| Nouvelle-Écosse (Procureur général) c. Walsh, 2002 CSC 83 (19 décembre 2002)

Nouvelle‑Écosse (Procureur général) c. Walsh, [2002] 4 R.C.S. 325, 2002 CSC 83

Le procureur général de la Nouvelle‑Écosse Appelant

c.

Susan Walsh et Wayne Bona Intimés

et

Le procureur général du Canada, le procureur général de

l’Ontario, le procureur général du Québec, le procureur général

de la Colombie‑Britannique et le procureur général de l’Alberta Intervenants

Répertorié : Nouvelle‑Écosse (Procureur général) c. Walsh

Référence neutre : 2002 CSC 83.

No du greffe : 28179.

2002 : 14 juin; 2002 : 19 décembre.

Présents : Le juge en chef McLachlin et les juges L’Heureux‑Dubé, Gonthier, Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, Arbour et LeBel.

en appel de la cour d’appel de la nouvelle‑écosse

POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Nouvelle‑Écosse (2000), 183 N.S.R. (2d) 74, 568 A.P.R. 74, 5 R.F.L. (5th) 188, 186 D.L.R. (4th) 50, [2000] N.S.J. No. 117 (QL), 2000 NSCA 53, avec motifs supplémentaires (2000), 185 N.S.R. (2d) 190, 575 A.P.R. 190, 7 R.F.L. (5th) 451, 186 D.L.R. (4th) 83, [2000] N.S.J. No. 173 (QL), 2000 NSCA 73, qui a infirmé une décision de la Cour suprême de la Nouvelle‑Écosse (1999), 178 N.S.R. (2d) 151, 549 A.P.R. 151, 67 C.R.R. (2d) 297, [1999] N.S.J. No. 290 (QL). Pourvoi accueilli, le juge L’Heureux‑Dubé est dissidente.

Edward A. Gores, pour l’appelant.

Katherine A. Briand et Stephen M. Robertson, pour l’intimée Susan Walsh.

Personne n’a comparu pour l’intimé Wayne Bona.

Christopher M. Rupar, pour l’intervenant le procureur général du Canada.

Sarah Kraicer et Daniel Guttman, pour l’intervenant le procureur général de l’Ontario.

Hugo Jean et Monique Rousseau, pour l’intervenant le procureur général du Québec.

Timothy P. Leadem, c.r., pour l’intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique.

Robert J. Normey, pour l’intervenant le procureur général de l’Alberta.

Version française du jugement du juge en chef McLachlin et des juges Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, Arbour et LeBel rendu par

Le juge Bastarache —

I. Introduction

1 Dans le présent pourvoi, nous sommes saisis de la validité de la Matrimonial Property Act de la Nouvelle‑Écosse, R.S.N.S. 1989, ch. 275 (« MPA »), au regard de la Charte canadienne des droits et libertés et de la question de savoir si l’omission des couples non mariés de sexe opposé de son champ d’application contrevient au par. 15(1). Le débat porte sur la définition de [traduction] « conjoint », énoncée à l’al. 2g) de la MPA, qui n’inclut qu’un homme et une femme unis par les liens du mariage.

2 La Cour doit donc déterminer si le fait d’exclure du champ d’application de la MPA les personnes de sexe opposé qui cohabitent sans être mariées est discriminatoire. Je suis d’avis qu’il ne l’est pas. La distinction établie par le législateur ne porte pas atteinte à la dignité des conjoints non mariés vivant dans une union d’une certaine permanence et ne les prive pas d’un bénéfice ou d’un avantage accordé aux personnes mariées. Cette distinction n’est donc pas discriminatoire au sens du par. 15(1).

II. Les faits

3 Susan Walsh et Wayne Bona ont vécu en union libre pendant une période de 10 ans qui s’est terminée en 1995. Deux enfants sont issus de cette union, en 1988 et 1990. Madame Walsh et M. Bona étaient copropriétaires d’une maison que M. Bona a continué d’habiter après la séparation, en prenant à sa charge les dettes et les dépenses s’y rattachant. En 1983, M. Bona a reçu en cadeau de son père un chalet qu’il a vendu 20 000 $ après la séparation. De ce montant, une somme d’environ 10 000 $ a servi à éponger les dettes des intimés. Monsieur Bona a également conservé à son propre nom un terrain boisé environnant de 13 acres, évalué à 6 500 $. La valeur totale des biens conservés par M. Bona à la date de la séparation, notamment la maison, le chalet, le terrain boisé, l’automobile, les pensions et les REÉR, s’élevait à 116 000 $, moins 50 000 $ de dettes « matrimoniales », soit une valeur nette de 66 000 $.

4 L’intimée Walsh a réclamé une pension alimentaire pour elle‑même et pour les deux enfants. Elle a par ailleurs demandé un jugement déclarant la MPA de la Nouvelle‑Écosse inconstitutionnelle parce qu’elle ne lui permet pas de bénéficier de la présomption de partage égal des biens matrimoniaux applicable aux conjoints mariés. Le juge en chambre a rejeté la demande de jugement déclaratoire de l’intimée, mais sa décision a été infirmée en appel.

5 Ma collègue, le juge L’Heureux-Dubé, a choisi de ne pas se référer à la Law Reform (2000) Act, S.N.S. 2000, ch. 29 (« LRA »), dans son analyse. Pour ma part, je la mentionnerai comme nouvel élément du contexte, mais ma conclusion sur la constitutionnalité de la MPA ne repose nullement sur l’existence de la LRA, comme en témoignent clairement les motifs qui suivent.

6 Le 6 novembre 2000, en réponse à l’arrêt de la Cour d’appel, la législature de la Nouvelle‑Écosse a déposé le projet de loi no 75, intitulé An Act to Comply with Certain Court Decisions and to Modernize and Reform Laws in the Province (maintenant la LRA), qui a pour effet de modifier la définition de [traduction] « conjoint » pour ajouter la notion de [traduction] « partenaire ». Cette dernière définition inclut à la fois les partenaires hétérosexuels et les partenaires de même sexe, dont l’union peut être enregistrée ou non sous le régime la Vital Statistics Act, R.S.N.S. 1989, ch. 494. Seules les unions enregistrées donnent accès aux avantages que confèrent la MPA et d’autres dispositions législatives : LRA.

7 L’avocate de Mme Walsh a informé la Cour que Mme Walsh et M. Bona ont réglé à l’amiable la question du partage des biens après le prononcé de l’ordonnance accordant l’autorisation d’appel ([2001] 1 R.C.S. vi).

III. Dispositions législatives pertinentes

8 Matrimonial Property Act, R.S.N.S. 1989, ch. 275

[traduction]

2 Pour l’application de la présente Loi,

. . .

g) « conjoint » S’entend d’un homme ou d’une femme

(i) soit unis par les liens du mariage,

(ii) soit unis par les liens du mariage et dont le mariage est nul de nullité relative, mais n’a pas fait l’objet d’une déclaration de nullité,

(iii) soit ayant contracté de bonne foi un mariage nul et cohabitant ou ayant cohabité au cours de l’année précédente,

et s’entend en outre d’un veuf ou d’une veuve aux fins de la présentation d’une demande sous le régime de la présente Loi.

12 (1) Le tribunal peut, à la demande d’un conjoint, ordonner le partage en parts égales des biens matrimoniaux peu importe qui en est le propriétaire, lorsque l’une des conditions suivantes est remplie :

a) une requête en divorce est déposée;

b) une demande est présentée en vue d’obtenir une déclaration de nullité;

c) les conjoints sont séparés et il n’existe aucune possibilité raisonnable de reprise de la cohabitation;

d) l’un des conjoints est décédé.

Charte canadienne des droits et libertés

15. (1) La loi ne fait acception de personne et s’applique également à tous, et tous ont droit à la même protection et au même bénéfice de la loi, indépendamment de toute discrimination, notamment des discriminations fondées sur la race, l’origine nationale ou ethnique, la couleur, la religion, le sexe, l’âge ou les déficiences mentales ou physiques.

IV. Historique des procédures judiciaires

A. Cour suprême de la Nouvelle‑Écosse (1999), 178 N.S.R. (2d) 151

9 Le juge Haliburton a été saisi de l’affaire par voie de requête fondée sur la Charte, l’intimée Walsh alléguant que la MPA est discriminatoire à son endroit parce qu’elle ne lui permet pas, en sa qualité de conjointe de fait, de se prévaloir de la présomption de partage égal des biens matrimoniaux applicable uniquement aux conjoints mariés. Madame Walsh avait donc le fardeau d’établir, en recourant à la fiducie par interprétation, la part des biens détenus au nom de M. Bona à laquelle elle aurait pu avoir droit, le cas échéant.

10 Le juge Haliburton s’est d’abord demandé s’il y a discrimination au sens du par. 15(1) de la Charte, notant que cette disposition interdit la discrimination fondée sur certaines caractéristiques personnelles. Appliquant la méthode d’analyse consacrée par l’arrêt Miron c. Trudel, [1995] 2 R.C.S. 418, puis par l’arrêt M. c. H., [1999] 2 R.C.S. 3, le juge a d’abord conclu qu’il ne fait aucun doute que la MPA traite les conjoints différemment, selon qu’ils sont mariés ou non, quant au fardeau de preuve dont ils doivent s’acquitter pour établir leur droit sur certains biens. Ensuite, le juge Haliburton s’est demandé si cette différence résulte d’une discrimination fondée sur un motif énuméré ou analogue au sens du par. 15(1). Dans l’arrêt Miron, précité, la Cour a reconnu à une conjointe non mariée le droit de toucher des prestations d’assurance parce que son union était analogue au mariage.

11 Le juge Haliburton a pris note de la forte dissidence exprimée dans Miron, précité, et a distingué cet arrêt au motif que, dans cette affaire, la distinction en cause était accessoire à une loi très générale alors qu’elle est, en l’espèce, un élément spécifique régissant le droit des personnes mariées au partage des biens matrimoniaux. [traduction] « Deuxièmement, le litige oppose les parties mêmes et reflète directement leur décision, individuelle ou conjointe, de se marier ou de ne pas se marier » (par. 17). Selon le juge Haliburton, il ressort de l’art. 12 de la MPA que le législateur n’avait envisagé son application qu’aux couples mariés légalement. À son avis, l’application de la MPA aux couples non mariés créerait de l’incertitude, une injustice et un obstacle aux transferts de propriétés; elle affecterait aussi les droits des tiers. Ceci s’explique en raison du fait que les conjoints mariés renoncent, en se mariant, au droit de disposer de leurs biens à titre de propriétaires exclusifs.

12 Le juge Haliburton a examiné le concept du mariage dans notre société et souscrit à l’explication des juges dissidents dans Miron, qui l’ont décrit comme une institution et comme la structure de base de notre société. Il a conclu que la distinction établie entre les conjoints mariés et non mariés était assurément de nature à désavantager les conjoints non mariés, puis il s’est demandé si cette distinction se fondait sur des caractéristiques personnelles non pertinentes, comme celles énumérées au par. 15(1) de la Charte.

13 S’appuyant sur la dissidence concernant le mariage exprimée dans l’arrêt Miron, le juge a également pris acte du commentaire de la majorité selon lequel la décision des parties de ne pas se marier n’est pas nécessairement une question de choix libre et indépendant. Il s’est exprimé en ces termes, au par. 21 :

[traduction] J’avancerais néanmoins qu’il s’agit en règle générale d’une question de liberté de choix. Certains attributs du « mariage » existent depuis des temps immémoriaux non seulement dans notre société, mais dans toutes les sociétés. Parmi ceux‑ci, soulignons la célébration publique, par deux personnes, en présence de la communauté et de la famille, de l’union dans laquelle elles s’engagent pour la vie.

14 Après avoir passé en revue l’historique de la loi sur les biens matrimoniaux, le juge a observé que les femmes mariées avaient été privées autrefois de leur indépendance et de leurs droits sur leurs biens, mais que le régime de la MPA place maintenant les hommes et les femmes sur un pied d’égalité. [traduction] « Imposer le régime créé par la loi à une personne qui choisit de ne pas se marier et ce, rétroactivement, pourrait s’avérer autant une source d’injustice qu’un moyen d’y remédier » (par. 22 (en italique dans l’original)). Le juge a mentionné le raisonnement que j’ai adopté dans M. c. H., précité, où je faisais observer, au par. 289 : « La comparaison se fait le mieux, non avec les couples mariés qui ont acquis l’état matrimonial de façon consensuelle, mais avec les couples non mariés qui cohabitent. » Le juge Haliburton a déclaré, au par. 23 :

[traduction] Je m’appuie sur cette brève citation pour affirmer que le régime des biens qu’instaure la Matrimonial Property Act est un régime auquel les parties doivent ou devraient adhérer sciemment par leur consentement lorsqu’elles contractent mariage et en toute connaissance des conséquences légales et des autres conséquences juridiques qui en découlent.

15 Malgré sa conclusion que Mme Walsh n’avait pas subi de discrimination au sens du par. 15(1), le juge Haliburton s’est demandé, au par. 26, si la disposition contestée serait validée par l’article premier de la Charte en recourant au critère de l’arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, que la Cour a récemment réitéré dans M. c. H., précité :

[traduction] Selon le principe applicable, l’objectif de la loi doit être suffisamment important pour l’emporter sur le droit constitutionnel auquel la loi porte atteinte. Cet objectif doit être « urgent et réel » et s’apprécier en soupesant l’importance de ces deux valeurs opposées. Citant expressément l’arrêt M. c. H., la cour a déclaré que lorsque la violation résulte de la « portée trop limitative » de la loi, il faut considérer l’objet de la loi dans son ensemble. Dans le cas de la Matrimonial Property Act, l’intention déclarée du législateur est de réglementer le droit de propriété des deux parties à un mariage. Comme l’indique clairement les remarques déjà formulées, le « mariage », au sens où l’entendait le législateur, renvoie au statut auquel accèdent les personnes qui se soumettent à un rituel du mariage autorisé et reconnu en droit. La loi vise à réglementer le droit de propriété des parties à la fois pendant le mariage et au moment de sa rupture. On y retrouve les présomptions qui s’appliqueront advenant le partage des biens matrimoniaux, de même que les lignes directrices permettant de déterminer, parmi les biens des parties, ceux qui sont des biens matrimoniaux et ceux qui ne le sont pas. L’objectif ultime de la loi est d’instaurer un cadre régissant le droit de propriété des parties à un mariage qui soit un gage de certitude et de prévisibilité, tant pour les conjoints mariés que pour les tiers avec lesquels ils font affaire. L’objectif « urgent et réel » consiste précisément en cette certitude et cette prévisibilité. Le régime permet aux parties de conclure des opérations commerciales en utilisant librement leurs ressources propres. Les tiers comprennent ainsi qu’ils peuvent faire affaire avec un conjoint marié en toute confiance. [. . .] J’aimerais souligner que, contrairement à ce qui était le cas dans l’affaire M. c. H., qui portait sur la Loi sur le droit de la famille de l’Ontario, la Matrimonial Property Act ne régit pas les aliments en faveur du conjoint advenant l’échec du mariage, ni en faveur des enfants. Elle porte exclusivement sur le partage des biens dont l’une des parties a fait l’acquisition, avant ou pendant le mariage, et énonce les lignes directrices servant à déterminer si le bien est toujours un bien propre ou s’il devient la propriété commune des parties. [En italique dans l’original.]

16 Le juge Haliburton a noté que d’autres lois reconnaissaient les droits des couples non mariés et que ceux‑ci étaient libres de conclure une entente relative au partage de leurs biens ou d’acquérir des biens en copropriété. Suivant son raisonnement, ces couples devraient aussi demeurer libres de choisir de ne pas partager leurs biens propres. À son avis, il existe un lien rationnel entre la loi contestée et l’objectif de certitude et de stabilité en ce qui a trait aux biens des conjoints mariés.

17 Le juge Haliburton a ensuite vérifié si l’atteinte aux droits de l’intimée Walsh dépassait ce qui était nécessaire pour la réalisation de l’objectif de la loi. Il a noté que l’intention déclarée du législateur était de renforcer le rôle de la famille au sein de la société et d’assurer un règlement ordonné des affaires des conjoints à la fin du mariage, en reconnaissant que les conjoints sont solidairement responsables de la gestion du foyer conjugal et des ressources financières. Il a relevé le fait qu’aucune autre législature ne confère un droit de propriété aux couples non mariés et que de nombreuses incertitudes subsistent en ce qui concerne les unions de fait. Il a indiqué que l’intimée réclamait le renversement du fardeau de la preuve concernant le droit de propriété, afin de pouvoir bénéficier d’une présomption de partage égal. Voici sa conclusion (au par. 31) :

[traduction] Les valeurs sous‑tendant le régime qui, comme je l’ai expliqué, est un gage de certitude et de prévisibilité pour les personnes mariées légalement, l’emportent sur les effets préjudiciables de l’obligation, pour une personne se trouvant dans la situation de la requérante, de démontrer qu’elle a droit à une part des biens détenus par l’intimé.

18 Le juge Haliburton a conclu que l’état matrimonial n’est pas un motif analogue ou protégé pour l’application du par. 15(1) de la Charte, que l’exclusion des conjoints de fait de la définition de [traduction] « conjoint » énoncée à l’al. 2g) de la MPA n’est pas discriminatoire et que, dans le cas contraire, sa justification pourrait se démontrer comme le prévoit l’article premier.

B. Cour d’appel de la Nouvelle‑Écosse (2000), 183 N.S.R. (2d) 74, 2000 NSCA 53

19 En appel, le procureur général a admis que la MPA, parce qu’elle s’applique seulement aux conjoints mariés, crée une différence de traitement pour l’application du par. 15(1) de la Charte et que l’état matrimonial est un motif analogue de discrimination. Suivant son principal argument, cette différence de traitement ne serait pas discriminatoire et, dans l’hypothèse où elle le serait, elle serait validée par application de l’article premier de la Charte.

20 Le juge Flinn, s’exprimant au nom de la cour, a cité l’arrêt Law c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1999] 1 R.C.S. 497, où le juge Iacobucci a résumé la démarche applicable à une analyse fondée sur le par. 15(1). Le juge Flinn a ensuite examiné le rapport de la Commission de réforme du droit de la Nouvelle-Écosse sur le régime régissant les biens matrimoniaux dans cette province qui permet à chaque conjoint de conserver des biens à son nom et d’en disposer sans le consentement de l’autre, à l’exception du foyer conjugal. Le droit au partage égal des biens ne prend naissance qu’au moment de la rupture du mariage : voir Law Reform Commission of Nova Scotia, Final Report : Reform of the Law Dealing with Matrimonial Property in Nova Scotia (1997).

21 Invoquant l’arrêt Miron, précité, le juge Flinn a statué que le juge en chambre avait commis une erreur en concluant que l’état matrimonial ne constituait pas un motif analogue. Il s’est ensuite demandé si la différence de traitement touchant l’intimée créée par la MPA était discriminatoire au sens du par. 15(1) de la Charte, en se reportant au jugement majoritaire rendu dans M. c. H., précité, lui-même fondé sur l’arrêt Law, précité, et plus particulièrement sur l’extrait suivant, au par. 60 :

C’est l’ensemble des traits, de l’histoire et de la situation de cette personne ou de ce groupe qu’il faut prendre en considération lorsqu’il s’agit d’évaluer si une personne raisonnable se trouvant dans une situation semblable à celle du demandeur estimerait que la mesure législative imposant une différence de traitement a pour effet de porter atteinte à sa dignité.

22 Pour répondre à cette question, le juge Flinn a souligné que la cour devait prendre en compte d’autres facteurs contextuels comme la préexistence d’un désavantage, de stéréotypes ou de préjugés subis par le groupe en cause; le lien entre, d’une part, les motifs allégués et, d’autre part, les caractéristiques et la situation propres au demandeur; l’objet ou l’effet d’amélioration de la loi, qui peut établir qu’il n’y a pas eu atteinte à la dignité humaine; ainsi que la nature du droit touché. Comme l’a précisé le juge Iacobucci dans Law, précité, par. 83 : « Toutefois, la question première que se posera le tribunal dans chaque affaire sera de savoir si une atteinte à la dignité humaine a été démontrée, compte tenu des contextes historique, social, politique et juridique dans lesquels l’allégation est formulée. » Fort de ces lignes directrices, le juge Flinn a entrepris d’examiner l’allégation de discrimination formulée par Mme Walsh.

23 Le juge Flinn est arrivé à la conclusion qu’une personne raisonnable se trouvant dans une situation semblable à celle de l’intimée estimerait que la MPA, qui impose une différence de traitement, a pour effet de porter atteinte à la dignité de l’intimée, de sorte qu’il en résulte une violation du par. 15(1). À son avis, la MPA perpétue en fait l’opinion que les conjoints non mariés sont moins dignes d’être valorisés en tant que membres de la société canadienne, ce qui suffit à démontrer une atteinte au par. 15(1). Le juge Flinn a constaté que l’union des intimés présentait toutes les caractéristiques d’un mariage, à l’exception de la cérémonie formelle, que d’autres dispositions législatives reconnaissent aux conjoints non mariés le droit à des aliments et un droit d’occupation, et que c’est uniquement en raison de leur état matrimonial que les conjoints non mariés ne peuvent bénéficier de la présomption de partage égal des biens. Il a reconnu que les conjoints de fait peuvent conclure un accord relativement à leurs biens, mais que cette possibilité comporte une difficulté du fait que les deux parties doivent s’entendre sur les stipulations de l’accord. Selon lui, bien qu’on reconnaisse dans le préambule de la loi la contribution des deux conjoints à la croissance et à la survie économiques de la famille (Clarke c. Clarke, [1990] 2 R.C.S. 795), la contribution d’un conjoint non marié ne bénéficie pas de cette reconnaissance. Le juge Flinn a examiné la situation des conjoints en tenant compte de deux facteurs contextuels relevés par le juge Iacobucci dans Law, précité : la préexistence d’un désavantage et la nature du droit touché. Il s’est fondé sur le raisonnement exprimé par madame le juge McLachlin (maintenant Juge en chef) dans Miron, précité, lorsqu’elle rappelle que, traditionnellement, la société valorisait moins le conjoint non marié que le conjoint marié, de sorte que le conjoint non marié était privé de nombreux bénéfices. Selon le juge Flinn, l’attribution de certains bénéfices aux partenaires non mariés a pour effet de reconnaître qu’il est souvent incorrect de ne pas accorder le même bénéfice de la loi à une personne parce qu’elle n’est pas mariée.

24 Le juge Flinn a rejeté la prétention du procureur général portant que les conjoints non mariés ne sont pas privés du même bénéfice de la loi, étant donné que les conjoints mariés ne jouissent que d’une présomption selon laquelle ils auraient droit à 50 p. 100 des biens. Il a relevé les propos du juge Cory dans M. c. H., précité, par. 66 :

Le bénéfice mis en lumière par l’analyse fondée sur le par. 15(1) ne peut pas viser le seul octroi d’un avantage économique. Il doit aussi comprendre l’accès à un processus qui peut conférer un avantage économique ou autre . . .

25 Il a en outre rejeté la thèse du procureur général voulant qu’il soit possible de distinguer l’arrêt Miron, précité, au motif que, dans cette affaire, les conjoints non mariés ne pouvaient prendre aucune autre mesure pour obtenir les prestations d’assurance, alors qu’en l’espèce Mme Walsh avait la faculté d’exercer un droit de recours en invoquant la fiducie par interprétation et par déduction. Le juge Flinn a relevé les difficultés inhérentes à ce type de réparations. En ce qui a trait à l’argument du procureur général que la présomption de droit au partage établie par la MPA n’a rien à voir avec la valeur de l’union et ne touche donc pas la dignité humaine, le juge Flinn a conclu, au par. 50, qu’il [traduction] « y a eu atteinte à la dignité [de l’intimée] parce que son union avec [Bona] est considérée moins digne d’être reconnue que celle d’un couple marié; et qu’en conséquence, l’intimée se voit nier le droit aux bénéfices de la MPA ».

26 Ayant conclu au caractère discriminatoire de la MPA, le juge Flinn a entrepris l’analyse fondée sur l’article premier. Il s’est appuyé sur le cadre d’analyse énoncé dans Vriend c. Alberta, [1998] 1 R.C.S. 493, et a estimé qu’il fallait prendre en compte la loi dans son ensemble, les dispositions contestées ainsi que l’omission elle‑même pour déterminer si l’objectif visé était urgent et réel. Il a souligné que l’inclusion des conjoints non mariés dans la loi n’aurait aucune incidence sur les conjoints mariés ni, financièrement, sur le gouvernement. Il n’a pas voulu reconnaître que la loi avait notamment pour objet de [traduction] « renforcer le rôle de la famille dans la société », comme le déclarait le préambule, parce qu’elle a pour objet fonctionnel d’établir des règles pour le règlement des litiges concernant les biens à la fin du mariage.

27 Le juge Flinn a souligné que, selon la Commission de réforme du droit de la Nouvelle‑Écosse, il ressort de la présomption de contribution à parts égales au mariage, établie par la MPA, que cette loi reconnaît la contribution des femmes à la croissance et à la survie économiques de la famille et que, à cet égard, son objectif est urgent et réel. À son avis, cependant, l’exclusion des conjoints non mariés ne saurait être liée à un quelconque objectif ou objet clair de nature urgente et réelle. Il a observé que la Commission a recommandé des modifications à la MPA afin d’en étendre les bénéfices à tout couple d’adultes cohabitant depuis au moins un an [traduction] « dans une union personnelle où chacun s’engage envers l’autre sur le plan personnel ou financier et participe à la vie domestique » (par. 65). À la lumière des arrêts Pettkus c. Becker, [1980] 2 R.C.S. 834, et Peter c. Beblow, [1993] 1 R.C.S. 980, le juge a écarté l’argument du procureur général selon lequel le mariage et l’union libre sont deux réalités différentes qui doivent être traitées différemment. De même, en l’absence d’éléments de preuve l’étayant, la thèse que les mariages sont plus stables, avancée par le procureur général pour justifier la différence de traitement, a elle aussi été rejetée. De l’avis du juge Flinn, la stabilité [traduction] « ne justifie guère l’attribution des bénéfices prévus par la loi exclusivement aux personnes mariées » (par. 70). Il a souligné le nombre croissant de familles de couples en union libre au Canada et il a affirmé, au par. 73 :

[traduction] Le procureur général prétend également que toute entorse à la distinction actuelle, établie entre les couples mariés et les conjoints de fait, dérogerait au droit à l’autonomie individuelle de ceux qui ne souhaitent pas se marier. À mon sens, il y a beaucoup moins de conséquences à donner aux conjoints de fait la possibilité de renoncer à l’application de la MPA qu’à nier les bénéfices de cette loi à tous les autres conjoints de fait.

28 Le juge Flinn a fait référence à d’autres lois provinciales qui accordent des bénéfices aux conjoints de fait et a souligné que la Human Rights Act, R.S.N.S. 1989, ch. 214, interdit la discrimination fondée sur l’état matrimonial. Voici son raisonnement (au par. 76) : [traduction] « Le procureur général n’a pas expliqué de façon convaincante en quoi le fait d’exclure les conjoints de fait de l’application de la MPA constitue un objectif urgent et réel, alors que d’autres lois provinciales incluent ces personnes, au même titre que les personnes mariées. » Enfin, le juge a conclu qu’une loi soigneusement rédigée pourrait avoir raison de tout problème lié au transfert de biens et aux successions qui risquerait de créer de l’incertitude et de porter atteinte aux droits des tiers si on élargissait les droits de propriété aux conjoints non mariés. À son avis, cette difficulté d’ordre pratique [traduction] « n’est pas à ce point insurmontable qu’elle justifie une mesure que les présents motifs jugent contraire au par. 15(1) de la Charte » (par. 78). Il a conclu que le procureur général n’avait pas réussi à démontrer que l’exclusion des conjoints de fait du champ d’application de la MPA constituait un objectif [traduction] « urgent et réel » (par. 79).

29 Pour ce qui est de la réparation, le juge a refusé d’interpréter la loi comme incluant implicitement une définition de « conjoint » qui englobe les conjoints non mariés; il a plutôt choisi de déclarer l’al. 2g) inopérant et de surseoir à la prise d’effet du jugement déclaratoire pendant un an afin de [traduction] « permettre à la législature d’élaborer de nouveaux critères d’admissibilité pour l’application de la MPA, y compris toute disposition transitoire qu’elle jugera nécessaire, et d’édicter de nouvelles dispositions qui satisfassent aux exigences constitutionnelles du par. 15(1) de la Charte » (par. 85).

V. Les questions en litige

30 La Cour est saisie des questions constitutionnelles suivantes formulées dans une ordonnance émanant du Juge en chef en date du 25 juin 2001 :

1. L’alinéa 2g) de la Matrimonial Property Act, R.S.N.S. 1989, ch. 275, traite‑t‑il de façon discriminatoire, en contravention du par. 15(1) de la Charte, les conjoints de fait hétérosexuels?

2. Si la réponse à la première question est « oui », ce traitement discriminatoire constitue‑t‑il, au sens de l’article premier de la Charte, une limite raisonnable, prescrite par une règle de droit, dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique?

VI. Analyse

31 Dans l’arrêt Law, précité, la Cour a énoncé le test applicable pour déterminer si une loi contestée contrevient à la garantie d’égalité. Le juge Iacobucci a décrit l’analyse en trois étapes que voici, au par. 88, p. 548-549 :

Par conséquent, le tribunal ayant à se prononcer sur une allégation de discrimination fondée sur le par. 15(1) doit se poser trois grandes questions :

(A) La loi contestée : a) établit‑elle une distinction formelle entre le demandeur et d’autres personnes en raison d’une ou de plusieurs caractéristiques personnelles, ou b) omet‑elle de tenir compte de la situation défavorisée dans laquelle le demandeur se trouve déjà dans la société canadienne, créant ainsi une différence de traitement réelle entre celui‑ci et d’autres personnes en raison d’une ou de plusieurs caractéristiques personnelles?

(B) Le demandeur fait‑il l’objet d’une différence de traitement fondée sur un ou plusieurs des motifs énumérés ou des motifs analogues?

et

(C) La différence de traitement est‑elle discriminatoire en ce qu’elle impose un fardeau au demandeur ou le prive d’un avantage d’une manière qui dénote une application stéréotypée de présumées caractéristiques personnelles ou de groupe ou qui a par ailleurs pour effet de perpétuer ou de promouvoir l’opinion que l’individu touché est moins capable ou est moins digne d’être reconnu ou valorisé en tant qu’être humain ou que membre de la société canadienne, qui mérite le même intérêt, le même respect et la même considération?

32 En l’espèce, les deux premières étapes de l’analyse ne posent aucun problème. Premièrement, comme le souligne à juste titre le juge Flinn, la MPA ne s’applique qu’aux personnes mariées légalement et n’inclut pas les conjoints de fait. L’appelant admet que la MPA crée une différence de traitement au sens du par. 15(1). Deuxièmement, même si l’état matrimonial ne figure pas parmi les motifs énumérés, la Cour a clairement affirmé dans Miron, précité, que l’état matrimonial est un motif analogue pouvant fonder une allégation de discrimination. Après avoir passé en revue les nombreux facteurs à l’appui de la thèse que l’état matrimonial est un motif de discrimination analogue, le juge McLachlin a tiré la conclusion suivante, au par. 156 :

Prises ensemble, ces considérations donnent à entendre que la négation de l’égalité pour un motif fondé sur l’état matrimonial constitue une discrimination au sens du par. 15(1) de la Charte. Si le tort que le par. 15(1) cherche à redresser est la violation de la dignité et de la liberté de la personne par des restrictions ou des désavantages fondés sur l’application stéréotypée de présumées caractéristiques de groupe plutôt que sur les mérites ou les capacités d’un individu ou les circonstances qui lui sont propres, alors l’état matrimonial devrait être considéré comme un motif analogue. On retrouve les éléments nécessaires à l’application de l’objectif général du par. 15(1) — la violation de la dignité et de la liberté, un désavantage historique de groupe et le risque de prise de décisions stéréotypées touchant le groupe — et la discrimination est établie.

Le procureur général reconnaît que l’état matrimonial est un motif analogue.

33 L’appelant prétend que la Cour d’appel a commis une erreur à la troisième étape de l’analyse. Dans Law, précité, le juge Iacobucci a relevé quatre facteurs non exhaustifs à prendre en compte pour déterminer si la loi contestée porte atteinte à la dignité humaine du demandeur :

a) La préexistence d’un désavantage, de stéréotypes ou de vulnérabilité subis par le demandeur.

b) La correspondance entre l’allégation et les besoins ou la situation propres au demandeur.

c) L’objet ou l’effet d’amélioration de la loi contestée à l’égard d’autres groupes défavorisés dans la société.

d) La nature et l’étendue du droit touché.

34 La Cour d’appel a examiné ces quatre facteurs contextuels et statué que la préexistence d’un désavantage et la nature du droit touché s’avéraient les facteurs les plus pertinents. L’appelant fait valoir que la Cour d’appel n’a pas examiné de façon suffisamment approfondie le type d’union en cause avant de conclure qu’il y a eu atteinte à la dignité de Mme Walsh. Il souligne que la cour n’a tiré aucune conclusion quant à savoir si, au début ou au cours de leur union, les parties avaient l’intention de s’aider mutuellement à acquérir des biens ou si elles ont évité délibérément le mariage et les conséquences qui en découlent. Autrement dit, l’appelant soutient qu’aucun élément de preuve ne permet de conclure que l’intimée se sentait défavorisée du fait de ne pas s’être mariée. L’appelant prétend en outre qu’il serait en fait injuste d’émettre des hypothèses applicables à toutes les unions et d’imposer un régime matrimonial aux personnes qui ont choisi de ne pas se marier. Il exhorte la Cour à considérer l’exclusion des personnes non mariées du champ d’application de la MPA comme une marque du respect du législateur envers l’autonomie et l’autodétermination des personnes qui décident de ne pas se marier.

35 Je conviens avec l’appelant que l’examen d’un désavantage préexistant et de la nature du droit touché est tributaire d’une juste caractérisation des unions en cause. À mon sens, l’aspect le plus important de la question n’est pas de savoir si Mme Walsh et M. Bona se trouvaient, au moment du procès, dans une situation semblable à celle des personnes mariées, mais plutôt de se demander si les personnes qui décident de former une union conjugale sans se marier s’engagent dans cette union aux mêmes conditions que les personnes qui se marient. D’une part, nous sommes en présence de personnes qui choisissent de se marier et manifestent ainsi leur intention d’assumer les responsabilités et d’acquérir les droits légaux que la MPA attribue aux personnes ayant ce statut. Nous sommes d’autre part en présence de personnes dont on ne peut présumer qu’elles ont accepté toutes les obligations découlant du mariage. Il s’agit là d’un aspect important du contexte dans lequel s’inscrit l’allégation de discrimination de l’intimée.

36 À l’instar de la Cour d’appel, l’intimée Walsh est d’avis qu’en excluant les conjoints non mariés de son champ d’application, la MPA perpétue l’opinion que ceux‑ci sont moins dignes d’être reconnus et respectés au sein de la société canadienne. Je ne peux me rallier à cette opinion. Selon le raisonnement exposé par la Cour dans Law, précité, il faut toujours prendre en compte l’objet et le contexte pour déterminer si la différence de traitement est discriminatoire. Le juge Iacobucci a donné l’explication qui suit, au par. 60 :

Bien que j’insiste sur la nécessité de se placer dans la perspective du demandeur, et uniquement dans cette perspective, pour déterminer si la mesure législative sape sa dignité, j’estime que le tribunal doit être convaincu que l’allégation du demandeur, quant à l’effet dégradant que la différence de traitement imposée par la mesure a sur sa dignité, est étayée par une appréciation objective de la situation. C’est l’ensemble des traits, de l’histoire et de la situation de cette personne ou de ce groupe qu’il faut prendre en considération lorsqu’il s’agit d’évaluer si une personne raisonnable se trouvant dans une situation semblable à celle du demandeur estimerait que la mesure législative imposant une différence de traitement a pour effet de porter atteinte à sa dignité.

37 Le juge Iacobucci a souligné que les facteurs contextuels devaient s’apprécier de la perspective du demandeur. Il a en outre indiqué que cette appréciation comportait à la fois un volet objectif et un volet subjectif. Voici comment il s’est exprimé plus tard dans Lovelace c. Ontario, [2000] 1 R.C.S. 950, 2000 CSC 37, par. 55 :

La question qu’il faut se poser est de savoir si, du point de vue d’une « personne raisonnable qui se trouve dans une situation semblable à celle du demandeur et qui tient compte des facteurs contextuels pertinents » (Law, précité, au par. 88 (p. 550)), la loi a pour effet de porter atteinte à la dignité humaine du demandeur (Egan c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 513, le juge L’Heureux‑Dubé, au par. 56).

38 En l’espèce, je dirais donc qu’il faut se demander si un conjoint hétérosexuel non marié raisonnable estimerait, compte tenu de tous les facteurs contextuels pertinents, que la MPA porte atteinte à sa dignité en ne l’incluant pas dans son champ d’application.

39 La Cour a répété à maintes reprises que la garantie d’égalité est un concept relatif. Il faut trouver un groupe de comparaison pertinent et apprécier l’allégation de discrimination par rapport à ce groupe. Les deux groupes de comparaison, en l’occurrence, sont les conjoints hétérosexuels mariés, auxquels la MPA s’applique, et les conjoints hétérosexuels non mariés, auxquels elle ne s’applique pas. Bien que, dans certains cas, ces deux groupes puissent présenter des similitudes fonctionnelles importantes, ce serait une erreur en l’espèce que de faire abstraction de la grande hétérogénéité du groupe de comparaison auquel appartient l’auteur de l’allégation. L’analyse contextuelle de l’allégation de l’intimée révèle qu’il est impossible, en ne nous intéressant qu’à certaines « similitudes fonctionnelles » entre les deux groupes, de tenir adéquatement compte de la diversité des traits, de l’histoire et de la situation des membres du groupe de comparaison auquel appartient l’auteur de l’allégation.

40 Il ressort en effet clairement des éléments de preuve que certains couples vivant en union libre ont précisément choisi de ne pas se marier et de ne pas être assujettis aux obligations qui incombent à ceux qui ont choisi le statut de personne mariée (voir : Z. Wu, Cohabitation : An Alternative Form of Family Living (2000), p. 105, 106, 116, 120 et 121; et Law Research and Reform Institute de l’Alberta, Survey of Adult Living Arrangements : A Technical Report (1984), p. 64-72). Dans son étude sur les types de familles non traditionnelles, le professeur Wu tire plusieurs conclusions, notamment : (1) que la durée des unions de fait tend à être beaucoup plus courte que celle des mariages; (2) que l’union libre peut en fait constituer un « mariage à l’essai »; (3) que l’union libre peut être choisie délibérément comme substitut du mariage légal; (4) que les personnes qui ne se marient pas ont en général une attitude moins conformiste à l’égard du mariage et de la famille et rejettent l’institution du mariage au nom du libre choix. Ces conclusions témoignent non seulement des différences entre les couples mariés et les couples vivant en union libre, mais également des nombreuses différences parmi les couples non mariés quant à la forme qu’ils choisissent de donner à leur union.

41 La Cour a reconnu le désavantage historique subi par les couples non mariés, ainsi que l’acceptation sociale récente de ce type de famille. Voici les propos tenus par le juge McLachlin à cet égard dans Miron, précité, par. 152 :

De nombreux faits établissent que les partenaires non mariés ont souvent subi un désavantage et un préjudice au sein de la société. En effet, traditionnellement dans notre société, on a considéré que le partenaire non marié avait moins de valeur que le partenaire marié. Parmi les désavantages subis par les partenaires non mariés, mentionnons l’ostracisme social par négation de statut et de bénéfices. Au cours des dernières années, le désavantage subi par des personnes vivant en union illégitime a grandement diminué. Nous sommes loin du temps où elles étaient obligées d’afficher sur elles la lettre A (pour adultère). Néanmoins, on ne saurait nier le désavantage historique subi par ce groupe.

42 Depuis l’arrêt Miron, précité, on a apporté d’importantes modifications à la législation fédérale et provinciale. De nombreuses lois accordant des bénéfices aux personnes mariées ont été modifiées de façon à inclure dans leur champ d’application les personnes vivant en union libre. Néanmoins, les préjugés sociaux envers les partenaires non mariés peuvent encore subsister en dépit de ces importantes réformes. Compte tenu de ces préjugés sociaux, la Cour a reconnu dans Miron, précité, que l’accès à des prestations d’assurance ne pouvait être réduite à une simple question de choix. Dans ses motifs concordants, le juge L’Heureux‑Dubé a exprimé le raisonnement suivant, au par. 102 :

En résumé, la décision de se marier ou de ne pas se marier peut certainement être un choix très fondamental et personnel. L’importance réellement attribuée à la décision de se marier ou, subsidiairement, à celle de ne pas se marier, dépend entièrement des individus en cause. Toutefois, pour un grand nombre de personnes en union dites « non traditionnelles », j’ose affirmer que les notions de « choix » sont tout à fait illusoires. À mon humble avis, on ne devrait pas réduire les forces qui sous‑tendent l’adoption d’un type d’unité familiale plutôt qu’un autre à une simple dichotomie opposant « choix » et « non‑choix ». La famille a une signification différente pour diverses personnes et le fait de ne pas opter pour le mariage traditionnel peut découler d’une multitude de raisons — toutes aussi valables et toutes aussi dignes d’intérêt, de respect, de considération et de protection en vertu de la loi. [Souligné dans l’original.]

43 Lorsque la loi modifie radicalement les obligations juridiques des partenaires l’un envers l’autre, la liberté de choix doit être considérée primordiale. La décision de se marier ou de ne pas se marier est de nature très personnelle et fait interagir, chez chaque personne, un ensemble complexe de considérations sociales, politiques, religieuses et financières. S’il est vrai que les conjoints non mariés ont été désavantagés historiquement et lésés par l’application de stéréotypes, on ne peut nier pour autant que de nombreuses personnes se trouvant dans une situation semblable à celle des parties, c’est‑à‑dire des personnes de sexe opposé vivant dans une union conjugale d’une certaine permanence, ont choisi de se soustraire à l’institution du mariage et aux conséquences juridiques qui en découlent. M. Eichler a affirmé :

[traduction] En assimilant toutes les unions de fait à des mariages légaux en ce qui a trait aux obligations alimentaires et au partage des biens, on fait abstraction des circonstances très différentes dans lesquelles les personnes peuvent décider de vivre en union de fait. Si elles décident de se marier, elles exercent concrètement le choix de s’assujettir à un type de régime. Si elles choisissent de ne pas se marier, appartient‑il à l’État de leur imposer rétroactivement un régime qui ressemble au mariage?

(M. Eichler, Family Shifts : Families, Policies and Gender Equality (1997), p. 96)

Faire abstraction de ces différences parmi les couples vivant en union libre tient pour acquises une intention et une perception communes qui n’existent tout simplement pas. Pareille attitude neutralise, en fait, la liberté de chacun de choisir un type de famille non traditionnelle et de voir ce choix respecté et légitimé par l’État.

44 L’examen du contexte dans lequel s’inscrit l’allégation de discrimination nous oblige en outre à examiner le lien entre les motifs invoqués et les caractéristiques ou la situation du demandeur. Le juge Iacobucci a décrit ainsi cet examen dans Law, au par. 70 :

Il est donc nécessaire d’analyser en fonction de l’objet visé le motif sur lequel est fondée l’allégation formulée sous le régime du par. 15(1) lorsqu’il s’agit de décider si l’on a établi la preuve d’une discrimination. En règle générale, [. . .] la disposition législative qui prend en compte les besoins, les capacités ou la situation véritables du demandeur et d’autres personnes partageant les mêmes caractéristiques, d’une façon qui respecte leur valeur en tant qu’êtres humains et que membres de la société canadienne, sera moins susceptible d’avoir un effet négatif sur la dignité humaine. [. . .] Le fait que la mesure contestée est susceptible de contribuer à la réalisation d’un but social valide pour un groupe de personnes ne peut pas être utilisé pour rejeter une demande fondée sur le droit à l’égalité lorsque les effets de la mesure sur une autre personne ou un autre groupe entrent en conflit avec l’objet de la garantie prévue au par. 15(1). En conformité avec les motifs des juges McIntyre et Sopinka, je veux simplement dire qu’il sera plus facile d’établir la discrimination si les dispositions contestées omettent de tenir compte de la situation véritable d’un demandeur, et plus difficile si les dispositions répondent adéquatement aux besoins, aux capacités et à la situation du demandeur.

45 Pour déterminer dans quelle mesure la loi contestée tient adéquatement compte de la situation du demandeur, il faut d’abord examiner la MPA et les changements qu’elle a apportés. L’objet de la MPA ressort de son préambule et des débats de la House of Assembly à l’époque où elle a été déposée. Le 8 mai 1980, en deuxième lecture du projet de loi relatif à la MPA, on a ainsi décrit l’objectif de la loi :

[traduction] L’objectif de la loi, M. le Président, se trouve dans le préambule [. . .] Par l’introduction et, espérons‑le, l’adoption ultime de cette loi, on vise à établir clairement que le mariage constitue une association, et que cette association participe d’une certaine interprétation de l’égalité, soit l’égalité dans tous les sens du terme et, en ce qui a trait à la présente loi en particulier, l’égalité au moment de la fin du mariage, que ce soit en raison d’une séparation, d’un divorce ou d’un décès. [Je souligne.]

(Nouvelle-Écosse, House of Assembly, Debates and Proceedings, 80‑44, 8 mai 1980, p. 2011)

46 La MPA a instauré un régime de [traduction] « partage différé » pour remplacer le régime de séparation totale des biens. Selon le nouveau régime, les personnes mariées sont réputées avoir convenu de former une association économique et les contributions pécuniaires et non pécuniaires à l’association du mariage sont réputées avoir une valeur égale. La MPA prévoit notamment que les biens acquis par les époux avant et pendant le mariage forment une masse de biens qui peuvent être partagés en parts égales, sans égard au droit de propriété sur ces biens, lorsque survient la rupture du mariage, le divorce ou le décès d’un des conjoints. Par ailleurs, la loi confère aux conjoints un droit égal à la possession du foyer conjugal, peu importe celui dont le nom figure sur le titre de propriété, de même qu’elle prévoit que le foyer conjugal ne peut être vendu, ni grevé d’une hypothèque sans le consentement des deux conjoints : Law Reform Commission of Nova Scotia, op. cit., p. 5-7. Dans l’ensemble, la MPA vise donc à assurer une association économique entre les personnes mariées en accordant une protection au conjoint qui n’est pas titulaire du droit de propriété pendant le mariage comme à la fin du mariage, que celle-ci résulte d’un divorce ou d’un décès.

47 L’intimée souligne à juste titre que la MPA visait à remédier aux erreurs du passé et à promouvoir l’égalité des conjoints en conséquence de leur engagement solidaire à partager également les biens matrimoniaux. Voici le raisonnement exposé par madame le juge Wilson à cet égard dans Clarke, précité, p. 807 :

La Loi appuie donc l’égalité des deux parties dans un mariage et reconnaît la contribution solidaire des conjoints, qu’elle soit financière ou autre, à cette entreprise. La Loi va plus loin et affirme que, en raison de cette contribution solidaire, les deux parties ont le droit de partager également les avantages qui découlent de l’union — les biens du mariage. En conséquence, la Loi est de nature réparatrice. Elle a été rédigée pour pallier les iniquités du passé, quand la contribution faite par les femmes à la survie économique et à la croissance de la famille n’était pas reconnue.

48 Le préambule de la MPA confirme cet objectif de réparation des injustices, réalisé au moyen du régime matrimonial qu’établit la MPA. L’intimée fonde son argumentation sur la disposition de la MPA qui confère aux conjoints mariés le droit de se prévaloir de la présomption de partage égal des biens matrimoniaux au moment de la rupture du mariage. Il faut toutefois se rappeler que cette présomption n’est que l’une des composantes du régime général. La MPA accorde d’autres bénéfices considérables, tout comme elle impose aux conjoints d’importantes obligations : un droit à la possession du foyer conjugal, une protection contre l’aliénation du foyer conjugal, un droit de rachat sur le foyer conjugal opposable aux créanciers saisissants, le droit de demander le partage des biens au décès du conjoint qui s’ajoute aux droits découlant d’un testament ou d’une succession ab intestat. De plus, même le partage des biens matrimoniaux emporte d’importantes obligations pour les conjoints. Pour procéder au partage des biens, il faut calculer la valeur totale des biens matrimoniaux et en soustraire la valeur totale des dettes matrimoniales, indépendamment du nom auquel sont inscrits ces éléments d’actif et de passif. Par conséquent, en assimilant tous les mariages à une association économique, la MPA modifie considérablement l’état actuel des droits et obligations d’une personne en matière de propriété. De plus, ces obligations et restrictions légales touchant le droit de propriété prennent naissance au moment du mariage et subsistent pendant toute la durée du mariage jusqu’à la séparation ou au décès. La décision de se marier, qui requiert obligatoirement le consentement de chaque époux, implique leur consentement à être assujettis au régime de propriété établi par la MPA.

49 En revanche, les conjoints non mariés conservent leurs droits de propriété respectifs pendant la durée de leur union et à la fin de celle‑ci. Ces couples sont libres de se marier, de conclure un contrat familial et de détenir des biens en copropriété. Bref, s’ils le désirent, ils peuvent avoir accès à tous les avantages que la MPA accorde aux couples mariés. Si ma conclusion en l’espèce ne repose nullement sur l’existence de la LRA, signalons que cette nouvelle loi fournit, aux couples non mariés, un autre moyen d’avoir accès à ces avantages. La LRA est taillée sur mesure pour les personnes qui, pour mille et une raisons, décident de ne pas se marier, mais veulent quand même être assujetties, en droit, au même régime d’association économique, avec tous les droits et obligations qu’il comporte. Le principe général veut que les personnes vivant en union libre, si elles ne prennent pas de mesure consensuelle non équivoque, conservent le droit de disposer de leurs biens comme bon leur semble.

50 On peut donc dire que la MPA crée un régime de partage des biens conçu pour les personnes qui ont pris, mutuellement, une mesure concrète pour s’en prévaloir. À l’inverse, la loi exclut de son champ d’application les personnes qui n’ont pris aucune mesure en ce sens. En exigeant qu’il existe un consensus, exprimé par le mariage ou par l’enregistrement d’une union civile, on ne respecte pas moins, mais davantage l’autonomie et l’autodétermination des couples vivant en union libre, de même que leur faculté de vivre dans une forme d’union qu’ils ont eux-mêmes façonnée. Dans Law, par. 102, le juge Iacobucci a affirmé que « [l]a loi ne fonctionne pas au moyen de stéréotypes mais au moyen de distinctions qui correspondent à la situation véritable des personnes qu’elle vise. »

51 Invoquant principalement les arrêts Miron et M. c. H., précités, émanant de la Cour, l’intimée Walsh fait valoir que même si certains conjoints de fait peuvent tirer avantage de l’inapplicabilité de la MPA à la rupture de leur union, cela ne change rien au fait que la loi perpétue l’opinion qu’un conjoint non marié est moins digne de reconnaissance et de respect qu’un conjoint marié. L’intimée insiste sur le fait qu’il n’est pas nécessaire que tous les membres du groupe alléguant la discrimination soient lésés et que la possibilité d’une atteinte au droit à l’égalité d’un membre du groupe suffit.

52 Adoptant le raisonnement du juge McLachlin dans Miron, précité, Mme Walsh fait valoir que de nombreux facteurs peuvent empêcher certaines personnes de se marier et, partant, de se prévaloir de la MPA, même si leur union présente toutes les caractéristiques fonctionnelles d’un mariage. Parce qu’elle exclut de son champ d’application les couples non mariés, que l’intimée présente comme les équivalents fonctionnels des couples mariés, la MPA aurait pour effet de perpétuer l’opinion que ces types de familles non traditionnelles sont moins dignes de reconnaissance et de respect.

53 Dans Miron, précité, la Cour a statué qu’il était discriminatoire au sens du par. 15(1) de refuser des prestations d’assurance aux conjoints non mariés. Dans cette affaire, la loi contestée refusait le droit de toucher des prestations d’assurance‑automobile aux personnes qui se trouvaient dans une situation semblable à celle des personnes mariées. À moins d’accepter de se marier, les conjoints vivant en union libre n’avaient aucun moyen de s’assurer que leur conjoint respectif puisse avoir accès aux prestations. De plus, le fait qu’on leur accorde ou qu’on leur refuse le droit à ces prestations ne modifiait en rien les droits et obligations des conjoints entre eux. La distinction discriminatoire en cause dans Miron, précité, touchait les rapports du couple, vu comme une entité, avec les tiers. L’état matrimonial du couple n’aurait dû avoir aucune incidence sur l’admissibilité aux prestations.

54 Par contre, en l’espèce, la MPA vise essentiellement à régler les rapports entre les parties au mariage même, qui doivent être tenues pour avoir, en se mariant, l’intention mutuelle de former une association économique. Quant à eux, les couples vivant en union libre n’ont pris aucune mesure semblable non équivoque. Je ne puis reconnaître que la décision des conjoints de faire vie commune, sans plus, suffit à démontrer leur intention réelle de contribuer à l’actif et au passif l’un de l’autre et de le partager. Il se pourrait fort bien que certains — sinon de nombreux — conjoints vivant en union libre aient convenu entre eux de former une association économique pour la durée de leur union. En effet, les circonstances factuelles de l’union que forment les parties le confirment. Cependant, il ne s’ensuit pas nécessairement que ces mêmes personnes seraient d’accord pour restreindre leur faculté de disposer de leurs propres biens pendant la durée de l’union ou pour partager l’actif et le passif de l’autre à la rupture de l’union. Voici ce que dit Eichler, op. cit., à cet égard, aux p. 95-96 :

[traduction] Il existe une nette différence entre la situation d’un jeune couple qui cohabite, donne naissance à un enfant et se sépare, et celle de personnes plus âgées qui cohabitent après avoir élevé des enfants qu’elles ont eu d’un autre partenaire. Si deux partenaires d’âge mûr décident d’emménager ensemble à cinquante‑cinq ans, puis de se séparer à soixante ans, et si tous deux ont des enfants dans la trentaine, ils désireront peut‑être protéger leurs biens pour leur propre bénéfice et celui de leurs enfants — avec lesquels ils ont des liens étroits depuis plus de trente ans — plutôt que de les partager avec un partenaire avec lequel leur relation n’aura duré que cinq ans.

55 À mon sens, on peut dire des personnes qui se marient qu’elles ont librement accepté des droits et obligations réciproques. La décision des parties de ne pas se marier commande le même respect car elle relève également d’un choix conscient. Certes, les bénéfices dont une personne peut être privée au sens du par. 15(1) ne doivent pas recevoir une interprétation restrictive et peuvent englober l’accès à un processus ou à une procédure, comme le précise l’arrêt M. c. H., précité. Il n’a cependant pas été établi en l’espèce qu’il y a eu négation discriminatoire d’un bénéfice, car les couples qui ne se marient pas peuvent en toute liberté prendre des mesures à l’égard de leurs biens personnels de façon à créer une association à parts égales entre eux. S’il est nécessaire d’instaurer un régime de protection uniforme et universel sans égard à l’état matrimonial choisi, cette question ne relève pas du par. 15(1). La MPA ne protège que les personnes qui ont manifesté leur volonté d’y être assujetties et qui ont exercé leur droit de choisir.

56 L’intimée Walsh prétend que la possibilité de se marier, de conclure un contrat familial ou d’enregistrer une union en application de la LRA ne règle ni sa situation ni celle des personnes non mariées dont le conjoint ne consent ni à se marier ni à enregistrer leur union civile. Madame Walsh fait valoir que ces personnes ne sont pas seules maîtres de cette décision. De même, elle soutient que le maintien du statu quo en ce qui concerne les biens des conjoints non mariés défavorise indûment tant le partenaire non titulaire du droit de propriété — qui est traditionnellement la femme — que les enfants issus de l’union. Or, l’intimée affirme que l’un des objectifs principaux de la MPA consiste précisément à protéger les femmes et les enfants des conséquences économiques parfois très pénibles qui peuvent découler de la rupture du mariage. Par conséquent, l’exclusion des conjoints non mariés nie le même bénéfice de la loi aux femmes qui vivent en union conjugale et aux enfants issus de cette union, alors que la loi visait précisément à les protéger.

57 Pour ces raisons, l’intimée prétend que la seule solution constitutionnellement acceptable consiste à étendre l’application de la MPA à tous les conjoints non mariés, en leur donnant la possibilité d’y renoncer s’ils le désirent, comme la MPA le permet actuellement aux couples mariés. Cette proposition pose problème à mon avis en ce qu’elle supprime la liberté de chacun de décider de prendre un tel engagement au départ. Même si la liberté de se marier s’avère parfois illusoire, faut-il pour autant écarter la liberté de choix de l’individu et lui imposer un régime destiné aux personnes qui se sont engagées de façon non équivoque, notamment à former l’association à parts égales décrite dans la MPA? Personne ne nie qu’il puisse exister des iniquités chez certains couples non mariés et qu’une injustice entre les parties puisse en résulter à la rupture de leur union, mais aucune règle constitutionnelle n’oblige l’État à étendre la portée de la MPA pour les protéger. Il faut en l’occurrence déterminer si la faculté de faire un choix utile mérite d’être maintenue et si les personnes non mariées sont privées inconstitutionnellement de l’accès aux bénéfices de la MPA.

58 Les personnes qui ne veulent pas ou ne peuvent pas se marier ont d’autres options. Les conjoints peuvent choisir de devenir copropriétaires de certains biens et de conclure un contrat familial susceptible d’exécution en application de la Maintenance and Custody Act, R.S.N.S. 1989, ch. 160, par. 52(1), et de la Maintenance Enforcement Act, S.N.S. 1994-95, ch. 6, al. 2e), ou s’en tenir à une seule de ces solutions. Ils peuvent aussi avoir droit à tous les bénéfices qu’offre la MPA en enregistrant conjointement leur union civile conformément à la LRA.

59 Il est vrai que certains couples non mariés peuvent également structurer leur union comme une association économique pour la durée de leur cohabitation. De même, sans prendre d’engagement public qui les lie juridiquement, certains couples peuvent tout simplement vivre ensemble dans une relation analogue au mariage. Dans ces cas‑là, le droit a évolué pour assurer une protection aux personnes susceptibles d’être injustement défavorisées par la fin de leur union.

60 Premièrement, la loi provinciale dispose qu’un conjoint non marié ou [traduction] « conjoint de fait » peut demander à un tribunal de prononcer une ordonnance alimentaire : Maintenance and Custody Act, art. 3. Le tribunal peut prendre en considération une foule de facteurs relatifs à la manière dont les parties ont structuré leur union, ainsi qu’aux besoins et à la situation de chacune.

61 Quant aux couples qui n’ont pas pris d’arrangements concernant leurs biens dès le début de leur union, ils peuvent encore recourir au droit de la fiducie par interprétation pour remédier aux iniquités susceptibles de survenir au moment de la dissolution. Le droit de la fiducie par interprétation est devenu un moyen de reconnaître les contributions, tant pécuniaires que non pécuniaires, d’un conjoint aux biens familiaux dont le titre de propriété est établi seulement au nom de l’autre conjoint : Rathwell c. Rathwell, [1978] 2 R.C.S. 436; Pettkus, précité; Sorochan c. Sorochan, [1986] 2 R.C.S. 38; Peter, précité. Après la promulgation de la MPA, le droit de la fiducie par interprétation a continué et continue d’offrir un recours aux partenaires non mariés qui se trouvent injustement défavorisés par rapport à leur ancien partenaire. La meilleure façon de remédier aux situations où une interdépendance économique s’est établie au fil du temps dans le couple est de recourir à une réparation comme la fiducie par interprétation, qui est adaptée à la situation et aux revendications particulières des parties. À mon avis, lorsqu’il existe de multiples bénéfices et protections adaptés à la situation et aux besoins particuliers de chacun, il n’y a pas atteinte à la dignité humaine essentielle des personnes qui ne sont pas mariées.

62 Tous ces facteurs appuient la conclusion que l’application de la MPA aux seules personnes mariées n’est pas discriminatoire en l’espèce, car cette distinction reflète les différences entre ces unions et respecte l’autonomie et la dignité fondamentales de la personne. Dans ce contexte, on ne peut soutenir qu’il y a atteinte à la dignité des conjoints de fait. Nous ne sommes pas en présence de la négation d’un bénéfice fondée sur un stéréotype ou des caractéristiques présumées qui perpétuent l’idée que les couples non mariés sont moins dignes d’être respectés et valorisés en tant que membres de la société canadienne. Tous les conjoints sont réputés libres de faire des choix fondamentaux dans leur vie. On respecte l’objectif du par. 15(1).

63 Enfin, il importe de souligner que le caractère discriminatoire de la distinction créée par la loi doit s’apprécier en regard des valeurs consacrées par la Charte. L’une de ces valeurs fondamentales est la liberté, définie essentiellement comme l’absence de coercition et la faculté de chacun de faire des choix fondamentaux concernant sa vie : R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295, p. 336; Oakes, précité; Nouveau‑Brunswick (Ministre de la Santé et des Services communautaires) c. G. (J.), [1999] 3 R.C.S. 46, par. 117. L’imposition par la Cour de restrictions limitant cette liberté de choix chez les personnes vivant en union conjugale irait à l’encontre de notre conception de la liberté.

64 Par conséquent, je conclus que l’al. 2g) de la MPA ne contrevient pas au par. 15(1) de la Charte. Comme il n’y a pas de discrimination en l’espèce, il n’est pas nécessaire d’entreprendre une analyse fondée sur l’article premier.

VII. Dispositif

65 Je suis d’avis d’accueillir le pourvoi et de répondre aux questions constitutionnelles de la manière suivante :

1. L’alinéa 2g) de la Matrimonial Property Act, R.S.N.S. 1989, ch. 275, traite‑t‑il de façon discriminatoire, en contravention du par. 15(1) de la Charte, les conjoints de fait hétérosexuels?

Non.

2. Si la réponse à la première question est « oui », ce traitement discriminatoire constitue‑t‑il, au sens de l’article premier de la Charte, une limite raisonnable, prescrite par une règle de droit, dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique?

Il n’est pas nécessaire de répondre à cette question.

Version française des motifs rendus par

Le juge L’Heureux‑Dubé (dissidente) —

I. Introduction

66 Ce pourvoi porte sur la constitutionnalité de l’exclusion des couples hétérosexuels non mariés de la définition de [traduction] « conjoint » à l’al. 2g) de la Matrimonial Property Act de la Nouvelle‑Écosse, R.S.N.S. 1989, ch. 275 (« MPA »). L’intimée Walsh conteste cette définition en alléguant une atteinte au par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés qui n’est pas justifiée par l’article premier.

67 Pour les motifs exposés par la Cour d’appel ((2000), 183 N.S.R. (2d) 74, 2000 NSCA 53) et ceux que j’expose ci‑après, je conclus que l’exclusion des couples hétérosexuels non mariés de cette définition est discriminatoire et que cette discrimination ne peut se justifier en vertu de l’article premier de la Charte. Puisque les intimés Walsh et Bona ont réglé à l’amiable leurs demandes respectives quant aux biens et que le régime matrimonial a été modifié depuis, je n’examinerai pas la question de la réparation à accorder en l’espèce.

II. Les faits

68 Les intimés Susan Walsh et Wayne Bona ont commencé à se fréquenter au milieu des années 80 pour ensuite cohabiter. Pour des raisons inconnues de la Cour, ils ne se sont jamais mariés. Le dossier ne révèle qu’en partie l’histoire de leur relation de longue durée. J’irais jusqu’à dire que, derrière la version officielle des faits, se cache une relation ponctuée d’affection, d’amour, de bonheur, de tristesse, de désespoir et de colère. Ceci caractérise non seulement les relations de Susan Walsh et Wayne Bona mais aussi de nombreux types d’unions formées au Canada. Bien que je m’en tienne à leur histoire, je reconnais volontiers que les faits pourraient décrire la situation d’un grand nombre de couples vivant au Canada aujourd’hui.

69 Lorsqu’ils ont commencé à cohabiter, les intimés vivaient à Dartmouth, en Nouvelle‑Écosse. À l’époque, M. Bona occupait un poste de travailleur en développement communautaire au ministère des services communautaires. Mme Walsh cumulait deux emplois à Dartmouth : comme employée des services d’approche dans un centre pour personnes âgées et, à temps partiel, comme infirmière auxiliaire autorisée. En 1988, M. Bona a été muté à River Bourgeois, dans le comté de Richmond. Mme Walsh, qui vivait alors avec M. Bona, a quitté Dartmouth et est allée le rejoindre pour qu’ils puissent continuer à vivre ensemble. Cette année‑là, les intimés ont eu un fils, E. Bona. Deux ans plus tard, Mme Walsh a donné naissance à un autre fils, P. Bona.

70 Lorsqu’ils ont déménagé, M. Bona et Mme Walsh ont acheté une maison en copropriété. M. Bona a continué à travailler tandis que Mme Walsh est demeurée au foyer pour s’occuper des deux enfants. Leurs revenus provenaient de l’emploi de M. Bona et, pendant un certain temps, des prestations d’assurance‑chômage touchées par Mme Walsh.

71 Leur relation a pris fin en 1995. Il est admis que leur union a duré 10 ans environ. Après la rupture, M. Bona a vendu un chalet qu’il avait reçu en cadeau avant le début de la cohabitation. Le produit de la vente a servi en partie à payer des dettes conjointes que Mme Walsh et lui avaient accumulées pendant qu’ils faisaient vie commune. Pour ce qui est du dossier, c’est là que se termine l’histoire de la relation.

72 Mme Walsh a réclamé une pension alimentaire pour elle‑même et pour les enfants. En même temps, elle a demandé que la définition de [traduction] « conjoint » à l’al. 2g) de la MPA soit déclarée inconstitutionnelle. Plus précisément, elle soutenait que la définition qui vise les hommes et les femmes [traduction] « unis par les liens du mariage », « unis par les liens du mariage et dont le mariage est nul de nullité relative, mais n’a pas fait l’objet d’une déclaration de nullité » ou « ayant contracté de bonne foi un mariage » viole le par. 15(1) de la Charte. Elle a été déboutée en première instance, mais a eu gain de cause en appel. Sur autorisation d’appel, l’appelant demande à la Cour de rétablir la décision du juge en chambre.

73 Comme le souligne mon collègue le juge Bastarache, la législature de la Nouvelle‑Écosse a réagi depuis au présent litige en adoptant une loi habilitant toute personne, y compris les conjoints de fait hétérosexuels, à enregistrer leur union auprès de la province. Dès l’enregistrement, ces couples bénéficient de la présomption de partage égal des biens qui est accordée aux couples mariés en application de la MPA. Par ailleurs, M. Bona et Mme Walsh ont maintenant réglé à l’amiable leurs réclamations respectives. Le présent pourvoi est donc un exercice purement théorique, quoique de la plus haute importance.

III. Les questions en litige

74 La Cour a formulé les questions constitutionnelles suivantes :

1. L’alinéa 2g) de la Matrimonial Property Act, R.S.N.S. 1989, ch. 275, traite‑t‑il de façon discriminatoire, en contravention du par. 15(1) de la Charte, les conjoints de fait hétérosexuels?

2. Si la réponse à la première question est « oui », ce traitement discriminatoire constitue‑t‑il, au sens de l’article premier de la Charte, une limite raisonnable, prescrite par une règle de droit, dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique?

IV. Les dispositions législatives et l’historique judiciaire

75 Mon collègue le juge Bastarache expose dans ses motifs les dispositions législatives applicables et résume les décisions de la Cour suprême ((1999), 178 N.S.R. (2d) 151) et de la Cour d’appel de la Nouvelle‑Écosse. Il est donc inutile de refaire l’exercice.

V. Analyse

A. Étendue de l’examen

76 En 2000, le régime matrimonial de la Nouvelle‑Écosse a été modifié pour offrir aux couples hétérosexuels non mariés la possibilité d’opter pour ce régime en enregistrant simplement leur union selon les dispositions de la Vital Statistics Act, R.S.N.S. 1989, ch. 494 : voir Law Reform (2000) Act, S.N.S. 2000, ch. 29. Cette nouvelle loi n’était pas en vigueur à l’époque où l’intimée Walsh a présenté sa demande de jugement déclaratoire. Je ne vois donc pas l’utilité de me référer au nouveau texte législatif dans le cadre de mon analyse. Je me limiterai en conséquence à l’examen du libellé de la MPA qui était en vigueur à l’époque où l’intimée a présenté sa demande initiale.

77 Je tiens à signaler, cependant, que plusieurs provinces, dont la Nouvelle‑Écosse, ont soit modifié leur législation soit envisagé de le faire pour étendre aux couples hétérosexuels non mariés la présomption de partage égal. Le fait de statuer sur la constitutionnalité de la loi maintenant en vigueur en Nouvelle‑Écosse pourrait paralyser le processus en cours dans plusieurs provinces. Plusieurs options s’offrent aux législatures qui décideraient d’inclure les cohabitants dans leur régime matrimonial, notamment celle de permettre aux couples hétérosexuels non mariés d’opter pour ce régime, celle de présumer leur inclusion à moins de renonciation par contrat ou autres moyens légaux, celle de conférer un état matrimonial aux personnes qui répondent à des critères définis, ou une combinaison de ces options. Les législatures doivent savoir si l’exclusion totale des conjoints de fait hétérosexuels du champ d’application de leur régime est inconstitutionnelle. Elles seules ont le pouvoir de décider qui doit être inclus, sous réserve des exigences de la Charte.

B. Le paragraphe 15(1)

78 Il faut déterminer en premier si la définition du « conjoint » dans la MPA contrevient au par. 15(1) de la Charte. Je n’ai qu’à examiner l’arrêt de la Cour dans Law c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1999] 1 R.C.S. 497, pour dégager les principes applicables à la présente analyse. Bien que la Cour ait examiné depuis, dans d’autres arrêts, la formule énoncée dans l’arrêt Law, c’est encore le test de l’arrêt Law qui exprime le mieux les concepts fondamentaux issus du par. 15(1).

79 Dans Law, la Cour propose une démarche en trois étapes, s’appuyant sur trois larges examens, pour déterminer la présence d’une atteinte au par. 15(1) (par. 39). Il faut d’abord se demander si la loi établit une distinction formelle entre le demandeur et d’autres personnes en raison d’une ou de plusieurs caractéristiques personnelles, ou si la loi omet de tenir compte de la situation défavorisée dans laquelle le demandeur se trouve déjà dans la société, créant ainsi une différence de traitement réelle entre celui‑ci et d’autres personnes en raison d’une ou de plusieurs caractéristiques personnelles. Il faut en second lieu déterminer si la différence de traitement se fonde sur une caractéristique personnelle énumérée au par. 15(1) ou un motif analogue. Enfin, la Cour doit examiner si la différence de traitement est réellement discriminatoire. Cette dernière question s’inspire de l’objet du par. 15(1), qui est de remédier aux préjugés, aux stéréotypes et aux désavantages historiques. J’aborderai tour à tour chacune de ces étapes plus loin dans mes motifs. Il suffit pour l’instant de signaler que la troisième étape implique l’examen complet et approfondi de plusieurs facteurs contextuels.

80 Dans le cadre de cette analyse en trois étapes, il convient de rappeler que l’essence de la garantie des droits à l’égalité réside en son large objectif réparateur, savoir la reconnaissance de la dignité inhérente de chaque individu dans la société. Il y a atteinte à cet objectif fondamental chaque fois qu’on établit une distinction suffisante entre des personnes ou des groupes pour un motif énuméré ou analogue d’une manière qui traduit une application stéréotypée de caractéristiques personnelles ou collectives présumées, ou d’une manière qui perpétue ou favorise l’opinion que l’individu concerné est moins capable, ou moins digne d’être reconnu ou valorisé en tant qu’être humain (Law, précité, par. 51).

81 Dans Law, le juge Iacobucci explique au par. 53 ce que la Cour entend par dignité humaine :

Il peut y avoir différentes conceptions de ce que la dignité humaine signifie. Pour les fins de l’analyse relative au par. 15(1) de la Charte, toutefois, la jurisprudence de notre Cour fait ressortir une définition précise, quoique non exhaustive. Comme le juge en chef Lamer l’a fait remarquer dans Rodriguez c. Colombie‑Britannique (Procureur général), [1993] 3 R.C.S. 519, à la p. 554, la garantie d’égalité prévue au par. 15(1) vise la réalisation de l’autonomie personnelle et de l’autodétermination. La dignité humaine signifie qu’une personne ou un groupe ressent du respect et de l’estime de soi. Elle relève de l’intégrité physique et psychologique et de la prise en main personnelle. La dignité humaine est bafouée par le traitement injuste fondé sur des caractéristiques ou la situation personnelles qui n’ont rien à voir avec les besoins, les capacités ou les mérites de la personne. Elle est rehaussée par des lois qui sont sensibles aux besoins, aux capacités et aux mérites de différentes personnes et qui tiennent compte du contexte sous‑jacent à leurs différences. La dignité humaine est bafouée lorsque des personnes et des groupes sont marginalisés, mis de côté et dévalorisés, et elle est rehaussée lorsque les lois reconnaissent le rôle à part entière joué par tous dans la société canadienne. Au sens de la garantie d’égalité, la dignité humaine n’a rien à voir avec le statut ou la position d’une personne dans la société en soi, mais elle a plutôt trait à la façon dont il est raisonnable qu’une personne se sente face à une loi donnée. La loi traite‑t‑elle la personne injustement, si on tient compte de l’ensemble des circonstances concernant les personnes touchées et exclues par la loi?

De par sa nature, la dignité est un concept chargé de valeurs qui véhicule des postulats fondamentaux sur la place de l’individu dans la société. Il s’agit d’un aspect essentiel de l’humanité, et son absence est ressentie par tous les membres de la société.

82 À cette fin, la promotion de la dignité humaine et la prévention de mesures compromettant sa pleine jouissance intéressent tous les membres de la société. C’est pour ce motif que la promotion de la dignité humaine se reflète dans l’un de nos documents juridiques les plus importants, la Charte. Il faut également garder à l’esprit l’importance de l’aspect réparateur du par. 15(1) à chaque étape de l’analyse selon l’arrêt Law, mais tout particulièrement à la troisième étape. En effet, à la troisième étape, la Cour est appelée à déterminer si la distinction établie est réellement discriminatoire en ce sens qu’elle ne sert en rien les objectifs susmentionnés. À ce titre, les tribunaux ne doivent pas oublier que les lignes directrices énoncées dans Law ne sont que des lignes directrices et ne constituent pas un test rigide : voir Law, précité, par. 88, et M. c. H., [1999] 2 R.C.S. 3, par. 46. La Cour doit plutôt examiner le présent pourvoi à la lumière du contexte dans lequel s’inscrit la contestation. Une approche machinale ou trop formelle risque de contrecarrer les objets susmentionnés du par. 15(1), alors qu’une approche globale libérale et contextuelle permet à la Cour d’apprécier pleinement la revendication ainsi que l’atteinte alléguée à la dignité humaine.

83 Rappelons également que, par sa nature, la différence de traitement est un concept relatif. La Cour doit identifier une différence de traitement en étudiant la façon dont la loi traite deux groupes de comparaison. Je ne m’étendrai pas davantage sur ce point. De toute évidence, les groupes de comparaison en l’espèce sont les couples hétérosexuels mariés et les couples hétérosexuels non mariés. La MPA ne confère des avantages qu’au premier groupe. L’intimée Walsh appartient au deuxième groupe. La Cour doit simplement déterminer si l’établissement d’une distinction entre les couples hétérosexuels en raison de leur état matrimonial constitue une violation du par. 15(1) de la Charte.

84 Je clos ces remarques préliminaires en soulignant que, dans le cadre de l’analyse susmentionnée, la Cour doit examiner la revendication du point de vue de la personne raisonnable, objective et bien informée des circonstances, dotée d’attributs semblables à ceux du demandeur : Law, par. 60, référant à mes commentaires dans Egan c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 513, par. 56. Cette évaluation subjective‑objective est nécessaire pour comprendre la situation réelle du demandeur tout en le situant dans le groupe de comparaison approprié. Le fait que l’intimée Walsh ait pris la peine d’intenter les poursuites et de les mener jusqu’ici indique que, subjectivement, elle considère que la définition de « conjoint » porte atteinte à sa dignité humaine inhérente. Toutefois, il s’agit de savoir si une personne réfléchissant objectivement à la situation de l’intimée estimerait que l’exclusion de tous les couples hétérosexuels non mariés porte atteinte à la dignité de l’intimée. L’élément objectif du test permet également à la Cour de procéder à l’analyse contextuelle intégrale que je mentionne plus haut, avec l’examen en particulier « des traits, de l’histoire et de la situation » de la personne ou du groupe : Law, par. 60. Aucune analyse ne serait complète sans cette évaluation globale.

1. Première étape — La différence de traitement

85 L’appelant admet que la MPA établit une distinction entre les couples mariés et les couples hétérosexuels non mariés. Seuls les premiers sont visés par la définition de « conjoint », les autres étant totalement exclus. Il existe donc un régime pour les personnes mariées (le régime matrimonial) et un autre pour les personnes non mariées (par l’application de principes comme l’enrichissement sans cause). Une distinction formelle est donc établie sur le fondement d’une caractéristique personnelle, en l’occurrence l’état matrimonial. Il résulte de cette distinction une différence de traitement réelle entre les deux groupes. Je préfère traiter cette question à la troisième étape, où j’aborde la question du caractère suffisant des réparations de common law comme aspect de la dignité humaine.

86 Devant la Cour d’appel, l’appelant a soutenu que l’intimée Walsh n’avait pas été privée de l’égalité devant la loi. Il avance essentiellement qu’aucune distinction n’a été établie. Le procureur général fonde son argument sur le fait que les couples mariés eux‑mêmes n’ont pas [traduction] « droit » à la moitié des biens matrimoniaux à la dissolution du mariage. Ils ne bénéficient que d’une présomption de droit. La Cour d’appel a eu raison de rejeter cet argument. Il est clair qu’un avantage est dénié aux couples hétérosexuels non mariés, savoir l’avantage d’une forte présomption en faveur du partage égal. Comme l’affirme le juge Cory dans M. c. H., précité, par. 66, renvoyant aux arrêts Egan, précité, par. 158‑159, et Vriend c. Alberta, [1998] 1 R.C.S. 493, par. 87 :

Le bénéfice mis en lumière par l’analyse fondée sur le par. 15(1) ne peut pas viser le seul octroi d’un avantage économique. Il doit aussi comprendre l’accès à un processus qui peut conférer un avantage économique ou autre . . .

En l’absence de présomption, les intéressés sont obligés d’apporter la preuve qu’ils ont contribué à l’acquisition et à l’entretien des biens, une preuve difficile à faire sans engager des frais juridiques plus élevés que dans les cas où s’applique la présomption de contribution et de bénéfice égaux.

87 Il faut également signaler que la MPA confère aux époux d’autres avantages qui n’existent ni dans d’autres lois ni en common law. Par exemple, le par. 6(1) et l’al. 11(1)a) accordent à chaque époux le droit de s’adresser au tribunal pour obtenir une ordonnance de possession exclusive du foyer conjugal. Aux termes du par. 3(1), [traduction] « foyer conjugal » s’entend du logement qu’occupent une personne et son « conjoint » et sur lequel au moins l’un d’eux détient un droit de propriété. Compte tenu de la définition du terme « conjoint » dans la MPA, cette loi ne confère pas cet avantage aux couples hétérosexuels non mariés.

88 Dans l’ensemble, ces personnes sont privées à la fois de l’accès à un processus susceptible de leur conférer un avantage (la présomption) et d’avantages directs, du seul fait qu’elles ne sont pas mariées. Je traiterai aussi plus en profondeur cette question à la troisième étape de l’analyse selon l’arrêt Law. Qu’il me suffise pour l’instant d’indiquer que les réparations offertes en common law se distinguent suffisamment de celles que prévoit la MPA pour démontrer l’existence d’une différence de traitement réelle en l’espèce.

2. Deuxième étape — Les motifs énumérés ou analogues

89 Bien qu’il n’y ait aucune mention de l’état matrimonial au par. 15(1) de la Charte, la distinction se fonde sur un motif analogue à ceux qui y sont énumérés (ce que l’appelant concède également). Dans Miron c. Trudel, [1995] 2 R.C.S. 418, la Cour reconnaît expressément que l’état matrimonial est un motif analogue aux motifs énumérés au par. 15(1) de la Charte (par. 156). Compte tenu des commentaires formulés par la Cour dans Corbiere c. Canada (Ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien), [1999] 2 R.C.S. 203, par. 8, et Lavoie c. Canada, [2002] 1 R.C.S. 769, 2002 CSC 23, par. 41, il est maintenant établi en droit qu’un motif reconnu comme motif analogue sera reconnu comme tel à titre permanent dans toute affaire ultérieure. Par conséquent, la constatation dans l’arrêt Miron que l’état matrimonial est un motif analogue de discrimination, oblige la Cour à tirer la même conclusion en l’espèce.

3. Troisième étape — La discrimination réelle

90 Compte tenu de ce que l’appelant concède quant aux deux premières étapes, l’existence d’une discrimination formelle est déjà établie en l’espèce. La vraie question en l’instance consiste à déterminer si la distinction faite dans la MPA contrevient à l’objet du par. 15(1) en ce qu’elle a pour effet de porter atteinte à la dignité de la demanderesse. Cette distinction traduit‑elle une application stéréotypée de caractéristiques personnelles ou collectives présumées ayant pour effet de perpétuer ou de promouvoir l’opinion que la demanderesse est moins capable ou est moins digne d’être reconnue ou valorisée en tant qu’être humain?

91 Dans Law, le juge Iacobucci relève plusieurs facteurs contextuels à prendre en considération à cette étape de l’analyse. Je passerai d’abord en revue chacun de ces facteurs et j’examinerai ensuite d’autres considérations applicables à ce stade de l’analyse. Je dois répéter que cette étude générale est indispensable pour situer la revendication dans son contexte juridique, social et historique global, de façon à réaliser le large objectif réparateur du par. 15(1). Pour y parvenir, une analyse se limitant en l’espèce aux quatre facteurs contextuels énoncés dans l’arrêt Law n’est pas suffisante.

92 Dans Andrews c. Law Society of British Columbia, [1989] 1 R.C.S. 143, le juge McIntyre fait la remarque suivante (aux p. 174‑175) :

Les distinctions fondées sur des caractéristiques personnelles attribuées à un seul individu en raison de son association avec un groupe sont presque toujours taxées de discriminatoires, alors que celles fondées sur les mérites et capacités d’un individu le sont rarement.

La Cour cite et approuve ces commentaires dans l’arrêt Law, précité, par. 26. Ces distinctions échappent rarement au reproche d’être discriminatoires, parce que des groupes partageant des caractéristiques similaires ont rarement des besoins, des désirs et des attentes à ce point différents les uns des autres qu’il est justifié de les traiter globalement de façon différente en raison de leur appartenance à ce groupe. Il est beaucoup plus facile de justifier une différence de traitement lorsque le texte législatif confère des avantages fondés sur des besoins, des mérites et des capacités réels. Les couples hétérosexuels non mariés sont‑ils dans l’ensemble à ce point différents des couples mariés qu’il est justifié de leur refuser l’accès aux avantages que confère la MPA? On ne peut répondre à cette question qu’en tenant compte des quatre facteurs énumérés dans l’arrêt Law, de l’objet de la MPA, du choix entre le mariage et la cohabitation sans mariage, de la réalité sociologique actuelle de la multitude des structures familiales, de la reconnaissance que le droit accorde déjà aux cohabitants, ainsi que des lacunes actuelles des recours dont peuvent se prévaloir les cohabitants qui se séparent.

a) Le désavantage préexistant

93 La préexistence d’un désavantage, de vulnérabilité, de stéréotypes ou de préjugés est un indicateur important de l’appartenance à un groupe historiquement considéré comme méritant moins d’attention, de respect et de considération : Law, précité, par. 63. Cette vulnérabilité est exacerbée par le maintien, dans les textes législatifs contestés, d’une distinction fondée sur un motif lié à un désavantage préexistant : M. c. H., précité, par. 68.

94 Pour ce qui est du présent pourvoi, la Cour a reconnu que les couples hétérosexuels non mariés ont historiquement souffert d’un degré de vulnérabilité et de désavantage que n’ont pas vécu les couples mariés. Dans Miron, précité, madame le juge McLachlin (maintenant Juge en chef) affirme au par. 152 :

Les personnes qui vivent en union de fait constituent un groupe historiquement désavantagé. De nombreux faits établissent que les partenaires non mariés ont souvent subi un désavantage et un préjudice au sein de la société. En effet, traditionnellement dans notre société, on a considéré que le partenaire non marié avait moins de valeur que le partenaire marié. Parmi les désavantages subis par les partenaires non mariés, mentionnons l’ostracisme social par négation de statut et de bénéfices. Au cours des dernières années, le désavantage subi par des personnes vivant en union illégitime a grandement diminué. Nous sommes loin du temps où elles étaient obligées d’afficher sur elles la lettre A (pour adultère). Néanmoins, on ne saurait nier le désavantage historique subi par ce groupe.

95 Dans les années 60, le mariage était le seul type de famille légalement reconnu. Comme le fait remarquer W. Holland, les rares fois où on a reconnu l’existence des couples non mariés et de leur famille tendaient à être marquées par des propos acerbes et insultants : « Intimate Relationships in the New Millennium : The Assimilation of Marriage and Cohabitation? » (2000), 17 Rev. can. dr. fam. 114, p. 127. En 1936, C. Brinton, parlant de mariage et d’enfants, exprimait ainsi la conception largement répandue du mariage et de sa légitimité théorique :

[traduction] Bâtardise et mariage sont complémentaires — on ne peut avoir l’une sans l’autre. Dans un autre univers, vous pourriez bien sûr séparer les deux institutions et éliminer l’une d’elles en rendant le mariage si parfait que nul ne commettrait jamais ni adultère ni fornication ou en rendant la fornication si parfaite que nul ne contracterait jamais le mariage. Mais il s’agit indubitablement d’autres univers.

(C. Brinton, French Revolutionary Legislation on Illegitimacy 1789‑1804 (1936), p. 83, cité par J. D. Payne dans « Legislative Amelioration of the Condition of the Common Law Illegitimate : The Legitimacy Act (Saskatchewan), 1961 » (1961), 26 Sask. Bar Rev. 78.)

96 De telles conceptions se sont insinuées également dans la jurisprudence. Dans Gammans c. Ekins, [1950] 2 All E.R. 140 (C.A.), le défendeur contestait une ordonnance de mise en possession du propriétaire d’un bien‑fonds loué à une femme avec qui le défendeur avait eu une relation intime pendant environ 20 ans. La loi applicable exigeait que le défendeur prouve, en défense, qu’il appartenait à la « famille » de la locataire. Rejetant la défense, le lord juge Asquith a tenu les propos suivants (aux p. 141‑142) :

[traduction] Si [. . .] la relation comporte une intimité sexuelle, il me semble anormal qu’une personne puisse acquérir un « statut de non‑expulsable » en ayant vécu dans le péché, même si la liaison était, non pas une aventure éphémère, mais une relation de longue durée et convaincante. [. . .] Il me semble exagéré d’affirmer que deux personnes qui se font passer pour mari et femme, comme ce fut le cas, [. . .] puissent être considérés membres d’une même famille . . .

De tels commentaires auraient paru tout à fait acceptables dans une société qui considérait notamment comme des bâtards les enfants nés hors mariage. Dans une société qui associait l’union libre au péché ou à l’immoralité, il aurait paru absurde de reconnaître que ces unions méritaient le respect et la considération : voir également Statistique Canada, Rapport sur l’état de la population du Canada 1996 : La Conjoncture démographique (1997), préparé par J. Dumas et A. Bélanger, p. 128‑129, pour un survol historique du traitement des couples hétérosexuels non mariés.

97 À de nombreux égards, le désavantage préexistant que subissaient les conjoints de fait hétérosexuels découlait principalement d’une omission. On ne tenait généralement pas compte des personnes faisant vie commune hors des liens du mariage : J. G. McLeod, Annotation to Pettkus v. Becker (1981), 19 R.F.L. (2d) 166, p. 168. Jusqu’en 1981, aucune statistique n’existait sur le nombre de conjoints de fait hétérosexuels au Canada : Z. Wu, Cohabitation : An Alternative Form of Family Living (2000), p. 43. Le recensement de 1991 est le premier à inclure des questions portant expressément sur les unions libres : voir Statistique Canada, Âge, sexe, état matrimonial et union libre (1999), p. 40. Ces faits ne sont peut‑être pas étonnants si l’on considère qu’il n’a jamais été question des conjoints de fait hétérosexuels dans les premiers rapports de réforme du droit sur l’élaboration de régimes modernes de biens matrimoniaux à la fin des années 70 et au début des années 80. La seule exception est, au Nouveau‑Brunswick, un document de travail publié en 1978 recommandant d’étendre à ce groupe certains droits en matière de régime matrimonial : voir Nouveau‑Brunswick, ministère de la Justice, Division de la réforme du droit, Document de travail, Réforme du régime des biens matrimoniaux du Nouveau‑Brunswick (1978), p. 24. Aucune autre commission de réforme du droit ne paraît avoir abordé cette question préalablement à l’adoption des lois dans les juridictions respectives.

98 Il est donc clair que, malgré les récents progrès accomplis vers une reconnaissance dont j’examinerai l’étendue plus loin, les conjoints de fait hétérosexuels ont historiquement souffert et continuent de souffrir dans une certaine mesure de l’existence de désavantages liés à l’absence de lien matrimonial. Par conséquent, le défaut de la MPA de reconnaître cette réalité contribue grandement à l’atteinte à la dignité des membres de ce groupe.

b) Le rapport entre les motifs de discrimination et les caractéristiques ou la situation personnelle du demandeur

99 À ce stade, la Cour est appelée à évaluer dans quelle mesure la loi en question tient compte des besoins, des capacités ou de la situation véritables du demandeur : Law, précité, par. 69‑70. Afin d’éviter une application trop machinale des facteurs énoncés dans Law, je préférerais examiner plus loin dans mes motifs les besoins de la demanderesse et de tous les conjoints de fait hétérosexuels. Afin de bien saisir cette question, il faut à la fois s’enquérir de leurs besoins et examiner dans quelle mesure la loi y satisfait déjà. Il suffit pour l’instant de dire que la rupture d’une longue relation de 10 ans, comme en l’espèce, crée le besoin réel d’une redistribution des biens, tant par le versement d’une pension alimentaire que par le partage des biens. Dans Peter c. Beblow, [1993] 1 R.C.S. 980, p. 1014, le juge Cory souligne que l’union de fait de 12 ans dont il était question n’avait rien de négligeable. Selon lui, cette union devrait créer des droits et obligations mutuels. En omettant de reconnaître à la demanderesse le bénéfice d’une présomption de contribution et de partage égaux, la MPA lui refuse l’accès aux moyens les plus avantageux de résoudre les questions très difficiles liées à la rupture d’une longue relation, à un moment où patience et stabilité émotive revêtent une importance particulière. Au lieu de cela, la MPA oblige la demanderesse à présenter une réclamation en equity, avec tous les frais et difficultés de preuve qui y sont associés. Cela contribue à porter atteinte à la dignité de la demanderesse et de tous les couples hétérosexuels non mariés.

c) L’objet ou l’effet d’amélioration

100 Ce facteur exige l’examen de l’objet ou de l’effet d’amélioration de la MPA à l’égard d’un groupe ou d’une personne plus défavorisés que la demanderesse ou les conjoints de fait hétérosexuels en général. La MPA ne paraît pas comporter cet aspect d’amélioration. L’affaire ressemble davantage à la situation en cause dans l’arrêt M. c. H., précité, dans lequel le juge Cory fait remarquer au par. 71 que des dispositions apportant une amélioration, mais de caractère limitatif, qui excluent les membres d’un groupe historiquement défavorisé échapperont rarement au reproche de discrimination : voir aussi Law, précité, par. 72, renvoyant à Vriend, précité, par. 94‑104.

101 Il ne s’agit pas en l’espèce d’un cas où la législature tente de répartir des ressources limitées entre les membres de divers groupes défavorisés. Comme la Cour d’appel l’indique au par. 58, l’inclusion des conjoints de fait hétérosexuels dans le champ d’application de la MPA n’entraîne aucune conséquence financière pour le gouvernement ou pour les conjoints mariés. Une personne raisonnable présentant les caractéristiques de la demanderesse en déduirait que l’exclusion des conjoints de fait hétérosexuels ne sert aucun objet d’amélioration et ne produit aucun effet bénéfique. L’absence de ces caractéristiques ne fait que confirmer la perception que la MPA porte atteinte à la dignité de la demanderesse et de tous les conjoints de fait hétérosexuels.

d) La nature du droit touché

102 L’extrait suivant de l’arrêt M. c. H., par. 72, expose clairement le dernier facteur de l’arrêt Law :

. . . on ne [peut] évaluer pleinement le caractère discriminatoire d’une différence de traitement sans vérifier si la distinction en question restreint l’accès à une institution sociale fondamentale, si elle compromet un aspect fondamental de la pleine appartenance à la société canadienne ou si elle a pour effet d’ignorer complètement un groupe particulier.

103 Le juge Cory précise que le droit que protégeait la loi en cause, le droit à une pension alimentaire, était de nature fondamentale. La pension alimentaire constitue un moyen essentiel permettant à une personne de subvenir à ses besoins financiers de base après la rupture d’une union caractérisée par l’intimité et l’interdépendance financière. Il en est de même des biens matrimoniaux. Dans Moge c. Moge, [1992] 3 R.C.S. 813, p. 849, je note que la Loi sur le divorce, L.R.C. 1985, ch. 3 (2e suppl.), exige « un partage juste et équitable des ressources afin d’alléger les conséquences économiques du mariage ou de son échec pour les deux époux, sans distinction de sexe ». Plus tôt dans ces motifs, je fais également observer qu’un partage équitable peut se faire de diverses façons : par une pension alimentaire au profit de l’époux ou des enfants, par la répartition des biens et des actifs ou par la combinaison de ces moyens. Ces observations s’appliquent tout aussi bien aux procédures engagées en vertu de diverses lois provinciales.

104 Ces remarques démontrent que l’attribution d’une pension alimentaire et la répartition des actifs servent tous deux la même fin : l’allègement du fardeau économique créé par la rupture d’une longue relation d’intimité et d’interdépendance économique. Fonctionnellement, il n’existe en effet aucune ligne de démarcation réelle entre les obligations alimentaires et celles imposées par les régimes matrimoniaux : Holland, loc. cit., p. 153. Il découle de cette analyse que le droit présumé à la répartition égale des biens et des actifs revêt une importance fondamentale. Puisqu’on a déjà reconnu le caractère fondamental du droit à une pension alimentaire, tout autre résultat serait incohérent. Le fait que la demanderesse et tous les couples hétérosexuels non mariés soient privés de ce droit fondamental, plutôt que d’un droit mineur, ajoute beaucoup de poids à l’argument selon lequel la MPA est discriminatoire.

e) Reconnaître les contributions apportées à l’union de fait — L’objet de la MPA

105 Dans ses motifs, mon collègue le juge Bastarache souligne au par. 35, l’importance de la distinction à faire entre l’intention des personnes mariées et celle des conjoints de fait hétérosexuels au moment de former l’union :

. . . l’aspect le plus important de la question n’est pas de savoir si Mme Walsh et M. Bona se trouvaient, au moment du procès, dans une situation semblable à celle des personnes mariées, mais plutôt de se demander si les personnes qui décident de former une union conjugale sans se marier s’engagent dans cette union aux mêmes conditions que les personnes qui se marient.

En fait, l’appelant soutient qu’il est justifié sur le plan constitutionnel de traiter différemment deux relations différentes, tout particulièrement en donnant effet aux intentions des personnes qui décident de former l’une ou l’autre des unions conjugales en cause. La Cour d’appel a choisi d’examiner plutôt si le fait d’ignorer complètement les contributions apportées par les conjoints de fait hétérosexuels à leur union constituait une pratique discriminatoire. Compte tenu de l’objet de la MPA, j’estime que la Cour d’appel avait raison de mettre l’accent sur ce point crucial. Dans la présente partie, je traiterai de l’objet de la MPA et de la non‑reconnaissance des contributions apportées par les conjoints de fait. Ce faisant, je garde à l’esprit l’observation de madame le juge McLachlin dans Miron, précité, par. 134, selon laquelle l’objectif, dans le cadre du par. 15(1), est d’apprécier l’incidence réelle de la distinction sur les membres du groupe visé (en l’occurrence les conjoints de fait hétérosexuels). Dans la partie f), j’étudierai le concept de l’intention lors de la formation de l’union.

(i) L’objet de la MPA — Reconnaître un besoin

106 Avant l’adoption du prédécesseur de la MPA et de toutes les lois provinciales en matière de régimes matrimoniaux, la situation des conjoints mariés au Canada était déplorable. À l’époque, les provinces de common law appliquaient le régime de séparation de biens. Suivant ce régime, les époux conservaient le titre de propriété sur leurs biens respectifs tant pendant le mariage qu’après sa dissolution. Le concept révolutionnaire de la séparation de biens a été élaboré à la fin du 19e siècle pour mettre un terme à l’oppression résultant des régimes matrimoniaux dans la common law de l’époque. Ceux‑ci assujettissaient tout droit de propriété que l’épouse aurait normalement détenu à celui de son époux, qui devenait l’unique propriétaire des biens de l’épouse : Nova Scotia Law Reform Advisory Commission, Development of Matrimonial Property Law in England and Nova Scotia : An Historic Perspective (1975), p. 2‑3.

107 Sous ce régime, la dissolution du mariage signifiait que chaque époux reprenait tous les biens sur lesquels il avait un titre de propriété ou dont il était considéré le propriétaire juridique. Les problèmes qui en résultaient étaient substantiels mais beaucoup moins reconnus dans une société où le divorce était assez rare. Après l’adoption de la Loi sur le divorce, S.C. 1967‑1968, ch. 24, en 1968, le divorce est devenu un phénomène social plus répandu. Le divorce a donné lieu à des problèmes économiques connexes ainsi qu’à des contestations judiciaires visant à y remédier. Initialement, les demandes de partage des biens appartenant à l’autre conjoint sont restées vaines. Dans le célèbre arrêt Murdoch c. Murdoch, [1975] 1 R.C.S. 423 (le juge Laskin (plus tard Juge en chef), dissident), la Cour a refusé de permettre à une femme, qui avait été mariée pendant 25 ans, d’obtenir un intérêt dans les biens‑fonds inscrits au nom de son mari. Toutes les revendications fondées sur l’equity et sur l’existence d’un partenariat avaient échoué. Bien que la Cour ait réussi quelques années plus tard à remédier à cette situation scandaleuse dans Rathwell c. Rathwell, [1978] 2 R.C.S. 436, c’est le résultat de l’arrêt Murdoch qui a été le catalyseur de la réforme législative des régimes existants de séparation de biens.

108 Ces réformes tirent leur origine du désir de s’assurer que les contributions de chaque conjoint à l’union matrimoniale soient reconnues. En 1970, la Commission royale d’enquête sur la situation de la femme a publié un rapport sur de nombreuses questions concernant les femmes. Une part importante de ce rapport traitait des régimes matrimoniaux et a donné lieu à la recommandation suivante :

. . . la Commission recommande que les provinces et territoires qui ne l’ont pas encore fait modifient leurs lois afin de reconnaître le principe d’association à part égale dans le mariage, de sorte que l’on tienne compte de la contribution de chaque époux à l’association du mariage et que, lors de la dissolution du mariage, ils aient des droits égaux aux biens acquis durant le mariage . . .

(Commission royale d’enquête sur la situation de la femme au Canada, Rapport de la Commission royale d’enquête sur la situation de la femme au Canada (1970), p. 278)

Il ressort clairement de cet extrait que la considération principale qui a donné l’impulsion à la réforme du droit des biens en la matière était la volonté d’admettre et de reconnaître la contribution de chaque époux au mariage. Il indique implicitement que le droit qui s’appliquait alors en matière de biens ne servait pas adéquatement ces fins.

109 En 1975, la Commission de réforme du droit du Canada a fait écho à cette opinion dans un document de travail. Elle est même allée plus loin, jusqu’à affirmer que le régime existant de séparation de biens était un affront à la dignité et à la valeur de l’époux dont les contributions n’étaient pas reconnues :

Le mariage entraîne presque inévitablement une distribution des rôles entre les époux. Le droit commun qui s’applique en matière de biens à la cellule familiale dans le cadre des régimes de séparation de biens n’en tient aucun compte. Il s’ensuit non seulement une inégalité sur le plan économique mais aussi le refus de reconnaître les droits, la dignité et la valeur de l’époux qui élève les enfants et s’occupe des soins ménagers par rapport à celui qui travaille à l’extérieur. [Je souligne.]

(Commission de réforme du droit du Canada, document de travail, Études sur le droit des biens de la famille (1975), p. 43)

110 En réponse à ces critiques ardentes du droit des biens alors en vigueur et des injustices causées par son application dans des arrêts comme Murdoch, les provinces et les territoires du Canada ont adopté des lois visant à reconnaître le mariage comme un partenariat socio‑économique. Cette reconnaissance s’est traduite par une présomption d’égalité du droit à un ensemble défini de biens, présomption qui s’appliquait à la rupture du lien conjugal. La Nouvelle‑Écosse a adopté sa première loi sur les régimes matrimoniaux en 1980, la Matrimonial Property Act, S.N.S. 1980, ch. 9, le prédécesseur de la MPA.

111 Le préambule de la MPA, comme celui de la loi qui l’a précédée, énonce ce qui suit :

[traduction] ATTENDU QU’il est souhaitable d’encourager et de renforcer le rôle de la famille dans la société;

ET QUE pour cette fin, il est nécessaire de reconnaître la contribution apportée au mariage par chaque conjoint;

ET QU’à l’appui d’une telle reconnaissance il est nécessaire de prévoir dans la loi le règlement ordonné et équitable des affaires des conjoints à la rupture d’une relation de mariage;

. . .

ET QU’il est souhaitable de reconnaître que les conjoints sont solidairement responsables du bien‑être de leurs enfants, de la gestion du foyer conjugal et des ressources financières, et que les contributions des conjoints, qu’elles soient financières ou autres, donnent à chacun d’eux une part égale des biens du mariage.

112 En termes clairs et nets, le préambule traduit le désir de reconnaître la contribution apportée par chaque époux à l’union et à la famille, que ce soit au chapitre du bien‑être des enfants, de la gestion du foyer conjugal ou des ressources financières. Ces trois aspects sont reconnus comme relevant de la responsabilité solidaire des époux. En raison de cette responsabilité solidaire et du devoir des époux de s’en acquitter, la loi présume l’égalité des droits sur les biens matrimoniaux. Il est clair qu’en déclarant que la famille se situe au cœur de la société, le thème principal du préambule est la reconnaissance des contributions apportées par les deux conjoints au bien‑être des enfants et au soutien de la famille.

113 Dans Clarke c. Clarke, [1990] 2 R.C.S. 795, p. 807, madame le juge Wilson mentionne la « nature réparatrice » de la loi qui a précédé la MPA. Elle précise en outre que cette loi visait à « pallier les iniquités du passé, quand la contribution faite par les femmes à la survie économique et à la croissance de la famille n’était pas reconnue ». Je m’arrête un instant pour signaler que le libellé de la MPA n’établit aucune distinction fondée sur le sexe. Elle reconnaît la contribution apportée par le conjoint, homme ou femme. Les commentaires du juge Wilson reflètent simplement le fait que le régime de biens antérieur à la MPA avait un effet préjudiciable plus important sur les femmes que les hommes. Enfin, le juge Wilson estime qu’il faut tenir compte de cet objet et donner à la MPA « l’interprétation large et libérale qui donnera effet à son objet ». Je souscris à ces commentaires, compte tenu de la revue que je fais du contexte historique qui a mené à l’adoption des premières lois relatives aux biens matrimoniaux. Ces lois sont de nature réparatrice. Une loi réparatrice est une loi qui reconnaît un besoin et y répond.

114 La Cour a tenu des propos semblables dans d’autres arrêts portant sur des textes législatifs connexes. Ainsi, dans Moge, précité, p. 849, j’écris que la Loi sur le divorce vise à alléger les conséquences économiques qu’entraîne la dissolution du mariage. Dans M. c. H., précité, par. 93, le juge Iacobucci relève plusieurs objectifs servis par les dispositions relatives à l’obligation alimentaire entre conjoints dans la Loi sur le droit de la famille de l’Ontario, L.R.O. 1990, ch. F.3, notamment alléger le fardeau financier que l’État devrait autrement supporter en l’absence d’obligation alimentaire et assurer un règlement juste et équitable des différends survenant à la rupture de l’union. Le préambule de la Loi sur le droit de la famille de l’Ontario et celui de la MPA ont un libellé assez similaire. Tous deux visent à reconnaître un besoin, celui de parvenir à un règlement équitable à la dissolution de l’union et d’assurer que le public n’assumera pas inutilement les coûts rattachés à cette rupture. Les deux reconnaissent cette nécessité par des moyens différents. La MPA établit une présomption de partage égal des biens, alors que la loi ontarienne prévoit une obligation alimentaire entre conjoints et au profit des enfants et le partage des biens. La Cour a constamment affirmé que les lois familiales de ce type étaient de nature réparatrice en ce qu’elles reconnaissaient un besoin et visaient à y répondre.

115 Cette nature réparatrice est confirmée aussi par le fait que la présomption de partage égal n’entre en jeu qu’à la rupture de l’union :

[traduction] Le droit à un partage égal ne naît qu’à la fin du mariage. Jusque là, chaque conjoint conserve son titre de propriété sur tout bien inscrit en son nom et peut en disposer librement sans le consentement de l’autre. [En italique dans l’original.]

(Law Reform Commission of Nova Scotia, Matrimonial Property in Nova Scotia : Suggestions for a New Family Law Act (1996), p. 7)

Avant la fin de l’union, il n’est pas nécessaire de procéder à une redistribution des biens comme celle que prévoit la MPA. Le besoin que cherche à combler la loi ne naît qu’à la rupture de l’union.

116 Ce besoin s’exprime aussi dans le désir d’éviter la réaffectation de fonds publics pour aider les personnes séparées. Il est bien connu que le divorce accroît la probabilité qu’un des conjoints divorcés vivra au-dessous du seuil de pauvreté. Ce problème touche de la même façon les conjoints de fait hétérosexuels qui vivent une rupture. Dans un rapport publié en 1992, un auteur affirme :

[traduction] . . . la rupture d’un mariage ou d’une union de fait avait sensiblement accru le risque de pauvreté. Pour les personnes mariées ayant des enfants, le risque de pauvreté augmentait de 3,1 p. 100 à 37,6 p. 100 après un divorce ou une séparation. [. . .] Entre 1982 et 1986, le revenu familial des femmes (ajusté pour tenir compte de la nouvelle taille de la famille) avait chuté en moyenne d’environ 30 p. 100 l’année suivant la fin de leur mariage. [Je souligne.]

(T. Lempriere, « A New Look at Poverty » (1992), 16 Perceptions 18, p. 19‑20, cité dans M. J. Mossman, « “Running Hard to Stand Still” : The Paradox of Family Law Reform » (1994), 17 Dal. L.J. 5, p. 6)

117 Les régimes matrimoniaux, tout comme le droit de la famille en général, visent la redistribution des ressources économiques après la dissolution de l’union. Tant que dure l’union, cette répartition est présumée s’effectuer automatiquement. Le droit de la famille n’intervient qu’après la rupture pour redistribuer les ressources et alléger le fardeau économique : voir G. G. Blumberg, « The Regularization of Nonmarital Cohabitation : Rights and Responsibilities in the American Welfare State » (2001), 76 Notre Dame L. Rev. 1265, p. 1266. Le préambule de la MPA, les déclarations antérieures de la Cour sur l’objectif des lois sur les biens matrimoniaux et de lois similaires, la prévention de la pauvreté ainsi que l’utilisation des fonds publics confirment tous un objectif unique de la MPA, la reconnaissance des problèmes qui surgissent à la rupture de l’union et la redistribution des ressources en vue de résoudre ces problèmes. Cette interprétation se fonde sur la notion que les deux parties ont contribué à l’union et qu’il faut présumer, en reconnaissance de cette contribution, le partage égal des biens entre les conjoints.

(ii) Les besoins des conjoints de fait hétérosexuels

118 Cela m’amène au thème central de l’analyse de ce facteur. Je conclus que, à la rupture de l’union, les conjoints de fait hétérosexuels ont des besoins semblables à ceux des conjoints mariés. En ce sens, les deux types d’unions sont fonctionnellement équivalents. Puisque la MPA vise à reconnaître ces besoins et y répondre, le fait qu’elle ne protège que les conjoints mariés implique que les besoins des conjoints de fait hétérosexuels ne méritent pas la même reconnaissance pour la seule raison qu’ils ne sont pas mariés. En outre, la présomption d’égalité de la MPA se fonde sur la reconnaissance de la contribution apportée par chacun des conjoints à la famille. D’un point de vue fonctionnel, les conjoints contribuent à des types de familles très diverses. Ne pas reconnaître la contribution apportée par les conjoints de fait hétérosexuels équivaut à les priver du respect qu’ils méritent. Cette non‑reconnaissance diminue leur statut à leurs propres yeux et aux yeux de l’ensemble de la société parce qu’elle suggère qu’ils sont moins dignes de respect et de considération. Ils sont touchés dans leur dignité : ils sont victimes de discrimination.

119 Au cours des 20 dernières années, le nombre de personnes vivant en union de fait au Canada a augmenté de façon saisissante. Le nombre de familles comptant deux parents non mariés a aussi considérablement augmenté. La société canadienne se situe donc à une étape où il n’est plus réaliste de parler de liens familiaux, de socialisation des enfants et de tous les autres aspects de la famille uniquement dans le contexte des « couples mariés ». La réalité de la société moderne exige une meilleure compréhension des formes très diverses des relations familiales au Canada et l’abandon de l’idée que la vie de famille est réservée à une seule conception particulière de ce qui est réputé constituer un modèle de famille acceptable.

120 Un certain nombre de sondages et de documents connexes confirment ce changement dans les structures familiales. En 1997, Statistique Canada a publié son rapport sur les données du recensement de 1996 relativement aux « unions libres » : voir Statistique Canada, Recensement de 1996 : État matrimonial, unions libres et familles (1997). La Cour d’appel reproduit des extraits de ce rapport. En 1996, on a dénombré 920 635 « familles de couples vivant en union libre », une hausse de 28 p. 100 depuis 1991. Cela signifie qu’un couple sur sept au Canada vivait en « union libre ». Par contraste, en 1981, un couple sur 16 seulement vivait en union libre : voir Dumas et Bélanger, op. cit., p. 4. Le recensement définit les partenaires vivant en union libre comme « deux personnes de sexe opposé qui vivent ensemble comme époux et épouse dans le même logement sans être légalement mariées l’une à l’autre » (Statistique Canada, Recensement de 1996 : État matrimonial, unions libres et familles, op. cit., p. 2). En Nouvelle‑Écosse, environ 10 p. 100 de toutes les familles dénombrées en 1996 vivaient en union libre.

121 Je note aussi que le recensement de 1996 a dénombré 1 827 285 personnes vivant en union libre. Cette année‑là, 13 509 895 personnes vivaient en couple. Par conséquent, 13,53 p. 100 des couples vivaient en union libre. En Nouvelle‑Écosse, 430 095 personnes vivaient en couples en 1996, dont 47 925 (ou 11,14 p. 100) en union libre : voir Statistique Canada, Âge, sexe, état matrimonial et union libre, op. cit., p. 33‑34. Il est intéressant de noter qu’en 1981, 713 210 Canadiens seulement vivaient en union libre : Wu, op. cit., p. 43.

122 Fait encore plus intéressant, près de 40 p. 100 des couples formés de personnes âgées entre 15 et 29 ans vivaient en union libre en 1996. Ce pourcentage n’était que de 30 p. 100 en 1991. Le nombre croissant de personnes en union de fait ne semble pas diminuer. Au contraire, les statistiques révèlent que le mariage tend à laisser place à l’union de fait. Par exemple, entre 1990 et 1994, au Canada, le nombre de mariages contractés pour la première fois (à l’exclusion du Québec) correspondait au nombre d’unions de fait formées pour la première fois : Dumas et Bélanger, op. cit., p. 4. Au cours de la même période, le rapport était de un sur quatre en faveur des nouvelles unions de fait au Québec. Dumas et Bélanger formulent l’hypothèse que si le taux de croissance se maintient pour le mariage et les unions libres, le nombre de couples mariés égalera le nombre de couples en union libre au Canada en 2022 (p. 134).

123 Ce rapport de recensement donne de plus amples renseignements sur l’évolution de la société canadienne par la référence au nombre croissant d’enfants nés de conjoints de fait hétérosexuels. En 1996, 735 565 enfants vivaient dans des « familles de couples vivant en union libre », soit une augmentation importante de 52 p. 100 par rapport à 1991.

124 Plusieurs de ces tendances se retrouvent dans les données statistiques les plus récentes. En 2001, près de 14 p. 100 de toutes les familles canadiennes relevant de la catégorie des « familles de couples vivant en union libre », en augmentation par rapport à 13,53 p. 100 cinq ans plus tôt : voir Statistique Canada, Profil des familles et des ménages canadiens : la diversification se pousuit (2002), p. 28. En Nouvelle‑Écosse, le pourcentage de familles dans la même catégorie est passé d’environ 9,5 p. 100 à 11,4 p. 100.

125 En résumé, ces statistiques indiquent que la cohabitation en union libre est loin d’être un phénomène isolé. De plus en plus, les Canadiens vivent en union de fait. Aussi, ils choisissent de plus en plus d’élever leurs enfants à l’intérieur de ces unions. Sur le fondement de ces statistiques et d’autres, plusieurs auteurs ont préconisé que soit redéfini le terme « famille ». La conclusion de Wu, op. cit., est simple, aux p. 88‑89 :

[traduction] La hausse de fécondité dans les unions de fait et la baisse de fécondité chez les adolescents sont compatibles avec mon point de vue non confirmé que la hausse de fécondité dans les unions de fait au cours des dernières décennies est en grande partie attribuable à l’augmentation de la cohabitation en union libre et que de plus en plus d’enfants sont nés dans des familles vivant en cohabitation. Si j’ai raison, la cohabitation devient alors lentement mais sûrement un substitut du mariage légal en tant qu’institution sociale à l’intérieur de laquelle des enfants naissent, sont élevés et socialisent pour devenir membres de la société. [Je souligne.]

Les auteurs Dumas et Bélanger arrivent à une conclusion similaire : « L’union libre n’est plus essentiellement une période de mise à l’essai de la vie à deux, mais de plus en plus un substitut du mariage » (p. 160).

126 Vu le nombre grandissant d’unions de fait hétérosexuelles comme cadre d’éducation et de socialisation des enfants et comme type d’interdépendance économique, émotive et sociale, il est impérieux de conférer une certaine reconnaissance à l’égalité fonctionnelle des couples mariés et des couples hétérosexuels non mariés. La famille n’est désormais plus une institution réservée aux personnes mariées. Essentiellement, la famille est une matrice de relations de personnes permettant la transmission de valeurs, la socialisation de ses membres et l’éducation des enfants. En faisant abstraction de cette matrice parce que deux de ses membres ne sont pas mariés, on ignore la réalité sociale que les couples mariés et les couples non mariés vivent la même situation d’interdépendance au sein de leurs unions.

127 Je ne suis pas la première à l’affirmer. Dans Pettkus c. Becker, [1980] 2 S.C.R. 834, deux conjoints de fait hétérosexuels demandaient à la Cour d’étendre aux couples non mariés les principes d’équité élaborés dans Rathwell, précité, au bénéfice des couples mariés. Le juge Dickson (plus tard Juge en chef) ne voyait aucune raison de ne pas faire droit à cette demande : « Rien ne justifie que l’on fasse une distinction, lors du partage des biens et de l’actif, entre les personnes mariées et les personnes liées par une relation moins formelle qui dure depuis longtemps » (p. 850). C’était le premier pas dans les efforts que la Cour a déployés pour établir l’équivalence fonctionnelle entre couples mariés et couples hétérosexuels non mariés.

128 La tendance s’est poursuivie dans quelques arrêts subséquents portant sur le droit de la famille en général. Ainsi, dans Moge, précité, p. 848‑849, je définissais la famille en fonction des valeurs qui y sont associées et des buts qu’elle vise. La famille assure le bien‑être émotif et socio‑économique de ses membres. La famille est un système de soutien pour ses membres et un havre dans lequel ses membres vivent leur contact humain le plus intime. J’y décris aussi la famille comme un lieu de transmission des valeurs et de développement des capacités d’interaction sociale. J’observe en outre que la famille est une structure qui exige souvent des sacrifices de la part de ses membres.

129 Poursuivant sur ce thème, voici ce que j’écris dans Canada (Procureur général) c. Mossop, [1993] 1 R.C.S. 554, p. 632 :

C’est le bien‑être des enfants qui importe. Le facteur important n’est pas le type de famille, ni la présence de modèles incarnant les rôles des deux sexes, mais bien l’établissement d’un environnement chaleureux et propice au bien‑être. Selon cette conception, la famille idéale est celle qui répond aux besoins de ses membres et qui tente le mieux possible de réaliser les valeurs qui sous‑tendent le fondement de la famille. Comme l’affirme Jane Larson :

[traduction] C’est l’utilité sociale des familles que nous reconnaissons tous, et non une forme d’utilité particulière que « la famille » devrait avoir; c’est le sens de responsabilité et la collectivité que la famille crée qui constituent sa fonction sociale la plus importante et sa valeur sociale.

(« Discussion » (1992), 77 Cornell L. Rev. 1012, à la p. 1014)

Dans Mossop, j’indique dans mes motifs que le concept de famille n’englobe pas seulement les familles comprenant deux parents hétérosexuels mariés. La famille est un concept fonctionnel fondé sur une structure qui répond aux besoins de ses membres et leur permet de s’épanouir, comme je l’ai déjà décrit. Une définition de la famille par référence à un modèle unique contredit la réalité que, dans la société moderne, les fonctions familiales sont remplies par des types de familles très divers. C’est ce qu’a reconnu notre Cour.

130 C’est pour cette raison que je suis en désaccord avec la tentative de mon collègue le juge Gonthier de faire équivaloir mariage et famille. Le juge Gonthier a raison de souligner l’importance du mariage pour la société et de reconnaître les distinctions existant entre les familles des couples mariés et celles où ils ne le sont pas, mais j’estime que la mention de ces différences ne peut mettre fin à l’analyse. La présence des différences ne peut être utilisée pour dénier des avantages quand la prestation de ces avantages n’est pas liée à ces différences.

131 En fait, il est tout à fait légitime de reconnaître les différences entre divers types de familles et d’être en faveur du mariage et de la famille sans avoir à recourir à la négation de certains avantages à d’autres formes légitimes de familles. Dans Mossop, je dis ceci aux p. 633‑634:

Vu la gamme de préférences et de possibilités qui existent, il n’est pas déraisonnable de conclure que les familles peuvent prendre de nombreuses formes. Il importe de reconnaître qu’il y aura toujours entre elles des différences ainsi que des points communs. Il ne faut ni oublier ces différences ni s’en servir pour nier tout caractère légitime aux familles jugées différentes; comme l’affirme Audre Lorde dans « Age, Race, Class, and Sex : Women Redefining Difference » dans Sister Outsider (1984), 114, à la p. 122 :

[traduction] . . . nous devons reconnaître les différences qui existent entre (les gens) qui sont nos égaux, ni inférieurs ni supérieurs, et concevoir des façons d'utiliser ces différences pour enrichir nos conceptions et nos luttes communes.

. . .

Compte tenu de ce qui précède, il est intéressant de noter que, à certains égards, le débat sur la famille offre un faux choix à la société. On peut être en faveur de la famille sans rejeter pour autant les types de familles moins traditionnels. Ce n'est pas attaquer la famille que d'appuyer la protection des familles non traditionnelles. La famille traditionnelle n'est pas le seul type de famille, et les types de familles non traditionnels peuvent aussi véhiculer de véritables valeurs familiales.

132 En déniant à des unions fonctionnellement égales des avantages qui n’ont aucun lien avec leurs besoins, la MPA instaure une distinction inappropriée. Voici ce qu’explique N. Des Rosiers:

. . . dans une société démocratique, la hiérarchie entre diverses formes de rapports personnels en fonction du statut n’est pas appropriée — le mieux qu’un État puisse faire est de créer des conditions pour que se développent des rapports personnels égaux et non exploitants.

(N. Des Rosiers, « Le concept de la conjugalité dans les lois et politiques sociales? », Notes pour une allocution prononcée dans le cadre de la conférence International Society of Family Law (2001), p. 5)

133 De l’équivalence des fonctions décrites plus haut naissent des besoins identiques à la rupture du lien familial. Puisque l’interdépendance émotive, sociale et économique caractérise la cohabitation tant dans le mariage et que sans mariage, il s’ensuit que la rupture de ces relations crée des problèmes similaires. C’est ce qui se dégage implicitement des motifs du juge Dickson dans Pettkus, précité, dans lequel la Cour conclut qu’aucune raison sous‑jacente ne justifie un traitement différent des conjoints de fait hétérosexuels lors du partage des biens selon l’equity. On trouve dans les motifs du juge La Forest dans Egan, précité, par. 23, un énoncé plus explicite de la reconnaissance par la Cour de similitudes fondamentales constatées à l’égard de la rupture des deux types d’unions :

. . . nombre des raisons qui sous‑tendent l’appui et la protection qu’apporte le législateur au mariage se rapportent également aux couples hétérosexuels qui ne sont pas mariés. Un grand nombre de ces couples vivent ensemble indéfiniment, élèvent des enfants et en prennent soin suivant des instincts familiaux qui prennent racine dans la psyché humaine. Dans l’exercice de cette tâche critique, dont bénéficie l’ensemble de la société, ces couples ont besoin de soutien tout autant que les couples mariés. La langue a depuis longtemps capturé l’essence de cette relation dans l’expression « union de fait ».

134 La doctrine a observé depuis longtemps que les difficultés liées à la rupture d’un mariage traditionnel se manifestent également dans d’autres unions moins traditionnelles. K. L. Kuffner écrit :

[traduction] Les couples en union de fait partagent souvent bon nombre de caractéristiques avec les couples mariés : cohabitation, mise en commun des ressources, interdépendance émotive et financière et éducation des enfants. Certains conjoints de fait ont développé une dépendance financière envers leurs conjoints, comme certains conjoints mariés. Les conjoints de fait éprouvent donc souvent les mêmes difficultés à l’occasion de la rupture de leur union.

(K. L. Kuffner, « Common‑Law and Same‑Sex Relationships Under The Matrimonial Property Act » (2000), 63 Sask. L. Rev. 237, p. 239; voir aussi J. G. McLeod, Annotation to Walsh v. Bona (2000), 5 R.F.L. (5th) 190, p. 191.)

Holland, loc. cit., partage cet avis, aux p. 151‑152 :

[traduction] Il y a aujourd’hui très peu de différence entre le mariage et l’union de fait. Le mariage englobe un éventail de relations, certaines se caractérisant par diverses formes de dépendance, alors que d’autres se composent de conjoints très indépendants, que ce soit financièrement ou autrement. Il peut y avoir ou non procréation dans le mariage. Les unions de fait se situent dans un cadre similaire. Il n’y a aucune raison de faire une distinction entre les deux fondée sur l’idée que l’union de fait diffère du mariage traditionnel. Lorsqu’on compare l’union de fait du mariage moderne, on constate qu’il existe peu de différence entre les deux. [En italique dans l’original.]

135 Ces faits n’ont pas été ignorés non plus par les réformateurs du droit. En Nouvelle‑Écosse, la Commission de réforme du droit a publié en 1997 son rapport sur les modifications proposées à la MPA qui allaient permettre à certaines personnes, y compris les conjoints de fait hétérosexuels, de revendiquer des avantages semblables à ceux accordés aux conjoints mariés. Les conclusions de la Commission sur la nature des unions de fait sont judicieusement exposées à la p. 21 du rapport final :

[traduction] . . . la Commission est d’avis que la plupart des relations de cohabitation sont fonctionnellement semblables aux relations de mariage et méritent un traitement similaire en droit. Les être humains cherchent à former des relations à long terme pour diverses raisons, notamment la compagnie, l’amour, le soutien émotif, l’intimité sexuelle, la procréation, la nécessité économique et les attentes sociales. Tout particulièrement — mais pas exclusivement — lorsqu’il y a des enfants, ces unions créent souvent des modèles de dépendance économique. Ces modèles, peut‑être non apparents au cours de la relation, le deviennent au moment de la rupture. Par l’imposition d’un partage des biens dans les relations de mariage et de cohabitation, le législateur cherche d’une part à réagir à l’interdépendance économique qui résulte de telles unions, et d’autre part à assurer que le conjoint dépendant ne soit pas pénalisé pour le rôle qu’il a assumé pendant la durée de l’union.

(Law Reform Commission of Nova Scotia, Final Report : Reform of the Law Dealing with Matrimonial Property in Nova Scotia (1997))

136 La Commission de réforme du droit de l’Ontario fait écho à cette opinion dans son Report on the Rights and Responsibilities of Cohabitants Under the Family Law Act (1993). À la page 27 du rapport, la Commission fait remarquer que la société valorise les fonctions associées au mariage et à l’union de fait. Après avoir fait le rapprochement entre ces deux types d’unions en raison des fonctions qu’elles assument et de l’importance de ces fonctions, la Commission conclut que la loi devrait s’appliquer également aux deux types d’unions.

137 On pourrait contester l’élargissement aux conjoints de fait hétérosexuels des avantages conférés aux conjoints mariés en vertu de la MPA pour la raison que les unions de faits sont en moyenne de durée plus courte que les mariages. On allègue en conséquence qu’à la rupture de leur union, moins de conjoints de fait se trouvent dans un état d’interdépendance semblable à celui du conjoint marié moyen à la dissolution du mariage. À supposer que cela soit exact, il y a plusieurs façons de réfuter cette objection.

138 Premièrement, il est préférable de laisser au législateur le soin de déterminer s’il y a lieu de ne conférer aucun avantage ou des avantages réduits à certains conjoints de fait hétérosexuels. C’est lui qui est le mieux placé pour décider des conditions de durée. Dans le cas du mariage, le législateur a choisi d’appliquer la présomption à tous les conjoints mariés, quelle que soit la durée du mariage et malgré l’absence d’interdépendance. On sait fort bien que, comme certaines unions de fait, certains mariages sont de courte durée. La législature a néanmoins conféré les avantages à tous les conjoints mariés.

139 Qui plus est, la MPA comporte des mécanismes visant à permettre aux tribunaux de rejeter la présomption de partage égal dans les cas appropriés. Ainsi, l’art. 13 de la MPA dresse une liste de certains facteurs dont le tribunal peut tenir compte pour accorder une part moindre de biens, notamment, à l’al. d), [traduction] « la durée de cohabitation des conjoints ». Les tribunaux canadiens ont appliqué cette disposition ou ses équivalents pour diminuer le pourcentage auquel a droit un conjoint à la dissolution d’un mariage de courte durée. Je n’envisage pas d’examiner en l’espèce la jurisprudence relative à cette disposition, mais recommande au lecteur un ouvrage et un article sur le sujet : voir J. D. Payne et M. A. Payne, Canadian Family Law (2001), p. 321‑325; et J. G. McLeod, « Unequal Division of Property », dans Special Lectures of the Law Society of Upper Canada 1993 — Family Law : Roles, Fairness and Equality (1994), 141, p. 154‑156.

140 On ne peut refuser de consentir l’avantage du partage égal à tous les conjoints de fait hétérosexuels pour la simple raison que certains d’entre eux ne semblent pas le mériter ou le vouloir. Le législateur est le mieux placé pour élaborer une loi qui tienne compte des difficultés liées à l’élargissement de cet avantage. Cependant, vu l’objet de la MPA et l’équivalence fonctionnelle des deux types d’unions relativement à cet objet, il est clair que l’application de la présomption de partage égal aux conjoints mariés seulement porte gravement atteinte à la dignité de la demanderesse et à celle des conjoints de fait hétérosexuels. On transmet alors le message que, malgré la nécessité de disposer d’un simple mécanisme de partage des biens à la dissolution d’une union, seules certaines personnes peuvent se prévaloir de cet avantage en raison d’un état qui n’a rien à voir avec cette nécessité. En bref, c’est porter atteinte à leur dignité de le traiter avec moins de respect que leurs égaux sur le plan fonctionnel. À l’instar de la Cour d’appel, je conviens que la MPA ne reconnaît pas les contributions apportées par les parties à une union de fait et que cette non‑reconnaissance a pour effet de les rabaisser en tant qu’êtres humains.

f) Le choix entre le mariage et la cohabitation — Incidence sur la dignité

141 Un des arguments principaux de l’appelant est que la non‑reconnaissance délibérée de la contribution apportée par les conjoints de fait à leur union sert à donner effet aux intentions de ceux qui forment de telles unions. Par ailleurs, il soutient aussi que le mariage implique le choix réfléchi de former une union qui, par sa nature, est assortie de certains droits juridiques. On ne peut en dire autant, affirme‑t‑il, des personnes qui forment une union de fait. Suivant cette thèse, une loi qui n’accorde pas d’avantages aux conjoints de fait hétérosexuels donne simplement effet à leurs intentions. Une telle loi servirait en réalité à promouvoir leur dignité par le respect de leur choix de ne pas être liés par le cadre rigide du mariage.

142 En toute déférence, cet argument révèle une conception fondamentalement erronée des motifs pour lesquels les gens décident de former une union. Il s’agit d’une hypothèse qui, au mieux, se fonde sur des preuves ténues. En fait, je démontrerai que la MPA n’a rien à voir avec le consensus et tout à voir avec la reconnaissance des besoins des conjoints (dont je traite plus haut).

143 À mon avis, il est très difficile de concevoir le mariage comme un type d’entente dans laquelle les gens s’engagent en pensant aux conséquences juridiques de son échec. En premier lieu, ils ne sont pas tous avocats. Ils ne sont souvent pas au courant de l’état du droit. Pis encore, bon nombre entretiennent de fausses idées sur les obligations et droits liés au mariage et aux autres unions : Commission de réforme du droit du Canada, Études sur le droit des biens de la famille, op. cit., p. 263. La Commission de réforme du droit de la Nouvelle‑Écosse admet qu’il existe une preuve anecdotique selon laquelle les conjoints de fait croient que la MPA s’applique à eux après une année de cohabitation : Law Reform Commission of Nova Scotia, Final Report : Reform of the Law Dealing with Matrimonial Property in Nova Scotia, op. cit., p. 22.

144 À supposer même que les gens qui envisagent de se marier soient, dans l’ensemble, pleinement conscients des droits et obligations juridiques du mariage, c’est une erreur de fonder les obligations imposées par la MPA sur le consensus présumé des conjoints de s’assujettir à ces obligations par le mariage. Traitant du choix de se marier ou non, la Commission de réforme du droit de Tasmanie s’exprime en ces termes :

[traduction] Deux personnes choisissent parfois de vivre ensemble en toute liberté et de ne pas se marier simplement pour se soustraire aux responsabilités du mariage. Cependant, bien qu’il soit de plus en plus répandu, ce phénomène ne touche qu’une infime minorité d’unions de fait, et nous pensons que la vaste majorité des personnes qui font vie commune sans se marier le font sans réfléchir aux conséquences juridiques. À notre avis, il est insensé de croire que, mises à part quelques rares exceptions, les gens organisent leur vie personnelle de cette façon pour parvenir à des conséquences juridiques précises. [En italique dans l’original.]

(Law Reform Commission of Tasmania, Report on Obligations Arising From De Facto Relationships (1977), p. 5)

145 Les couples ne conçoivent pas leur union en termes de contrats. Voici à cet égard les observations particulièrement frappantes d’un auteur :

[traduction] À l’heure actuelle, la confusion sur le plan juridique découle du fait que les mariages (et l’union civile) se rapprochent de toute évidence davantage des liens d’amitié que des hamburgers; ils créent des obligations ayant force exécutoire, qui portent certaines personnes à oublier l’évidence même et à croire que ce sont des hamburgers après tout. L’erreur découle apparemment de l’hypothèse fausse que les obligations juridiques découlant du mariage doivent tirer leur source d’un échange négocié. En toute probabilité, l’erreur s’explique par le fait que le caractère réciproque d’un mariage réussi lui donne l’apparence superficielle d’un échange négocié, qui constitue après tout la source de tant d’obligations légales. Cependant, nous devons réitérer clairement la différence. Déjeuner avec un ami peut donner l’impression d’une dette sociale qui est réelle, sans être précise. [. . .] L’amitié exige l’expression du souci du bien‑être d’une autre personne à plus long terme; les occasions de réciprocité entre amis ne se présentent pas toujours suivant un ordre indiqué, à tour de rôle. Par contre, la dette envers le restaurant exige le paiement de la somme de 23,37 $ — immédiatement.

(I. M. Ellman, « “Contract Thinking” Was Marvin’s Fatal Flaw » (2001), 76 Notre Dame L. Rev. 1365, p. 1373‑1374)

146 En d’autres termes, le fait que le mariage donne lieu à des obligations juridiques n’indique pas en soi que la source de ces obligations résulte d’un échange négocié ou d’un consensus. Si le coût d’une coupe de cheveux est connu à l’avance et peut faire l’objet d’un contrat (une permanente étant plus coûteuse qu’une coupe en brosse), on ne peut en dire autant du mariage. L’union matrimoniale évolue au fil du temps. On achète et on vend des maisons et d’autres biens; un des conjoints obtient une promotion ou perd son emploi; des enfants naissent; des accidents se produisent, ou un membre de la famille tombe malade. Ces événements, comme d’autres, sont rarement prévus et dûment négociés au départ. Par ailleurs, les conjoints ne peuvent prévoir qui apportera quelle contribution au mariage. Par conséquent, même les adultes les plus intelligents sont incapables d’évaluer les engagements en cause dans toute entente portant sur les conséquences d’une rupture qui se produira seulement après d’importants changements au sein de la relation : voir l’analyse de la cognition dans M. A. Eisenberg, « The Limits of Cognition and the Limits of Contract » (1995), 47 Stan. L. Rev. 211.

147 Reconnaissant les limites évidentes d’une conceptualisation des obligations qui découlent du mariage comme forme de consensus, la législature de la Nouvelle‑Écosse a tout d’abord adopté une loi sur les biens matrimoniaux qui ne tient pas compte des désirs des conjoints mariés au début de leur union. Le paragraphe 5(1) de la MPA précise que le régime des biens matrimoniaux s’applique aux conjoints qui se sont mariés [traduction] « avant ou après le premier jour d’octobre 1980 ». La loi que remplaçait la MPA avait un libellé similaire. Deux personnes qui s’étaient mariées dans les années 60 par exemple seraient visées par la présomption d’égalité de partage. Dans les années 60, le mariage n’entraînait pas l’application de cette présomption. S’il y avait eu contrat ou consensus quant aux obligations juridiques résultant de la dissolution de l’union, cette présomption par défaut ne serait pas entrée en discussion. On peut donc en tirer cette simple conclusion : la MPA ne fonde pas la présomption d’égalité de partage sur un consensus préconçu. Le paragraphe 5(1) sert plutôt à annuler tout consensus en matière de partage des biens auquel auraient pu arriver des couples qui se sont mariés avant l’adoption de la loi antérieure à la MPA. Il est un peu facétieux de la part de l’appelant de soutenir que la MPA vise à donner effet aux choix des couples mariés et des couples hétérosexuels non mariés, alors que la loi s’applique expressément aux personnes mariées avant l’adoption de la MPA ou de la loi antérieure.

148 Même au cas où j’aurais tort de conclure que la source des obligations prévues dans la MPA ne se fonde pas sur la décision de se marier, cela ne signifierait pas que les couples hétérosexuels non mariés ont formé leur union précisément pour se soustraire à ces obligations juridiques. Autrement dit, l’argument fondé sur le choix échoue de part et d’autre : pour bon nombre de conjoints de fait, la décision de cohabiter ou de ne pas se marier ne vise pas à se soustraire aux conséquences juridiques du mariage.

149 Les raisons pour lesquelles les gens optent pour la cohabitation sont nombreuses. Certains auteurs ont tenté d’en faire l’inventaire. Payne et Payne, op. cit., p. 50, fournissent une liste excellente. Ces auteurs énumèrent huit raisons susceptibles d’expliquer le choix de l’union de fait. À mon avis, elles ne sont pas mutuellement exclusives :

— l’existence d’un empêchement légal au mariage;

— l’existence d’un obstacle religieux au mariage;

— la perception par l’un des partenaires ou les deux que le mariage est une relique du système patriarcal, avec ses rôles caractérisés par la domination de l’homme et la subordination de la femme;

— le désir d’éviter une partie ou l’ensemble des droits et obligations juridiques liés au mariage;

— la disparition de la réprobation liée à l’union de fait en raison de l’affaiblissement de l’influence de la religion;

— le désir de faire un « mariage à l’essai »;

— le désir de maintenir des droits à des avantages particuliers dont le mariage entraînerait la perte;

— la simple commodité.

150 Il est impossible d’associer une seule de ces raisons à toutes les personnes qui choisissent de ne pas se marier. Dans son étude sur les conjoints de fait hétérosexuels en Grande‑Bretagne, C. Smart arrive à la conclusion suivante :

[traduction] La majorité des hommes et des femmes visés par notre étude vivaient en union de fait non pas parce qu’ils étaient égoïstes et immoraux ou parce qu’ils rejetaient le fondement idéologique et patriarcal du mariage. L’union de fait n’était pas nécessairement une union égocentrique ou progressive. Au contraire, certaines de ces unions de fait semblaient s’apparenter beaucoup à une forme idéale de mariage, avec l’accent sur la compagnie, les intérêts communs, l’engagement envers les enfants et la mise en commun des ressources financières. Cependant, d’autres unions de fait semblaient faire ressortir certains des pires aspects du mariage hétérosexuel traditionnel, dont la violence conjugale, la division rigide du travail selon le sexe et l’insécurité financière de la mère. Seulement un quart environ des personnes interrogées ont affirmé s’opposer au mariage en tant qu’institution ou considérer le mariage sans importance devant une forme supérieure d’engagement privé. Bon nombre des femmes interrogées voulaient en fait se marier (quoiqu’avec une personne qu’elles n’avaient pas encore rencontrée). De même, certains hommes se sont mariés avec d’autres femmes avec qui ils ont établi des relations plus tard dans la vie. Nous ne pouvons donc pas simplement caractériser ces tendances de « progressives » ou « régressives » — les choix que font les gens ont des sens différents dans des contextes différents et nous devons constamment être conscients de ces complexités au lieu de simplifier et de généraliser à outrance.

(C. Smart, « Stories of Family Life : Cohabitation, Marriage and Social Change » (2000), 17 Rev. can. dr. fam. 20, p. 50)

Les choix des conjoints de fait, dans cette étude, reposaient à l’occasion en tout ou en partie sur le désir d’éviter les conséquences juridiques du mariage. Cependant, on ne pourrait affirmer que c’est le cas de tous les conjoints de fait hétérosexuels. La morale de l’histoire est que les gens qui choisissent de vivre en union libre ne le font pas tous pour se soustraire aux conséquences juridiques du mariage. Ceux qui le font, le font souvent aussi pour d’autres raisons.

151 Certains auteurs vont même plus loin et laissent entendre que l’autonomie et le choix personnels jouent très rarement un rôle dans le choix de cohabiter. Dans « Marriage and Cohabitation — Has the Time Come to Bridge the Gap? », dans Special Lectures of the Law Society of Upper Canada 1993 — Family Law : Roles, Fairness and Equality, op. cit., 369, p. 379, Holland souscrit à ce point de vue en ces termes :

[traduction] . . . souvent, on planifie peu et les parties cohabitent sans prendre le temps de réfléchir à l’avenir de leur relation. En fait, il est douteux que la plupart des couples soient conscients des différences entre le mariage et la cohabitation sur le plan des conséquences juridiques et qu’ils choisissent la cohabitation pour éviter les conséquences juridiques du mariage. Comme Macklin le fait remarquer [E. D. Macklin, « Nonmarital Heterosexual Cohabitation » (1978), 1 Marr. and Fam. Rev. 1, p. 6] :

(L)a vie commune est rarement le fruit d’une décision réfléchie [. . .] et dans une enquête auprès de couples mariés et de couples non mariés, la totalité ou presque des répondants ont affirmé que l’avenir semblait être quelque chose de flou dont on ne parle pas et auquel on ne réfléchit pas en détail.

152 Je suis d’accord avec cette interprétation. Elle reflète aussi le fait que de nombreuses unions de fait hétérosexuelles résultent rarement d’un choix, en ce sens que le choix de ne pas se marier n’est pas un choix appartenant individuellement à chaque partenaire. La capacité de se marier est entravée lorsque l’un des partenaires désire se marier et que l’autre ne le veut pas. Dans ce cas, on peut difficilement affirmer que la personne qui désire se marier — mais qui doit cohabiter afin d’acquiescer aux désirs de l’autre — choisit la cohabitation. Il en résulte une situation où l’une des parties à l’union de fait conserve son autonomie au détriment de l’autre : [traduction] « Le revers de l’autonomie de l’un, c’est souvent l’exploitation de l’autre » (ibid., p. 380). Dans ces circonstances, il est manifestement absurde d’affirmer que les deux partenaires ont choisi de se soustraire aux conséquences juridiques du mariage.

153 Dans l’arrêt Miron, précité, la Cour rejette aussi l’argument que l’union de fait résulte principalement d’un choix éclairé. Lorsqu’elle examine la question de savoir si les distinctions fondées sur l’état matrimonial sont des distinctions fondées sur des caractéristiques immuables, le juge McLachlin fait les commentaires suivants (au par. 153) :

En théorie, la personne est libre de choisir de se marier ou non. Cependant, en pratique, la réalité pourrait bien être tout autre. Il n’est pas toujours possible d’obtenir la sanction de l’union par l’État par un mariage civil. La loi, l’hésitation à se marier de l’un des partenaires, les contraintes financières, religieuses ou sociales sont autant de facteurs qui empêchent habituellement des partenaires, qui par ailleurs fonctionnent comme une unité familiale, de se marier officiellement. Bref, l’état matrimonial échappe souvent au contrôle de la personne. [Je souligne.]

Je fais les mêmes observations aux par. 95‑97, pour conclure que « c’est une piètre consolation que de se faire dire que l’on a été privé d’une protection égale en vertu de la Charte en raison du choix d’un seul des partenaires ». Depuis l’arrêt Miron, rien n’a changé pour indiquer que ces énoncés sont incorrects. Ils s’appliquent avec la même force à la contestation fondée sur la Charte en l’espèce.

154 Incidemment, la Commission de réforme du droit de la Nouvelle‑Écosse a entièrement rejeté les arguments en faveur d’une distinction entre conjoints mariés et conjoints de fait hétérosexuels fondée sur les choix faits par ces couples : voir Final Report : Reform of the Law Dealing with Matrimonial Property in Nova Scotia, op. cit., p. 22; et Matrimonial Property in Nova Scotia : Suggestions for a New Family Law Act, op. cit., p. 26‑27.

155 Pour étayer son argument fondé sur le choix, l’appelant attache beaucoup d’importance aux conclusions de l’Institute of Law Research and Reform de l’Alberta, publiées dans une enquête qui remonte à 18 ans : Survey of Adult Living Arrangements : A Technical Report (1984). La Cour d’appel de l’Alberta a examiné cette étude dans Taylor c. Rossu (1998), 161 D.L.R. (4th) 266, qui conclut que la Domestic Relations Act, R.S.A. 1980, ch. D‑37, contrevenait à la Charte en limitant aux seuls conjoints mariés l’accès aux pensions alimentaires.

156 Selon cette étude, l’union de fait dure en moyenne 2,08 années. L’Enquête sociale générale de 1995 indique que cette moyenne est passée à trois ans depuis 1984 : Dumas et Bélanger, op. cit., p. 155. Bien que les données de l’étude albertaine soient de toute évidence dépassées, ses conclusions présentent encore un intérêt historique. Par exemple, parmi les raisons expliquant le choix des conjoints de fait hétérosexuels de ne pas se marier, [traduction] « ne pas vouloir l’engagement légal du mariage » venait au quatrième rang (pour les besoins des présents commentaires, je présume que tous les répondants disposaient d’un choix, ce que j’ai rejeté précédemment). On a demandé à chaque répondant d’indiquer, sur une échelle de 1 à 5, leurs raisons de ne pas se marier. Curieusement, seulement la moitié des répondants ont mentionné l’engagement légal. Ce fait ne ressort pas de l’enquête, puisque l’ordre d’importance a été établi à partir de la moyenne des résultats, indépendamment du nombre de répondants ayant choisi cette raison. Presque deux fois plus de répondants ont mentionné [traduction] « l’amour » et « la compagnie » pour motiver leur choix de cohabiter en union de fait. La fréquence moyenne de ces réponses était beaucoup plus grande que celle de la réponse relative à l’engagement légal. Par ailleurs, aucun indice n’est fourni sur ce qu’il faut entendre par « engagement légal ». Rien ne permet de savoir si cette expression renvoie précisément à l’ensemble des droits juridiques liés au mariage (dont les obligations alimentaires, les biens, la succession ab intestat et les droits de douaire), ou s’il s’agit d’une vague allusion au caractère formel du mariage. Beaucoup parlent d’engagements juridiques en des termes vagues. Rares sont ceux qui conçoivent les engagements légaux de façon précise comme le font les avocats et les juges. Dans l’ensemble, les conclusions du sondage sont un peu faussées et incertaines. On ne peut guère les invoquer pour justifier une distinction générale sur le fondement du mariage. Même si elles démontraient que, dans l’ensemble, les conjoints de fait optaient généralement pour la cohabitation afin de se soustraire aux conséquences juridiques du mariage, ces conclusions seraient dénuées de pertinence. La MPA tient compte des réalités à la rupture de l’union, et non pas des intentions des parties à l’origine.

157 Compte tenu des observations qui précèdent, on ne peut retenir, à mon avis, l’argument que la loi ne porte pas atteinte à la dignité de la demanderesse parce qu’elle a été adoptée pour respecter son choix (et celui de tous les conjoints de fait hétérosexuels). Cet argument ne tient pas compte du fait que les droits conférés par la MPA ne s’appuient pas sur un choix ou un consensus. Qui plus est, il est erroné de dépeindre de façon uniforme les conjoints de fait quant au « choix » de la cohabitation. Pour beaucoup, le choix n’est pas une option. Parmi ceux qui ont vraiment un choix, peu structurent leur vie en se mariant ou non de façon à tirer avantage d’obligations juridiques précises ou à les éviter. La MPA n’a donc pas pour effet de promouvoir la dignité de la demanderesse. En fait, parce qu’elle ne tient pas compte de l’absence de choix chez de nombreux conjoints de fait et des réalités d’exploitation concomitantes, la MPA porte atteinte à la dignité des conjoints de fait hétérosexuels.

g) La reconnaissance actuelle accordée aux conjoints de fait hétérosexuels

158 Au Canada, les tribunaux et les législatures ont pris conscience du fait qu’il est injuste de refuser certains avantages à une catégorie de personnes en raison de leur état matrimonial lorsque la nécessité de ces avantages se fait sentir tant chez les couples mariés que les couples non mariés. Les tribunaux ont alors accordé certains avantages aux conjoints de fait hétérosexuels lorsque le législateur avait refusé de le faire. Les législatures ont elles aussi adopté une multitude de lois visant à conférer certains avantages aux couples non mariés. L’appréciation de l’injustice et les mesures qui ont été prises renforcent l’idée que le refus d’accorder des avantages en matière de biens matrimoniaux touche la dignité des conjoints de fait hétérosexuels. Les mesures prises témoignent de la reconnaissance d’une atteinte historique à la dignité de ces personnes. En tentant de remédier à cette situation injuste, on veut signaler qu’on est conscient de la situation ainsi que de la nécessité d’y mettre fin.

159 Sur le front judiciaire, il a été fait droit à une contestation de dispositions législatives en matière d’assurance excluant de certains avantages les conjoints de fait hétérosexuels : Miron, précité. En Alberta, la Cour d’appel a annulé une définition du terme [traduction] « conjoint » qui limitait le droit à pension alimentaire aux personnes légalement mariées : Rossu, précité. Dans l’affaire Woycenko Estate, Re (2002), 315 A.R. 291, 2002 ABQB 640, la cour a prononcé l’inconstitutionnalité d’une définition restreinte de [traduction] « conjoint » dans une loi albertaine sur l’aide aux personnes à charge. Enfin, il a été fait droit à une contestation fondée sur la Charte de la définition de [traduction] « conjoint » dans une ancienne loi de la Saskatchewan en matière de biens matrimoniaux : C.L.W. c. G.C.W. (1999), 182 Sask. R. 237 (B.R.).

160 Sur le front législatif, les provinces et territoires ont maintenant tous des lois qui définissent le terme « conjoint » de façon à imposer à certains conjoints de fait hétérosexuels des obligations alimentaires en faveur du conjoint et des enfants : Domestic Relations Act, R.S.A. 2000, ch. D‑14, art. 1; Family Relations Act, R.S.B.C. 1996, ch. 128, art. 1, mod. par S.B.C. 1997, ch. 20, al. 1c); Loi de 1997 sur les prestations alimentaires familiales, L.S. 1997, ch. F‑6,2, art. 2, mod. par L.S. 2001, ch. 51, par. 5(4); Loi sur l’obligation alimentaire, L.R.M. 1987, ch. F20, art. 1 et par. 4(3) et 14(1); Loi sur le droit de la famille, L.R.O. 1990, ch. F.3, par. 1(1) et art. 29, mod. par L.O. 1999, ch. 6, par. 25(1) et (2); Loi instituant l’union civile et établissant de nouvelles règles de filiation, L.Q. 2002, ch. 6, art. 27, ajoutant un régime enregistré d’union civile au Code civil du Québec, L.Q. 1991, ch. 64; Loi sur les services à la famille, L.N.‑B. 1980, ch. F‑2.2, par. 112(3), mod. par L.N.‑B. 2000, ch. 59, art. 1; Family Law Act, R.S.N. 1990, ch. F‑2, al. 35c), mod. par S.N. 2000, ch. 29, art. 1; Family Law Act, S.P.E.I. 1995, ch. 12, al. 29(1)(b); Maintenance and Custody Act, R.S.N.S. 1989, ch. 160, art. 2, mod. par S.N.S. 2000, ch. 29, art. 3; Loi sur le patrimoine familial et l’obligation alimentaire, L.R.Y. 1986, ch. 63, art. 1, mod. par L.Y. 1998, ch. 8, par. 10(1); Loi sur le droit de la famille, L.T.N.‑O. 1997, ch. 18, par. 1(1).

161 En ce qui concerne les biens matrimoniaux, plusieurs provinces et territoires ont étendu l’application de la présomption de partage égal à certains conjoints de fait hétérosexuels, notamment la Nouvelle‑Écosse; le Manitoba (Loi sur les biens des conjoints de fait et modifications connexes, L.M. 2002, ch. 48 (non en vigueur)); la Saskatchewan (The Family Property Act, L.S. 1997, ch. F‑6,3); et le Nunavut et les Territoires du Nord‑Ouest (Loi sur le droit de la famille, L.T.N‑O. 1997, ch. 18). Le Québec a adopté en 2002 une loi étendant l’application des droits et obligations du mariage à des unions civiles enregistrées. En outre, plusieurs commissions provinciales de réforme du droit ont recommandé la réforme de la législation de leur province en la matière. Par exemple, la Commission de réforme du droit de l’Ontario recommande actuellement l’élargissement de la définition du terme « conjoint » dans la loi provinciale sur les régimes matrimoniaux pour y inclure les conjoints de fait hétérosexuels : Commission de réforme du droit de l’Ontario, op. cit., p. 31.

162 L’adoption par le gouvernement fédéral de la Loi sur la modernisation de certains régimes d’avantages et d’obligations, L.C. 2000, ch. 12, a aussi pratiquement éliminé toute distinction qui existait dans les lois fédérales entre les cohabitants hétérosexuels mariés et non mariés. Il faut aussi souligner que les lois en matière de droits de la personne au Canada reconnaissent « l’état matrimonial » comme motif de discrimination. Enfin, beaucoup d’autres lois provinciales comportent une définition plus large de « conjoint » ou « spouse » qui inclut les cohabitants hétérosexuels.

163 Le législateur a fait d’énormes efforts pour s’assurer que les conjoints de fait hétérosexuels reçoivent le respect qui leur est dû dans la société. Cette reconnaissance par l’élargissement du droit aux avantages en dit long sur l’injustice que causaient auparavant les exclusions fondées sur l’état matrimonial. En reconnaissant l’injustice de priver d’avantages égaux des personnes fonctionnellement égales, les législatures viennent confirmer qu’il est injuste de maintenir des distinctions de ce type dans les droits en matière de régimes matrimoniaux. Le choix délibéré d’étendre de nombreux avantages mais sans accorder les mêmes droits en matière de régimes matrimoniaux vient exacerber le sentiment qu’on néglige les besoins des conjoints de fait hétérosexuels. On véhicule le message qu’en matière de partage des biens et de règlement ordonné des affaires à la dissolution de l’union, les conjoints de fait hétérosexuels n’ont pas les mêmes besoins que les conjoints mariés. Ce message porte tout simplement atteinte à la dignité de la demanderesse et des conjoints de fait comme elle.

h) L’insuffisance des recours actuels en equity

164 L’analyse des effets de la portée trop limitative de la MPA sur la dignité de la demanderesse ne peut être complète sans l’examen des recours dont peuvent se prévaloir les conjoints de fait hétérosexuels. J’accepte que la non‑reconnaissance de cette catégorie de personnes dans la MPA peut ne pas porter atteinte à leur dignité ou estime de soi si elles disposent d’autres moyens appropriés de faire valoir leurs droits. Il faut présumer que la législature connaît l’existence de ces autres moyens lorsqu’elle choisit de ne pas étendre la présomption de partage égal en vertu de la MPA. Elle peut estimer que les conjoints de fait hétérosexuels reçoivent déjà une protection suffisante en common law et en equity, et que toute intervention législative est inutile.

165 Depuis l’arrêt Murdoch, la Cour suprême a fait de grands pas en vue de reconnaître l’enrichissement sans cause dans des cas de dissolution d’unions de fait. La Cour est venue en aide à ces justiciables en reconnaissant, par exemple, que l’exécution de travaux domestiques pouvait équivaloir à l’octroi d’un avantage important à la première étape menant à l’enrichissement sans cause : voir Sorochan c. Sorochan, [1986] 2 R.C.S. 38. La Cour a également facilité la tâche aux parties ayant franchi la première étape (l’octroi d’un avantage), qui doivent prouver l’existence d’un appauvrissement correspondant. À la page 45 de l’arrêt Sorochan, la Cour souligne qu’il n’y a aucune difficulté à considérer comme un appauvrissement la contribution sans compensation du travail d’un conjoint, caractéristique de la plupart des unions. Pour la troisième étape, la Cour a également réduit le fardeau du demandeur en rattachant l’absence de motif juridique sous‑tendant l’enrichissement et l’appauvrissement à l’absence d’obligation, de la part du conjoint qui a contribué, de fournir les services et travaux effectués pendant la durée de l’union : Sorochan, précité, p. 46. L’arrêt Peter, précité, p. 1018, précise même que la prestation de services crée en soi une présomption qu’ils ont été fournis dans l’attente d’une contrepartie.

166 Bien que j’appuie entièrement et applaudisse les efforts de la Cour pour rendre la doctrine de l’enrichissement sans cause plus accessible aux justiciables, je suis la première à reconnaître les limites inhérentes des recours fondés sur cette source d’obligation. Tout d’abord, les principes applicables à la détermination de la réparation appropriée sont complexes et incertains. Pour qu’il y ait fiducie par interprétation, le demandeur doit établir l’existence d’un lien direct entre le bien et les services rendus : Peter, précité, p. 997. Ce concept peut aboutir à des résultats assez incertains.

167 Par exemple, il est assez difficile de quantifier l’étendue de la fiducie. Il n’est pas facile de mesurer la valeur des services ménagers, des travaux domestiques et d’autres éléments intangibles de cette nature. Cette valeur est hautement incertaine. Le demandeur devrait‑il bénéficier d’une fiducie dans une proportion de 10 p. 100, 25 p. 100, 50 p. 100 ou plus pour s’être simplement acquitté des travaux domestiques? Les conjoints de fait d’agriculteurs sont‑ils davantage susceptibles de toucher une part plus importante parce qu’ils effectuent des travaux agricoles en plus des travaux domestiques habituels? Malheureusement, la réponse comporte une large part d’incertitude. Il doit être difficile pour les avocats de conseiller leurs clients sur ce qu’ils peuvent espérer obtenir dans le cadre d’une demande de réparation fondée sur l’enrichissement sans cause. Cette incertitude rend plus difficiles les règlements négociés. Les poursuites en justice sont extrêmement coûteuses. Généralement, ce sont là des problèmes auxquels les conjoints de fait sont confrontés à une époque particulièrement difficile de leur vie. Les personnes mariées en instance de divorce bénéficient d’une simple solution : la contribution de chacun des conjoints est automatiquement reconnue avec le droit présumé à 50 p. 100 des biens. Les calculs sont facilités par l’existence d’un point de repère solide. Le calcul est loin d’être aussi simple lorsque la part est indéterminée et laissée à l’appréciation du tribunal ou des parties après de longues et coûteuses négociations. La Commission de réforme du droit de la Nouvelle‑Écosse reprend bon nombre de ces commentaires dans son rapport de 1997, dans lequel elle recommande d’étendre la présomption aux conjoints de fait hétérosexuels (p. 21).

168 La situation actuelle des conjoints de fait hétérosexuels n’est pas différente de celle des couples mariés à la fin des années 1970. Les recours inadéquats et coûteux qui ont justifié une réforme à l’égard des couples mariés sont aujourd’hui les seuls recours permis aux conjoints de fait hétérosexuels. En effet, en 1980, la Cour suprême du Canada avait déjà accordé à une épouse divorcée, au moyen d’une fiducie par interprétation, une part importante des biens de son ex‑époux : Rathwell, précité. Malgré l’existence des recours en equity par l’enrichissement sans cause et le droit des fiducies, pour les conjoints mariés séparés, le législateur a adopté la loi qui a précédé la MPA. À l’époque, la législature doit avoir compris que les réparations obtenues devant les tribunaux ne tenaient pas suffisamment compte des réalités vécues par les couples en instance de divorce. En établissant une présomption de contribution égale au mariage, la législature permettait d’éviter les difficultés liées à la preuve et à l’étendue de la contribution. Si ces réparations ne répondaient pas adéquatement aux besoins des couples mariés, il s’ensuit que les mêmes problèmes se posent aujourd’hui pour les couples hétérosexuels non mariés.

169 Une différence considérable sépare les régimes matrimoniaux des recours disponibles actuellement en vertu du droit des fiducies et de l’enrichissement sans cause. J’estime qu’il est incorrect de dire qu’il n’est pas porté atteinte à la dignité de la demanderesse quand on lui offre des réparations grandement insuffisantes par rapport au régime légal des biens. Ces réparations sont loin d’accorder aux conjoints de fait hétérosexuels un traitement égal à celui des conjoints mariés.

4. Conclusions relatives au par. 15(1) de la Charte

170 Les conjoints de fait hétérosexuels ont traditionnellement été désavantagés dans un système juridique qui n’a pas su les reconnaître parmi les types de famille légitimes. Ce désavantage préexistant s’est atténué au cours des dernières années, mais demeure exacerbé par le déni du droit à l’égalité de traitement dans la MPA. En n’incluant pas ces personnes, la MPA ne sert pas un objet d’amélioration justifiable et ne met en place aucune mesure réparatrice répondant aux véritables besoins des conjoints de fait. Pis encore, le défaut de conférer les avantages de la MPA équivaut à un défaut de conférer un avantage fondamental à un moment où le besoin se fait le plus sentir. La législature établit ainsi une distinction fondée sur un état qui n’a rien à voir avec les besoins véritables de personnes dont la relation d’interdépendance a pris fin et qui doivent, de ce fait, procéder à une nouvelle répartition des ressources économiques par l’égalisation des biens et les obligations alimentaires. Ces besoins naissent à la rupture de la relation de dépendance : le besoin n’est pas lié au mariage même, mais à l’interdépendance créée dans une relation à long terme. Bref, la MPA refuse de reconnaître les contributions apportées par les conjoints de fait à leur union. La non‑reconnaissance de leurs contributions véhicule le message que, en raison uniquement de leur état matrimonial, leurs relations sont moins dignes d’être respectées, reconnues et valorisées.

171 Les membres de ce groupe ressentent une perte de dignité dans cette non‑reconnaissance. Qui plus est, les allégations que la MPA est conçue pour donner effet aux intentions des personnes mariées et non mariées au début de leur relation sont une autre atteinte à leur dignité. Ces allégations négligent l’objet explicite de la MPA, qui est de remédier aux difficultés rattachées à la rupture de ces relations. Après tout, le droit à la présomption de contribution égale ne naît qu’à la rupture de la relation. Les intentions initiales ont donc peu d’importance. En fait, rares sont ceux qui croient de façon réaliste qu’un grand nombre d’êtres humains s’unissent dans l’amour, l’affection et la compagnie afin de produire un résultat juridique précis. La réalité est que certains ne connaissent pas leurs droits comme couples mariés ou non mariés, ou s’en font une conception entièrement fausse. Pis encore, de nombreux conjoints de fait hétérosexuels cohabitent non par choix, mais par nécessité. Pour beaucoup, les désirs de leur conjoint les privent de ce choix. Refuser à ces personnes une réparation parce que l’autre conjoint a choisi d’éviter certaines conséquences crée une situation d’exploitation, et n’a certainement pas pour effet de promouvoir la dignité des personnes qui ne pouvaient « choisir » de cohabiter.

172 La reconnaissance par les tribunaux et les législatures de la valeur de l’union de fait renforce également l’idée que la non‑reconnaissance historique de ce phénomène était injuste. Les efforts visant à remédier à une injustice confirment la présence de l’injustice. Enfin, on ne peut soutenir que la MPA résiste à un examen fondé sur le par. 15(1) parce qu’il existe d’autres recours. Ces recours sont inadéquats par rapport à ceux que la MPA confère aux époux. D’ailleurs, ils n’étaient pas satisfaisants en 1980 pour les conjoints mariés. Cela est toujours vrai pour les conjoints de fait. Je conclus que la version non modifiée de la MPA ne sert pas à promouvoir les fins du par. 15(1). La demanderesse a donc réussi à démontrer qu’il y a atteinte à sa dignité.

173 Vu mes conclusions sur les trois premières étapes, la MPA contrevient au par. 15(1) de la Charte et est donc, à première vue, inconstitutionnelle.

C. La loi est‑elle validée par l’article premier de la Charte?

174 Après avoir conclu à une violation du par. 15(1) de la Charte, il reste à déterminer si la MPA est validée par l’application de l’article premier. Je conclus que la justification sous le régime de l’article premier échoue à la première étape de l’analyse (objectif urgent et réel). Elle échoue également quant aux premiers aspects de la deuxième étape (l’analyse de la proportionnalité). Il n’existe aucun lien rationnel entre l’exclusion des conjoints de fait hétérosexuels et les objets légitimes de la MPA. Il n’est pas nécessaire d’examiner les deuxième et troisième aspects de l’analyse de la proportionnalité.

1. Principes généraux

175 On ne peut déterminer si la MPA constitue une limite raisonnable dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique qu’en se rapportant aux principes initialement formulés dans l’arrêt R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103, et interprétés depuis à d’innombrables reprises par la Cour, plus récemment dans le contexte du par. 15(1) avec les arrêts M. c. H. et Lavoie, précités.

176 Il faut se poser deux grandes questions. Tout d’abord, il faut examiner l’objectif de la loi pour décider s’il se rapporte à des préoccupations « urgentes et réelles dans une société libre et démocratique » : Oakes, précité, p. 139. Seuls ces objectifs suffisamment importants peuvent justifier une violation de la Charte. Il faut ensuite procéder à une analyse de la proportionnalité pour soupeser les intérêts de la société par rapport à ceux des personnes et des groupes. Cette analyse comporte trois volets. Premièrement, existe‑t‑il un lien rationnel entre la MPA et cet objectif? Deuxièmement, l’atteinte au droit dans la MPA reste‑t‑elle dans les limites de ce qui est raisonnablement nécessaire pour atteindre cet objectif? Enfin, il faut soupeser l’effet de la discrimination et l’avantage réalisé pour déterminer s’ils sont proportionnées. Une réponse négative à l’une de ces questions résout le litige en faveur du demandeur et contre le gouvernement.

177 La tâche à accomplir en vertu de l’article premier est « lourde ». Cet extrait tiré de l’arrêt Lavoie, précité, par. 6, la décrit le mieux :

Nous devons maintenant examiner l’article premier de la Charte et décider si l’effet discriminatoire de la loi est justifié dans une société libre et démocratique. Dans cette analyse, « il faut se rappeler que, lorsqu’un tribunal conclut à la violation du par. 15(1) et à la violation de la dignité humaine qui s’ensuit, c’est au droit à l’égalité réelle qu’il a été porté atteinte » (Corbiere, précité, le juge L’Heureux‑Dubé, par. 98 (soulignement omis)). En vérité, « rares seront les cas dans lesquels il sera raisonnable de discriminer dans une société libre et démocratique » (voir Adler c. Ontario, [1996] 3 R.C.S. 609, le juge L’Heureux‑Dubé, par. 95 (citant Andrews, le juge Wilson, p. 154)). La discrimination fondée sur la non‑citoyenneté doit faire l’objet d’un examen minutieux. Pour citer le juge La Forest dans Andrews, p. 201 :

Si nous permettons à des gens de venir s’installer au Canada, je ne vois pas pourquoi on devrait les traiter différemment des autres. L’article 15 parle de « tous ». Bien sûr, il y aura des exceptions, mais celles‑ci seront soumises à la justification rigoureuse prescrite par l’article premier.

Dans Andrews, la majorité conclut que la responsabilité de justifier une mesure discriminatoire dans ce type de cas est « lourde ».

178 En l’espèce, il incombait à l’appelant de justifier la violation de la Charte. Ce faisant, l’appelant n’a présenté aucune preuve à la Cour quant à l’intention du législateur lors de l’adoption de la MPA et de la loi qui l’a précédée. J’aurais préféré disposer d’une preuve sur ce point, mais j’examinerai néanmoins les arguments avancés par l’appelant.

2. Objectif urgent et réel

179 Dans l’arrêt Vriend, précité, par. 109, le juge Iacobucci affirme que, lorsqu’une loi est jugée contraire à la Charte en raison de sa portée trop limitative, il faut en dégager l’objet en examinant l’ensemble de la loi, les dispositions contestées et l’omission elle‑même.

180 En ce qui concerne la MPA, on peut facilement apprécier son objectif global en se référant au préambule cité plus haut. La loi semble viser dans l’ensemble le renforcement de la famille au moyen d’une nouvelle répartition nécessaire des biens à la rupture du mariage. Selon le préambule, la reconnaissance de la contribution apportée au mariage par chaque conjoint facilite cette nouvelle répartition. Dans son mémoire, l’appelant écrit au par. 89 que l’objectif de la MPA consiste en [traduction] « la protection des personnes contre les effets économiques préjudiciables découlant de la rupture du mariage ». Je souscris à cette définition de l’objectif au vu, particulièrement, du libellé explicite du préambule. Cependant, l’analyse ne serait pas complète sans un examen de la disposition définissant [traduction] « conjoint ».

181 Lorsqu’on ajoute la disposition en cause et l’omission, l’objectif de la MPA devient un peu moins évident. D’une part, on soutient que, compte tenu de la loi dans son ensemble ainsi que de la définition de « conjoint » et de ce qui en est omis, la MPA vise à promouvoir le mariage par la mise en place d’un régime simple applicable à la dissolution du mariage. En raison de l’arrêt Miron, un objectif qui consiste à promouvoir le mariage de préférence à d’autres formes fonctionnellement équivalentes de relations intimes, comme l’union de fait hétérosexuelle, n’est pas acceptable. Il s’agit d’un objectif discriminatoire. Comme le juge Dickson l’affirme dans R. c. Big M Drug Mart Ltd., [1985] 1 R.C.S. 295, p. 331 : « l’objet et l’effet d’une loi sont tous les deux importants pour déterminer sa constitutionnalité ». À l’instar de la Cour d’appel en l’espèce, je conclus que l’appelant ne peut invoquer un objectif qui fait la promotion de l’institution du mariage de préférence à la cohabitation de partenaires non mariés.

182 En ce qui concerne en particulier l’exclusion des conjoints de fait hétérosexuels, je ne vois pas quel objectif urgent et réel la sous‑tend. J’ai déjà examiné les motifs invoqués par l’appelant au soutien de cette exclusion. J’estime qu’ils sont peu convaincants. La distinction entre les deux groupes en question ne se fonde ni sur une base contractuelle, ni sur un choix. De plus, aucune différence importante ne sépare les deux types d’union quant aux conséquences découlant d’une rupture. Il ne semble donc pas exister d’objectif urgent et réel justifiant l’exclusion des conjoints de fait hétérosexuels. Dans l’ensemble, l’appelant donne une définition incomplète de l’objectif. Pour compléter ce que dit l’appelant, le véritable objectif de la MPA est [traduction] « la protection des personnes [mariées] contre les effets économiques préjudiciables découlant de la rupture du mariage [à l’exclusion de tous les conjoints de fait] ». Un tel objectif est inconstitutionnel.

183 Vu l’analyse qui précède, je conclus que l’appelant n’a pas démontré comme il lui incombait de le faire sous le régime de l’article premier, que l’objectif de la MPA et de la disposition en cause est suffisamment réel pour justifier une atteinte à un droit constitutionnel.

3. La proportionnalité

184 Quoique je n’aie pas à proprement parler besoin d’aller plus loin et d’examiner le volet proportionnalité du test de l’arrêt Oakes, la réponse aux questions dont la Cour est saisie ne serait pas complète sans quelques commentaires sur ce point. Pour l’analyse de la proportionnalité, je supposerai que la MPA vise l’un ou l’autre de deux objectifs constitutionnels. Le premier est la promotion du mariage, objectif que j’ai jugé ne pas être urgent ou réel compte tenu de son caractère discriminatoire. Le deuxième, plus large, est d’assurer que les parties bénéficient, au moment de la dissolution de toute union caractérisée par un lien d’interdépendance, du plein accès à un moyen équitable de règlement des différends par le recours à une nouvelle répartition des biens sous forme d’une péréquation des biens matrimoniaux. On a reconnu que cet objectif plus large n’était pas celui que poursuivait la MPA, vu le caractère restrictif de la définition de « conjoint ». Outre ces objectifs, j’ajouterais celui de réduire les charges d’aide sociale. La réduction du fardeau de l’aide sociale a été invoquée comme un des objectifs d’une loi visant la répartition des ressources par le jeu des obligations alimentaires ou du partage des biens : voir Commission de réforme du droit de l’Ontario, op. cit., p. 29‑31, et M. c. H., précité, par. 98.

185 À l’étape du lien rationnel, on détermine d’abord s’il existe un lien entre l’objectif et les moyens choisis pour y parvenir. En l’occurrence, les moyens comprennent la disposition et l’omission : M. c. H., précité, par. 108. En l’espèce, on ne peut distinguer la disposition de l’omission en cause, car les deux sont comprises dans la définition de « conjoint » et son exclusion implicite.

186 Prenant d’abord l’objectif le plus général possible, l’établissement d’un mécanisme équitable de résolution des litiges en matière de biens applicable à la rupture d’une relation présentant une certaine permanence et interdépendance, il est assez évident que l’exclusion de tout un groupe possédant ces caractéristiques de permanence et d’interdépendance (ainsi que les mêmes besoins à la dissolution) ne comporte aucun lien rationnel avec cet objectif. Pour ce qui est de l’objectif touchant à l’aide sociale, l’exclusion crée un risque de pauvreté pour des personnes devenues dépendantes de leur conjoint de fait, et n’ayant plus les moyens de subvenir à leurs besoins à la rupture de la relation ni aucun accès facile aux ressources que peut détenir l’ancien conjoint.

187 En adoptant l’objectif plus limité de la promotion du mariage, je m’explique mal comment l’exclusion de conjoints de fait contribue à promouvoir l’institution du mariage. Si l’existence d’une présomption de contribution égale renforce l’institution du mariage, le fait d’étendre cette présomption à un autre groupe n’y change rien. Les personnes mariées pourront toujours se prévaloir de la présomption. Elles auront toujours accès aux avantages tant vantés de la MPA peu importe qui d’autre y a droit. En d’autres termes, on ne peut dire que l’exclusion ou l’inclusion d’autres personnes de l’application de la MPA comporte un lien rationnel avec l’objectif de la promotion du mariage. Comme le juge Iacobucci qui conclut dans M. c. H. que l’exclusion des couples de même sexe du régime de l’obligation alimentaire entre conjoints instauré par la Loi sur le droit de la famille de l’Ontario ne contribue pas à la réalisation de l’objectif qui consiste à aider les femmes hétérosexuelles, je conclus que l’exclusion des conjoints de fait hétérosexuels ne bénéficie pas aux conjoints mariés. Il n’est pas satisfait au critère du lien rationnel.

4. Conclusion relativement à l’article premier

188 L’appelant n’a pas réussi à s’acquitter du fardeau qui lui incombait sous le régime de l’article premier. Aucun des objectifs examinés ne sont urgents et réels. Même s’ils l’étaient, les moyens choisis pour les réaliser ne sont pas proportionnels aux objectifs vu l’absence de lien entre l’exclusion de la MPA des conjoints de fait hétérosexuels et de l’objet de cette loi. Il n’est pas nécessaire de passer aux autres étapes de l’analyse de la proportionnalité.

VI. Conclusion

189 La définition de « conjoint » à l’al. 2g) de la Matrimonial Property Act contrevient au par. 15(1) de la Charte d’une manière qui ne peut être justifiée par l’article premier. Puisque la MPA a été modifiée et que les parties ont réglé leur différend quant au partage des biens et des actifs, je n’ai pas à examiner la question de la réparation. Je suis donc d’avis de rejeter le pourvoi avec dépens dans toutes les cours et de répondre aux questions constitutionnelles de la façon suivante :

1. L’alinéa 2g) de la Matrimonial Property Act, R.S.N.S. 1989, ch. 275, traite‑t‑il de façon discriminatoire, en contravention du par. 15(1) de la Charte, les conjoints de fait hétérosexuels?

Oui.

2. Si la réponse à la première question est « oui », ce traitement discriminatoire constitue‑t‑il, au sens de l’article premier de la Charte, une limite raisonnable, prescrite par une règle de droit, dont la justification peut se démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique?

Non.

Version française des motifs rendus par

190 Le juge Gonthier — Je souscris aux motifs du juge Bastarache. Toutefois, je tiens à ajouter quelques commentaires pour souligner l’importance, pour les personnes et pour la société, du choix de contracter mariage. Le droit à l’égalité est un droit comparatif dont la portée ne peut être saisie qu’en rapport avec un groupe de comparaison approprié. Le but d’une telle comparaison est de déterminer si la personne qui invoque le par. 15(1) de la Charte canadienne des droits et libertés est soumise à une différence de traitement suffisante pour constituer une atteinte au droit à l’égalité. Pour identifier le groupe de comparaison et les facteurs comparatifs appropriés, il faut tenir compte d’une gamme de facteurs y compris, notamment, le contexte social, politique et juridique (R. c. Turpin, [1989] 1 R.C.S. 1296, p. 1331‑1332). L’intimée Walsh prétend être victime de discrimination parce qu’elle ne bénéficie pas de la présomption de partage égal des biens matrimoniaux qui s’applique aux couples mariés. À son avis, les similitudes qui existent entre l’union de fait et le mariage sont telles que la différence de traitement porte nécessairement atteinte à sa dignité. En bref, elle soutient que tous les avantages et toutes les obligations applicables aux conjoints mariés doivent être également applicables aux conjoints de fait.

191 Les textes législatifs qui rattachent des obligations et des avantages au mariage ne sont pas discriminatoires en soi. Le législateur a le droit de définir et de favoriser certaines institutions fondamentales. L’institution du mariage repose sur le consentement des parties. Comme le fait remarquer le juge Bastarache, le mariage est de nature contractuelle. Il est donc normal que certains attributs, droits et obligations qui donnent au mariage son caractère spécifique, ne soient pas conférés aux couples non mariés. En effet, il s’agit des caractéristiques qui distinguent le mariage des autres formes de cohabitation.

I. Le mariage et la famille

192 Le mariage et la famille existent depuis bien avant qu’un législateur quelconque décide de les réglementer. Depuis des siècles, ils jouent un rôle primordial dans la société en contribuant à sa cohésion et à sa structure fondamentale (voir, de manière générale, The New Encyclopædia Britannica (15e éd. 1990), vol. 19, p. 59‑83). Selon le professeur J. Pineau, « [l]’État ne peut pas se désintéresser du mariage, car celui‑ci assure la stabilité nécessaire à la vie d’une famille : ‘Pour qu’une république soit bien ordonnée, les principales lois doivent être celles qui règlent le mariage’, disait Platon » (Mariage, séparation, divorce : L’état du droit au Québec (1976), p. 16). Le mariage et la famille favorisent le bien‑être psychologique, social et économique de tous les membres de l’unité familiale.

193 C’est au sein de la famille que les personnes peuvent exprimer leurs sentiments les plus profonds et les plus intimes. Le préambule de la Loi sur le Conseil de la famille et de l’enfance, L.R.Q., ch. C‑56.2, reconnaît la famille comme le « premier milieu de vie, d’apprentissage et de socialisation » et affirme également que « le bien‑être de la famille et des individus qui la composent est la base du bien‑être de la société » (je souligne). Le mariage, un engagement qui est conclu sur la base de son caractère permanent et irrévocable, donne une structure à la famille et lui procure la stabilité qui convient le mieux à l’éducation des enfants. En fait, les concepts de mariage et de famille sont étroitement liés. L’article 16 de la Déclaration universelle des droits de l’homme, A.G. Rés. 217 A (III), Doc. A/810 N.U., p. 71 (1948), illustre le lien qui existe entre ces institutions ainsi que le rôle primordial qu’elles jouent dans notre société :

Article 16

1. À partir de l’âge nubile, l’homme et la femme, sans aucune restriction quant à la race, la nationalité ou la religion, ont le droit de se marier et de fonder une famille. Ils ont des droits égaux au regard du mariage, durant le mariage et lors de sa dissolution.

2. Le mariage ne peut être conclu qu’avec le libre et plein consentement des futurs époux.

3. La famille est l’élément naturel et fondamental de la société et a droit à la protection de la société et de l’État. [Je souligne.]

De même, dans Moge c. Moge, [1992] 3 R.C.S. 813, p. 848, la Cour fait les remarques suivantes :

Le mariage et la famille constituent un magnifique environnement pour élever et éduquer les jeunes de notre société en leur fournissant le premier milieu de développement des capacités d’interaction sociale. Ces institutions constituent, en outre, le moyen de transmettre les valeurs que nous jugeons essentielles à notre sens de la collectivité.

194 L’importance fondamentale du mariage réside, entre autres, dans son rôle primordial dans la procréation humaine et dans sa capacité d’offrir aux enfants et aux parents un cadre favorable pour le développement des valeurs au sein de la famille. La vie familiale et l’éducation des enfants dans ce contexte sont fondamentales dans notre société. Le mariage et la vie familiale ne sont pas des inventions du législateur; le législateur ne fait que reconnaître leur importance sociale.

195 L’État moderne réglemente le mariage par de nombreuses mesures législatives et reconnaît ainsi l’importance de cette institution. Comme l’affirme le juge La Forest dans Egan c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 513, par. 21 : « le mariage est depuis des temps immémoriaux fermement enraciné dans notre tradition juridique, qui elle‑même est le reflet de traditions philosophiques et religieuses anciennes ». L’institution du mariage est façonnée par la loi et son rôle comme institution fondamentale est reconnu aux niveaux provincial et national. Reconnaissant l’importance de l’acte social qu’est le mariage, les Pères de la Confédération ont jugé bon de partager les pouvoirs en ce domaine entre les gouvernements fédéral et provinciaux. En vertu du par. 91(26) de la Loi constitutionnelle de 1867, le Parlement a compétence en matière de mariage et de divorce. Sous ce chef de compétence, il a récemment adopté la Loi sur la modernisation de certains régimes d’avantages et d’obligations, L.C. 2000, ch. 12. L’article 1.1 de cette loi mentionne que les modifications qu’elle apporte « ne changent pas le sens du terme “mariage”, soit l’union légitime d’un homme et d’une femme à l’exclusion de toute autre personne ». Pour le Québec, l’art. 5 de la Loi d’harmonisation no 1 du droit fédéral avec le droit civil, L.C. 2001, ch. 4, sert à définir l’institution du mariage et prévoit que « [l]e mariage requiert le consentement libre et éclairé d’un homme et d’une femme à se prendre mutuellement pour époux » (je souligne).

196 Le paragraphe 92(12) de la Loi constitutionnelle de 1867 précise que la compétence en matière de « célébration du mariage dans la province » appartient aux provinces. Donc, par exemple, l’art. 365 du Code civil du Québec, L.Q. 1991, ch. 64, prévoit que « [l]e mariage doit être contracté publiquement devant un célébrant compétent et en présence de deux témoins » (je souligne). De plus, les définitions du mariage en common law appuient l’opinion selon laquelle il s’agit de l’union volontaire et légitime d’un homme et d’une femme à l’exclusion de toute autre personne (voir : Hyde c. Hyde (1866), L.R. 1 P. & D. 130, lord Penzance; Layland c. Ontario (Minister of Consumer & Commercial Relations) (1993), 14 O.R. (3d) 658 (C. div.)). La Constitution habilite clairement la législature à fixer, lorsqu’elle formule une politique sociale, les droits et les obligations des couples mariés et à décider si elle conférera une partie ou l’ensemble de ces droits et obligations aux couples non mariés.

197 En Nouvelle‑Écosse, dans le préambule de la Matrimonial Property Act, S.N.S. 1980, ch. 9, la législature a exprimé son intention de favoriser la famille par l’entremise du mariage :

[traduction] ATTENDU QU’il est souhaitable d’encourager et de renforcer le rôle de la famille dans la société;

ET QUE pour cette fin, il est nécessaire de reconnaître la contribution apportée au mariage par chaque conjoint;

ET QU’à l’appui d’une telle reconnaissance il est nécessaire de prévoir dans la loi le règlement ordonné et équitable des affaires des conjoints à la rupture d’une relation de mariage;

ET QU’il est nécessaire de prévoir les obligations mutuelles dans les rapports de la famille y compris la responsabilité des parents à l’égard de leurs enfants;

ET QU’il est souhaitable de reconnaître que les conjoints sont solidairement responsables du bien‑être de leurs enfants, de la gestion du foyer conjugal et des ressources financières, et que les contributions des conjoints, qu’elles soient financières ou autres, donnent à chacun d’eux une part égale des biens du mariage. [Je souligne.]

198 Cette loi traite des biens matrimoniaux acquis durant le mariage par la prise en compte de l’incidence de la rupture du mariage sur les biens des époux. Elle offre aux couples mariés un cadre juridique qui permet de régler la question du partage des biens matrimoniaux. La législature de la Nouvelle‑Écosse a choisi de ne pas étendre l’application de la Matrimonial Property Act aux couples non mariés. Bien que le libellé de la loi traduise d’une façon très claire l’intention de la législature, je cite néanmoins les remarques suivantes du rapport final de la commission qui, en Nouvelle‑Écosse, a étudié la question du partage des biens matrimoniaux :

[traduction] La Matrimonial Property Act a été adoptée en Nouvelle‑Écosse en 1980 dans le cadre d’un mouvement de réforme globale du droit dans l’ensemble des provinces de common law en vue de répondre aux insuffisances du droit existant concernant le partage des biens à la rupture du mariage. [Je souligne.]

(Law Reform Commission of Nova Scotia, Final Report : Reform of the Law Dealing with Matrimonial Property in Nova Scotia (1997), p. 5)

II. La nature contractuelle du mariage

199 Le statut de personne mariée ne peut être acquis que par l’expression d’un choix clair, libre et personnel, sans lequel le mariage peut être frappé de nullité. Comme je l’affirme dans Miron c. Trudel, [1995] 2 R.C.S. 418, par. 46 :

La décision de se marier emporte acceptation des diverses conséquences juridiques propres à l’institution du mariage, y compris l’obligation réciproque de soutien ainsi que les aliments et l’éducation des enfants issus du mariage. À mon avis, la liberté de choix et la nature contractuelle du mariage sont essentiels pour comprendre pourquoi les distinctions fondées sur l’état matrimonial ne sont pas nécessairement discriminatoires : lorsque des personnes choisissent de ne pas se marier, l’État écarterait ce choix s’il leur imposait les mêmes fardeaux et avantages qu’aux personnes mariées. Les auteurs Michael D. A. Freeman et Christina M. Lyon, dans l’ouvrage intitulé Cohabitation without Marriage (1983), à la p. 191, soulignent la chose :

[traduction] . . . le mariage est une institution volontaire dans laquelle les parties expriment le désir de s’engager l’une envers l’autre pour la vie. Il importe peu qu’elles soient pleinement conscientes de toutes les répercussions juridiques de cet engagement; celui‑ci est néanmoins pris et il donne invariablement naissance à des droits et des obligations. Les couples qui cohabitent ne prennent pas le même engagement, et cette cohabitation ne devrait pas donner lieu à des droits et obligations qui s’apparentent au mariage. Imposer à un couple en cohabitation les devoirs et privilèges propres au mariage risque de constituer une négation de liberté fondamentale.

200 Le mariage est une institution à laquelle les conjoints adhèrent par l’expression d’un choix officiel et public. C’est la nature contractuelle du mariage qui permet de faire une distinction entre les couples mariés et les conjoints de fait qui, eux, n’ont pas exprimé le désir d’être liés par les obligations du mariage. Cela ne revient pas à nier que de nombreux couples non mariés vivent des relations semblables à celles vécues par les couples mariés, c’est‑à‑dire des relations caractérisées par l’amour et la durabilité. De toute évidence, si le mariage peut offrir un environnement favorable au bien‑être de la famille, il n’est pas la seule manière d’atteindre cet objectif. Comme le dit ma collègue le juge L’Heureux‑Dubé dans ses motifs, de plus en plus de couples au Canada choisissent de ne pas se marier et les législatures ont fait face à cette réalité en adoptant de nombreux textes législatifs qui visent à favoriser les valeurs traditionnellement associées au mariage, tout en imposant aussi des obligations et en conférant des avantages aux couples non mariés. Toutefois, le fait que des couples non mariés vivent des relations semblables à celles de couples mariés n’affecte en rien l’importante caractéristique distinctive de l’institution du mariage, l’engagement contractuel permanent. Le mariage a un caractère solennel et permanent et les conjoints qui ont conclu un tel engagement contractuel sont en forte majorité au Canada. Comme l’explique le professeur Z. Wu, la relation matrimoniale est la forme de relation la plus stable. Près de 90 p. 100 des premiers mariages durent au moins 10 ans alors que seulement 12 p. 100 des unions de fait durent aussi longtemps : Cohabitation : An Alternative Form of Family Living (2000), p. 108. Selon le professeur Wu (à la p. 108) :

[traduction] Il ne fait aucun doute que les unions de fait sont plus fragiles et moins stables que les mariages. En fait, plus de la moitié de l’ensemble des unions de fait durent moins de trois ans.

201 C’est par choix que les couples mariés s’assujettissent aux obligations du mariage. Lorsque les époux entreprennent un tel projet de vie, ils s’engagent à respecter les conséquences et les obligations qui découlent de leur choix. Le choix de s’assujettir à ces obligations et de s’engager pour la vie sous‑tend et rend légitime le système d’avantages et d’obligations liés au mariage en général et, en particulier, ceux qui sont liés aux biens matrimoniaux. Accepter la prétention de l’intimée Walsh — c’est‑à‑dire étendre la présomption de partage égal des biens matrimoniaux aux unions de fait — serait une intrusion dans des choix de vie très personnels et très intimes par l’imposition d’un système d’obligations à des personnes qui n’y ont jamais consenti. En réalité, présumer que des conjoints de fait désirent être tenus aux mêmes obligations que des conjoints mariés va à l’encontre du choix qu’ils ont fait de vivre dans une union de fait exempte des obligations du mariage.

202 Le caractère permanent du mariage n’est en rien altéré par le fait qu’une partie puisse y mettre fin lorsque les conditions énoncées dans la Loi sur le divorce sont remplies. Bien que les jeunes couples mariés espèrent un amour et une unité familiale qui dureront toute la vie, les circonstances peuvent évidemment transformer leur rêve en cauchemar. Envisageant cette éventualité, le Parlement a prévu un moyen par lequel les parties peuvent mettre fin au mariage. Toutefois, le par. 8(2) de la Loi sur le divorce, L.R.C. 1985, ch. 3 (2e suppl.), énumère les conditions à remplir pour obtenir un divorce :

8. . . .

(2) L’échec du mariage n’est établi que dans les cas suivants :

a) les époux ont vécu séparément pendant au moins un an avant le prononcé de la décision sur l’action en divorce et vivaient séparément à la date d’introduction de l’instance;

b) depuis la célébration du mariage, l’époux contre qui le divorce est demandé a :

(i) soit commis l’adultère

(ii) soit traité l’autre époux avec une cruauté physique ou mentale qui rend intolérable le maintien de la cohabitation.

Même si l’esprit de la Loi sur le divorce a évolué ces dernières années d’un système sanctionnant les époux fautifs à un système reconnaissant l’échec du mariage, le divorce demeure néanmoins une mesure bien délimitée qui ne s’applique que lorsque des conditions précises sont remplies. Le mariage est encore, en principe, un engagement pour la vie. La Loi sur le divorce sert tout simplement à remédier à l’échec du mariage.

203 Il est vrai que dans M. c. H., [1999] 2 R.C.S. 3, par. 177, je reconnais « qu’il est de plus en plus admis sur le plan politique que les couples de sexe différent qui cohabitent devraient être assujettis au régime de l’obligation alimentaire entre conjoints applicable aux couples mariés, parce qu’ils remplissent maintenant un rôle social similaire ». Toutefois, je désire souligner la différence fondamentale qui existe entre l’obligation alimentaire, qui est en fonction des besoins du demandeur, et le partage des biens matrimoniaux. Alors que l’obligation alimentaire est évaluée en fonction des besoins et du degré de dépendance, le partage des biens matrimoniaux répartit les actifs acquis durant le mariage sans égard aux besoins. Le paragraphe 33(9) de la Loi sur le droit de la famille, L.R.O. 1990, ch. F.3, illustre cette distinction. Ce paragraphe, qui a son équivalent à l’art. 4 de la Maintenance and Custody Act, R.S.N.S. 1989, ch. 160, énumère notamment les facteurs pertinents dans la détermination du montant de la pension :

33. . . .

(9) Dans le calcul du montant et de la durée des aliments éventuellement dus en fonction des besoins à fournir à un conjoint, à un partenaire de même sexe ou au père ou à la mère, le tribunal tient compte de la situation globale des parties, notamment des points suivants :

a) les ressources et l’actif actuels de la personne à charge et de l’intimé;

b) les ressources et l’actif dont disposeront vraisemblablement la personne à charge et l’intimé dans l’avenir;

c) la capacité de la personne à charge de subvenir à ses propres besoins;

d) la capacité de l’intimé de fournir des aliments;

e) l’âge et la santé physique et mentale de la personne à charge et de l’intimé;

f) les besoins de la personne à charge, compte tenu du niveau de vie habituel lorsque les parties résidaient ensemble;

g) les mesures à la disposition de la personne à charge pour qu’elle devienne capable de subvenir à ses propres besoins, et le temps et l’argent nécessaires à la prise de ces mesures;

h) toute autre obligation légale pour l’intimé ou la personne à charge de fournir des aliments à une autre personne;

i) l’opportunité que la personne à charge ou l’intimé reste à la maison pour prendre soin d’un enfant;

j) l’apport de la personne à charge à la réalisation du potentiel professionnel de l’intimé;

Cette disposition montre qu’une demande de pension alimentaire est toujours fondée sur les besoins particuliers du demandeur et de l’intimé et sur leur capacité à subvenir à leurs propres besoins et à ceux de l’autre.

204 Le partage des biens matrimoniaux et la pension alimentaire visent des objectifs différents. L’un vise à partager des biens selon un régime matrimonial choisi par les parties, soit directement par contrat, soit indirectement par le fait du mariage, alors que l’autre vise à atteindre un objectif social : répondre aux besoins des époux et de leurs enfants. La Cour reconnaît aussi dans M. c. H., précité, par. 93, qu’un des objectifs de la pension alimentaire est d’alléger le fardeau financier de l’État en faisant peser l’obligation de soutien aux personnes indigentes sur les époux qui sont capables de subvenir à leurs besoins. L’obligation alimentaire répond aux préoccupations sociales relatives aux situations de dépendance qui peuvent exister dans les unions de fait. Toutefois, cette obligation, à la différence du partage des biens matrimoniaux, n’est pas de nature contractuelle. Des principes entièrement différents sous‑tendent les deux régimes. Invoquer le par. 15(1) de la Charte pour obtenir des biens matrimoniaux, sans égard aux besoins, pourrait évoquer sous une forme déguisée le spectre de l’expropriation, même si, dans des circonstances particulières, les règles de l’equity peuvent parfois le justifier.

205 Les différences fondamentales entre conjoints de fait et les couples mariés font qu’ils ne constituent pas des groupes de comparaison appropriés sur ce point. Comme le dit le juge Binnie dans Granovsky c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [2000] 1 R.C.S. 703, 2000 CSC 28, par. 46 : « bien que l’auteur d’une plainte fondée sur l’art. 15 jouisse d’une latitude considérable pour identifier le groupe de comparaison approprié, “il se peut que la qualification de la comparaison par le demandeur ne soit pas suffisante. La différence de traitement peut ne pas s’effectuer entre les groupes cernés par le demandeur, mais plutôt entre d’autres groupes” (Law [c. Canada (Ministre de l’Emploi et de l’Immigration), [1999] 1 R.C.S. 497], par. 58) ». La situation des couples qui ont choisi de s’engager pour la vie dans le mariage n’est pas comparable à celle des couples non mariés lorsque l’on considère la nature de leurs relations respectives. Dans le cas des couples mariés, nous sommes en présence d’un engagement permanent et réciproque à l’égard duquel la législature a établi, entre autres choses, une présomption de partage égal des biens matrimoniaux, alors qu’en l’absence de mariage, cette caractéristique fondamentale n’existe pas. La Charte n’exige pas que la législature traite les deux groupes de la même manière.

206 Pour ces motifs et pour ceux exposés par le juge Bastarache, je suis d’avis de répondre aux questions constitutionnelles de la façon qu’il propose et d’accueillir le pourvoi.

Pourvoi accueilli, le juge L’Heureux‑Dubé est dissidente.

Procureur de l’appelant : Le ministère de la Justice de la Nouvelle‑Écosse, Halifax.

Procureur de l’intimée Susan Walsh : La Nova Scotia Legal Aid, New Glasgow.

Procureur de l’intervenant le procureur général du Canada : Le sous‑procureur général du Canada, Ottawa.

Procureur de l’intervenant le procureur général de l’Ontario : Le ministère du Procureur général, Toronto.

Procureur de l’intervenant le procureur général du Québec : Le ministère de la Justice, Ste‑Foy.

Procureur de l’intervenant le procureur général de la Colombie‑Britannique : Le ministère du Procureur général, Victoria.

Procureur de l’intervenant le procureur général de l’Alberta : Justice Alberta, Edmonton.