raison des circonstances dans lesquelles elle a été faite, rien ne devrait empêcher le juge des faits de la prendre en compte, même sous forme de ouï‑dire.

99 Dans certains cas, la fiabilité de la déclaration elle‑même peut s’accompagner d’autres moyens adéquats de vérifier si elle satisfait au critère de la fiabilité. Rappelons l’affaire U. (F.J.), où les similitudes entre la déclaration de la plaignante et la déclaration indépendante de l’accusé étaient si frappantes que la seule explication possible était qu’ils disaient tous deux la vérité. La plaignante était en outre disponible pour être contre‑interrogée. En l’espèce, cependant, pour apprécier les déclarations suivant ce volet du critère de la fiabilité, il est important de garder à l’esprit que la preuve, une fois admise, ne pourra en grande partie être vérifiée. Vu les faits qui démontrent l’absence d’autres moyens adéquats de vérifier la preuve en l’espèce, la déclaration doit présenter des caractéristiques convaincantes qui font suffisamment croire à sa véracité et à son exactitude pour justifier son admission malgré tout. Wigmore l’explique bien en ces termes :

[traduction] Dans beaucoup de situations, on peut facilement constater qu’une telle mise à l’épreuve requise [c.‑à‑d. le contre‑interrogatoire] ajouterait peu comme garantie parce que ses objets ont déjà été atteints en grande partie. Si une déclaration a été faite dans des circonstances où même une personne sceptique agissant prudemment la considérerait comme très probablement fiable (en temps normal), il serait pédant d’insister sur une mise à l’épreuve dont l’objet principal est déjà atteint. [Je souligne.]

(Wigmore on Evidence (rév. Chadbourn 1974), vol. 5, — 1420, p. 252)

100 Donc, ce qu’il faut établir, c’est une certaine force probante des déclarations permettant d’écarter tout doute réel quant à leur véracité et à leur exactitude. Les seules circonstances que la juge du procès a invoquées à l’appui de sa conclusion que les déclarations étaient suffisamment fiables étaient qu’il n’y avait eu [traduction] « ni contrainte », « ni prépondérance de questions suggestives », « ni manquement de la part des policiers enquêteurs », et « aucune raison de mentir ». Elle a en outre accordé une certaine importance aux faits que [traduction] « [Darlene] a fait sa déclaration sans hésiter, ou si peu, et [que ] son ton, bien que monocorde, était celui d’une conversation ».

101 En toute déférence, je ne vois rien dans ces circonstances qui fasse de l’une ou l’autre des déclarations de Darlene Couture une déclaration que [traduction] « même une personne sceptique agissant prudemment [. . .] considérerait comme [. . .] fiable » (je souligne). Les circonstances soulignées par la juge du procès, quoique pertinentes, révèlent simplement une absence de facteurs qui, s’ils étaient présents, diminueraient la valeur d’une déclaration par ailleurs fiable. S’il est vrai que le contenu des déclarations — la divulgation de l’aveu qu’un suspect aurait fait relativement à deux meurtres — est inhabituel, aucun élément relatif aux déclarations elles‑mêmes ne porte à croire irrésistiblement à leur véracité et à leur exactitude sous cette forme non vérifiée. Au contraire, il existe une bonne raison de faire montre de beaucoup de prudence : la déclarante était la conjointe séparée du suspect, qui relatait des événements survenus des années auparavant. J’ai déjà expliqué que l’exception raisonnée à la règle du ouï‑dire n’est pas censée l’emporter sur toutes les autres règles de preuve. Pas plus qu’elle n’est censée suppléer à la rigueur habituelle des procès criminels.

4. Dispositif

102 Pour ces motifs, je suis d’avis de rejeter le pourvoi et de confirmer l’ordonnance commandant la tenue d’un nouveau procès.

Version française des motifs des juges Bastarache, Deschamps, Abella et Rothstein rendus par

103 Le juge Rothstein — J’ai pris connaissance des motifs de ma collègue la juge Charron. Il m’est toutefois impossible d’y souscrire.

104 Le pourvoi concerne l’incidence de la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner sur la méthode d’analyse raisonnée de l’admissibilité de la preuve par ouï‑dire. Dans R. c. Hawkins, [1996] 3 R.C.S. 1043, notre Cour a tranché la question en concluant, à la majorité, que cette règle n’a aucun effet sur l’appréciation de la nécessité et de la fiabilité, mais peut être considérée comme relevant du pouvoir discrétionnaire résiduel du juge du procès d’exclure une preuve par ouï‑dire, lorsqu’il estime que l’admission des déclarations du conjoint entraînerait une « iniquité » envers l’accusé. En toute déférence, je ne pense pas que la juge Charron s’écarte simplement de ce principe dans ses motifs. À mon avis, elle fait table rase de l’arrêt Hawkins sans avoir de raisons impérieuses de le faire. De plus, ses motifs s’écartent des précédents de notre Cour sur les éléments qui confèrent à la preuve par ouï‑dire la fiabilité circonstancielle voulue pour qu’elle soit admise suivant la méthode d’analyse raisonnée du ouï‑dire.

I. Analyse

105 Je suis d’accord avec la juge Charron sur l’aperçu qu’elle donne du droit applicable en ce qui concerne le témoignage du conjoint, aux par. 37 à 48. C’est concernant l’incidence de la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner sur l’appréciation de l’admissibilité de la preuve par ouï‑dire que nous divergeons d’opinion. Selon moi, l’arrêt Hawkins établit clairement que le fondement de la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner n’est pertinent qu’à l’étape de l’exercice du pouvoir discrétionnaire résiduel du juge des faits dans le cadre de son appréciation de la preuve par ouï‑dire. La juge Charron semble, au contraire, adhérer à l’opinion dissidente exprimée dans Hawkins.

106 En l’espèce, Darlene Couture était inhabile à témoigner pour le ministère public, parce qu’elle était toujours mariée à l’accusé et que leur mariage était valide. La poursuite a néanmoins tenté de faire admettre en preuve au procès les déclarations antérieures de Darlene à la police à titre d’exception raisonnée à la règle du ouï‑dire. La juge du procès et les avocats des deux parties semblent avoir tenu pour acquis — à juste titre, selon moi — que l’arrêt Hawkins de notre Cour a établi les principes applicables lorsque l’objet du litige est la déclaration extrajudiciaire d’un conjoint qui n’est ni habile à témoigner ni contraignable. À l’issue d’un voir‑dire, la juge du procès a conclu que les déclarations étaient nécessaires et fiables, et elle les a admises en preuve : [2003] B.C.J. no 1697 (QL), 2003 BCSC 988.

107 La Cour d’appel ne partageait pas l’opinion de la juge du procès et a conclu que les déclarations de Darlene à la police n’étaient pas admissibles : (2005), 196 C.C.C. (3d) 564, 2005 BCCA 205. Elle a ordonné la tenue d’un nouveau procès. S’exprimant au nom d’une cour unanime, la juge Southin a dit préférer les motifs dissidents exposés dans Hawkins (au par. 13) : [traduction] « Cela peut paraître présomptueux de ma part, mais j'ai toujours pensé que les motifs dissidents du juge Major, auxquels ont souscrit la juge McLachlin (maintenant Juge en chef) et le regretté juge Sopinka, étaient convaincants ». Elle a ensuite énuméré trois raisons pour lesquelles l’affaire commandait un résultat différent de celui obtenu dans Hawkins :

(1) la preuve par ouï‑dire admise dans Hawkins était la transcription d’un témoignage fait sous serment;

(2) le témoin avait été contre‑interrogé;

(3) le mariage a été contracté après le témoignage.

108 Pour les motifs que j’exposerai plus loin, j’estime qu’aucune de ces particularités (les deux premières ayant trait à la fiabilité, et la dernière, à la « préservation de l’harmonie conjugale ») ne distingue le présent pourvoi de l’affaire Hawkins au point d’empêcher l’admission des déclarations relatées.

109 Dans Hawkins, six juges de notre Cour ont convenu que la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner n’empêche pas l’admission d’une preuve par ouï‑dire. Le seul point de désaccord entre les six juges majoritaires concernait le pouvoir discrétionnaire résiduel du juge du procès d’exclure les déclarations relatées du conjoint pour le motif que leur admission entraînerait une « iniquité » envers l’accusé en mettant son harmonie conjugale en péril.

110 Trois juges étaient dissidents dans Hawkins. S’exprimant en son propre nom et au nom de la juge McLachlin et du juge Sopinka, le juge Major s’est dit d’avis que la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner interdisait dans tous les cas au ministère public de présenter une preuve par ouï‑dire émanant d’un conjoint. Selon lui, puisque le principe à la base de la règle de common law est d’empêcher les conjoints de témoigner l’un contre l’autre, cette règle ne devrait pas s’appliquer uniquement au témoignage au procès, mais devrait, en fait, empêcher qu’un conjoint contribue à faire déclarer l’autre coupable, quelle que soit la façon dont la preuve est présentée.

111 Malgré les opinions divergentes qu’ils ont exprimées dans cette affaire quant à l’incidence de la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner sur le pouvoir discrétionnaire résiduel du juge, les six juges majoritaires ont tous conclu que les déclarations faites par le conjoint avant le procès sont, en principe, admissibles suivant la méthode d’analyse raisonnée en matière de ouï‑dire, malgré l’inhabilité du conjoint à témoigner au moment du procès, à condition de satisfaire à certaines exigences, que j’analyserai une à une.

A. La nécessité

112 Selon le cadre d’analyse raisonnée établi par notre Cour, une preuve par ouï‑dire, telles les déclarations que Darlene a faites à la police, est admissible si elle satisfait aux deux critères de la nécessité et de la fiabilité. En ce qui concerne le premier critère, la déclaration est « nécessaire » lorsque son auteur n’est pas disponible pour témoigner au procès et qu’une preuve de qualité similaire ne peut être obtenue d’une autre source : R. c. B. (K.G.), [1993] 1 R.C.S. 740, à la p. 796. La juge Charron et moi sommes d’accord pour dire que le ministère public a établi la nécessité parce que Darlene n’est ni habile à témoigner ni contraignable pour le poursuivant.

B. La fiabilité

(1) Les deux méthodes d’appréciation de la fiabilité

113 L’exigence de fiabilité est remplie si la déclaration relatée a été faite dans des circonstances qui fournissent des garanties suffisantes de sa véracité : Hawkins, au par. 74; B (K.G.), à la p. 787. Ces circonstances doivent, en particulier, neutraliser les dangers traditionnellement associés à la preuve par ouï‑dire.

114 Dans R. c. Khelawon, [2006] 2 R.C.S. 787, 2006 CSC 57, aux par. 61‑64, la Cour a indiqué qu’il est généralement possible de satisfaire à l’exigence du seuil de fiabilité en démontrant (1) qu’il n’y a pas de préoccupation réelle quant au caractère véridique ou non de la déclaration, vu les circonstances dans lesquelles elle a été faite, ou (2) qu’il n’y a pas de préoccupation réelle quant au caractère véridique ou non de la déclaration, vu l’existence de substituts aux garanties traditionnelles auxquelles se fient les tribunaux pour vérifier la véracité ou la fausseté de la preuve, comme le contre‑interrogatoire effectué au moment même de la déclaration, le serment et la possibilité d’observer le comportement du déclarant au moment de la déclaration. Voir également R. c. Czibulka (2004), 189 C.C.C. (3d) 199 (C.A. Ont.), au par. 24.

115 Pour apprécier la fiabilité des déclarations de Darlene, la juge Charron semble centrer son attention sur la dernière des deux méthodes. Dans ses motifs, elle souligne que, dans Hawkins, contrairement à ce qui est le cas ici, le témoignage constituant du ouï‑dire avait été fait sous serment et accompagné d’un contre‑interrogatoire au moment même de la déclaration, dans le cadre d’une audience intéressant exactement les mêmes parties et les mêmes questions que celles qui allaient être examinées au procès. Au paragraphe 92, par exemple, la juge Charron mentionne que, dans Hawkins, le fait que l’accusé a eu la possibilité de contre‑interroger le déclarant à l’enquête préliminaire a constitué un élément « crucial » de la décision de la Cour d’admettre la preuve par ouï‑dire. Au paragraphe 91, elle affirme : « Vu l'impossibilité de contre‑interroger Darlene Couture, j'estime que rien ne permettrait à un tribunal de conclure, en l'espèce, à l'existence d'autres moyens adéquats de vérifier la véracité et l'exactitude de ses déclarations » (je souligne). À mon avis, ce raisonnement (à l’instar de celui de la Cour d’appel) insiste trop sur la nécessité du serment et de la contemporanéité du contre‑interrogatoire dans les cas d’exception à la règle du ouï‑dire mettant en cause des conjoints inhabiles à témoigner, voire en général.

116 Bien que l’importance du serment et du contre‑interrogatoire soit incontestable, ces éléments ne constituent absolument pas des conditions sine qua non de l’admissibilité suivant la méthode d’analyse raisonnée en matière de ouï‑dire. Les arrêts R. c. Khan, [1990] 2 R.C.S. 531, et R. c. Smith, [1992] 2 R.C.S. 915, sont deux exemples où les déclarations relatées, qui n’avaient pas été faites sous serment et n’avaient pas fait l’objet d’un contre‑interrogatoire, ont néanmoins été considérées comme satisfaisant au critère du seuil de fiabilité selon la première méthode décrite dans Khelawon. Autrement dit, le témoignage constituant du ouï‑dire a été fait dans des circonstances qui écartent essentiellement la possibilité que le déclarant ait menti ou commis une erreur : Smith, à la p. 933.

117 Il est rare que les déclarations relatées proposées en preuve au procès aient été faites sous serment ou aient fait l’objet d’un contre‑interrogatoire. Trop s’appuyer sur l’absence de ces éléments pour exclure de telles déclarations peut mener à la non‑utilisation pure et simple du témoignage par ailleurs fiable et pertinent d’un témoin. Citons à cet égard la juge McLachlin, dans R. c. F. (W.J.), [1999] 3 R.C.S. 569, aux par. 31‑32 :

En général, la common law insiste pour qu’un témoignage soit fait sous serment et fasse l’objet d’un contre‑interrogatoire. Mais [traduction] « [l]orsque l’épreuve du contre‑interrogatoire est impossible à faire subir en raison du décès du déclarant ou d’une autre cause qui le rend maintenant non disponible pour témoigner, nous avons le choix de recevoir ses déclarations sans procéder à ce contre‑interrogatoire ou de ne pas utiliser ce qu’il sait » (Wigmore, op. cit., § 1420 (en italique dans l’original;je souligne)). Il s’agit précisément du choix qui s’offrait au juge du procès en l’espèce. En raison de l’incapacité du témoin, pour quelque raison que ce soit, de déposer utilement, le tribunal avait le choix soit de recevoir ses déclarations extrajudiciaires sans procéder à un contre‑interrogatoire, soit de ne pas utiliser sa connaissance potentiellement fiable et manifestement pertinente des crimes reprochés à l’accusé.

Il s’agit alors de savoir si l’intérêt de la justice, ou pour reprendre l’expression de Wigmore, [traduction] « l’intérêt d’un examen efficace » (§ 1420), souffrirait plus de la première possibilité de recevoir les déclarations extrajudiciaires que de la seconde possibilité de ne pas utiliser ce que le témoin sait. Wigmore répond que la première possibilité est préférable pourvu qu’il y ait suffisamment d’indices de fiabilité de la déclaration du témoin. [Je souligne.]

Selon moi, accorder autant d’importance à la contemporanéité du contre‑interrogatoire en présence de nombreux indices de fiabilité constatés par la juge du procès (que nous analyserons plus loin) constitue une dérogation à la jurisprudence de notre Cour sur les éléments qui confèrent une fiabilité circonstancielle à une déclaration relatée, que la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner entre en jeu ou non.

(2) L’appréciation de la fiabilité par la juge du procès lors du voir‑dire

118 Examinons maintenant l’appréciation par la juge du procès de la fiabilité circonstancielle des déclarations de Darlene. Dans ses motifs, la juge Charron affirme que la juge du procès a eu tort de conclure que les déclarations de Darlene satisfaisaient au critère du seuil de fiabilité. En toute déférence, je ne partage pas son avis. Pour expliquer mon désaccord, j’examinerai la décision rendue par la juge du procès lors du voir‑dire en ce qui a trait aux indices de fiabilité.

119 En rendant sa décision sur l’admissibilité des déclarations de Darlene, la juge du procès a commencé par souligner l’importance tant du serment que du contre‑interrogatoire, et leur absence en ce qui concerne la preuve par ouï‑dire émanant de Darlene. Elle a ensuite abordé la question du seuil de fiabilité en déterminant s’il existait d’autres indices circonstanciels de la véracité et de l’exactitude des déclarations de Darlene.

120 La juge Morrisson a écouté la bande sonore de la première déclaration à la police, visionné la bande vidéo de la deuxième entrevue, lu les transcriptions des deux entrevues déposées en preuve comme pièces et entendu les policiers qui ont procédé aux entrevues. Elle a conclu, dans le cas des deux déclarations, à l’absence de coercition, de questions suggestives ou d’autres manquements de la part des enquêteurs, qui sont tous des dangers associés au ouï‑dire. Sa prise en compte de ces facteurs est compatible avec les propos de notre Cour dans les arrêts B. (K.G.) et R. c. U. (F.J.), [1995] 3 R.C.S. 764, au par. 49, (concernant tous les deux du ouï‑dire sous forme de déclarations à la police), selon lesquels le juge du procès doit être convaincu, selon la prépondérance des probabilités, que la déclaration n’est pas le produit de la coercition, que ce soit menaces, promesses, questions trop suggestives de l’enquêteur ou d’une autre personne en situation d’autorité, ou autres manquements des enquêteurs.

121 La juge Morrisson a également conclu que Darlene avait fait ses déclarations sans hésiter, ou si peu, et que son ton, bien que monocorde, était celui d’une conversation. Tant dans Khan que dans Khelawon, notre Cour a statué que le comportement du déclarant au moment de la déclaration pouvait constituer un indice de fiabilité. Dans Khelawon, au par. 39, la Cour a affirmé que la question « Dans quel état était [le témoin ] au moment où elle a fait la déclaration? » était un facteur pertinent quant à la fiabilité.

122 La juge Charron critique, au par. 101, les facteurs que la juge du procès a pris en compte pour apprécier la fiabilité. Je ne vois pas ce que la prise en compte de ces facteurs par la juge du procès a de contestable. Comme je l’ai démontré précédemment, ce sont tous des facteurs que notre Cour a déjà décrits comme pertinents quant à la détermination du seuil de fiabilité.

123 En outre, on a précisé qu’un examen adéquat de la fiabilité tient compte du type de facteurs qui seraient vraisemblablement vérifiés en contre‑interrogatoire : voir Khelawon, au par. 71. L’exercice d’une coercition par la police, des questions suggestives ou d’autres manquements des enquêteurs, et le fait que le déclarant avait ou non une raison de mentir correspondent précisément au type de facteurs qu’on tenterait de faire ressortir dans le cadre d’un contre‑interrogatoire efficace.

124 L’argument le plus solide invoqué à l’encontre de la fiabilité des déclarations de Darlene lors du voir‑dire était qu’elle avait une raison de mentir, parce qu’elle était séparée de son mari à l’époque. Dans plusieurs arrêts de notre Cour sur l’exception raisonnée à la règle du ouï‑dire, la question de savoir si le déclarant avait une raison de travestir les faits a été considérée comme un facteur crucial à prendre en compte dans l’appréciation de la fiabilité : voir Khelawon, au par. 107, Khan, à la p. 548; Smith, à la p. 936; R. c. Starr, [2000] 2 R.C.S. 144, 2000 CSC 40, au par. 215. L’avocat de la défense a poussé l’argument encore plus loin en affirmant que, victime de violence de la part de son mari, Darlene pourrait avoir saisi l’occasion de l’incriminer et de le faire emprisonner pour mettre fin aux ennuis qu’il lui causait.

125 Estimant que [traduction] « la preuve présentée lors du voir‑dire n’appuie pas cette thèse », la juge du procès a rejeté l’argument voulant que Darlene ait eu une raison de mentir. En arrivant à cette conclusion, la juge du procès a dit ceci, au par. 12 :

[traduction] Il demeurait évident que Mme Couture se souciait de son mari. La preuve n’établit pas qu’elle semblait subir une énorme pression pour incriminer M. Couture, tant pour des raisons personnelles que pour une quelconque raison avancée, par exemple, par sa fille ou par M. Van Cittert.

126 Pour étayer sa conclusion portant que la fiabilité circonstancielle des déclarations de Darlene était établie, la juge du procès a ajouté qu’elle voyait une corroboration de la preuve émanant de Darlene dans le témoignage de son ami, Jan van Cittert, de sa conseillère, Majorie Hopper, et de sa fille, Jennifer Nickel, qui ont tous témoigné lors du voir‑dire (par. 13). Chacun de ces témoins a affirmé avoir été informé antérieurement par Darlene que David Couture lui avait dévoilé des renseignements sur les meurtres.

127 Je conviens avec la juge Charron que ces témoignages n’offrent aucune corroboration indépendante du contenu de la preuve fournie par Darlene — c.‑à‑d. que M. Couture était responsable des meurtres. Par contre, ce qu’ils confirment — ou « corroborent » pour reprendre le terme employé par la juge du procès — c’est que Darlene Couture n’avait aucune raison de mentir au moment où elle a fait ses déclarations. Si elle avait divulgué des renseignements similaires à des tiers avant de se séparer de son mari, alors sa séparation ne pouvait en soi constituer une raison d’inventer. Les témoins ont également affirmé que Darlene avait continué à se soucier du bien‑être de M. Couture tout au long de leur séparation, et même au moment où elle envisageait de communiquer avec la police, ce qui tend davantage à démontrer que ses actes n’étaient pas motivés par un désir de vengeance pour les mauvais traitements qu’il lui avait infligés.

128 Je ne suis donc pas d’accord avec la juge Charron lorsqu’elle affirme que la preuve que la juge du procès a considérée comme corroborant que Mme Couture n’avait aucune raison de mentir « n’atteste pas la véracité de ses affirmations » (par. 83) et « n’est d’aucune utilité pour apprécier la fiabilité inhérente des déclarations de Darlene » (par. 84). Cette preuve joue un rôle important en démontrant que Darlene n’était pas motivée par l’amertume résultant de sa séparation à inventer que son mari lui avait fait des aveux.

(3) Le fardeau de la preuve en matière de fiabilité

129 La juge Charron conclut, au par. 85, que la juge du procès n’a pas appliqué le bon critère pour déterminer le seuil de fiabilité, parce qu’elle aurait inversé le fardeau de la preuve en partant du principe que les déclarations de Darlene étaient présumées admissibles. Je conviens avec la juge Charron que le juge des faits chargé d’apprécier l’admissibilité de déclarations relatées suivant la méthode d’analyse raisonnée doit partir du principe que ces déclarations sont présumées inadmissibles, puis se mettre à la recherche d’indices de fiabilité permettant de surmonter la règle d’exclusion générale. Contrairement à la juge Charron, cependant, je suis convaincu que la juge Morrisson a attribué au ministère public le fardeau d’établir que les déclarations de Darlene satisfaisaient au critère du seuil de fiabilité. Il ressort de ses motifs qu’elle a admis des faits qui constituent des indices suffisants pour conclure que ces déclarations répondaient à ce critère. Comme nous l’avons déjà vu, la juge du procès a notamment constaté que Darlene avait fait ses déclarations volontairement et sans qu’on les lui suggère, qu’elle n’avait aucune raison de travestir les faits et qu’il existait une transcription de la première entrevue et un enregistrement sur bande vidéo de la deuxième.

130 Je reconnais que la juge du procès a employé, dans ses motifs, certains termes qui pourraient être interprétés comme laissant entendre que la preuve par ouï‑dire ne pouvait être exclue que s’il était démontré qu’elle n’était pas fiable. Afin d’expliquer pourquoi la juge du procès a pu faire usage de tels termes, je cite l’explication, maintes fois citée, que le juge en chef Lamer a fournie dans l’arrêt Smith (que la juge du procès cite dans sa décision sur le voir‑dire) quant à ce qui rend une déclaration « fiable » :

Si une déclaration qu’on veut présenter par voie de preuve par ouï‑dire a été faite dans des circonstances qui écartent considérablement la possibilité que le déclarant ait menti ou commis une erreur, on peut dire que la preuve est « fiable », c’est‑à‑dire qu’il y a une garantie circonstancielle de fiabilité. [Je souligne; p. 933.]

Cet extrait figure dans le premier paragraphe de la section sur le critère de la « fiabilité » de l’ouvrage de J. Sopinka, S. N. Lederman et A. W. Bryant, intitulé The Law of Evidence in Canada (2e éd. 1999), au par. 6.80. Il explique, selon moi, en grande partie pourquoi la juge du procès a pu choisir les termes qu’elle a utilisés. Ces termes n’étaient peut‑être pas des plus heureux, mais je pense qu’il est important que les juridictions d’appel se gardent de saisir une formulation ambiguë ou maladroite pour conclure à une erreur de droit sans examiner l’ensemble du jugement. Pour reprendre les termes utilisés par le juge Binnie dans R. c. Sheppard, [2002] 1 R.C.S. 869, 2002 CSC 26, par. 26 : « La cour d’appel n’est pas habilitée à intervenir simplement parce qu’elle estime que le juge du procès s’est mal exprimé ».

(4) Preuve additionnelle étayant la fiabilité

131 Il existe plusieurs autres facteurs qui, selon moi, ajoutent à la fiabilité circonstancielle des déclarations de Darlene. Le ministère public fait remarquer qu’avant de recueillir la première déclaration, l’agent qui a procédé à l’entrevue a dit à Darlene qu’il voulait qu’elle dise la vérité et que, comme policier, c’est tout ce qu’il voulait obtenir. L’agent qui a recueilli la deuxième déclaration a rappelé que son rôle consistait à rechercher la vérité et que c’était tout ce qui l’intéressait. Il est évident que Darlene était déchirée par un énorme conflit entre sa conscience et son amour pour l’accusé lorsqu’elle a décidé de communiquer avec la police. La juge du procès a noté : [traduction] « Les déclarations elles‑mêmes révèlent l’inquiétude et les sentiments profonds de Darlene Couture pour l’accusé, et sa crainte, en parlant à la police, de perdre la confiance de M. Couture, à laquelle elle semblait accorder une grande valeur » (par. 4). Des personnes en qui Darlene avait confiance lui ont aussi dit qu’elle avait, envers Dieu, les parents de la victime et même M. Couture lui‑même, l’obligation de révéler ce qu’elle savait.

(5) Conclusions concernant la fiabilité

132 Pour les motifs qui précèdent, j’estime que la juge du procès n’a pas inversé le fardeau de la preuve et qu’elle a tiré une conclusion de fait raisonnable en statuant que les déclarations de Darlene satisfaisaient au critère du seuil de fiabilité. La conclusion de fiabilité de la juge du procès ne dépendait aucunement de la possibilité pour l’accusé de citer Mme Couture comme témoin au procès. Je ne suis pas certain que la décision de la juge Charron de substituer sa propre décision à celle de la juge du procès sur la question de la fiabilité soit fondée. Comme l’a dit la Cour à la majorité dans Housen c. Nikolaisen, [2002] 2 R.C.S. 235, 2002 CSC 33, les décisions factuelles du juge du procès commandent un degré élevé de retenue et ne devraient pas être modifiées en l’absence d’erreur manifeste et dominante. À mon avis, les conclusions de la juge du procès étaient amplement étayées par les faits.

133 Enfin, je suis d’accord avec la juge Charron pour dire que le ministère public ne peut s’appuyer sur le droit exclusif de l’accusé de citer son conjoint comme témoin pour s’acquitter du fardeau qui lui incombe d’établir le seuil de fiabilité lors de l’examen de l’admissibilité. Cependant, la conclusion de la juge du procès concernant la fiabilité des déclarations de Darlene ne tenait pas au fait que M. Couture avait la possibilité de l’appeler à témoigner.

C. Le pouvoir discrétionnaire résiduel et l’iniquité envers l’accusé

134 Selon la méthode d’analyse raisonnée en matière d’admissibilité des déclarations extrajudiciaires, même dans le cas où une déclaration relatée particulière satisfait aux critères de la nécessité et de la fiabilité, elle demeure assujettie au pouvoir discrétionnaire résiduel du juge de l’exclure lorsque sa valeur probante est faible et que l’accusé pourrait subir un préjudice indu. Selon Hawkins, c’est à cette étape qu’une considération de principe justifiant la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner peut avoir une incidence sur l’admissibilité des déclarations extrajudiciaires du conjoint d’un accusé.

135 Dans Hawkins et R. c. Salituro, [1991] 3 R.C.S. 654, notre Cour a indiqué qu’il ne reste plus que deux considérations de principe justifiant la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner : préserver l’harmonie conjugale et éviter la « répugnance naturelle » à voir le conjoint de la personne accusée témoigner contre elle. Dans Hawkins, les six juges majoritaires ont convenu que l’admission des déclarations relatées d’un conjoint ne va pas à l’encontre de la deuxième justification. Comme l’ont affirmé le juge en chef Lamer et le juge Iacobucci, au par. 96 :

[I]l est difficile de voir comment l’admission des transcriptions créerait une « répugnance naturelle » relativement au mariage. Selon l’explication que Wigmore a donnée de cette deuxième justification, toujours valide, de la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner, la loi doit éviter la rigueur sur le plan humain que constituerait le fait de permettre au conjoint d’un accusé de témoigner pour venir en aide au poursuivant. Cependant, puisque le ministère public ne peut assigner ni contraindre Graham à témoigner, celle‑ci n’est pas forcée et la menace d’une scène répugnante se trouve évitée. Bref, l’application de l’exception de principe à la règle du ouï‑dire n’irait pas à l’encontre des objets qui sous‑tendent la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner.

La juge L’Heureux‑Dubé a souscrit à cette observation dans ses motifs concordants, au par. 121 : « Comme le Juge en chef et le juge Iacobucci l’affirment avec raison, cette seconde justification ne nous préoccupe tout simplement pas si la preuve d’un conjoint est présentée par application d’une exception à la règle du ouï‑dire ».

136 Si les six juges majoritaires étaient d’accord pour dire que la question de la « répugnance naturelle » ne se posait pas à l’égard de l’admission des déclarations relatées, ils ne s’entendaient toutefois pas sur la question de savoir si les juges de première instance devaient se demander si l’admission des déclarations relatées du conjoint entraînerait une « iniquité » envers l’accusé en mettant son harmonie conjugale en péril. S’exprimant au nom de quatre juges de la Cour, le juge en chef Lamer et le juge Iacobucci ont affirmé, dans une opinion conjointe, qu’il s’agissait là du seul genre de préjudice qui était pertinent pour l’exercice du pouvoir discrétionnaire résiduel du juge du procès. La juge L’Heureux‑Dubé a exprimé son désaccord, au par. 108 :

L’admission d’un témoignage par application d’une exception à la règle du ouï‑dire ne devrait en aucune façon être liée à l’application d’un concept abstrait d’« iniquité » envers l’accusé. À mon avis, il n’est pas loisible à un accusé de soutenir qu’il sera inéquitablement déclaré coupable simplement parce qu’une règle de preuve — en l’espèce, la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner — ne s’appliquait pas en sa faveur. [Soulignement dans l’original.]

Cela tenait au fait, selon elle, que la présentation des déclarations du conjoint par application de l’exception raisonnée à la règle du ouï‑dire n’avait à peu près aucune incidence sur les considérations de principe protégées par la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner :

La principale justification de la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner perd une grande partie de sa force si la preuve est déposée par l’intermédiaire d’une tierce partie, et non par le conjoint dans la boîte aux témoins, et ceci pour plusieurs raisons. Premièrement, le conjoint qui fait la déclaration n’a pas à subir le stress d’avoir à décider s’il doit témoigner ou non, puisque ce choix a déjà été fait au moment du procès et que le ministère public cherche à faire admettre la déclaration. En conséquence, le conjoint n’est pas mis dans une situation où il doit venir incriminer son conjoint au procès. Il n’existe aucune des pressions internes ou externes, en soi préjudiciables à l’harmonie conjugale, qu’on rencontre dans le cas où un conjoint doit décider soit de présenter un témoignage accablant soit de se laisser accuser d’outrage au tribunal. Deuxièmement, les conjoints n’auront pas à subir l’épreuve du témoignage au procès ni celle de se trouver face à face l’un comme « accusateur » et l’autre comme « accusé ». Enfin, comme le font ressortir Louisell et Mueller, la majeure partie des effets accablants sur le mariage se seront déjà fait sentir avant le procès. Dans la majorité des cas, le lien matrimonial aura été rompu au moment de la déclaration ou, inversement, il continuera d’exister au procès et ne s’en trouvera pas diminué par l’introduction de la preuve : Trammel, précité, à la p. 52. (par. 127)

137 Bien qu’il y ait eu une divergence d’opinions entre les juges majoritaires sur la question du pouvoir discrétionnaire résiduel, les motifs que le juge en chef Lamer et le juge Iacobucci ont rédigés au nom de quatre juges donnent à entendre que le préjudice causé au mariage d’un accusé constitue un facteur que le juge du procès peut prendre en compte dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire résiduel. Je vais donc en tenir compte dans la présente affaire.

138 La juge Charron conclut, au par. 86, que « la juge du procès a commis une erreur en omettant de se demander si l’admission de la preuve selon la méthode d’analyse raisonnée porterait atteinte à la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner ou à ses fondements. »

139 Il est vrai que, comme le dit la juge Charron, les motifs de la juge du procès en l’espèce n’indiquent pas qu’elle a envisagé la possibilité d’une atteinte à l’harmonie conjugale des Couture lorsqu’elle a conclu à l’admissibilité des déclarations. En revanche, il ressort également du dossier que M. Couture n’a jamais soulevé la question et qu’aucune preuve en ce sens n’a non plus été produite. L’avocat de M. Couture n’a fait que contester la fiabilité de la déclaration relatée au procès. Je ne saurais reprocher à un juge du procès de ne pas avoir abordé, dans ses motifs, une question à l’égard de laquelle aucune preuve n’a été produite ni aucun argument présenté. Lorsqu’il s’agit d’examiner la question de l’iniquité comme le permet l’arrêt Hawkins, j’estime que le juge du procès n’est pas tenu d’aborder une question éventuelle que les parties n’ont pas soulevée, si aucune preuve ni même aucun argument ne lui a été présenté à son égard.

140 Même si la juge du procès n’a pas été saisie de la question de l’« iniquité » envers l’accusé qui résulterait d’une menace à son harmonie conjugale, je vais en traiter parce que la Cour d’appel semble en avoir fait un point en litige (en faisant une distinction avec l’affaire Hawkins selon le moment de la célébration du mariage) et parce que ma collègue traite de cette question.

141 À mon avis, lorsqu’une preuve est produite à cet égard, l’examen relatif à l’« iniquité » doit comprendre une appréciation de la question de savoir si l’admission de la déclaration relatée mettra en péril l’harmonie conjugale de l’accusé. Dans Hawkins, le juge en chef Lamer et le juge Iacobucci ont examiné la question et ont conclu, au par. 95, que l’existence d’une telle menace n’avait pas été établie, et paraissait même invraisemblable, dans cette affaire :

Lorsque l’on examine la chronologie des événements et la conduite des parties, il est difficile de croire, d’un point de vue conceptuel ou pratique, que le témoignage de Graham a causé un désaccord durable entre les conjoints. L’enquête préliminaire a eu lieu les 7 et 8 septembre 1988. Graham a comparu volontairement à titre de témoin pour le poursuivant. [. . .] Malgré ce témoignage incriminant de Graham, Hawkins l’a néanmoins épousée le 31 mars 1989. Si ce témoignage antérieur n’a pas irrémédiablement détruit leur liaison romantique et amoureuse avant le mariage, il est difficile de voir, compte tenu de toutes les circonstances, comment la production des transcriptions précises de ce témoignage aurait maintenant cet effet. [Je souligne.]

142 De même, je conclurais que l’admission des déclarations relatées, en l’espèce, n’entraînerait pas une « iniquité » à l’égard de l’harmonie conjugale de M. Couture. Les faits de l’espèce ne peuvent, de tout point de vue pertinent, être distingués de ceux de l’affaire Hawkins. À l’époque où les déclarations ont été faites à la police, M. et Mme Couture étaient séparés. Les parties se sont ensuite réconciliées même si M. Couture savait que son épouse avait fait des déclarations volontaires à la police. La preuve révèle que leur lien matrimonial est demeuré intact jusqu’au procès, et même pendant celui‑ci. S’il y a un moment où l’harmonie conjugale du couple aurait pu être menacée, c’est quand M. Couture a découvert que son épouse s’était volontairement adressée à la police. Si cela n’a pas mis leur couple en péril, il est difficile de voir comment l’admission en preuve au procès de la déclaration relatée de Mme Couture aurait cet effet.

143 Par conséquent, en l’absence de preuve indiquant que l’admission de la déclaration relatée au procès mettrait le mariage en péril, alors qu’il n’y a pas eu péril lorsque l’accusé a découvert que sa conjointe avait fait des déclarations volontaires à la police ou au poursuivant, les tribunaux ont le droit de conclure que les effets préjudiciables sur le mariage se sont fait sentir, le cas échéant, avant le procès.

144 L’autre raison pour laquelle la juge Charron et la Cour d’appel font une distinction entre la présente affaire et l’affaire Hawkins tient au fait que, dans Hawkins, les parties n’étaient pas mariées au moment où les déclarations relatées ont été faites, alors qu’en l’espèce les parties étaient déjà mariées. La juge Charron estime que ce seul facteur « suffit pour distinguer la présente espèce de l’affaire Hawkins » (par. 71), mais ne parvient pas, à mon avis, à expliquer en quoi ce facteur les distingue réellement. Comme nous l’avons vu, les deux fondements reconnus de la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner sont la volonté de préserver l’harmonie conjugale et d’empêcher la « répugnance naturelle » à voir les conjoints témoigner l’un contre l’autre. La deuxième justification ne nous préoccupe tout simplement pas si la preuve du conjoint est présentée à titre d’exception à la règle du ouï‑dire. La seule question pertinente consiste donc à déterminer l’effet que l’admission des déclarations relatées aura sur l’harmonie conjugale du couple. Le moment où le mariage a été célébré n’a aucune importance.

145 De plus, si on examine les mariages en cause dans Couture et Hawkins, il me semble que le fait que Darlene était déjà mariée avec l’accusé lorsqu’elle a fait ses déclarations à la police constitue un motif favorable à l’admissibilité des déclarations. Comme l’a souligné P. Sankoff dans son article intitulé « Spousal Incompetence and the Principled Approach to Hearsay Admissibility: When Ancient and Modern Doctrines Collide » (2006), 35 C.R. (6th) 43 :

[traduction] Dans Hawkins, l’accusé aurait pu faire valoir que les déclarations ont été faites à un moment où l’harmonie conjugale n’était pas en cause, et que leur admission après le mariage des conjoints mettrait leur relation en péril. On ne pouvait s’appuyer sur ce raisonnement dans Couture, et en l’absence de preuve précisant l’effet que l’admission aurait sur le mariage, il est difficile de voir pourquoi la preuve aurait dû être exclue en vertu du pouvoir discrétionnaire résiduel. [p. 48]

146 Pour conclure sur la question du pouvoir discrétionnaire résiduel, je constate que, dans ses motifs, la juge Charron exprime son désaccord avec la conclusion du juge en chef Lamer et du juge Iacobucci dans Hawkins, selon laquelle les facteurs liés au fondement de la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner ne devraient jouer que dans l’exercice du pouvoir discrétionnaire résiduel du juge du procès. Elle dit, au par. 63, que « l’examen dicté par [la règle de l’inhabilité du conjoint] ne relève pas du “pouvoir discrétionnaire résiduel” ». La juge Charron préconise plutôt une méthode selon laquelle le juge du procès détermine si la preuve par ouï‑dire du conjoint est nécessaire et fiable, et si sa valeur probante l’emporte sur son effet préjudiciable, puis se demande, dans le cadre d’un « exercice distinct » (par. 63), si l’admission de cette preuve irait à l’encontre du fondement de la règle. La juge Charron ajoute que cette question doit être examinée d’un point de vue objectif :

L'application de la règle est déclenchée par la seule existence d'un mariage valide et toujours existant. À moins que la personne accusée et son conjoint ne soient irrémédiablement séparés, ce qui ferait entrer en jeu l'exception énoncée dans l'arrêt Salituro, la mesure dans laquelle l'harmonie ou la mésentente règne dans le mariage précis en cause n'a aucune pertinence. Il s'agit plutôt de savoir si, d'un point de vue objectif, l'application de l'exception raisonnée à la règle du ouï‑dire dans les circonstances particulières de l'affaire romprait l'harmonie conjugale ou engendrerait la répugnance naturelle à voir les conjoints témoigner l'un contre l'autre. [Je souligne; par. 66.]

147 À mon avis, cette méthode a pour effet de fermer la porte à l’admissibilité des déclarations relatées émanant des conjoints, puisque la juge Charron dit essentiellement que le juge du procès doit présumer qu’un préjudice est causé à tous les mariages existants. Cela signifie que le seul cas où l’admission des déclarations relatées d’un conjoint ne serait pas susceptible — d’un point de vue objectif — de troubler le mariage d’un accusé serait celui où le couple est irrémédiablement séparé au moment du procès, auquel cas l’admission des déclarations relatées du conjoint ne serait plus nécessaire puisque ce dernier serait habile à témoigner selon l’arrêt Salituro. Le raisonnement de ma collègue fait donc table rase de l’arrêt Hawkins rendu par notre Cour. Je ne vois pas comment, selon cette méthode, les déclarations relatées en cause dans l’arrêt Hawkins lui‑même auraient pu être admises vu que, dans cette affaire, l’accusé et son épouse étaient toujours mariés au moment du procès. Il serait d’ailleurs superflu de procéder à une appréciation de la nécessité et de la fiabilité de la déclaration extrajudiciaire d’un conjoint, puisqu’elle ne pourrait jamais être admise.

II. Conclusion

148 À mon avis, fonder l’analyse de l’admissibilité des déclarations extrajudiciaires d’un conjoint sur le fait qu’elles portent ou non atteinte au fondement de la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner revient à transformer la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner en un droit conféré à l’accusé d’éliminer toute preuve émanant de son conjoint. Une telle façon de procéder augmente considérablement la portée de la règle établie par notre Cour dans Hawkins, plutôt que de la préserver ou de la limiter. En outre, je crains que la méthode proposée par la juge Charron élargisse la portée de la règle à d’autres égards. Par exemple, il est bien établi en droit canadien que les tiers qui ont, intentionnellement ou accidentellement, entendu ou intercepté une conversation entre époux sont autorisés, et peuvent même être forcés, à témoigner relativement à cette conversation : R. c. Jean (1979), 7 C.R. (3d) 338 (C.S. Alb., Div. d’appel), à la p. 348, (conf. par [1980] 1 R.C.S. 400); Sopinka, Lederman et Bryant, au par. 14.140. Faudra‑t‑il dorénavant exclure une telle preuve pour le motif qu’elle va à l’encontre du fondement de la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner?

149 Enfin, comme la juge Charron l’a souligné, la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner a fait l’objet de nombreuses critiques — à mon sens légitimes. Plusieurs tribunaux et auteurs ont affirmé qu’elle devrait tout simplement être abolie. Les auteurs de l’ouvrage The Law of Evidence in Canada, par exemple, ont affirmé, au par. 14.151 : [traduction] « nous soutenons que [l’harmonie conjugale] n’est pas d’un intérêt général assez élevé pour justifier l’exclusion d’une preuve pertinente et probante concernant les questions en litige. »

150 Bien que notre Cour ait refusé de s’engager dans cette voie, j’estime que la mesure dans laquelle la règle de l’inhabilité du conjoint à témoigner peut empêcher l’admission de déclarations relatées par ailleurs admissibles doit être examinée dans le contexte du principe qui commande fortement l’admission d’une telle preuve : le procès est avant tout un exercice de recherche de la vérité. À mon avis, cette considération justifie qu’on limite l’incidence de la règle sur l’appréciation de l’admissibilité de la preuve par ouï‑dire au cadre analytique établi par les juges majoritaires dans Hawkins. De plus, notre Cour ne doit pas rejeter ses précédents à moins de raisons impérieuses : R. c. Henry, [2005] 3 R.C.S. 609, 2005 CSC 76, au par. 44.

151 Pour ces motifs, je suis d’avis d’accueillir le pourvoi.

Pourvoi rejeté, les juges Bastarache, Deschamps, Abella et Rothstein sont dissidents.

Procureur de l’appelante : Ministère du Procureur général de la Colombie‑Britannique, Vancouver.

Procureurs de l’intimé : Crossin Coristine Woodall, Vancouver.

Procureur de l’intervenant : Bureau des avocats de la Couronne, Toronto.