Hodge c. Canada (Ministre du Développement des ressources humaines), [2004] 3 R.C.S. 357, 2004 CSC 65
Ministre du Développement des ressources humaines Appelant
c.
Betty Hodge Intimée
et
Procureur général du Québec, procureur général du Manitoba,
procureur général de la Colombie‑Britannique et
Société canadienne du sida Intervenants
Répertorié : Hodge c. Canada (Ministre du Développement des ressources humaines)
Référence neutre : 2004 CSC 65.
No du greffe : 29351.
2004 : 18 mars; 2004 : 28 octobre.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Iacobucci*, Major, Bastarache, Binnie, Arbour*, LeBel, Deschamps et Fish.
en appel de la cour d’appel fédérale
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel fédérale, [2003] 1 C.F. 271, 214 D.L.R. (4th) 632, 291 N.R. 78, 96 C.R.R. (2d) 232, [2002] A.C.F. no 900 (QL), 2002 CAF 243, qui a infirmé une décision de la Commission d’appel des pensions. Pourvoi accueilli.
Brian J. Saunders et Christopher Rupar, pour l’appelant.
Chantal Tie et Ian M. Aitken, pour l’intimée.
Argumentation écrite seulement par Hugo Jean, pour l’intervenant le procureur général du Québec.
Holly D. Penner, pour l’intervenant le procureur général du Manitoba.
Leah Greathead, pour l’intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique.
Argumentation écrite seulement par R. Douglas Elliott, Patricia A. LeFebour et Megan B. McPhee, pour l’intervenante la Société canadienne du sida.
Version française du jugement de la Cour rendu par
1 Le juge Binnie — La personne qui demande à bénéficier d’un traitement égal doit le faire en prenant comme référence d’autres personnes avec qui elle peut légitimement être comparée. La pertinence d’une allégation de discrimination fondée sur le par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés ne peut être examinée que « par comparaison avec la situation des autres dans le contexte socio‑politique où la question est soulevée » : Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143, p. 164. Une allégation fondée sur le par. 15(1) sera vraisemblablement rejetée s’il ne peut être démontré que la comparaison recherchée est faite avec un « groupe de comparaison » dont le demandeur partage les caractéristiques pertinentes — sauf la caractéristique personnelle invoquée comme motif de discrimination illicite — pour ce qui est de l’admissibilité à l’avantage ou de l’imposition de l’obligation en question.
2 En l’espèce, la demanderesse intimée cherche à obtenir une pension de survivant en vertu du Régime de pensions du Canada, L.R.C. 1985, ch. C‑8 (« RPC »), par suite du décès d’un homme (un cotisant au RPC) avec qui elle avait autrefois vécu en union de fait. Elle se dit appartenir à la catégorie des « conjoints de fait séparés », groupe qui se voit refuser des pensions de survivant, et demande que ce groupe soit comparé avec celui des « conjoints mariés qui se sont séparés », lesquels reçoivent des pensions. Elle fait valoir que le refus de lui verser une pension constitue de la discrimination fondée sur l’état matrimonial. Toutefois, il faut d’abord se demander si, après avoir elle‑même mis fin à l’union de fait quelques mois avant le décès de son ancien conjoint, elle a encore la qualité de « conjoint ». Si elle n’est pas un « conjoint » au sens juridique, même au sens d’une définition large en common law, la comparaison avec les « conjoints mariés qui se sont séparés » qu’elle recherche ne peut être acceptée. Un ancien conjoint marié n’a pas droit à une pension du RPC non plus. Par conséquent, à moins que l’intimée puisse établir un prolongement de son statut de conjoint (malgré le fait qu’elle y a mis fin avant le décès de son conjoint), sa demande doit être rejetée au motif qu’elle ne remplit pas le critère d’admissibilité à la pension de survivant versée aux conjoints en vertu du RPC. Elle ne soutient pas que le versement de cette pension aux conjoints soit, en lui‑même, discriminatoire.
3 Selon moi, pour les motifs exposés plus loin, la Cour d’appel fédérale a fait erreur en acceptant de se livrer à la comparaison proposée par l’intimée. L’élément de comparaison approprié pour un « ancien conjoint de fait » est un « ancien conjoint marié ». Comme je l’ai déjà dit, les anciens conjoints, mariés ou « de fait », ne sont pas admissibles à une pension de survivant en vertu des dispositions pertinentes du RPC. Il n’existe aucune distinction fondée sur l’état matrimonial, et donc aucune discrimination. Je suis d’avis d’accueillir le pourvoi.
I. Les faits
4 Entre 1972 et février 1993, l’intimée avait vécu en union de fait avec le cotisant décédé. Puis, elle est partie à cause de sa violence verbale et de sa violence physique dont elle se dit avoir été victime. Une brève tentative de réconciliation au début de 1994 a échoué. Elle convient que, lorsqu’elle est partie pour de bon en février 1994, elle entendait mettre fin à leur relation et que c’est effectivement ce qu’elle a fait :
[traduction]
Q. Et si je comprends bien, vous avez par ailleurs tenté de vous réconcilier avec M. [Bickell] en janvier 1994?
R. Oui.
Q. Mais vous l’avez de nouveau quitté en février 1994 parce qu’il était violent physiquement et verbalement et que vous craigniez pour votre sécurité?
R. Oui.
Q. Et à cette époque, en février 1994, votre union était‑elle totalement rompue? Vous le quittiez de façon définitive et permanente?
R. Oui. [Je souligne.]
5 Même si la violence a certes contribué à sa décision de mettre fin à la relation, il ne fait aucun doute que celle‑ci était terminée.
6 Selon le RPC, une seule pension de survivant peut être versée à l’égard d’un cotisant donné. Le RPC exige qu’elle soit payée à la personne qui vivait avec le cotisant dans une relation conjugale au moment du décès de celui‑ci. (Ainsi, la demande d’un conjoint marié qui s’est séparé du cotisant peut être supplantée par celle d’un conjoint de fait qui vivait avec le cotisant au moment du décès de ce dernier et ce, depuis au moins un an.)
7 Le cotisant est décédé en juillet 1994. Au moment de son décès, il était en faillite. L’intimée, comme le défunt, avait contribué au fil des ans au RPC. Depuis 1992, elle recevait à titre personnel une pension d’invalidité du RPC. À la mort du cotisant, elle a immédiatement présenté, en vertu du RPC, une demande de pension de survivant et une demande de partage des gains non ajustés ouvrant droit à pension. (Au moment de la rupture du mariage ou de l’union de fait, les gains non ajustés ouvrant droit à pension ou droits à pension accumulés durant la cohabitation sont additionnés et partagés de façon égale entre les conjoints pour chaque année de cohabitation.) La demande de pension a été rejetée (parce que l’intimée n’avait plus qualité de conjoint), alors que la demande de partage des gains non ajustés ouvrant droit à pension a été accueillie (précisément parce que l’union de fait avait pris fin). Par suite de ce partage (ou « partage des crédits »), les pensions d’invalidité et de retraite du RPC de l’intimée se sont trouvées augmentées. L’intimée a interjeté appel, auprès d’un tribunal de révision RPC, de la décision de lui refuser la pension de survivant.
II. Dispositions législatives pertinentes
8 Régime de pensions du Canada, L.R.C. 1985, ch. C‑8
2 (1) . . .
« conjoint » À l’égard d’un cotisant, s’entend :
a) sauf à l’article 55, de même qu’en ce qui s’y rattache :
(i) d’une personne qui est mariée au cotisant au moment considéré, dans les cas d’inexistence d’une personne décrite au sous‑alinéa (ii),
(ii) d’une personne du sexe opposé qui, au moment considéré, vit avec le cotisant dans une situation assimilable à une union conjugale et a ainsi vécu avec celui‑ci pendant une période continue d’au moins un an;
b) à l’article 55, de même qu’en ce qui s’y rattache, d’une personne qui est mariée au cotisant au moment considéré.
Il est entendu que, dans les cas de décès d’un cotisant, « moment considéré » s’entend du moment du décès du cotisant.
9 Il convient de noter que cette définition de « conjoint » a été abrogée par le par. 42(1) de la Loi sur la modernisation de certains régimes d’avantages et d’obligations, L.C. 2000, ch. 12, l’abrogation prenant effet le 31 juillet 2000, et que le RPC a été modifié, pour que notamment la mention de personne « du sexe opposé » soit supprimée.
III. Historique des procédures judiciaires
A. Tribunal de révision RPC (9 janvier 1997)
10 Le tribunal de révision RPC a statué que la définition de « conjoint » au par. 2(1) va à l’encontre de l’art. 15 de la Charte garantissant les droits à l’égalité, parce qu’elle a pour effet d’exclure l’intimée au motif qu’elle n’habitait pas avec son conjoint de fait pendant les 12 mois précédant le décès de celui‑ci. Il a donc déclaré inopérants les extraits fautifs du sous‑al. 2(1)a)(ii), a fait droit à l’appel et a accordé la pension de survivant.
B. Commission d’appel des pensions (les juges Cameron, Killeen et Holmes) (28 novembre 2000)
11 La commission, jugeant que l’exigence de cohabitation prévue par la loi ne portait pas atteinte aux droits de Mme Hodge garantis par l’art. 15 de la Charte, a accueilli à l’unanimité l’appel du ministre. Au nom de la majorité, le juge Killeen a conclu que l’exigence de cohabitation constituait, de la part du législateur, une tentative raisonnable de répondre aux besoins des conjoints de fait sans ouvrir la porte aux demandes multiples provenant de conjoints successifs. On ne pouvait pas soutenir que le régime législatif bafouait la dignité humaine des personnes se trouvant dans la même situation que l’intimée, ni qu’il mettait en doute leur valeur individuelle. Souscrivant au résultat, le juge Cameron a conclu que Mme Hodge n’avait pas droit à la pension de survivant car la relation de fait avait déjà pris fin au moment du décès du cotisant.
C. Cour d’appel fédérale (les juges Linden, Evans et Malone) ([2003] 1 C.F. 271, 2002 CAF 243)
12 Faisant droit, à l’unanimité, à la demande de contrôle judiciaire de l’intimée, la Cour d’appel a annulé la décision de la Commission d’appel des pensions et a rétabli la décision du tribunal de révision RPC. Elle a déclaré inopérante la disposition contestée dans la mesure où elle violait le droit garanti à l’intimée par le par. 15(1) de la Charte de ne pas faire l’objet de discrimination fondée sur l’état matrimonial. L’intimée avait droit à la pension de survivant qu’elle aurait reçue si elle avait épousé le cotisant. La cour a ensuite fait une déclaration générale d’invalidité, dont l’application a été suspendue pour 12 mois.
13 La cour convient avec l’intimée que le groupe de comparaison approprié est celui constitué des conjoints mariés vivant séparément au moment du décès du cotisant, plutôt que celui des anciens conjoints mariés dont le mariage s’était soldé par un divorce.
IV. Questions constitutionnelles
14 Le 4 juillet 2003, le juge Gonthier a formulé les questions constitutionnelles suivantes :
1. La définition de « conjoint » au par. 2(1) du Régime de pensions du Canada, L.R.C. 1985, ch. C-8, porte-t-elle atteinte aux droits garantis par le par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés?
2. Dans l’affirmative, cette atteinte constitue-t-elle une limite raisonnable, prescrite par une règle de droit et dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique conformément à l’article premier de la Charte canadienne des droits et libertés?
V. Analyse
15 Comme l’a fait observer la Cour il y a presque 10 ans dans Miron c. Trudel, [1995] 2 R.C.S. 418, la juge McLachlin (maintenant Juge en chef), par. 155, la popularité de l’union de fait est devenue une réalité sociale :
Dernièrement, les législateurs et les juristes dans l’ensemble du pays ont reconnu que c’est ignorer les valeurs ou les réalités sociales de l’heure que d’établir entre les couples qui cohabitent une distinction fondée sur le fait qu’ils sont légalement mariés ou non.
16 Le processus de modernisation des recueils de lois de manière à ce qu’ils reflètent cette réalité sociale est bien avancé. Cependant, le législateur demeure toujours libre, dans la mesure où cela n’est pas fait de façon discriminatoire, de viser dans un programme social des personnes qu’il désire avantager pour des raisons d’intérêt public : Granovsky c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [2000] 1 R.C.S. 703, 2000 CSC 28, par. 61; Nouvelle‑Écosse (Procureur général) c. Walsh, [2002] 4 R.C.S. 325, 2002 CSC 83, par. 55.
17 Dans Lovelace c. Ontario, [2000] 1 R.C.S. 950, 2000 CSC 37, par. 62, le juge Iacobucci résume ainsi l’établissement et le rôle du « groupe de comparaison » dans le cadre de l’application du par. 15(1) de la Charte :
. . . trois étapes fondamentales doivent être suivies pour déterminer s’il y a eu violation de l’art. 15. En résumé, le tribunal doit conclure (i) à l’existence d’une différence de traitement, (ii) fondée sur un motif énuméré ou analogue, (iii) qui contrevient à l’objet du par. 15(1) et, de ce fait, constitue de la discrimination réelle. À chacune de ces étapes, il y a comparaison avec un ou plusieurs autres groupes pertinents. Pour trouver les groupes de comparaison appropriés, il faut examiner l’objet et les effets des dispositions législatives, du programme ou de l’activité, en plus de tenir compte du contexte dans son ensemble. [Je souligne.]
Il convient de rappeler que le choix du groupe de comparaison ne constitue pas une question préliminaire qui, une fois tranchée, peut être écartée. Au contraire, à chaque étape de l’analyse fondée sur le par. 15(1), « il y a comparaison ». D’ailleurs, dans plusieurs décisions, les caractéristiques du « groupe de comparaison » ne sont définies qu’en cours d’analyse, surtout à la troisième étape, lorsque vient le temps d’examiner les « facteurs contextuels » pertinents, c’est‑à‑dire de déterminer si la discrimination, par opposition à une simple « distinction », a été établie. Ainsi, dans Law c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1999] 1 R.C.S. 497, le fondement de la différence de traitement (l’âge) a été établi dès le début (par. 1), mais l’examen du critère de l’âge dans le contexte d’une pension de survivant a été grandement élargi et approfondi en cours d’analyse (p. ex., par. 101 et suiv.). Dans Walsh également, les caractéristiques du mariage comme fondement de la distinction faite dans la Matrimonial Property Act de la Nouvelle‑Écosse n’ont été définies qu’à la troisième étape (p. ex., par. 43). Dans Gosselin c. Québec (Procureur général), [2002] 4 R.C.S. 429, 2002 CSC 84, la partie la plus importante de l’analyse relative au groupe de comparaison, plutôt que d’être effectuée au début, l’a été au moment où les juges de la Cour ont examiné la question de savoir si la distinction fondée sur l’âge des bénéficiaires d’aide sociale constituait de la discrimination. (Voir les motifs de la juge en chef McLachlin, par. 39-42, et du juge Bastarache, par. 235-238.)
18 Évidemment, le fait de choisir un mauvais groupe de comparaison dès le début peut compromettre l’issue de l’ensemble de l’analyse fondée sur le par. 15(1). En fait, le choix en apparence simple d’un groupe de comparaison s’est révélé être le talon d’Achille de diverses décisions récentes, dont Granovsky et Lovelace, précitées, et Nouvelle‑Écosse (Workers’ Compensation Board) c. Martin, [2003] 2 R.C.S. 504, 2003 CSC 54. Dans d’autres décisions, comme M. c. H., [1999] 2 R.C.S. 3, et Gosselin, précitée, le choix du groupe de comparaison a donné lieu à de longs débats judiciaires. La question du caractère approprié du « groupe de comparaison » proposé par un demandeur a donc soulevé un litige important dans une bonne partie de la jurisprudence portant sur le par. 15(1), et cette question se trouve également, selon moi, au premier plan du présent pourvoi.
19 En l’espèce, nous avons affaire à une demande d’accès aux avantages offerts par un programme législatif fondée sur le droit à l’égalité et, en ce qui a trait au « groupe de comparaison » approprié, il faut examiner un certain nombre de questions :
a) le rôle de la cour dans la détermination du groupe de comparaison approprié;
b) les critères applicables à l’établissement du groupe de comparaison approprié;
c) la définition du groupe de comparaison approprié pour l’affaire dont la cour est saisie;
d) la question de savoir si la demanderesse appartient au groupe de comparaison ainsi défini.
A. Le rôle de la cour dans la détermination du groupe de comparaison approprié
20 Il ne faut pas que le résultat d’une allégation fondée sur le par. 15(1) soit faussé du fait que le demandeur tente de s’associer à un groupe dont les caractéristiques pertinentes ne reflètent pas sa situation réelle ou cherche à bénéficier des avantages d’un groupe dont les caractéristiques pertinentes ne peuvent se comparer aux siennes. Le rôle de la cour dans l’examen du choix d’un groupe de comparaison par le demandeur a été abordé dans Law, précité, par. 58 :
Le point de départ naturel lorsqu’il s’agit d’établir l’élément de comparaison pertinent consiste à tenir compte du point de vue du demandeur. C’est généralement le demandeur qui choisit la personne, le groupe ou les groupes avec lesquels il désire être comparé aux fins de l’analyse relative à la discrimination, déterminant ainsi les paramètres de la différence de traitement qu’il allègue et qu’il souhaite contester. Cependant, il se peut que la qualification de la comparaison par le demandeur ne soit pas suffisante. La différence de traitement peut ne pas s’effectuer entre les groupes cernés par le demandeur, mais plutôt entre d’autres groupes. [Je souligne.]
21 Je regrette de dire que la Cour d’appel fédérale a fait erreur en concluant qu’un tribunal doit « adopte[r] le groupe de comparaison choisi par le demandeur, à moins que la rareté des éléments de preuve ou le défaut d’invoquer cet élément de comparaison ne puisse être démontré » (par. 23). Bien qu’il soit loisible au demandeur de procéder à un premier choix « [de] la personne, [du] groupe ou [d]es groupes avec lesquels il désire être comparé » (je souligne), la justesse de ce choix est une question de droit qu’il appartient à la cour de trancher : Granovsky, précité, par. 47, 52 et 64.
22 Par conséquent, lorsque « [l]a différence de traitement [ne s’effectue pas] entre les groupes cernés par le demandeur, mais plutôt entre d’autres groupes » (Law, précité, par. 58), il est du devoir du tribunal d’intervenir et d’apprécier, dans son juste contexte et selon la norme appropriée, la demande fondée sur le droit à l’égalité.
B. Les critères applicables à l’établissement du groupe de comparaison approprié
23 Le groupe de comparaison approprié est celui qui reflète les caractéristiques du demandeur (ou du groupe demandeur) qui sont pertinentes quant au bénéfice ou à l’avantage recherché, sauf que la définition dans la loi prévoit une caractéristique personnelle qui contrevient à la Charte ou omet une caractéristique personnelle d’une manière qui contrevient à la Charte. Un exemple de la première situation est l’exigence que les conjoints soient de sexe opposé (M. c. H., précité). Un exemple de la seconde situation est l’omission de l’orientation sexuelle dans l’Individual’s Rights Protection Act de l’Alberta (Vriend c. Alberta, [1998] 1 R.C.S. 493).
24 Habituellement, il faut tout d’abord analyser la législation (ou la conduite de l’État) qui a donné lieu à la privation de l’avantage ou à l’imposition de l’obligation non désirée. S’il est vrai qu’en l’espèce nous avons affaire à une demande d’accès à un avantage offert par l’État et qu’il faut donc en premier lieu examiner l’objet des dispositions législatives, il faut se livrer au même exercice lorsque la demande est fondée sur l’effet d’une loi ou d’une action de l’État contestée. Ainsi, dans Little Sisters Book and Art Emporium c. Canada (Ministre de la Justice), [2000] 2 R.C.S. 1120, 2000 CSC 69, les modalités d’exercice des pouvoirs conférés aux agents des douanes pour l’interception des publications étaient neutres, mais selon l’appelante, une librairie de Vancouver, les fonctionnaires des douanes visaient de façon discriminatoire les envois de livres et de magazines qui lui étaient destinés, du fait que le magasin s’adressait à une clientèle gaie et lesbienne. Il était clair que les fonctionnaires des douanes avaient systématiquement retardé ou refusé l’entrée de matériel licite. Donc, le groupe de comparaison, défini en fonction de l’effet de la conduite des fonctionnaires des douanes reprochée, est celui constitué des « autres personnes important des publications comparables de nature hétérosexuelle » (par. 120).
25 Dans un cas comme dans l’autre, il faut définir l’univers des personnes susceptibles d’avoir droit à un traitement égal à l’égard de l’objet de la demande. J’emploie l’expression « susceptible d’avoir droit » parce que la définition législative, objet de la contestation fondée sur le droit à l’égalité, n’est pas décisive. Sinon, on pourrait plaider en faveur d’une pension de survivant destinée uniquement aux hommes protestants de race blanche en affirmant que tous les hommes protestants de race blanche survivants ont été traités de la même manière. Le paragraphe 15(1) vise non seulement une égalité « formelle », mais aussi une égalité réelle (Andrews, précité, p. 166).
26 Néanmoins, dans une affaire d’avantages offerts par l’État, il faut d’abord se demander ce que le législateur a voulu accomplir. Il n’appartient pas à la cour de redéfinir les modalités du programme législatif, sauf si l’avantage est accordé ou l’obligation imposée de façon discriminatoire.
27 Dans Lovelace, précité, par exemple, des demandeurs autochtones déçus ont contesté la distribution des recettes du Casino Rama aux Premières nations de l’Ontario. Les demandeurs étaient des Indiens non inscrits qui estimaient avoir fait l’objet de discrimination dans le cadre d’un programme provincial favorisant les Indiens inscrits. La Cour a toutefois statué que le fonds du Casino Rama, pour des raisons légitimes d’intérêt public, visait les communautés autochtones, et non les personnes autochtones. Il n’appartenait pas à la Cour de redéfinir les grands objectifs d’un programme qui n’étaient pas, en soi, discriminatoires (c.-à-d. individu contre communauté). Le programme visait à appuyer des « relations de gouvernement à gouvernement » (par. 74), et l’univers des demandeurs potentiels se limitait donc aux « communautés autochtones constituées en bandes et celles qui ne le sont pas » (par. 64 (italiques ajoutés), le juge Iacobucci).
28 De même, dans Martin, précité, des personnes souffrant de douleur chronique qui prétendaient avoir été victimes de discrimination de la part de la Workers’ Compensation Board de la Nouvelle‑Écosse ont tenté de se comparer avec les personnes souffrant de douleur chronique dont les lésions n’étaient pas liées au travail. Ces dernières pouvaient s’adresser aux tribunaux pour obtenir une indemnisation appropriée à l’égard de leur douleur chronique. Le juge Gonthier a toutefois conclu, au par. 72, que les personnes qui intentaient une action en responsabilité délictuelle ne pouvaient constituer un groupe de comparaison approprié. Il n’existait aucun lien véritable entre l’avantage recherché et le fondement de la discrimination invoqué. Le groupe de comparaison proposé possédait les caractéristiques personnelles sur lesquelles reposait l’allégation fondée sur le par. 15(1) (incapacité due à la douleur chronique), mais les prestations prévues par la Workers’ Compensation Act ne pouvaient, par définition, être accordées à des personnes ayant subi leurs lésions en dehors du lieu de travail dans des circonstances totalement hors du champ d’application du régime de pension prévu par la loi.
29 On trouve un exemple plus simple dans Trociuk c. Colombie‑Britannique (Procureur général), [2003] 1 R.C.S. 835, 2003 CSC 34, où la loi contestée permettait aux mères de « ne pas reconnaître » les pères en excluant de la déclaration de naissance les renseignements concernant l’identité de ceux‑ci. Cela signifiait que les pères pouvaient être empêchés de participer au choix du nom de leurs enfants. Le choix de ne pas reconnaître le père était à la discrétion de la mère. Les pères ne disposaient d’aucun recours. L’univers des demandeurs potentiels approprié est celui composé des parents biologiques. M. Trociuk a allégué une discrimination fondée sur le sexe, étant donné que son lien biologique avec l’enfant était le même que celui de la mère à tout point de vue pertinent. Il a obtenu gain de cause.
30 Même si dans l’arrêt Walsh, précité, la majorité a fondé sa décision sur le fait que, dans le contexte de la Matrimonial Property Act, il n’est pas discriminatoire pour le législateur d’établir une distinction basée sur le mariage, le juge Gonthier, dans ses motifs concordants, a adopté un raisonnement différent. Selon lui, « [l]es différences fondamentales entre conjoints de fait et les couples mariés font qu’ils ne constituent pas des groupes de comparaison appropriés sur ce point » (par. 205). Les demandeurs avaient donc, à son avis, cherché à bénéficier du même traitement qu’un groupe dont ils ne partageaient pas, aux fins pertinentes, les caractéristiques pertinentes eu égard au motif de discrimination.
31 L’affaire Lavoie c. Canada, [2002] 1 R.C.S. 769, 2002 CSC 23, porte sur la préférence en matière d’embauche dans la fonction publique fédérale accordée aux citoyens canadiens. L’univers des demandeurs potentiels approprié est celui constitué des demandeurs ayant les qualités requises pour occuper un poste dans la fonction publique. La distinction reprochée était faite entre ceux qui étaient citoyens canadiens et ceux qui étaient par ailleurs qualifiés sans être citoyens canadiens. Appliquant le groupe de comparaison approprié, la Cour a conclu, à la majorité, à une atteinte aux droits garantis par le par. 15(1), bien que celle-ci soit ultimement justifiée au titre de l’article premier.
32 De même, dans Granovsky, l’objet de la demande est une pension d’invalidité. Le demandeur n’était pas admissible pour deux raisons : premièrement, sa déficience était temporaire, au lieu d’être permanente; deuxièmement, il n’avait pas versé les cotisations au RPC requises. Il a soutenu que le groupe de comparaison approprié est celui constitué des travailleurs physiquement aptes qui avaient pu continuer à verser leurs cotisations au RPC parce qu’ils ne souffraient pas d’une déficience. Il n’avait pas pu le faire à cause de sa déficience. La Cour a rejeté son choix de groupe de comparaison parce qu’il ne tenait pas compte du fondement de l’avantage recherché, c’est‑à‑dire que les travailleurs physiquement aptes ne font pas partie de l’univers des personnes potentiellement admissibles à une pension d’invalidité. S’ils deviennent admissibles, le cas échéant, c’est parce qu’ils ne sont plus physiquement aptes. Autrement dit, l’avantage recherché par le demandeur ne correspond pas à la caractéristique personnelle du groupe de comparaison qu’il soutient être à la base de son allégation fondée sur le par. 15(1). Le groupe de comparaison approprié est celui des cotisants au RPC souffrant d’une déficience permanente avec lesquels Granovsky ne pouvait vraiment pas exiger d’être comparé.
33 Pour que la demande fondée sur le droit à l’égalité soit accueillie, le motif doit être une des caractéristiques personnelles énumérées au par. 15(1) ou une caractéristique analogue. Il arrive aussi que cet aspect soit perdu de vue. Dans Martin, les personnes souffrant de la douleur chronique exclue ont essayé, à un moment donné, de se comparer à un autre groupe de personnes souffrant de douleur chronique qui avaient subi des lésions professionnelles à une date antérieure. Les personnes faisant partie du second groupe avaient obtenu, en vertu de la Workers’ Compensation Act, des prestations plus généreuses que celles auxquelles avaient droit les personnes du premier groupe, mais entre-temps le versement des prestations au second groupe avait cessé et on avait préservé le statu quo à l’égard du groupe. Le juge Gonthier a rejeté le choix du groupe des personnes ayant souffert de douleur chronique à une date antérieure comme groupe de comparaison approprié, car ce n’était pas le type d’incapacité qui différenciait les personnes de ce groupe des demandeurs, mais simplement la date de leurs accidents de travail respectifs, ce qui ne constituait pas un motif de discrimination prohibé.
34 À cet égard, l’affaire Martin et les faits de l’espèce peuvent être utilement comparés à l’affaire Corbiere c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien), [1999] 2 R.C.S. 203. Dans cette cause, la loi contestée portait sur le droit de vote, que le législateur avait conféré aux membres de la bande (notamment les demandeurs), mais en établissant une distinction entre les membres de la bande qui résidaient en dehors de la réserve (lesquels n’avaient pas le droit de voter) et ceux de la bande résidant dans la réserve (lesquels jouissaient de ce droit). Les demandeurs ont réussi à démontrer qu’à tout point de vue pertinent pour ce qui est de l’avantage (le vote), ils pouvaient être comparés à ceux qui étaient favorisés par la loi, hormis le fait qu’ils vivaient en dehors de la réserve. Contrairement à l’une des comparaisons invoquées dans Martin, les demandeurs dans Corbiere appartenaient en même temps au groupe de comparaison proposé.
35 Les demandeurs dans Corbiere se seraient trouvés dans la même situation que l’intimée en l’espèce s’ils avaient complètement cessé d’être membres de la bande avant le vote.
36 Dans Gosselin, précité, la juge en chef McLachlin, au nom de la majorité, note au par. 28 :
Le Règlement en litige établissait une distinction fondée sur un motif énuméré, en l’occurrence l’âge. Les personnes de moins de 30 ans étaient assujetties à un régime d’aide sociale différent de celui applicable aux 30 ans et plus.
37 Une bonne partie de l’argumentation de la demanderesse dans Gosselin a été rejetée parce qu’elle mettait l’accent sur les désavantages dont souffraient les bénéficiaires d’aide sociale en tant que catégorie, plutôt que sur la différence qui existait au sein de cette catégorie, entre les deux groupes d’âge. La preuve de la discrimination n’a donc pas été bien mise en parallèle avec le motif de discrimination allégué.
C. La définition du groupe de comparaison approprié en l’espèce
38 Ici, la demanderesse affirme que le groupe auquel elle appartient (conjoints de fait séparés) possède les mêmes caractéristiques pertinentes que le groupe recevant une pension de survivant (conjoints mariés qui se sont séparés), à l’exception de la caractéristique personnelle de l’état matrimonial. Autrement dit, l’univers des demandeurs potentiels, en ce qui concerne l’avantage accordé par le RPC, est celui des conjoints séparés. Je souscris à cette première démarche.
39 La demanderesse affirme ensuite qu’une distinction fondée sur une caractéristique personnelle, soit l’état matrimonial, a été établie au sein de ce groupe. Il ne fait aucun doute que l’état matrimonial constitue un motif de distinction analogue prohibé par le par. 15(1) lorsqu’il est employé de façon discriminatoire : Miron, précité, par. 156; Walsh, précité, par. 41. Après avoir correctement jeté les bases de l’analyse en établissant un lien entre l’avantage et le motif de discrimination prohibé, l’intimée doit maintenant établir un rapport d’appartenance.
D. La demanderesse appartient‑elle au groupe de comparaison ainsi défini?
40 L’avantage (pension de survivant) prévu par l’al. 44(1)d) du RPC vise les « conjoints » survivants. La définition contenue dans la loi comprend aussi bien les conjoints de fait que les conjoints mariés. Cela présente un problème pour l’intimée. Elle n’entretenait absolument aucune relation avec le défunt au moment de son décès. La pension de survivant lui a été refusée au motif qu’au moment considéré elle n’avait pas qualité de conjoint. Elle ne lui a pas été refusée du fait qu’au moment considéré elle était un conjoint de fait plutôt qu’un conjoint marié, comme ce fut le cas dans Miron.
41 Comme nous l’avons vu, l’intimée convient que, lorsqu’elle a quitté le défunt en février 1994, elle entendait mettre fin à leur relation et que c’est ce qu’elle a fait. Il faut distinguer cette situation de celle des conjoints mariés, dont le rapport juridique continue d’exister et qui ont encore des obligations juridiques l’un envers l’autre malgré la séparation et malgré toute intention subjective de leur part de mettre un terme de facto à leur mariage.
42 L’intimée a mis fin à la cohabitation. Or, la cohabitation est un élément essentiel de l’union de fait. La « cohabitation », dans ce contexte, n’est pas synonyme de corésidence. Deux personnes peuvent cohabiter même si elles ne vivent pas sous le même toit et, inversement, elles peuvent ne pas cohabiter au sens où il faut l’entendre même si elles vivent sous le même toit. Les périodes de séparation physique comme celle que l’intimée et le défunt ont vécue en 1993 ne mettent pas fin à l’union de fait s’il existe une intention commune de continuer. Je partage l’opinion du juge Morden dans Re Sanderson and Russell (1979), 24 O.R. (2d) 429 (C.A.), p. 432, selon laquelle, sous réserve de toute disposition contenue dans une loi, l’union de fait prend fin [traduction] « lorsque l’une ou l’autre des parties la considère comme terminée et affiche un comportement qui démontre, de manière convaincante, que cet état d’esprit particulier a un caractère définitif ». À cet égard, le professeur Fodden note :
[traduction] . . . recourir à un phénomène mental (abstrait) permet au tribunal de déterminer à quel moment critique une relation a pris fin sans avoir à accorder trop d’importance à un événement ou une inaction en particulier. Cela permet de considérer les brèches dans la relation comme de « courtes périodes de réflexion » et donne peut‑être aux tribunaux une certaine liberté de prolonger l’aspect continu de la cohabitation au-delà du dernier symptôme physique, lorsqu’il peut être indiqué de le faire.
(S. R. Fodden, Family Law (1999), p. 60)
43 Le critère de la « cohabitation » a été élaboré et amélioré dans plusieurs décisions : voir, p. ex., Arsenault c. Collier (2001), 208 Nfld. & P.E.I.R. 117 (C.S.Î.‑P.‑É. 1re inst.), par. 15-17; Tanouye c. Tanouye (1993), 117 Sask. R. 196 (B.R.), par. 32‑38. Il ne s’agit pas, en l’espèce, d’une question qui nécessite un examen approfondi parce que, selon le propre témoignage de l’intimée, la cohabitation avait pris fin. Elle y avait mis fin.
44 Selon l’intimée, la Cour devrait plutôt prolonger la durée de l’union de fait au-delà de la fin de la cohabitation tant qu’il existe une dépendance économique. Elle fait valoir que cette dépendance économique peut persister aussi bien pour les conjoints de fait qui se séparent que pour les couples mariés qui se sont séparés. Selon Statistique Canada, 50 pour 100 des femmes âgées de 75 ans qui vivent seules sont dans la pauvreté, chiffre qui, d’après le Conseil national du bien‑être social, est bas parce que, selon lui, il ne tient pas compte des personnes vivant dans des établissements. L’intimée fait observer que [traduction] « la vulnérabilité particulière » de ces femmes « est due à la quasi‑impossibilité d’intégrer ou de réintégrer la population active et à l’insuffisance de notre régime de pensions en général ». Le législateur pourrait évidemment, pour régler des questions comme la dépendance économique, prolonger la responsabilité des conjoints de fait au‑delà du moment où, en common law, la relation prendrait fin, mais il ne l’a pas fait dans le RPC. Au contraire, le par. 2(1) définit l’union de fait requise comme étant la cohabitation. En l’absence d’éléments de preuve établissant que cette définition elle‑même va à l’encontre du par. 15(1), nous n’avons pas le droit de l’ignorer.
45 L’intimée ne prétend pas que le fait de restreindre au « conjoint » l’accès à la pension de survivant soit discriminatoire. Elle soutient plutôt, comme l’explique son avocat, que [traduction] « Betty Hodge ne se compare pas aux conjoints divorcés ». Malheureusement, je pense que, dans son cas, le groupe de comparaison approprié est celui des conjoints divorcés. À compter de février 1994, on a pu observer une séparation physique d’avec son conjoint de fait ainsi qu’une intention de sa part de rendre cette séparation permanente. Au moment du décès du cotisant, elle n’était donc pas un conjoint de fait « séparé », mais un « ancien » conjoint de fait. Les anciens conjoints de fait, comme les conjoints divorcés, ne sont plus des conjoints dans tout sens juridique reconnu en common law. Dans un cas comme dans l’autre, ils ne sont pas admissibles à une pension de survivant en vertu du RPC.
46 L’intimée invoque la décision rendue par la Cour dans M. c. H. Dans cette affaire, la Family Law Act de l’Ontario imposait une obligation alimentaire en cas de séparation aux conjoints de sexe opposé (tant mariés que « de fait », selon la définition y contenue), mais non aux conjoints de même sexe. La comparaison devait donc être faite entre les « personnes formant une union conjugale d’une certaine permanence avec une personne de sexe différent » (le groupe de comparaison) et le groupe, dont faisait partie la demanderesse, constitué des « personnes formant une union conjugale d’une certaine permanence avec une personne du même sexe » (par. 61 (italiques ajoutés)). En l’espèce, il n’y a pas de lien entre le groupe demandeur (anciens conjoints) et le groupe de comparaison (conjoints actuels). Dans M. c. H., l’avantage était offert à des personnes possédant les mêmes caractéristiques pertinentes que la demanderesse, sauf l’orientation sexuelle. Ici, les anciens conjoints mariés et les anciens conjoints de fait sont traités de la même manière.
47 Je suis tout à fait conscient du fait que, comme l’a affirmé le juge Iacobucci dans Law, par. 59, « [l]a détermination de l’élément de comparaison approprié et l’évaluation des facteurs contextuels qui établissent si les dispositions législatives ont pour effet de porter atteinte à la dignité d’un demandeur doivent s’effectuer dans la perspective de ce dernier. » Cependant, dans la perspective de l’intimée, l’union de fait avait pris fin avant le décès du cotisant. La pension de survivant a pour objet de remédier à la dépendance financière de personnes qui, au moment du décès, entretiennent une relation comportant des droits et obligations juridiques mutuels. L’intimée était peut‑être dans un certain état de dépendance financière, mais elle n’entretenait plus aucun rapport juridique. Un demandeur raisonnable, dans sa situation, ne se sentirait pas, à mon avis, dévalorisé s’il était traité au même titre que les autres « anciens conjoints ». En fait, comme l’avocat de l’appelant l’a souligné, la réparation demandée par l’intimée, si elle était accordée, aurait elle‑même pour effet de créer une certaine forme d’inégalité en allouant aux anciens conjoints de fait des pensions de survivant auxquelles les anciens conjoints mariés ne sont pas admissibles.
48 En ce qui a trait aux observations de l’intervenante, la Société canadienne du sida, j’aimerais ajouter que l’analyse qui précède concerne les couples hétérosexuels, et non les couples homosexuels. En attendant que la question du mariage entre conjoints de même sexe soit résolue, il est possible qu’à l’égard de la pension de survivant, des considérations différentes s’appliquent aux unions de gais et de lesbiennes car, du moins par le passé, ceux-ci n’ont pas pu se prévaloir de l’institution du mariage légal.
VI. Conclusion
49 Pour ces motifs, j’estime que l’intimée appartient à la catégorie des « anciens conjoints », qui n’ont droit à aucune pension de survivant selon le RPC, peu importe l’état matrimonial.
VII. Dispositif
50 Le pourvoi est donc accueilli et la décision de la Commission d’appel des pensions, rétablie.
51 Les questions constitutionnelles devraient donc recevoir les réponses suivantes :
1. La définition de « conjoint » au par. 2(1) du Régime de pensions du Canada, L.R.C. 1985, ch. C-8, porte-t-elle atteinte aux droits garantis par le par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés?
Réponse : Non.
2. Dans l’affirmative, cette atteinte constitue-t-elle une limite raisonnable, prescrite par une règle de droit et dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique conformément à l’article premier de la Charte canadienne des droits et libertés?
Réponse : Il n’est pas nécessaire de répondre à cette question.
Pourvoi accueilli.
Procureur de l’appelant : Procureur général du Canada, Ottawa.
Procureurs de l’intimée : South Ottawa Community Legal Services, Ottawa.
Procureur de l’intervenant le procureur général du Québec : Procureur général du Québec, Sainte‑Foy.
Procureur de l’intervenant le procureur général du Manitoba : Procureur général du Manitoba, Winnipeg.
Procureur de l’intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique : Procureur général de la Colombie‑Britannique, Victoria.
Procureurs de l’intervenante la Société canadienne du sida : McGowan Elliott & Kim, Toronto.
* Les juges Iacobucci et Arbour n’ont pas pris part au jugement.
