COUR SUPRÊME DU CANADA
Référence : R. c. Henry, [2005] 3 R.C.S. 609, 2005 CSC 76
Date : 20051215
Dossier : 29952, 29953
Entre :
David Brock Henry
Appelant
et
Sa Majesté la Reine
Intimée
et
Procureur général du Canada et
procureur général de l’Ontario
Intervenants
Et :
Barry Wayne Riley
Appelant
et
Sa Majesté la Reine
Intimée
et
Procureur général du Canada et
procureur général de l’Ontario
Intervenants
Traduction française officielle
Coram : La juge en chef McLachlin et les juges Major, Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella et Charron.
Motifs de jugement :
(par. 1 à 61)
Le juge Binnie (avec l’accord de la juge en chef McLachlin et des juges Major, Bastarache, LeBel, Deschamps, Fish, Abella et Charron)
______________________________
R. c. Henry, [2005] 3 R.C.S. 609, 2005 CSC 76
David Brock Henry Appelant
c.
Sa Majesté la Reine Intimée
- et -
Barry Wayne Riley Appelant
c.
Sa Majesté la Reine Intimée
et
Procureur général du Canada et
procureur général de l’Ontario Intervenants
Répertorié : R. c. Henry
Référence neutre : 2005 CSC 76.
Nos du greffe : 29952, 29953.
Audition : 23 avril 2004.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Iacobucci, Major, Binnie, Arbour, LeBel et Fish.
Nouvelle audition : 12 janvier 2005.
Jugement : 15 décembre 2005.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Major, Bastarache, Binnie, LeBel, Deschamps, Fish, Abella et Charron.
en appel de la cour d’appel de la colombie‑britannique
POURVOIS contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (les juges Southin, Newbury et Hall) (2003), 186 B.C.A.C. 106, 306 W.A.C. 106, 179 C.C.C. (3d) 307, 14 C.R. (6th) 241, 111 C.R.R. (2d) 1, [2003] B.C.J. No. 2068 (QL), 2003 BCCA 476, qui a confirmé les déclarations de culpabilité des accusés pour meurtre au premier degré. Pourvois rejetés.
Gil D. McKinnon, c.r., et Lisa Sturgess, pour les appelants.
Alexander Budlovsky et Nikos Harris, pour l’intimée.
Kenneth J. Yule, c.r., et Ronald C. Reimer, pour l’intervenant le procureur général du Canada.
M. David Lepofsky, pour l’intervenant le procureur général de l’Ontario.
Version française du jugement de la Cour rendu par
1 Le juge Binnie — À leur nouveau procès pour meurtre au premier degré, les appelants ont donné sous serment une version des faits différente de celle qu’ils avaient présentée cinq ans plus tôt lors de leur premier procès et ils ont été contre‑interrogés sur leurs déclarations antérieures incompatibles. Ils ont à nouveau été déclarés coupables de meurtre au premier degré. Ils soutiennent que cette utilisation de leurs déclarations antérieures porte atteinte au droit constitutionnel de ne pas s’incriminer que leur garantit l’art. 13 de la Charte canadienne des droits et libertés.
2 Le droit de ne pas s’incriminer est, bien sûr, l’une des pierres angulaires de notre droit criminel. Le droit de garder le silence devant les accusations de l’État tire ses origines historiques de la répugnance générale suscitée par les méthodes de la Chambre étoilée et, de nos jours, il est étroitement lié à notre système contradictoire de justice criminelle et à la présomption d’innocence. L’article 13 de la Charte octroie une protection constitutionnelle à un privilège plus spécifique protégeant contre l’auto‑incrimination testimoniale. Dans Dubois c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 350, la Cour a dit ce qui suit, à la p. 358 :
. . . l’objet de l’art. 13, lorsqu’il est interprété dans le contexte des al. 11c) et d), est de protéger les individus contre l’obligation indirecte de s’incriminer, pour veiller à ce que la poursuite ne soit pas en mesure de faire indirectement ce que l’al. 11c) interdit. [Je souligne.]
Il y a un monde entre l’objet important visé par un droit destiné à protéger contre l’auto‑incrimination forcée et la prétention des appelants, selon laquelle un accusé peut, après avoir donné volontairement une version des faits à son premier procès, l’avoir vue rejetée par le jury et avoir obtenu un nouveau procès pour un motif distinct, soumettre volontairement une version différente et contradictoire à un jury différemment constitué, dans l’espoir que celui‑ci rendra un verdict plus favorable parce que les contradictions avec la première version ne lui seront pas révélées.
3 La finalité protectrice de l’art. 13 a un contrepoids dont il faut tenir compte, soit la crainte qu’un accusé puisse ajuster son témoignage au cours de procès successifs relativement à la même accusation et ainsi être acquitté à tort, grâce à des mensonges et des contradictions non révélés, ce qui ébranlerait la crédibilité du processus judiciaire lui‑même. Un contre‑interrogatoire efficace constitue une composante essentielle d’un procès équitable : R. c. Seaboyer, [1991] 2 R.C.S. 577, p. 608; R. c. Osolin, [1993] 4 R.C.S. 595, p. 663; R. c. Shearing, [2002] 3 R.C.S. 33, 2002 CSC 58, par. 76; R. c. Lyttle, [2004] 1 R.C.S. 193, 2004 CSC 5, par. 41. Mettre au jour les contradictions dans les déclarations d’un témoin est l’un des éléments principaux d’un contre-interrogatoire efficace.
4 Cela dit, la jurisprudence de notre Cour qui porte sur l’art. 13 renferme des observations qui, il faut le reconnaître, peuvent alimenter les arguments des appelants (et qui n’ont pas échappé à la vigilance de leurs avocats). Il faut donc revenir à l’arrêt fondamental Dubois et passer en revue les décisions qui ont suivi, afin de clarifier le rôle et la fonction de l’art. 13 et d’expliquer pourquoi l’interprétation qu’en proposent les appelants excède l’objet de cette disposition et doit être écartée. Les appels seront donc rejetés.
I. Introduction
5 L’affaire résulte d’un vol bâclé dans des installations de culture de marijuana à Port Coquitlam en Colombie‑Britannique. Les appelants ont avoué avoir commis ce vol, qui leur a permis de s’emparer de 170 plants de marijuana et lors duquel le gardien des installations, qui résidait sur place, a été tué. Le gardien est mort par asphyxie, 24 pieds de ruban adhésif enroulés autour de sa tête l’empêchant d’inspirer par le nez ou par la bouche. Les appelants ont reconnu leur participation au crime. Ils ont admis leur culpabilité pour homicide involontaire coupable. Restait à savoir s’ils devaient être condamnés pour homicide involontaire coupable ou pour meurtre.
6 La preuve du ministère public reposait à la fois sur des éléments de preuve matérielle et sur des déclarations extra‑judiciaires faites par les deux appelants à des agents d’infiltration. Conformément à l’arrêt Dubois, le ministère public n’a pas cherché, lors du deuxième procès, à déposer en preuve principale le témoignage des appelants à leur premier procès.
7 À la clôture de la preuve soumise par le ministère public lors du nouveau procès, les deux appelants ont décidé de témoigner. Comme il l’avait fait au premier procès, M. Henry a prétendu avoir été ivre, mais il a cette fois affirmé n’avoir aucun autre souvenir notable de ce qui s’était passé. En interrogatoire principal, M. Riley a pour sa part reconnu avoir menti « quelquefois » lors du premier procès, mais il a déclaré se souvenir maintenant clairement qu’il ne se trouvait pas dans la pièce lorsque le bâillon fatal a été posé. Il a fait valoir que l’aveu sincère de ses mensonges antérieurs était garant de sa franchise actuelle. La stratégie de la défense de M. Riley au nouveau procès incorporait donc le témoignage qu’il avait donné lors du procès antérieur. La défense de M. Henry était plus simple. Non seulement il a affirmé ne pas se souvenir d’éléments qu’il avait relatés dans son témoignage au premier procès, mais il a parfois laissé entendre qu’il ne se rappelait même pas avoir subi un premier procès. Le ministère public a contre‑interrogé les deux appelants sur leur témoignage au premier procès dans le but d’attaquer leur crédibilité, s’appuyant à cet égard sur l’arrêt R. c. Kuldip, [1990] 3 R.C.S. 618. La défense a soutenu qu’un tel contre‑interrogatoire était inéquitable, même s’il visait à miner la crédibilité, et que la distinction entre l’objectif d’incriminer un accusé et celui d’attaquer sa crédibilité était de toute façon illusoire dans les circonstances. Elle a invoqué les arrêts R. c. Noël, [2002] 3 R.C.S. 433, 2002 CSC 67, et R. c. Allen, [2003] 1 R.C.S. 223, 2003 CSC 18, pour faire valoir que les contradictions préjudiciables ne devaient pas être révélées. Le ministère public a soutenu, pour sa part, qu’en décidant de témoigner à leur deuxième procès, les accusés se sont exclus de la protection offerte par l’art. 13 et qu’il y a lieu de reconsidérer les remarques à l’effet contraire dans la jurisprudence antérieure de la Cour sur l’art. 13. L’objet du pourvoi est donc la portée de l’art. 13.
8 J’ouvre ici une parenthèse pour signaler le scepticisme des deux parties concernant la capacité du juge des faits de dissocier réellement l’objectif d’attaquer la crédibilité d’un accusé de celui de l’incriminer. Elles reconnaissent ce problème, mais elles ne s’entendent pas sur la solution. Les appelants, citant l’arrêt Noël, prétendent que les déclarations utilisées pour contredire le nouveau témoignage doivent être exclues purement et simplement, même si leur utilisation vise uniquement à miner la crédibilité, à moins qu’elles aient été inoffensives lorsqu’elles ont été faites au premier procès et qu’elles le soient toujours dans le cadre du second procès. Ils souhaitent que la Cour revienne sur l’arrêt Kuldip, à défaut de quoi ils craignent que le juge des faits utilise les contradictions dans le but prohibé d’incriminer l’accusé. Le ministère public reconnaît lui aussi que cette distinction pose problème, mais il soutient, en s’appuyant sur l’arrêt Kuldip, qu’il est indispensable à l’équité du procès que les contradictions dans les témoignages d’un accusé soient révélées. S’aventurant plus loin que l’arrêt Kuldip, il va même jusqu’à dire que le juge des faits devrait pouvoir utiliser les contradictions comme il le souhaite, y compris en inférer la culpabilité de l’accusé, et que, la nature humaine étant ce qu’elle est, une perception réaliste du processus d’instruction ne permet pas d’autre conclusion.
9 Il est depuis longtemps reconnu qu’il est difficile, dans ce contexte, de faire la distinction entre attaquer la crédibilité d’un accusé et l’incriminer (le juge en chef Lamer l’a signalé dans Kuldip à la p. 635, tout comme l’avait fait le juge Martin de la Cour d’appel de l’Ontario dans cette même affaire ((1988), 40 C.C.C. (3d) 11, p. 23)). Les avocats de la défense et de la poursuite s’entendant sur l’existence de ce problème, il reste à déterminer comment y remédier, à la lumière de ce qui s’est produit depuis le prononcé de l’arrêt Dubois il y a 20 ans.
II. Les faits
10 Le 17 octobre 2001, un jury a déclaré les deux appelants coupables du meurtre au premier degré de Timothy Langmead, qui s’occupait d’installations de culture de marijuana à Port Coquitlam (C.‑B.). Pendant le vol perpétré par les appelants dans ces installations, M. Langmead a été ligoté sur une chaise; il a eu le nez et la bouche recouverts de ruban adhésif et il est mort asphyxié. Lors de leur premier procès, en 1996, les appelants ont avoué leur participation à la séquestration qui a entraîné la mort de la victime, mais ils ont invoqué la défense d’ivresse pour atténuer leur responsabilité.
11 M. Riley et la victime se connaissaient. Ils avaient tous deux travaillé au cours des ans pour le même trafiquant de marijuana. De fait, M. Riley avait participé à la mise en place des installations de culture de Port Coquitlam dont M. Langmead s’occupait la nuit où il a été tué. M. Riley a prétendu que le trafiquant lui devait entre 5 000 $ et 10 000 $ pour divers services rendus, dont le contournement du compteur d’électricité. La nuit du 8 juin 1994, avec deux complices, il a décidé de récupérer son dû en s’appropriant des plants de marijuana.
12 Les appelants Riley et Henry s’étaient connus à l’école secondaire dans l’intérieur de la Colombie‑Britannique. Accompagnés d’une troisième personne (Gabe Abbott, qui n’a pas été accusé), ils se sont rendus en voiture chez M. Langmead. Selon leurs dires, ils ne s’attendaient pas à ce qu’il soit là, mais il s’y trouvait ou il y est arrivé peu après leur introduction dans la maison. M. Riley savait que M. Langmead l’avait reconnu parce qu’ils avaient déjà fait affaire ensemble. Les détails ne sont pas clairs, mais il semble qu’une lutte se soit engagée entre MM. Riley et Langmead. Une fois maîtrisé, M. Langmead a été assis sur une chaise à laquelle on lui a attaché les bras à l’aide de cordes ou de ruban adhésif. Il a commencé à crier. On lui a mis du ruban adhésif sur la bouche. Reste à savoir si c’est M. Riley, M. Henry ou les deux qui ont couvert la bouche et le nez de M. Langmead avec les 24 pieds de ruban adhésif qui l’ont tué, et dans quelle intention. Après le meurtre, les trois intrus ont volé des plants de marijuana, une guitare, un magnétoscope et une fourgonnette. Ils ont emporté le cadavre de M. Langmead avec eux. Après avoir conduit quelques heures jusqu’au pont Alexandra dans le canyon du fleuve Fraser, ils ont jeté le corps dans le fleuve et poussé la fourgonnette en bas d’une falaise. Neuf jours plus tard, le corps a été retrouvé flottant en aval. Sa tête était encore entourée de ruban adhésif.
13 Des policiers ont mis en place une opération d’infiltration et ont obtenu des déclarations incriminantes des deux appelants, qui se sont vantés d’avoir tué M. Langmead. Après son arrestation, M. Riley a fait d’autres aveux à la police.
14 Les deux appelants ont été déclarés coupables de meurtre au premier degré, mais la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a statué, en 1999, que le juge du procès n’avait pas donné au jury des directives appropriées concernant le moyen de défense d’ivresse et elle a ordonné la tenue d’un nouveau procès : (1999), 117 B.C.C.A. 49, 1999 BCCA 22.
15 Au deuxième procès, M. Henry a persisté à invoquer le moyen de défense d’ivresse, mais M. Riley l’a en grande partie abandonné et a plutôt cherché à tirer parti de ses souvenirs plus précis pour faire porter la responsabilité à M. Henry. Il a témoigné avoir aidé à fermer la bouche de M. Langmead avec quelques petits bouts de ruban adhésif, mais seulement pour l’empêcher de continuer à crier, et avoir ensuite laissé M. Langmead seul avec M. Henry. Par l’intermédiaire de leur avocat, les deux hommes ont de nouveau reconnu leur responsabilité criminelle pour homicide involontaire coupable. La seule question à trancher au deuxième procès était, comme au premier, celle de savoir s’ils pouvaient être déclarés coupables de meurtre.
1. Dispositions législatives pertinentes
16 Charte canadienne des droits et libertés
13. Chacun a droit à ce qu’aucun témoignage incriminant qu’il donne ne soit utilisé pour l’incriminer dans d’autres procédures, sauf lors de poursuites pour parjure ou pour témoignages contradictoires.
Loi sur la preuve au Canada, L.R.C. 1985, ch. C‑5
5. (1) Nul témoin n’est exempté de répondre à une question pour le motif que la réponse à cette question pourrait tendre à l’incriminer, ou pourrait tendre à établir sa responsabilité dans une procédure civile à l’instance de la Couronne ou de qui que ce soit.
(2) Lorsque, relativement à une question, un témoin s’oppose à répondre pour le motif que sa réponse pourrait tendre à l’incriminer ou tendre à établir sa responsabilité dans une procédure civile à l’instance de la Couronne ou de qui que ce soit, et si, sans la présente loi ou toute loi provinciale, ce témoin eût été dispensé de répondre à cette question, alors, bien que ce témoin soit en vertu de la présente loi ou d’une loi provinciale forcé de répondre, sa réponse ne peut être invoquée et n’est pas admissible en preuve contre lui dans une instruction ou procédure pénale exercée contre lui par la suite, sauf dans le cas de poursuite pour parjure en rendant ce témoignage ou pour témoignage contradictoire.
2. Historique judiciaire
a) Les directives du juge du procès concernant l’utilisation des déclarations antérieures incompatibles
17 Le juge du procès a dit au jury qu’il pouvait avoir recours aux déclarations antérieures incompatibles d’un témoin, qu’elles aient été faites [traduction] « sous serment ou non », pour évaluer sa crédibilité, mais qu’il ne pouvait les considérer comme faisant foi de leur véracité à moins que le témoin n’ait admis qu’elles étaient vraies. Les avocats de la défense ne se sont pas opposés à cette partie des directives.
18 Sur la question précise de la mention d’une [traduction] « autre procédure » dans le témoignage, le juge du procès a informé le jury qu’il ne devait pas faire de conjectures sur la nature ou l’issue de cette procédure. Il lui a également rappelé que M. Riley avait admis avoir menti lors d’un témoignage donné sous serment et qu’il s’agissait là d’un facteur à prendre en considération pour évaluer sa crédibilité comme témoin.
b) La Cour d’appel de la Colombie‑Britannique ((2003), 186 B.C.A.C. 106, 2003 BCCA 476)
19 Les trois juges qui ont entendu l’appel étaient partagés sur la question de la portée à donner à l’arrêt Noël de notre Cour. Selon la juge Southin, cet arrêt pose le principe que le témoignage tendant à prouver la culpabilité du témoin, donné au procès d’une autre personne, ne peut être subséquemment utilisé au procès du témoin pour la même infraction, mais que cette protection ne s’applique pas au nouveau procès du même accusé pour la même infraction.
20 Au vu des faits, la juge Newbury a estimé que les témoignages des deux appelants avaient « ouvert la porte » à leur contre‑interrogatoire sur les déclarations antérieures incompatibles qu’ils avaient faites lors du premier procès. Selon elle, le compromis entre le droit du ministère public de contraindre un témoin à répondre à des questions — susceptibles de l’incriminer — et le droit d’un accusé témoin de ne pas s’incriminer ne trouve pas application lorsque l’accusé choisit de témoigner relativement à des déclarations antérieures incriminantes qu’il a faites au premier procès. Les appelants en l’espèce n’ont pas été contraints de témoigner; ils ont plutôt déposé au deuxième procès pour tenter, semble‑t‑il, de renforcer leur crédibilité. Elle était donc d’avis que le ministère public était admis à les contre‑interroger sur ces déclarations.
21 Le juge Hall, dissident, estimait que l’arrêt Noël avait restreint le champ du contre‑interrogatoire auquel un accusé pouvait être soumis lors de son nouveau procès pour la même infraction. Ainsi, le contre‑interrogatoire des deux appelants à leur deuxième procès violait l’interdiction imposée par l’art. 13 de la Charte. Le ministère public s’était servi de passages du témoignage antérieur de M. Riley pour démontrer qu’il avait pris une part plus directe au décès de la victime qu’il ne l’avait reconnu dans son témoignage principal au deuxième procès. Le contre‑interrogatoire des deux appelants sur leurs déclarations antérieures incompatibles ne visait pas uniquement à attaquer leur crédibilité. Il a eu pour effet de les incriminer comme ayant participé activement au meurtre, ce qui contrevenait aux principes formulés dans les arrêts Noël et Allen. Le juge Hall n’était pas convaincu que les verdicts auraient nécessairement été les mêmes, dans les deux cas, si cette erreur n’avait pas été commise. Il aurait accueilli les deux appels et ordonné un troisième procès pour la même accusation. Notre Cour est donc saisie d’un appel de plein droit fondé sur la dissidence du juge Hall concernant la portée à donner aux arrêts Noël et Allen.
III. Analyse
22 Le thème constant de la jurisprudence relative à l’art. 13 est que « l’objet de l’art. 13 [. . .] est de protéger les individus contre l’obligation indirecte de s’incriminer » (Dubois, p. 358, répété dans Kuldip, p. 629). Dans Noël, le plus récent des arrêts de notre Cour portant sur l’art. 13, la juge Arbour a insisté sur cet objet, le décrivant ainsi, au par. 21 :
L’article 13 incorpore une protection légale contre l’auto‑incrimination forcée établie de longue date en droit canadien, et la meilleure façon de l’interpréter est de l’examiner en regard de l’art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada. À l’instar de la protection légale, la protection constitutionnelle représente ce que le juge Fish a qualifié de quid pro quo, ou contrepartie : lorsqu’un témoin contraint de déposer au cours d’une procédure judiciaire risque de s’auto‑incriminer, l’État lui offre une protection contre l’utilisation subséquente de cette preuve contre lui en échange de son témoignage complet et sincère. [Je souligne.]
23 Il y a donc consensus sur le fait que l’art. 13 vise à élargir la protection prévue à l’art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada, afin de mieux réaliser cet objet. Comme le juge McIntyre l’a souligné dans ses motifs de dissidence quant au résultat mais non sur ce point dans Dubois, l’art. 13 « ne dépend aucunement de la formulation d’une objection par le témoin en question. Cette protection est applicable et opérante sans qu’il soit nécessaire de l’invoquer et même lorsque le témoin en question n’est pas au courant de ses droits » (p. 377). De plus, la protection de l’art. 13 « ne se limite pas à une question à laquelle un témoin aurait pu refuser de répondre en common law et l’interdiction d’utiliser un témoignage incriminant n’est pas restreinte à des procédures criminelles. L’article 13 confère le droit de ne pas être incriminé par l’utilisation d’un témoignage dans d’autres procédures que celles dans lesquelles il a été donné » (p. 377). L’arrêt Noël, notre plus récente décision sur la question, réitère aussi que l’art. 13 est étroitement lié (sans toutefois se limiter nécessairement) au rôle et à la fonction traditionnels de l’art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada.
24 En dépit de ces consensus généraux, la jurisprudence de notre Cour sur l’art. 13 fourmille de commentaires qui permettent aux appelants de faire valoir avec une certaine indignation que, même s’ils n’ont pas été (et ne pouvaient être) contraints de témoigner à leur premier procès, ils devaient tout de même, lorsqu’ils ont témoigné de leur propre gré à leur deuxième procès, être protégés contre la communication de leur témoignage incompatible donné au premier procès, malgré l’impression trompeuse que cette non‑divulgation pouvait donner au jury. Selon eux, des considérations constitutionnelles limitent la recherche de la vérité. Les appelants invoquent plus particulièrement des observations formulées dans Noël, même si cette affaire ne concernait pas la tenue d’un nouveau procès sur une même accusation, mais le procès d’un accusé qui avait été contraint de témoigner antérieurement au procès d’un tiers sur des accusations ayant le même fondement. L’arrêt Noël est un cas classique d’application du par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada, que l’avocat de M. Noël avait judicieusement invoqué lors du procès antérieur du tiers, qui était en l’occurrence le frère de l’accusé. Il est donc indiqué de reprendre les principes fondamentaux énoncés dans la jurisprudence, de Dubois à Noël, pour décider du bien‑fondé de la position des appelants au sujet de l’art. 13.
1. La portée de l’art. 13 de la Charte
25 L’article 13 de la Charte énonce que « [c]hacun a droit à ce qu’aucun témoignage incriminant qu’il donne ne soit utilisé pour l’incriminer dans d’autres procédures ». On qualifie d’incriminant un élément qui « pourrait faire conclure au juge des faits que l’accusé est coupable du crime allégué » (Kuldip, p. 633). C’est dans Dubois que la portée de cette protection a été examinée pour la première fois dans le contexte du nouveau procès d’un accusé pour la même accusation. Le juge Lamer (plus tard Juge en chef) a formulé ainsi la question qui se posait : « Lorsqu’une cour d’appel ordonne un nouveau procès à l’égard d’une même accusation ou d’une infraction comprise, la poursuite peut‑elle présenter à titre de preuve principale le témoignage donné par un accusé au cours du premier procès? » (p. 353 (je souligne)). M. Dubois était accusé de meurtre au deuxième degré. Lors du premier procès, il avait avoué avoir tué la victime, tout en invoquant des justifications. Il avait été déclaré coupable, mais sa condamnation avait été infirmée en appel en raison de directives erronées données au jury. Un nouveau procès avait été ordonné, lors duquel le ministère public avait inclus dans sa preuve principale le témoignage donné par M. Dubois au premier procès, malgré une objection de son avocat fondée sur l’art. 13 de la Charte. M. Dubois n’avait pas témoigné et n’avait présenté aucune preuve. Il avait été déclaré coupable une deuxième fois. Les juges majoritaires de notre Cour ont estimé qu’au deuxième procès pour la même accusation, le ministère public ne pouvait, à des fins incriminantes, inclure dans la « preuve complète » qu’il lui incombait de présenter le témoignage donné par l’accusé au premier procès.
26 Plus précisément, l’arrêt Dubois a établi que les mots « autres procédures » figurant à l’art. 13 comprennent un deuxième procès pour la même accusation et que cette disposition s’applique au témoignage donné (de manière volontaire) par un accusé pour sa propre défense. Le juge Lamer, s’exprimant au nom de la majorité, a déclaré qu’« étant donné la nature et le but du droit, qui est essentiellement la protection contre l’auto‑incrimination, la question de savoir si le témoignage était obligatoire ou volontaire au moment où il a été donné est en grande partie non pertinente. Le droit vise principalement les secondes procédures, la date où l’on cherche à utiliser le témoignage antérieur, plutôt que celle où il a été donné » (p. 361). Lors de la deuxième instance, toutefois, M. Dubois n’a pas témoigné. Il a exercé son droit le plus absolu de ne pas témoigner. Par conséquent, le juge Lamer a souligné, à la p. 365 : « Je ne vois pas comment le témoignage donné par l’accusé pour réfuter la preuve soumise au premier procès pourrait, sans contrevenir à l’al. 11d) [le droit d’être présumé innocent], et à un degré moindre à l’al. 11c) [le droit de ne pas être contraint de témoigner], faire partie de la preuve présentée par la poursuite contre l’accusé au second procès. »
27 Je suis d’avis que le résultat aurait été le même si les appelants avaient décidé en l’espèce de ne pas témoigner au deuxième procès. À cet égard, il aurait été sans conséquence que les appelants aient témoigné volontairement ou non au procès antérieur. Si le ministère public avait été autorisé à déposer leur témoignage en preuve principale au deuxième procès, il se serait agi d’un témoignage forcé dont une interprétation téléologique de l’art. 13 interdit l’utilisation.
28 Les principes formulés dans Dubois ont été appliqués dans R. c. Mannion, [1986] 2 R.C.S. 272. Dans cette affaire, comme en l’espèce, le ministère public avait tenté, lors d’un nouveau procès, de contre‑interroger un accusé sur des déclarations antérieures incompatibles. M. Mannion avait été accusé d’avoir violé une femme à Edmonton. Peu après le crime, mais avant d’être arrêté, il avait quitté Edmonton et s’était rendu en Colombie‑Britannique. La possibilité que son départ puisse faire conclure à sa culpabilité dépendait en partie de la question de savoir si, avant de partir, il était au courant qu’il y avait enquête sur le viol. Lors du premier procès, il avait affirmé que l’agent de police auquel il avait parlé avant de partir lui avait dit qu’il voulait le voir au sujet d’un viol. Lors du deuxième procès, flairant sans doute le danger, il a modifié sa version et indiqué qu’il savait que l’agent voulait lui parler mais qu’il pensait que c’était à propos de son travail d’informateur concernant d’autres affaires et qu’il avait peur de lui parler parce qu’il ne s’était pas acquitté de certaines obligations. Il a été contre‑interrogé sur l’explication différente qu’il avait fournie au premier procès et que le ministère public a présentée comme faisant foi de son contenu. Rendant jugement pour la Cour, le juge McIntyre a statué que le contre‑interrogatoire était inadmissible. En tirant cette conclusion, toutefois, il a mis l’accent sur l’objet du contre‑interrogatoire (l’incrimination) plutôt que sur l’objet de l’art. 13 (la protection contre l’obligation de s’incriminer). Le juge McIntyre, à l’opinion duquel ses collègues ont unanimement souscrit, a conclu que la décision rendue dans Dubois (où il était dissident) dictait l’issue dans Mannion. Il n’a formulé aucun commentaire sur le fait que le témoignage de M. Dubois à son deuxième procès était un témoignage forcé, tandis que M. Mannion avait témoigné volontairement à ses deux procès.
29 La Cour est revenue à une interprétation téléologique dans Kuldip. L’accusé avait été inculpé d’omission de s’arrêter lors d’un accident dans l’intention d’échapper à toute responsabilité civile ou criminelle. Lors de son premier procès, il avait déclaré volontairement avoir signalé l’accident à un agent d’un poste de police de Toronto, qu’il avait identifié comme P.C. Brown. Le ministère public a prouvé que cet agent n’était pas en fonction ce jour‑là. Lors de son nouveau procès, l’accusé a une fois de plus choisi de témoigner, mais il a modifié sa version des faits pour se sortir de cette situation embarrassante. Au nom des juges majoritaires de la Cour, le juge en chef Lamer a statué que l’accusé avait été à bon droit confronté à ses déclarations antérieures incompatibles :
Interpréter l’art. 13 de façon à protéger l’accusé contre un contre‑interrogatoire portant sur ses déclarations antérieures incompatibles aux seules fins d’attaquer sa crédibilité, équivaudrait, à mon avis, à trop « fausser la donne » en faveur de l’accusé. [p. 636]
30 À d’autres égards, Kuldip a suivi la voie tracée par Mannion. Le juge en chef Lamer a estimé que les questions soulevées dans le pourvoi étaient « identiques à celles que la Cour a étudiées dans l’arrêt Mannion » (p. 628), à l’unique différence que, dans Mannion, le contre‑interrogatoire visait à incriminer l’accusé, tandis que, dans Kuldip, il visait à attaquer sa crédibilité. Le fait de réussir à discréditer l’accusé témoin aurait pour unique conséquence d’anéantir son témoignage. Le ministère public ne pourrait obtenir une condamnation sans l’appuyer sur d’autres éléments de preuve.
31 Dans l’arrêt Kuldip, le juge en chef Lamer donne, à la p. 634, l’exemple intéressant d’un témoin affirmant, lors d’un procès pour meurtre, que l’accusé ne peut avoir tué la victime à Ottawa parce que, cette journée‑là, l’accusé et le témoin étaient à Montréal, occupés à dévaliser une banque. Si le témoin est par la suite accusé du vol de banque commis à Montréal et qu’il modifie sa version des faits à son procès pour affirmer qu’il se trouvait à Ottawa le jour en question, il ne serait pas contraire à l’art. 13, selon le juge en chef Lamer, d’utiliser la déclaration antérieure du témoin pour attaquer sa crédibilité (malgré que cette déclaration ait été incriminante à la fois lorsqu’elle a été donnée au procès antérieur et lorsqu’elle est utilisée au procès subséquent). Toutefois, le juge du procès doit avertir le jury « qu’il ne peut s’inspirer de la déclaration antérieure pour conclure que l’accusé se trouvait à Montréal le jour du vol de banque ni pour conclure que l’accusé a de fait commis le vol de banque » (p. 634). Comme on le verra, les faits de cet exemple préfigurent jusqu’à un certain point la situation de l’affaire Noël.
32 Kuldip apporte donc des réserves à Mannion. Mannion pose que l’utilisation du témoignage antérieur de l’accusé dans le but de l’incriminer lors de son nouveau procès viole l’art. 13. Kuldip statue que l’art. 13 permet néanmoins le recours au témoignage antérieur de l’accusé s’il vise à attaquer sa crédibilité et à anéantir ainsi son témoignage au nouveau procès. Comme l’illustre l’exemple du voleur de banque donné par le juge en chef Lamer, cette distinction pose toutefois des difficultés. En prenant connaissance du témoignage antérieur de l’accusé selon lequel il se trouvait à Montréal à dévaliser une banque le jour en question, peu de juges des faits, qu’ils soient juges ou jurés, réussiraient à ne lui attribuer aucune valeur probante quant à la culpabilité relativement à cette infraction.
33 L’arrêt Noël a confirmé l’arrêt Kuldip. Il a appliqué la jurisprudence relative à l’art. 13 au procès d’un accusé qui avait auparavant témoigné au procès d’un autre accusé, comme dans l’exemple du vol de banque donné par le juge en chef Lamer dans Kuldip. L’accusé avait déposé à titre de témoin contraignable au procès de son frère, relativement à sa complicité dans le meurtre gratuit d’un garçonnet de neuf ans mort par strangulation. Il avait par la suite été accusé de meurtre mais, à son propre procès, il avait nié toute complicité. Le ministère public l’avait confronté à de nombreuses déclarations, qu’il avait reconnu avoir faites au procès antérieur et qui constituaient un élément important (sinon pratiquement déterminant) de la preuve de sa culpabilité. Dans ce contexte, la juge Arbour, reconnaissant que M. Noël avait témoigné au procès de son frère en invoquant la protection de l’art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada, a souligné qu’il y avait quid pro quo, ou contrepartie, « lorsqu’un témoin contraint de déposer au cours d’une procédure judiciaire risque de s’auto‑incriminer, l’État lui offre une protection contre l’utilisation subséquente de cette preuve contre lui en échange de son témoignage complet et sincère » (par. 21 (je souligne)). L’accent mis sur la notion de contrepartie dans l’affaire Noël renforce le lien entre, d’une part, l’art. 13 de la Charte et l’art. 5 de la Loi sur la preuve au Canada et, d’autre part, toute la question du témoignage forcé. Il faut reconnaître que le témoin qui était aussi l’accusé au premier procès témoigne volontairement aux deux procès, sans y être contrait, et qu’il ne fournit donc pas la même contrepartie. (L’idée qu’un accusé qui décide de témoigner puisse en même temps refuser de répondre à des questions parce que ses réponses pourraient l’incriminer est difficile à saisir. Un accusé ne choisit de témoigner que pour réfuter la preuve du ministère public. Même les réponses aux questions de son propre avocat peuvent tendre à l’incriminer.)
34 Malgré la différence entre le procès d’un accusé qui a été contraint de témoigner dans une autre « procédure » et le nouveau procès d’un accusé qui a témoigné volontairement à ses deux procès, les appelants appuient leur argumentation sur le commentaire fait par la juge Arbour au par. 4 de l’arrêt Noël :
[L]’accusé qui témoigne à son procès ne peut être contre‑interrogé relativement à un témoignage qu’il a rendu antérieurement, sauf si le juge du procès est convaincu qu’il n’existe aucun risque réaliste que ce témoignage antérieur puisse être utilisé pour l’incriminer. Le risque d’incrimination variera selon la nature du témoignage antérieur et les circonstances de l’affaire, y compris l’efficacité de directives appropriées données au jury.
Les faits de l’affaire Noël permettent un parallèle intéressant avec l’exemple du vol de banque donné par le juge en chef Lamer dans l’arrêt Kuldip. Dans cet exemple, le témoignage antérieur était admissible pour attaquer la crédibilité, même s’il était incontestablement incriminant au moment où il a été donné et s’il était presque certain qu’il aurait été considéré tel au deuxième procès s’il y avait été admis en preuve. Dans Noël, le but du ministère public d’incriminer l’accusé était indéniable. Pourtant, tant dans l’exemple du voleur de banque que dans l’affaire Noël, le témoignage antérieur n’était pas volontaire, et son utilisation soulevait par conséquent un grave problème non seulement au regard de l’analyse de l’art. 13 faite dans Dubois mais également au regard de l’al. 11c) de la Charte et du par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada. (En l’espèce, il y a lieu de considérer la déposition d’un témoin contraignable comme un témoignage forcé même si le témoin n’a pas été assigné formellement.)
35 On peut voir dans Kuldip une tentative de la Cour de circonscrire la portée de l’arrêt Mannion, mais en voulant éviter de reconsidérer le raisonnement qu’elle avait suivi dans Mannion, la Cour a dû recourir à la distinction, parfois difficile à faire, entre l’objectif d’attaquer la crédibilité de l’accusé et l’objectif de l’incriminer. Bien que cette distinction soit bien établie en droit (p. ex. voir R. c. Calder, [1996] 1 R.C.S. 660, par. 25), son utilité pratique dans le contexte qui nous occupe est souvent remise en question. Ce qu’en a dit le juge Arthur Martin de la Cour d’appel de l’Ontario dans Kuldip, mérite d’être cité textuellement :
[traduction] J’estime en outre que même si le témoignage antérieur est visiblement utilisé dans le seul but d’attaquer la crédibilité, il n’en concourt pas moins à prouver les allégations du ministère public et, dans un sens large, il peut contribuer à établir la culpabilité. Il est souvent difficile de faire la distinction entre un contre‑interrogatoire portant sur le témoignage antérieur de l’accusé en vue de l’incriminer et le même genre de contre‑interrogatoire en vue d’attaquer sa crédibilité. Le tribunal qui, à partir des déclarations contradictoires d’un accusé, conclut que ce dernier a menti sciemment sur un point important, pourrait en inférer qu’il est coupable. [p. 23]
Suivant le juge Martin, lorsque la protection prévue au par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada s’applique, le témoignage antérieur du témoin ne peut être utilisé à quelque fin que ce soit, même pas pour miner sa crédibilité (p. 20). Dans Noël, dans le contexte de déclarations incriminantes faites par l’accusé actuel au procès antérieur d’un tiers, la juge Arbour a souscrit à cette interprétation (par. 31‑33), sauf dans un cas très limité où elle estime que Kuldip s’applique, soit celui des déclarations qui étaient inoffensives lorsqu’elles ont été faites au premier procès et qui le sont toujours lorsqu’il s’agit d’établir la culpabilité au deuxième procès (par. 30 et 45). Selon elle, seul ce résultat est compatible avec la contrepartie « qui constitue un élément essentiel de l’art. 13 » (par. 25), lequel doit être interprété comme ayant « la même portée que celle accordée au par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada » (par. 34).
36 L’aspect controversé de l’arrêt Noël réside dans l’opinion incidente qui accorde à l’accusé subissant un nouveau procès pour la même accusation une protection identique à celle dont bénéficient les témoins qui sont contraints de témoigner au procès d’un tiers (ou dans une autre « procédure »), et qui peuvent par conséquent invoquer tant l’art. 13 de la Charte que le par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada. Selon l’arrêt Noël, dans les deux cas, « il s’agit à l’origine d’une contrepartie » (par. 22) qui procède du choix fait par le législateur en 1893 de remplacer l’immunité testimoniale en common law par une immunité limitée touchant l’utilisation du témoignage.
37 Notre Cour a par la suite appliqué l’arrêt Noël dans l’affaire Allen, laquelle concernait elle aussi un accusé confronté à un témoignage antérieur donné au procès d’un tiers pour le même meurtre. La Cour d’appel de Terre‑Neuve (le juge O’Neill était dissident) avait conclu que le contre‑interrogatoire visait à attaquer la crédibilité et qu’il était donc autorisé en vertu de Kuldip : (2002), 208 Nfld. & P.E.I.R. 250, 2002 NFCA 2. Le témoignage forcé utilisé afin de « discréditer » le témoin comprenait notamment des déclarations dans lesquelles l’accusé disait avoir tué la victime ou penser l’avoir tuée. Dans un jugement succinct, notre Cour a appliqué l’arrêt Noël, sans procéder à une longue analyse, et elle a conclu qu’il y avait eu violation de l’art. 13.
38 Pour récapituler, Dubois portait sur une tentative de forcer un témoignage lors d’un nouveau procès; Mannion et Kuldip concernaient l’utilisation, lors d’un nouveau procès, du témoignage volontaire que l’accusé avait donné antérieurement; dans Noël et Allen, le ministère public a voulu utiliser contre l’accusé, lors de son procès, le témoignage forcé qu’il avait donné à titre de témoin dans un procès antérieur. En dépit de ces différences, dans tous les cas sauf Kuldip, le témoignage antérieur a été exclu sur le fondement de l’art. 13, appliqué en conjonction avec l’al. 11c) de la Charte (et, dans Noël, avec le par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada). On constate à l’évidence que certaines décisions s’éloignent de l’objet fondamental de l’art. 13, qui consiste à « protéger les individus contre l’obligation indirecte de s’incriminer » (je souligne) (Dubois, p. 358; Kuldip, p. 629; et Noël, par. 21).
2. La Cour devrait‑elle reconsidérer l’arrêt Dubois?
39 Le procureur général du Canada soutient que la Cour devrait revenir sur sa décision dans Dubois et déclarer que l’art. 13 ne s’applique pas à un nouveau procès. Toutefois, la raison fondamentale pour laquelle l’arrêt Dubois statue que la protection prévue à l’art. 13 s’étend à l’accusé qui subit un « nouveau » procès est le droit de l’accusé de ne pas témoigner du tout à son nouveau procès. Ainsi, en permettant au ministère public de déposer simplement le témoignage de l’accusé au procès antérieur (maintenant annulé), on lui permettrait de contraindre indirectement l’accusé à témoigner à son nouveau procès, alors que l’al. 11c) de la Charte lui interdit de le forcer directement à s’auto‑incriminer. Le ministère public doit faire sa preuve sans faire appel à l’accusé pour qu’il s’auto‑incrimine. Comme le juge Lamer l’a fait remarquer,
l’accusé serait alors forcé d’aider la poursuite à s’acquitter du fardeau de présenter une preuve complète et en conséquence privé de son droit de se taire jusqu’à ce que la preuve ait été faite. [En italique dans l’original; p. 365.]
40 L’affaire Dubois, je le répète, portait sur la tentative de forcer un témoignage. Cette décision est bien fondée, et la Cour devrait refuser de la reconsidérer.
3. La Cour devrait‑elle reconsidérer l’arrêt Mannion?
41 Bien que l’arrêt Mannion ait suivi l’arrêt Dubois quant à savoir si les mots « autres procédures » à l’art. 13 comprennent le nouveau procès d’un même accusé pour la même accusation, il n’a pas poursuivi l’analyse et examiné la question de savoir si l’exclusion du contre‑interrogatoire sur le témoignage antérieur donné volontairement permettrait de réaliser l’objet de l’art. 13 défini dans Dubois, c’est‑à‑dire de « protéger les individus contre l’obligation indirecte de s’incriminer » (p. 358 (je souligne)). L’affaire Mannion était en délibéré en même temps que l’affaire Dubois et, comme on l’a indiqué, la Cour semble avoir conclu que l’issue de cette dernière dictait celle de Mannion.
42 À mon avis, le noeud du problème est le suivant. Dans Dubois, le ministère public voulait agir d’une façon qui aurait empiété sur le droit de l’accusé de ne pas témoigner. Le dépôt du témoignage antérieur équivalait à une auto‑incrimination forcée. Cette contrainte était absente dans l’affaire Mannion, où l’accusé avait choisi librement de témoigner à ses deux procès. La contrainte à l’origine de la contrepartie, qui constitue un élément essentiel de l’art. 13, n’existait pas. Ce qui s’est produit au cours des 20 années écoulées depuis les arrêts Dubois et Mannion démontre qu’en s’éloignant de l’objet fondamental de l’art. 13, on tend à établir des distinctions et sous‑distinctions qui mènent à des impasses fonctionnelles. Ainsi, comme le juge Fish siégeant alors à la Cour d’appel du Québec l’a souligné dans Noël, le jury a posé une question indiquant indéniablement qu’il ne réussissait pas (ou n’était pas disposé) à saisir la distinction entre attaquer la crédibilité de l’accusé et l’incriminer (voir [2001] R.J.Q. 1464, par. 169 et 173‑74, et les motifs de notre Cour, par. 19‑20).
43 Je suis d’avis que, malgré l’arrêt unanime de la Cour dans Mannion et les arrêts qui ont suivi, il nous faut statuer qu’un accusé qui choisit de témoigner à son nouveau procès pour la même accusation ne peut pas se prévaloir de l’art. 13.
44 Naturellement, il n’est pas d’usage à la Cour de s’écarter des précédents à moins de raisons impérieuses : R. c. Salituro, [1991] 3 R.C.S. 654; R. c. Chaulk, [1990] 3 R.C.S. 1303; R. c. B. (K.G.), [1993] 1 R.C.S. 740, p. 777‑783; R. c. Robinson, [1996] 1 R.C.S. 683, par. 16‑46. Néanmoins, il lui arrive effectivement de s’en écarter, même si elle le fait rarement. L’arrêt Clark c. Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada, [1988] 2 R.C.S. 680, précise que la « Cour a affirmé clairement que les décisions constitutionnelles ne sont pas immuables et ce, même en l’absence d’une modification constitutionnelle » (p. 704) et, dans États‑Unis c. Burns, [2001] 1 R.C.S. 283, 2001 CSC 7, elle a effectivement écarté, dans le contexte de la Charte, le résultat auquel elle était parvenue (sinon son raisonnement) dans Kindler c. Canada (Ministre de la Justice), [1991] 2 R.C.S. 779, et Renvoi relatif à l’extradition de Ng (Can.), [1991] 2 R.C.S. 858. D’importantes réévaluations ont été faites dans le domaine des droits de la personne, notamment dans Central Alberta Dairy Pool c. Alberta (Human Rights Commission), [1990] 2 R.C.S. 489 (rejetant le raisonnement adopté dans Bhinder c. Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada, [1985] 2 R.C.S. 561), et Brooks c. Canada Safeway Ltd., [1989] 1 R.C.S. 1219 (rejetant Bliss c. Procureur général du Canada, [1979] 1 R.C.S. 183). Cependant, la Cour doit se montrer particulièrement prudente avant d’écarter un précédent lorsque ce revirement a pour effet d’affaiblir une protection offerte par la Charte.
45 Je crois qu’il existe des raisons impérieuses de ne pas suivre l’arrêt Mannion. Premièrement, je le répète, l’interprétation retenue dans Mannion n’était pas conforme à l’objet de l’art. 13 défini dans Dubois. Bien que la Cour ait indiqué, dans Dubois, qu’il n’y avait pas lieu de distinguer les témoignages selon qu’ils étaient forcés ou volontaires au premier procès, elle a fait ce commentaire dans le contexte d’une tentative de forcer un témoignage au second procès. Deuxièmement, les conséquences du défaut de se reporter à l’objet de l’art. 13 se sont manifestées graduellement, au fur et à mesure que les tribunaux ont essayé de trouver tant bien que mal des façons d’appliquer la distinction entre attaquer la crédibilité de l’accusé et l’incriminer qui, comme le démontre l’utilisation de Noël faite par les appelants en l’espèce, sont devenues « inutilement et indûment complexe[s] et formaliste[s] » : R. c. Bernard, [1988] 2 R.C.S. 833, p. 859. On se rappellera que, dans Noël, la Cour a déterminé quels contre‑interrogatoires étaient permis en faisant référence au témoignage qui est « inoffensif » au procès initial et demeure « inoffensif » au moment où il est utilisé lors du nouveau procès, ouvrant ainsi la porte à l’examen de diverses combinaisons et permutations de déclarations inoffensives/incriminantes, incriminantes/inoffensives et incriminantes/incriminantes, un exercice de classification qui, s’il est exécuté individuellement pour chaque question, peut durer longtemps et donner un résultat imprévisible, comme le révèle l’examen des questions en litige en l’espèce.
46 Enfin, la troisième raison — et, à mon avis, la plus importante — est qu’en soutenant que l’art. 13 s’applique de la même façon qu’il s’agisse du deuxième procès d’un même accusé pour la même infraction ou du procès d’un accusé qui n’était qu’un témoin contraignable dans l’instance antérieure, on a indûment affaibli la protection offerte par l’art. 13 dans cette deuxième situation. Ainsi, dans l’exemple du voleur de banque évoqué dans Kuldip, la déposition forcée qu’il a faite en qualité de témoin au procès d’un tiers lui vaudrait presque inévitablement d’être déclaré coupable lors de son propre procès. Ce résultat serait contraire à des principes judicieux. Même si le voleur de banque a été contraint de témoigner au procès d’un tiers, fournissant ainsi sa contrepartie (comme dans Noël), la protection dont il bénéficierait ne serait pas différente de celle accordée à un accusé qui n’aurait pas fait l’objet d’une telle contrainte lors du procès antérieur (Kuldip et Mannion). En voulant appliquer la même règle constitutionnelle à ces situations très différentes, on aboutit à un résultat insatisfaisant dans les deux cas.
47 Dans Noël, la Cour a reconnu qu’il serait contraire à l’équité de confronter un accusé à son témoignage forcé, et elle a statué que le ministère public ne serait être autorisé à contre‑interroger un accusé sur un témoignage antérieur que
lorsqu’il est impossible que le jury puisse utiliser le contenu du témoignage antérieur pour inférer la culpabilité de l’accusé, sauf dans la mesure où la constatation que l’accusé a menti sous serment pourrait nuire à sa défense. [Je souligne; par. 54.]
Le critère de l’« impossibilité » est nettement plus exigeant que celui énoncé dans Kuldip, mais la nécessité d’un critère aussi rigoureux est facile à constater si l’on se reporte à l’affaire Noël, où les déclarations antérieures avaient été faites par un témoin forcé qui avait invoqué le par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada. Toutefois, la rigueur du critère de l’« impossibilité » énoncé dans Noël ne donne pas un résultat satisfaisant lorsqu’un accusé témoigne volontairement à ses deux procès et tente ensuite de protéger ses déclarations incompatibles intéressées en invoquant la Charte. Bien que les appelants avancent l’argument (justifié dans une certaine mesure) qu’une telle immunité découle des arrêts rendus dans la lignée de Mannion, ce résultat est totalement incompatible avec une interprétation téléologique de l’art. 13. J’estime, pour ces raisons, qu’il n’y a pas lieu de suivre l’arrêt Mannion. Les accusés qui, sans y être contraints, décident de témoigner à leur nouveau procès pour y faire des déclarations incompatibles avec celles qu’ils ont faites volontairement à leur premier procès relativement à la même accusation n’ont pas besoin d’être protégés « contre l’obligation indirecte de s’incriminer », quel que soit le sens attribué à ce mot, et ils ne devraient pas bénéficier de la protection de l’art. 13.
4. La Cour devrait‑elle reconsidérer l’arrêt Kuldip?
48 L’arrêt Kuldip devrait bien sûr être confirmé, dans la mesure où il permet le contre‑interrogatoire d’un accusé sur les déclarations incompatibles qu’il a faites volontairement à son premier procès. Toutefois, comme la Cour s’est sentie obligée, par l’arrêt Mannion, de limiter le but du contre‑interrogatoire à une attaque de la crédibilité et de nier aux réponses tout effet probant relativement à la culpabilité ou à l’innocence, je crois que la présente décision de ne pas suivre l’arrêt Mannion a rendu ces restrictions inopérantes. Si les contradictions permettent raisonnablement d’inférer la culpabilité, l’art. 13 de la Charte n’empêche pas le juge des faits de tirer des conclusions fondées sur le bon sens.
5. La Cour devrait‑elle reconsidérer l’arrêt Noël?
49 L’affaire Noël est l’exemple classique du non‑respect par la poursuite du « marché » même auquel l’art. 13 vise à donner effet. M. Noël ne subissait pas son propre procès lorsqu’il a fait le témoignage que le ministère public a voulu utiliser par la suite. Il était un témoin contraignable qui, suivant la common law, aurait pu refuser de répondre aux questions de la poursuite qui tendaient à l’incriminer. Le paragraphe 5(1) de la Loi sur la preuve au Canada l’obligeant à répondre aux questions incriminantes, il s’est prévalu de la protection prévue au par. 5(2). Le libellé du par. 5(2) selon lequel la réponse d’un témoin « ne peut être invoquée et n’est pas admissible en preuve » signifie qu’elle ne peut être invoquée à quelque fin que ce soit, même pas pour attaquer sa crédibilité. Nous devons confirmer la validité de l’arrêt Noël, compte tenu des faits en cause.
50 J’irais plus loin. Bien que l’art. 13 dispose que le témoignage antérieur d’une personne ne peut être « utilisé pour l’incriminer », et qu’il laisse ainsi implicitement subsister la possibilité de l’utiliser à une autre fin que pour l’incriminer, par exemple pour attaquer sa crédibilité (comme l’a reconnu l’arrêt Kuldip), l’expérience a démontré qu’il était difficile d’appliquer cette distinction en pratique. Si, comme l’a statué l’arrêt Noël et l’a fait remarquer le juge Arthur Martin dans Kuldip, cette distinction est irréaliste dans le contexte du par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada, elle doit aussi l’être dans le contexte de l’art. 13 de la Charte. Par souci de cohérence, je conclus donc que le témoignage antérieur forcé doit être considéré, tant sous le régime de l’art. 13 de la Charte que sous celui du par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada, comme inadmissible en preuve contre l’accusé, même dans le but manifeste d’attaquer sa crédibilité, et que son utilisation doit se limiter, selon les termes mêmes de l’art. 13, aux « poursuites pour parjure ou pour témoignages contradictoires ».
6. La Cour devrait‑elle reconsidérer l’arrêt Allen?
51 L’affaire Allen est un cas d’application pure et simple de l’arrêt Noël à un accusé confronté à des déclarations antérieures qu’il avait faites à titre de témoin contraignable au procès d’un tiers. Il avait fourni sa contrepartie. Cette décision est correcte.
7. La portée des remarques incidentes exprimées dans Noël
52 Le procureur général de l’Ontario, en particulier, a fait valoir son point de vue sur certaines remarques incidentes exprimées dans Noël avec plus d’énergie que sur les principes effectivement établis par cette décision, notamment en ce qui concerne l’observation de la juge Arbour selon laquelle les circonstances où le contre‑interrogatoire sera permis conformément à Kuldip seront « rares » (par. 60). Le procureur général craint que les tribunaux de première instance se sentent liés par ce genre de remarques. Cette « crainte » n’est pas plausible selon moi. Ce commentaire ne faisait nullement partie de l’analyse juridique et ne constituait aucunement une directive à l’intention des tribunaux de première instance. Il s’agissait simplement d’une observation émanant d’une juge expérimentée. Ce qui est plus important, l’intimée et les procureurs généraux intervenants soutiennent que tout ce qui est dit dans Noël au sujet de l’application de l’art. 13 au nouveau procès d’un accusé pour la même accusation n’a que valeur de remarque incidente. Bien que je convienne qu’il faille interpréter chaque décision en fonction des faits en cause et que l’affaire Noël ne mettait absolument pas en cause le nouveau procès d’un accusé pour la même accusation, je suis d’avis que l’affirmation des procureurs généraux présuppose qu’il existe une ligne de démarcation très nette entre la ratio decidendi bien circonscrite d’une affaire, qui a force contraignante, et les remarques incidentes, dont on peut, selon eux, faire abstraction sans danger. À mon avis, cette prétendue dichotomie procède d’une simplification à outrance du mode évolutif de la common law.
53 Selon l’opinion classique exprimée par le comte Halsbury, lord chancelier, [traduction] « une décision ne fait autorité qu’à l’égard des questions qu’elle tranche effectivement », et
[traduction] chaque jugement doit être interprété tel qu’il s’applique aux faits particuliers qui ont été établis, ou que l’on présume avoir été établis, car la plupart des énoncés qui y figurent ne se veulent pas des exposés de l’ensemble du droit, mais sont régis et nuancés par les faits particuliers de l’affaire dans laquelle ils se trouvent.
(Quinn c. Leathem, [1901] A.C. 495 (H.L.), p. 506)
Naturellement, cette mise en garde était importante à l’époque, parce que la Chambre des Lords ne se prétendait pas alors autorisée à réviser et à écarter ses propres décisions. Ce n’est plus le cas aujourd’hui. Toutefois, même à l’époque du comte Halsbury, la difficulté consistait à ne pas circonscrire trop largement ni trop étroitement les [traduction] « questions [que la décision] tranche effectivement » (p. 506). Dans les années 1970, au Canada, cette difficulté s’est accrue avec la réorientation de la mission de notre Cour, qui consiste désormais moins à corriger les erreurs et davantage à développer la jurisprudence (ou à analyser des questions ayant de « l’importance [. . .] pour le public », aux termes du par. 40(1) de la Loi sur la Cour suprême, L.R.C. 1985, ch. S‑26). Les modifications apportées à la Loi sur la Cour suprême ont eu deux effets pertinents pour la question qui nous occupe. Premièrement, la Cour a autorisé moins de pourvois, se donnant ainsi moins de possibilités d’examiner un point de droit particulier, et certains juges ont estimé qu’il fallait [traduction] « tirer le plus grand parti possible de l’occasion offerte, en abordant notre fonction décisionnelle dans une perspective plus large » : B. Wilson, « Decision‑making in the Supreme Court » (1986), 36 U.T.L.J. 227, p. 234. Deuxièmement, et ce qui est plus important, la Cour a dû, dans bon nombre de dossiers (en particulier, ceux concernant la Charte), élaborer un cadre général d’analyse qui débordait nécessairement le strict minimum requis pour trancher le pourvoi. En pareil cas, la Cour voulait néanmoins conférer une certaine force contraignante à ce cadre général. Ainsi, le juge en chef Dickson, dans R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, a établi une méthode d’analyse téléologique générale pour l’application de l’article premier de la Charte, alors que le dispositif proprement dit de cet arrêt statuait qu’il n’existait aucun lien rationnel entre le simple fait d’avoir des stupéfiants en sa possession et la présomption légale que cette possession avait pour but d’en faire le trafic. Cependant, l’ensemble de la démarche décrite pour l’application de l’article premier était censée lier les autres tribunaux canadiens, et a effectivement été perçue ainsi. Il faudrait être bien téméraire aujourd’hui pour prétendre que l’énoncé classique du juge en chef Dickson sur la proportionnalité, dans l’arrêt Oakes, n’est qu’une remarque incidente. C’est pourquoi si l’on se demande quelles « questions l’arrêt Oakes tranche effectivement », on arrivera probablement à une définition plus large depuis l’entrée en vigueur de la Charte que celle que le comte Halsbury aurait formulée un siècle auparavant.
54 Certaines observations faites par des juges de notre Cour ont été interprétées, à l’occasion, comme signifiant que les autres tribunaux sont liés par l’opinion que la Cour exprime sur un point de droit après l’avoir examiné attentivement, même lorsqu’il n’était pas nécessaire qu’elle l’examine pour rendre jugement. Citons en exemple l’arrêt Sellars c. La Reine, [1980] 1 R.C.S. 527, l’un des cas les plus notoires, où le juge Chouinard tranche une question concernant les directives au jury en se reportant à un arrêt antérieur de la Cour et dit, à la p. 529 :
. . . telle est l’interprétation qui prévaut.
La Cour, comme elle le fait à l’occasion, s’est ainsi prononcée sur la question, même s’il n’était pas indispensable de le faire pour disposer du pourvoi.
55 Cet énoncé était bien compréhensible dans son contexte. Pour le juge Chouinard, l’instance décisionnelle dont il faisait partie avait statué sur la question, et il entendait faire preuve de cohérence et appliquer la règle. Toutefois, certains observateurs ont considéré que le « principe Sellars », comme on a fini par l’appeler, voulait que chaque observation figurant dans les motifs des juges majoritaires, si accessoire soit‑elle par rapport à la question principale et si éloignée soit‑elle des faits et principes de droit déterminants, avait force contraignante; pour différents points de vue, voir, p. ex., Re Haldimand‑Norfolk Regional Health Unit and Ontario Nurses’ Association (1981), 120 D.L.R. (3d) 101 (C.A. Ont.); R. c. Sansregret, [1984] 1 W.W.R. 720 (C.A. Man.); R. c. Barrow (1984), 65 N.S.R. (2d) 1 (C.S.); Clark c. Canadian National Railway Co. (1985), 17 D.L.R. (4th) 58 (C.A.N.‑B.); Scarff c. Wilson (1988), 33 B.C.L.R. (2d) 290 (C.A.); Moses c. Shore Board Builders Ltd. (1993), 106 D.L.R. (4th) 654 (C.A.C.‑B.); Friedmann Equity Developments Inc. c. Final Note Ltd. (1998), 41 O.R. (3d) 712 (C.A.); Cardella c. Canada, [2001] A.C.F. no 322 (QL), 2001 CAF 39. D’autres décisions sont plus critiques : R. c. Chartrand (1992), 74 C.C.C. (3d) 409 (C.A. Man.); R. c. Hynes (1999), 26 C.R. (5th) 1 (C.A.T.‑N.); R. c. Vu (2004), 184 C.C.C. (3d) 545, 2004 BCCA 230; McDiarmid Lumber Ltd. c. God’s Lake First Nation (2005), 251 D.L.R. (4th) 93, 2005 MBCA 22.
56 Certains de ces commentaires expriment simplement le point de vue pragmatique voulant que faire abstraction d’une opinion majoritaire de la Cour sur un point de droit, même non essentiel à l’arrêt, risque de se traduire par une infirmation en appel. D’autres laissent entendre que le « principe Sellars » a accédé au rang de nouvelle règle de droit, ce que nie le juge Douglas Lambert dans l’article « Ratio Decidendi and Obiter Dicta » (1993), 51 Advocate (B.C.) 689. Il y passe en revue la jurisprudence et conclut que la confusion est attribuable en partie, du moins, à une erreur dans la traduction de l’opinion du juge Chouinard du français à l’anglais et à une exagération de la part de l’auteur de la version anglaise du sommaire de l’arrêt Sellars lui‑même. Plus récemment, dans « L’Autorité des obiter dicta de la Cour suprême » (1998), 77 R. du B. can. 1, le professeur M. Devinat a exprimé l’avis que certains tribunaux n’étaient que trop heureux d’élargir la portée du « principe Sellars » pour alléger leur charge de travail en minimisant ce qu’il leur restait à décider. Si le professeur Devinat a raison, ce phénomène aurait pour effet de priver le système de justice d’un important apport créateur de la part des avocats et des juges d’autres tribunaux constamment appelés à examiner l’application des principes juridiques dans des contextes différents et peut‑être inédits, et de freiner ou de fausser l’évolution de la common law. Or, les juges qui ont rendu l’arrêt Sellars n’ont absolument pas voulu ni prévu cette conséquence. Par conséquent, notre Cour a rejeté la notion d’effet juridiquement contraignant, par exemple, dans le Renvoi relatif à la rémunération des juges de la Cour provinciale de l’Île‑du‑Prince‑Édouard, [1997] 3 R.C.S. 3, où le juge en chef Lamer, s’exprimant au nom de six des sept juges de la formation, a écrit au par. 168 : « les remarques du juge Le Dain [qui a rédigé le jugement de la Cour dans Valente c. La Reine, [1985] 2 R.C.S. 673] étaient strictement une opinion incidente, qui ne lie pas les juridictions inférieures ».
57 Pour reprendre la formulation du comte Halsbury, il faut se demander chaque fois quelles questions ont été effectivement tranchées. Au‑delà de la ratio decidendi qui est généralement ancrée dans les faits, comme l’a signalé le comte Halsbury, le point de droit tranché par la Cour peut être aussi étroit que la directive au jury en cause dans Sellars ou aussi large que le test établi par l’arrêt Oakes. Les remarques incidentes n’ont pas et ne sont pas censées avoir toutes la même importance. Leur poids diminue lorsqu’elles s’éloignent de la stricte ratio decidendi pour s’inscrire dans un cadre d’analyse plus large dont le but est manifestement de fournir des balises et qui devrait être accepté comme faisant autorité. Au‑delà, il s’agira de commentaires, d’exemples ou d’exposés qui se veulent utiles et peuvent être jugés convaincants, mais qui ne sont certainement pas « contraignants » comme le voudrait le principe Sellars dans son expression la plus extrême. L’objectif est de contribuer à la certitude du droit, non de freiner son évolution et sa créativité. La thèse voulant que chaque énoncé d’un jugement de la Cour soit traité comme s’il s’agissait d’un texte de loi n’est pas étayée par la jurisprudence et va à l’encontre du principe fondamental de l’évolution de la common law au gré des situations qui surviennent.
58 L’arrêt Noël lui‑même peut servir d’illustration à cet égard. Aux paragraphes 36 et suiv., la juge Arbour résume certains points de la jurisprudence relative au par. 5(2) de la Loi sur la preuve au Canada, dont des points non essentiels pour la décision à rendre dans Noël. Cet examen, même s’il s’agit d’une remarque incidente, est ce qu’on peut appeler une analyse savante, et il pourrait fort bien être considéré dans des dossiers ultérieurs comme un résumé qui fait autorité. Par contre, la remarque quant aux « rares circonstances » qui inquiétait le procureur général de l’Ontario ne faisait pas partie de l’analyse et ne doit pas être perçue comme imposant une règle, une norme ou même un obstacle statistique qui limite la marge de manœuvre des autres tribunaux.
59 Il ne serait ni utile ni souhaitable de passer au crible les arrêts Dubois, Mannion, Kuldip et Noël pour déterminer, parmi les remarques incidentes invoquées par les avocats à l’audition du pourvoi, celles qui devraient être considérées comme faisant autorité. Les présents motifs veulent rétablir le concept fondamental formulé dans Dubois, selon lequel « l’objet de l’art. 13, lorsqu’il est interprété dans le contexte des al. 11c) et d), est de protéger les individus contre l’obligation indirecte de s’incriminer » (p. 358). Dans la mesure où les énoncés figurant dans les autres arrêts sont incompatibles avec la justification de la contrainte (la contrepartie), ils ne devraient plus être considérés comme faisant autorité.
IV. Conclusion
60 Selon une interprétation téléologique de l’art. 13, l’accusé perdra l’avantage que lui conférait l’arrêt Mannion relativement à son témoignage antérieur volontaire, mais sa protection contre l’utilisation de ses témoignages antérieurs forcés sera renforcée. Ces deux situations différentes ne seront pas assimilées, mais traitées différemment, et l’imprévisibilité inhérente à la distinction entre attaquer la crédibilité de quelqu’un et tenter de l’incriminer sera éliminée.
61 Pour ces motifs, je conclus que le contre‑interrogatoire mené par le ministère public n’a pas porté atteinte aux droits que l’art. 13 de la Charte garantit aux appelants — qui ont témoigné volontairement à leurs deux procès. Je suis donc d’avis que leurs pourvois doivent être rejetés.
Pourvois rejetés.
Procureurs de l’appelant Henry : J. M. Brian Coleman et Lisa Sturgess, Vancouver.
Procureur de l’appelant Riley : Gil D. McKinnon, Vancouver.
Procureur de l’intimée : Procureur général de la Colombie‑Britannique, Vancouver.
Procureur de l’intervenant le procureur général du Canada : Procureur général du Canada, Vancouver.
Procureur de l’intervenant le procureur général de l’Ontario : Procureur général de l’Ontario, Toronto.
