R. c. Johnson, [2003] 2 R.C.S. 357, 2003 CSC 46
Sa Majesté la Reine Appelante
c.
Jerimiah Josia Johnson Intimé
et
Procureur général du Canada, procureur général de l’Ontario
et procureur général de l’Alberta Intervenants
Répertorié : R. c. Johnson
Référence neutre : 2003 CSC 46.
No du greffe : 28945.
2003 : 16 janvier; 2003 : 26 septembre.
Présents : La juge en chef McLachlin et les juges Gonthier, Iacobucci, Major, Bastarache, Binnie, Arbour, LeBel et Deschamps.
en appel de la cour d’appel de la colombie‑britannique
POURVOI contre un arrêt de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique (2001), 158 C.C.C. (3d) 155, 159 B.C.A.C. 255, 259 W.A.C. 255, [2001] B.C.J. No. 2021 (QL), 2001 BCCA 456, qui a infirmé un jugement de la Cour suprême de la Colombie‑Britannique, [1998] B.C.J. No. 3216 (QL). Pourvoi rejeté.
William F. Ehrcke, c.r., et Beverly MacLean, pour l’appelante.
Gil D. McKinnon, c.r., et James I. S. Sutherland, pour l’intimé.
Robert J. Frater et David Schermbrucker, pour l’intervenant le procureur général du Canada.
Ian W. Bulmer, pour l’intervenant le procureur général de l’Ontario.
Goran Tomljanovic, pour l’intervenant le procureur général de l’Alberta.
Version française du jugement de la Cour rendu par
1 Les juges Iacobucci et Arbour — À l’issue d’une audience commune, notre Cour statue simultanément en l’espèce et dans R. c. Edgar, [2003] 2 R.C.S. 388, 2003 CSC 47, R. c. Smith, [2003] 2 R.C.S. 392, 2003 CSC 48, R. c. Mitchell, [2003] 2 R.C.S. 396, 2003 CSC 49, et R. c. Kelly, [2003] 2 R.C.S. 400, 2003 CSC 50. Chacune de ces affaires porte sur un appel de la décision du juge chargé de la détermination de la peine de déclarer que le délinquant est un délinquant dangereux et de le condamner à une peine de détention d’une durée indéterminée. Pour statuer sur ces appels, la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a procédé à un examen approfondi des dispositions sur les délinquants dangereux à la lumière des modifications apportées à la partie XXIV du Code criminel, L.R.C. 1985, ch. C‑46, qui renferme ces dispositions.
2 Entrées en vigueur le 1er août 1997, les modifications ont notamment eu pour effet de rendre un délinquant dangereux inadmissible à la libération conditionnelle avant l’expiration d’un délai de sept ans, comparativement à trois ans auparavant. En outre, une nouvelle catégorie, celle des délinquants à contrôler, a été intégrée à la partie XXIV du Code criminel. Même si le Canada était doté depuis 1947 de dispositions prévoyant sous une forme ou une autre l’incarcération pour une période indéterminée des délinquants présentant un risque élevé de récidive, les modifications de 1997 comportaient un élément nouveau : la surveillance au sein de la collectivité, pendant une période limitée après l’expiration d’une peine d’une durée déterminée, de certains délinquants présentant un risque de récidive. Notre Cour est appelée à se pencher pour la première fois sur l’interaction entre les dispositions applicables aux délinquants dangereux et celles applicables aux délinquants à contrôler, les unes et les autres régissant la détermination de la peine des délinquants qui continuent de poser une menace pour la société.
3 Le présent pourvoi soulève deux questions fondamentales. La première est de savoir si, dans le régime actuel, lorsqu’il est saisi d’une demande de déclaration portant que le délinquant est un délinquant dangereux, le juge qui détermine la peine doit tenir compte de la possibilité que le délinquant soit déclaré délinquant à contrôler. La deuxième est de savoir si les dispositions actuelles, en particulier celles relatives aux délinquants à contrôler, qui n’existaient pas avant les modifications de 1997, s’appliquent lorsque l’infraction sous‑jacente a été perpétrée avant leur adoption.
I. Historique législatif
4 Avant la réforme de 1997, le ministère public pouvait demander qu’un délinquant soit déclaré un délinquant dangereux en application de l’art. 753 du Code criminel. Il n’existait pas de dispositions sur les délinquants à contrôler. L’article 753 énumérait les éléments dont le tribunal devait être convaincu pour qu’un délinquant puisse être déclaré délinquant dangereux. Lorsque ces conditions étaient remplies, le juge chargé de la détermination de la peine pouvait déclarer que le délinquant était un délinquant dangereux et le condamner à une peine de détention dans un pénitencier pour une période indéterminée :
753. Sur demande faite, en vertu de la présente partie, postérieurement à la déclaration de culpabilité mais avant le prononcé de la sentence, le tribunal, convaincu que, selon le cas :
a) l’infraction commise constitue un sévice grave à la personne, aux termes de l’alinéa a) de la définition de cette expression à l’article 752, et que le délinquant qui l’a commise constitue un danger pour la vie, la sécurité ou le bien‑être physique ou mental de qui que ce soit, en vertu de preuves établissant, selon le cas :
(i) que, par la répétition de ses actes, notamment celui qui est à l’origine de l’infraction dont il est déclaré coupable, le délinquant démontre qu’il est incapable de contrôler ses actes et permet de croire qu’il causera vraisemblablement la mort de quelque autre personne ou causera des sévices ou des dommages psychologiques graves à d’autres personnes,
(ii) que, par la répétition continuelle de ses actes d’agression, notamment celui qui est à l’origine de l’infraction dont il est déclaré coupable, le délinquant démontre une indifférence marquée quant aux conséquences raisonnablement prévisibles que ses actes peuvent avoir sur autrui,
(iii) un comportement, chez ce délinquant, associé à la perpétration de l’infraction dont il vient d’être déclaré coupable, d’une nature si brutale que l’on ne peut s’empêcher de conclure qu’il y a peu de chance pour qu’à l’avenir ce comportement soit inhibé par les normes ordinaires de restriction du comportement;
b) l’infraction commise constitue un sévice grave à la personne, aux termes de l’alinéa b) de la définition de cette expression à l’article 752, et que la conduite antérieure du délinquant dans le domaine sexuel, y compris lors de la perpétration de l’infraction dont il a été déclaré coupable, démontre son incapacité à contrôler ses impulsions sexuelles et laisse prévoir que vraisemblablement il causera à l’avenir de ce fait des sévices ou autres maux à d’autres personnes,
peut déclarer qu’il s’agit là d’un délinquant dangereux et lui imposer, au lieu de toute autre peine qui pourrait être imposée pour l’infraction dont il vient d’être déclaré coupable, une peine de détention dans un pénitencier pour une période indéterminée.
Si le délinquant était déclaré dangereux et condamné à une peine de détention d’une durée indéterminée, le par. 761(1) exigeait qu’une audience en vue d’une éventuelle libération conditionnelle ait lieu trois ans à compter du jour où il était mis sous garde.
5 Les dispositions relatives aux délinquants dangereux ont été modifiées en 1997. Les éléments dont le tribunal doit être convaincu pour qu’un délinquant soit déclaré délinquant dangereux sont demeurés les mêmes :
753. (1) Sur demande faite, en vertu de la présente partie, postérieurement au dépôt du rapport d’évaluation visé au paragraphe 752.1(2), le tribunal peut déclarer qu’un délinquant est un délinquant dangereux, s’il est convaincu que, selon le cas :
a) l’infraction commise constitue des sévices graves à la personne, aux termes de l’alinéa a) de la définition de cette expression à l’article 752, et que le délinquant qui l’a commise constitue un danger pour la vie, la sécurité ou le bien‑être physique ou mental de qui que ce soit, en vertu de preuves établissant, selon le cas :
(i) que, par la répétition de ses actes, notamment celui qui est à l’origine de l’infraction dont il a été déclaré coupable, le délinquant démontre qu’il est incapable de contrôler ses actes et permet de croire qu’il causera vraisemblablement la mort de quelque autre personne ou causera des sévices ou des dommages psychologiques graves à d’autres personnes,
(ii) que, par la répétition continuelle de ses actes d’agression, notamment celui qui est à l’origine de l’infraction dont il a été déclaré coupable, le délinquant démontre une indifférence marquée quant aux conséquences raisonnablement prévisibles que ses actes peuvent avoir sur autrui,
(iii) un comportement, chez ce délinquant, associé à la perpétration de l’infraction dont il a été déclaré coupable, d’une nature si brutale que l’on ne peut s’empêcher de conclure qu’il y a peu de chance pour qu’à l’avenir ce comportement soit inhibé par les normes ordinaires de restriction du comportement;
b) l’infraction commise constitue des sévices graves à la personne, aux termes de l’alinéa b) de la définition de cette expression à l’article 752, et que la conduite antérieure du délinquant dans le domaine sexuel, y compris lors de la perpétration de l’infraction dont il a été déclaré coupable, démontre son incapacité à contrôler ses impulsions sexuelles et laisse prévoir que vraisemblablement il causera à l’avenir de ce fait des sévices ou autres maux à d’autres personnes.
Le paragraphe 753(4) dispose que s’il déclare que le délinquant est un délinquant dangereux, le tribunal lui impose une peine de détention dans un pénitencier pour une période indéterminée. Suivant le par. 761(1), le premier examen de l’opportunité d’une libération conditionnelle ne doit avoir lieu qu’à l’expiration d’un délai de sept ans à compter du jour où le délinquant a été mis sous garde.
6 La modification la plus importante, du moins pour les besoins du présent pourvoi, est l’ajout des dispositions sur les délinquants à contrôler. Les éléments dont le tribunal doit être convaincu pour déclarer qu’un délinquant est un délinquant à contrôler sont énumérés aux par. 753.1(1) et (2) :
753.1 (1) Sur demande faite, en vertu de la présente partie, postérieurement au dépôt du rapport d’évaluation visé au paragraphe 752.1(2), le tribunal peut déclarer que le délinquant est un délinquant à contrôler, s’il est convaincu que les conditions suivantes sont réunies :
a) il y a lieu d’imposer au délinquant une peine minimale d’emprisonnement de deux ans pour l’infraction dont il a été déclaré coupable;
b) celui‑ci présente un risque élevé de récidive;
c) il existe une possibilité réelle que ce risque puisse être maîtrisé au sein de la collectivité.
(2) Le tribunal est convaincu que le délinquant présente un risque élevé de récidive si :
a) d’une part, celui‑ci a été déclaré coupable d’une infraction visée aux articles 151 (contacts sexuels), 152 (incitation à des contacts sexuels) ou 153 (exploitation sexuelle), au paragraphe 173(2) (exhibitionnisme) ou aux articles 271 (agression sexuelle), 272 (agression sexuelle armée) ou 273 (agression sexuelle grave), ou a commis un acte grave de nature sexuelle lors de la perpétration d’une autre infraction dont il a été déclaré coupable;
b) d’autre part :
(i) soit le délinquant a accompli des actes répétitifs, notamment celui qui est à l’origine de l’infraction dont il a été déclaré coupable, qui permettent de croire qu’il causera vraisemblablement la mort de quelque autre personne ou causera des sévices ou des dommages psychologiques graves à d’autres personnes,
(ii) soit sa conduite antérieure dans le domaine sexuel, y compris lors de la perpétration de l’infraction dont il a été déclaré coupable, laisse prévoir que vraisemblablement il causera à l’avenir de ce fait des sévices ou autres maux à d’autres personnes.
Le paragraphe 753.1(3) prévoit que s’il déclare que le délinquant est un délinquant à contrôler, le tribunal « lui impose une peine minimale d’emprisonnement de deux ans pour l’infraction dont il a été déclaré coupable, et ordonne qu’il soit soumis, pour une période maximale de dix ans, à une surveillance au sein de la collectivité en conformité avec l’article 753.2 et la Loi sur le système correctionnel et la mise en liberté sous condition », L.C. 1992, ch. 20 (modifiée par L.C. 1997, ch. 17).
II. Jugements dont appel
7 À l’audience de détermination de la peine, le juge Tysoe, de la Cour suprême de la Colombie‑Britannique, ne s’est pas penché sur l’applicabilité des dispositions relatives aux délinquants à contrôler parce que l’infraction dont M. Johnson avait été déclaré coupable avait été perpétrée avant la réforme de 1997. Il a conclu que M. Johnson était un délinquant dangereux au sens de l’al. 753(1)b) du Code criminel et l’a condamné à une peine de détention dans un pénitencier pour une période indéterminée : [1998] B.C.J. No. 3216 (QL).
8 La juge Ryan, qui a rédigé l’opinion majoritaire de la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique ((2001), 158 C.C.C. (3d) 155, 2001 BCCA 456), a estimé que la décision aurait dû se fonder sur les dispositions actuelles. L’alinéa 11i) de la Charte canadienne des droits et libertés dispose que tout inculpé a le droit « de bénéficier de la peine la moins sévère, lorsque la peine qui sanctionne l’infraction dont il est déclaré coupable est modifiée entre le moment de la perpétration de l’infraction et celui de la sentence ». Elle est arrivée à la conclusion que, dans le régime actuel, les dispositions applicables aux délinquants à contrôler réduisaient la portée des dispositions sur les délinquants dangereux en permettant au tribunal de condamner à une peine moins sévère un délinquant qui, auparavant, aurait été déclaré dangereux. Elle a donc conclu que M. Johnson aurait dû se voir infliger une peine dans le cadre du régime actuel et que l’opportunité d’appliquer les dispositions relatives aux délinquants à contrôler aurait dû alors être examinée.
9 Pour arriver à cette conclusion, la juge Ryan a examiné les dispositions sur les délinquants dangereux antérieures aux modifications. Selon elle, l’exigence que le type de comportement soit essentiellement ou pathologiquement irréductible sous‑tend, d’une manière ou d’une autre, chacune des conditions prévues à l’art. 753. Lorsque le type de comportement est essentiellement ou pathologiquement irréductible, le juge qui détermine la peine doit déclarer que le délinquant est un délinquant dangereux. Il conserve cependant le pouvoir discrétionnaire de condamner un délinquant dangereux à une peine de détention d’une durée déterminée, mais seulement si, à l’intérieur des paramètres d’une telle peine, il est probable qu’un traitement permette de corriger le comportement du délinquant.
10 La juge Ryan a ensuite conclu que, dans le régime actuel, le tribunal n’a pas le pouvoir discrétionnaire d’imposer à un délinquant dangereux une peine de détention d’une durée déterminée. Toutefois, il doit tenir compte des perspectives de traitement et de guérison pour décider si le type de comportement du délinquant est suffisamment irréductible pour que soient remplies les conditions énoncées aux al. 753(1)a) et b). En présence d’une possibilité réelle qu’un traitement se révèle efficace pendant une peine de détention d’une durée déterminée ou que le délinquant puisse être maîtrisé par l’application des dispositions relatives aux délinquants à contrôler, le juge qui détermine la peine ne peut conclure à juste titre que le délinquant est un délinquant dangereux. De l’avis de la juge Ryan, dans le régime actuel, la principale différence entre les dispositions applicables aux délinquants à contrôler et celles applicables aux délinquants dangereux tient à ce que les premières n’exigent pas que le type de comportement du délinquant soit essentiellement ou pathologiquement irréductible. Le tribunal peut désormais déclarer que le délinquant dont le comportement n’est pas pathologiquement irréductible est un délinquant à contrôler plutôt qu’un délinquant dangereux.
11 La juge Saunders a exprimé sa dissidence parce qu’elle ne pouvait affirmer avec certitude, au début de l’audience, que s’il avait appliqué les dispositions actuelles au lieu des dispositions antérieures, le tribunal aurait infligé une peine moins sévère. Selon elle, il est possible qu’un délinquant qui aurait été déclaré dangereux et condamné à une peine de détention d’une durée déterminée en application de l’ancien régime ait été déclaré délinquant à contrôler et condamné à une peine de détention d’une durée déterminée, suivie d’une période de probation, dans le cadre du régime actuel, ou qu’un délinquant qui n’aurait pas été déclaré délinquant dangereux avant 1997 ait été déclaré délinquant à contrôler en application des dispositions actuelles. Lorsque l’infraction sous‑jacente a été perpétrée avant les modifications de 1997, le délinquant doit se voir infliger une peine sous le régime des dispositions antérieures.
III. Questions en litige
12 Le présent pourvoi soulève deux questions principales : (i) dans le cadre du régime actuel, le juge chargé de la détermination de la peine doit‑il tenir compte des dispositions applicables aux délinquants à contrôler avant de déclarer qu’un délinquant est un délinquant dangereux et de le condamner à une peine de détention d’une durée indéterminée et (ii) doit‑il tenir compte de ces dispositions lorsque l’infraction sous‑jacente a été perpétrée avant leur adoption? Dans l’éventualité où l’omission de prendre ces dispositions en compte constituerait une erreur de droit, une troisième question doit être tranchée : les pourvois doivent‑ils être accueillis au motif que l’erreur de droit n’a donné lieu à aucun tort important ni à aucune erreur judiciaire grave?
IV. Analyse
13 L’alinéa 11i) de la Charte dispose que tout inculpé a le droit « de bénéficier de la peine la moins sévère, lorsque la peine qui sanctionne l’infraction dont il est déclaré coupable est modifiée entre le moment de la perpétration de l’infraction et celui de la sentence ». La question qui se pose en l’espèce consiste à savoir si les nouvelles dispositions accordent à l’intimé le droit de voir sa sentence régie rétroactivement par les dispositions telles qu’elles ont été modifiées en 1997. Pour répondre à cette question, il faut interpréter aussi bien les anciennes dispositions que les nouvelles afin de déterminer lesquelles offrent la perspective d’une peine moins sévère à tout accusé qui, comme l’intimé, est condamné sous leur régime.
A. Demande de déclaration portant qu’un délinquant est un délinquant dangereux présentée en application des dispositions actuelles
14 Le ministère public fait valoir que le délinquant qui remplit les conditions énoncées aux al. 753(1)a) ou b) doit être déclaré délinquant dangereux et se voir infliger une peine de détention d’une durée indéterminée, sans égard au fait qu’il puisse également remplir les conditions applicables à la désignation d’un délinquant à contrôler. Cet argument comporte deux volets. Premièrement, suivant le par. 753(1), le tribunal n’a pas le pouvoir discrétionnaire de refuser de déclarer qu’un délinquant est un délinquant dangereux lorsque sont réunies les conditions légales pour le faire. Deuxièmement, suivant l’al. 753(5)a) du Code criminel, le tribunal saisi d’une demande de déclaration portant que le délinquant est un délinquant dangereux ne peut envisager l’application des dispositions relatives aux délinquants à contrôler qu’après avoir statué que le délinquant n’est pas un délinquant dangereux. Nous examinerons successivement chacun de ces volets.
(1) Le pouvoir discrétionnaire du juge qui détermine la peine
15 Le paragraphe 753(1) dispose que « [s]ur demande faite, en vertu de la présente partie, postérieurement au dépôt du rapport d’évaluation visé au paragraphe 752.1(2), le tribunal peut déclarer qu’un délinquant est un délinquant dangereux » s’il est convaincu que sont réunies les conditions énoncées aux al. a) ou b). Le ministère public prétend que le mot « peut » employé au par. 753(1) ne confère pas un véritable pouvoir discrétionnaire, mais bien un pouvoir dont l’exercice ne dépend que de la preuve des éléments exigés par le législateur. Il soutient que, dans l’énoncé « le tribunal peut déclarer qu’un délinquant est un délinquant dangereux », le mot « peut » crée une obligation. Ainsi, le tribunal doit déclarer que le délinquant est un délinquant dangereux lorsque, à son avis, sont réunies les conditions légales pour le faire. Pour les motifs qui suivent, nous sommes d’avis que cette prétention doit être rejetée.
16 Tout d’abord, il ressort du libellé du par. 753(1) que le tribunal conserve le pouvoir discrétionnaire de déclarer ou non que le délinquant est un délinquant dangereux. Comme il est mentionné précédemment, cette disposition prévoit que le tribunal peut déclarer qu’un délinquant est un délinquant dangereux s’il est convaincu que les conditions énoncées aux al. a) ou b) sont réunies. De prime abord, le verbe « pouvoir » suggère une faculté, alors que l’indicatif présent suppose habituellement l’existence d’une obligation : voir par exemple R. c. Potvin, [1989] 1 R.C.S. 525, p. 549. En effet, l’art. 11 de la Loi d’interprétation, L.R.C. 1985, ch. I‑21, dispose que l’obligation s’exprime essentiellement par l’indicatif présent et que l’octroi d’une faculté s’exprime essentiellement par le verbe « pouvoir ». Si l’intention du législateur avait été que le tribunal doive déclarer qu’un délinquant est un délinquant dangereux lorsque sont remplies toutes les conditions pour le faire, il aurait employé l’indicatif présent et non le verbe « pouvoir ».
17 Cela étant dit, dans certaines affaires, le tribunal a estimé que le pouvoir conféré par le mot « peut » se doublait d’une obligation lorsque toutes les conditions de l’exercice de ce pouvoir étaient réunies : R. Sullivan, Sullivan and Driedger on the Construction of Statutes (4e éd. 2002), p. 58. Voir à titre d’exemple Brown c. Metropolitan Authority (1996), 150 N.S.R. (2d) 43, où la Cour d’appel de la Nouvelle‑Écosse a statué que, suivant le par. 8(1) de la Community of Sackville Landfill Compensation Act, S.N.S. 1993, ch. 71, l’Administration de Sackville était tenue de verser une indemnité à la partie demanderesse, même si la disposition prévoyait qu’elle pouvait indemniser un résidant de la municipalité, ou le propriétaire ou l’occupant d’un bien, meuble ou immeuble, qui y était situé du préjudice causé par l’exploitation de la décharge. Mais comme le signale Sullivan, aux p. 59-60:
[traduction] Il est erroné de dire, dans une affaire comme Brown, que « peut » équivaut à « doit » ou qu’il crée une obligation. Dans Nichols v. Baker, le lord juge Cotton a écrit :
Dire que dans certains cas « may » (peut) veut dire « must » (doit) crée une grande confusion. Ce ne peut être le cas tant que sa signification ne change pas en anglais; « peut » dénote une faculté, et dès lors la question peut se poser de savoir dans quelles circonstances le tribunal a l’obligation d’exercer son pouvoir. (In re Baker; Nichols c. Baker (1890), 44 Ch. D. 262, p. 270.)
L’obligation, si elle naît, s’infère de l’objet et de l’esprit de la Loi ou d’autres facteurs contextuels. [Nous soulignons.]
18 En l’espèce, aucun élément ne permet de conclure à l’existence de l’obligation de déclarer qu’un délinquant est un délinquant dangereux lorsque sont réunies les conditions légales pour le faire. Comme nous le préciserons, ni l’objet du régime applicable aux délinquants dangereux, ni les principes de la détermination de la peine, ni les principes d’interprétation législative ne donnent à penser que le juge chargé de la détermination de la peine doit déclarer qu’un délinquant est un délinquant dangereux lorsque sont réunies les conditions prévues aux al. 753(1)a) ou b). Au contraire, il appert de chacun de ces éléments que le juge conserve le pouvoir discrétionnaire de ne pas déclarer que le délinquant est un délinquant dangereux même lorsque ces conditions sont remplies. Cela est d’autant plus vrai maintenant qu’il est clair qu’un délinquant déclaré délinquant dangereux doit se voir infliger une peine de détention d’une durée indéterminée.
19 Dans R. c. Lyons, [1987] 2 R.C.S. 309, notre Cour a affirmé que l’objectif principal du régime applicable aux délinquants dangereux était la protection du public : voir également Re Moore and The Queen (1984), 10 C.C.C. (3d) 306 (H.C. Ont.), cité avec approbation dans Lyons, précité, p. 329. Dans cet arrêt, le juge La Forest explique que la détention préventive prévue par ce régime va au‑delà de ce qui est justifié suivant le principe du « châtiment mérité » selon lequel, dans un cas donné, la nature du crime et la situation du délinquant font en sorte que l’objectif de la protection du public l’emporte sur les autres objectifs de la détermination de la peine. Il confirme à la p. 339 que la loi visait à « définir soigneusement un groupe très restreint de délinquants dont les caractéristiques personnelles et la situation particulière militent fortement en faveur d’une incarcération préventive ».
20 La détention d’un délinquant dangereux pendant une période indéterminée n’est justifiée que si elle vise effectivement à protéger le public. Comme le fera ressortir notre analyse plus approfondie, il peut arriver qu’un délinquant remplisse les conditions d’une déclaration portant qu’il est un délinquant dangereux, mais que l’objectif de la protection du public puisse être atteint sans lui infliger une peine de détention d’une durée indéterminée. Une interprétation des dispositions en cause qui exigerait que le tribunal déclare qu’un délinquant est un délinquant dangereux et qu’il le condamne à une peine de détention d’une durée indéterminée chaque fois que sont réunies les conditions légales pour le faire rendrait la procédure inutilement rigide et irait au‑delà de l’objectif de la protection du public, qui sous‑tend le régime applicable aux délinquants dangereux.
21 Les objectifs du régime de détermination de la peine dans son ensemble, établis tant par les arrêts de notre Cour que par les art. 718 à 718.2 du Code criminel, ne donnent pas non plus à penser qu’il incombe au tribunal de déclarer qu’un délinquant est un délinquant dangereux chaque fois que sont réunies les conditions légales pour le faire. Au contraire, les objectifs qui sous‑tendent ce régime, dont font partie les dispositions relatives aux délinquants dangereux, indiquent que le tribunal a le pouvoir discrétionnaire d’infliger une peine juste et appropriée compte tenu des circonstances de l’espèce.
22 Dans R. c. Proulx, [2000] 1 R.C.S. 61, 2000 CSC 5, par. 82, le juge en chef Lamer a précisé, au nom de notre Cour, que « la détermination de la peine est un processus individualisé, dans le cadre duquel le juge du procès dispose d’un pouvoir discrétionnaire considérable pour déterminer la peine appropriée ». Cela découle des principes de détermination de la peine énoncés dans le Code criminel, y compris à l’art. 718.1, qui dispose que la peine « est proportionnelle à la gravité de l’infraction et au degré de responsabilité du délinquant », et à l’al. 718.2d), qui prévoit « l’obligation, avant d’envisager la privation de liberté, d’examiner la possibilité de sanctions moins contraignantes lorsque les circonstances le justifient ».
23 Notre Cour a déjà confirmé que la procédure par laquelle un délinquant peut être déclaré délinquant dangereux fait partie du processus de détermination de la peine : voir par exemple R. c. Jones, [1994] 2 R.C.S. 229, p. 279‑280 et 294‑295, et Lyons, précité, p. 350. L’interprétation des dispositions en cause doit donc tenir compte de l’objectif essentiel et des principes de détermination de la peine énoncés aux art. 718 à 718.2. L’incidence de cet objectif et de ces principes sur l’interprétation des dispositions relatives aux délinquants dangereux ressort des observations du juge La Forest dans l’arrêt Lyons, p. 329, selon lesquelles la détention préventive « représente simplement un jugement que l’importance relative des objectifs de réinsertion sociale, de dissuasion et de châtiment peut diminuer sensiblement dans un cas particulier et celle de la prévention s’accroître proportionnellement ».
24 La prétention que le tribunal a l’obligation de déclarer qu’un délinquant est un délinquant dangereux chaque fois que sont réunies les conditions légales pour le faire va directement à l’encontre du principe sous‑jacent que la peine doit être appropriée aux circonstances de l’espèce. Une règle inflexible selon laquelle tout délinquant qui remplit les conditions énoncées au par. 753(1) doit être déclaré délinquant dangereux et condamné à une peine de détention d’une durée indéterminée empêche le tribunal de déterminer une peine appropriée à la situation du délinquant. Les principes et les objectifs qui sous‑tendent les dispositions du Code criminel relatives à la détermination de la peine ne permettent donc pas de conclure que le tribunal a l’obligation de déclarer qu’un délinquant est un délinquant dangereux lorsque sont réunies les conditions légales pour le faire, mais militent plutôt en faveur d’un pouvoir discrétionnaire de déclarer ou non que le délinquant est un délinquant dangereux lorsque sont remplies les conditions prévues au par. 753(1).
25 Le ministère public a cité une série de jugements de tribunaux inférieurs, à commencer par R. c. Moore (1985), 16 C.C.C. (3d) 328 (C.A. Ont.), selon lesquels le juge qui détermine la peine doit déclarer qu’un délinquant est un délinquant dangereux lorsque sont réunies les conditions légales pour le faire : voir également R. c. Boutilier (1995), 144 N.S.R. (2d) 293 (C.A.), et R. c. Dow (1999), 120 B.C.A.C. 16, 1999 BCCA 177, arrêts fondés sur les dispositions antérieures; R. c. J.T.H. (2002), 209 N.S.R. (2d) 302, 2002 NSCA 138; R. c. D.W.M., [2001] A.J. No. 165 (QL), 2001 ABPC 5, décisions fondées sur les dispositions actuelles. Il existe également un courant contraire confirmant le pouvoir discrétionnaire du tribunal de refuser de déclarer qu’un délinquant est un délinquant dangereux et s’appuyant sur Lyons : voir par exemple R. c. N. (L.) (1999), 71 Alta. L.R. (3d) 92, 1999 ABCA 206, décision fondée sur les dispositions actuelles et antérieures; R. c. Driver, [2000] B.C.J. No. 63 (QL), 2000 BCSC 69, décision fondée sur les dispositions antérieures; R. c. O.G., [2001] O.J. No. 1964 (QL) (C.J.); R. c. Tremblay (2000), 87 Alta. L.R. (3d) 229, 2000 ABQB 551, et R. c. Roy, [1999] J.Q. no 5648 (QL) (C.S.), inf. sur un autre point (2002), 167 C.C.C. (3d) 203 (C.A. Qué.), décisions fondées sur les dispositions actuelles. D’autres tribunaux ont dit ne pas savoir à quel courant se rallier : voir par exemple R. c. F.W.M., [2001] O.J. No. 4591 (QL) (C.S.J.); R. c. Morin (1998), 173 Sask. R. 101 (B.R.), et R. c. R.C. (1996), 145 Nfld. & P.E.I.R. 271 (C.A.T.‑N.).
26 Or, dans Lyons, précité, notre Cour a confirmé que l’énoncé « le tribunal [. . .] peut déclarer qu’il s’agit là d’un délinquant dangereux » dénotait l’existence d’un pouvoir discrétionnaire. À l’appui de son refus de voir dans les dispositions applicables aux délinquants dangereux une atteinte à la garantie contre les peines cruelles et inusitées, le juge La Forest a dit à la p. 338 que « la cour a le pouvoir discrétionnaire de ne pas désigner le délinquant comme dangereux ou de ne pas lui imposer une peine d’une durée indéterminée, et ce, même dans des circonstances où tous les critères susmentionnés ont été remplis » (nous soulignons). Il l’a rappelé à la p. 362 en ajoutant que le juge qui détermine la peine « conserve un pouvoir discrétionnaire de qualifier le délinquant de dangereux ou de lui imposer une peine d’une durée indéterminée, ou les deux à la fois » (nous soulignons). Lyons a infirmé l’arrêt Moore et les jugements rendus dans sa foulée dans la mesure où ils laissent entendre que le tribunal doit déclarer qu’un délinquant est un délinquant dangereux lorsque sont réunies les conditions légales pour le faire.
27 Maintenant qu’il est établi que l’énoncé « le tribunal peut déclarer qu’un délinquant est un délinquant dangereux » confère un pouvoir discrétionnaire, la question est de savoir quels principes juridiques et quels facteurs le tribunal doit prendre en considération dans l’exercice de ce pouvoir discrétionnaire. Pour les motifs qui suivent, nous arrivons à la conclusion que l’un des facteurs à considérer est la possibilité que les sanctions prévues par les dispositions applicables aux délinquants à contrôler permettent d’atteindre les objectifs des dispositions applicables aux délinquants dangereux.
(2) L’exercice du pouvoir discrétionnaire
28 À l’instar de tout pouvoir discrétionnaire exercé dans le contexte de la détermination de la peine, le pouvoir discrétionnaire du tribunal de déclarer ou non qu’un délinquant est un délinquant dangereux doit être exercé conformément aux principes de détermination de la peine énoncés aux art. 718 à 718.2 du Code criminel et applicables à l’espèce. Rappelons que ces principes englobent le principe fondamental de la proportionnalité, prévu à l’art. 718.1, et celui de la modération — le plus à propos quant à la question qui est au cœur du présent pourvoi — énoncé aux al. 718.2d) et e), dont voici le libellé :
718.2 Le tribunal détermine la peine à infliger compte tenu également des principes suivants :
. . .
d) l’obligation, avant d’envisager la privation de liberté, d’examiner la possibilité de sanctions moins contraignantes lorsque les circonstances le justifient;
e) l’examen de toutes les sanctions substitutives applicables qui sont justifiées dans les circonstances, plus particulièrement en ce qui concerne les délinquants autochtones.
Ensemble, ces principes ont pour effet d’obliger le juge qui détermine la peine à envisager la possibilité qu’une sanction moins contraignante puisse atteindre les mêmes objectifs de la détermination de la peine qu’une sanction plus contraignante.
29 En l’espèce, l’objectif de la peine infligée est la protection du public : voir par exemple Lyons, précité, p. 329, et Hatchwell c. La Reine, [1976] 1 R.C.S. 39, où le juge Dickson (plus tard Juge en chef) dit à la p. 43 que le but principal de la détention préventive est « de protéger le public lorsque le comportement antérieur d’un criminel dénote une tendance à commettre des crimes de violence contre la personne et qu’il existe, de ce fait, un danger réel et actuel pour la vie et l’intégrité physique des gens ». En l’absence d’un tel danger, il n’y a aucun motif de déroger aux principes habituels de détermination de la peine. Ces principes exigent donc que le tribunal n’inflige une peine de détention d’une durée indéterminée que dans les cas où d’autres moyens moins contraignants ne permettent pas de protéger adéquatement le public contre le risque de préjudice, c‑.à‑d. lorsqu’une peine d’une durée déterminée ou la déclaration portant qu’un délinquant est un délinquant à contrôler ne suffisent pas. La question essentielle à trancher est donc de savoir si les sanctions que prévoient les dispositions relatives aux délinquants à contrôler permettent d’abaisser ce risque à un niveau acceptable, même si les conditions énoncées au par. 753(1) sont réunies.
30 Pour que ces sanctions puissent abaisser à un niveau acceptable le risque que présente un délinquant susceptible d’être déclaré dangereux, ce dernier doit pouvoir remplir à la fois les conditions d’une déclaration de délinquant dangereux et celles d’une déclaration de délinquant à contrôler. Rappelons les trois conditions essentielles pour que le tribunal puisse faire droit à une demande de déclaration portant que le délinquant est un délinquant à contrôler : (i) il doit y avoir lieu d’imposer au délinquant une peine d’au moins deux ans d’emprisonnement pour l’infraction sous‑jacente, (ii) le délinquant doit présenter un risque élevé de récidive et (iii) il doit y avoir une possibilité réelle que ce risque puisse être maîtrisé au sein de la collectivité. Dans le cas d’une demande de déclaration portant que le délinquant est un délinquant dangereux, le tribunal doit être convaincu que le délinquant constitue un danger pour la vie, la sécurité ou le bien‑être physique ou mental de qui que ce soit, sur le fondement de preuves établissant la répétition de ses actes, la répétition continuelle de ses actes d’agression, son comportement brutal ou son inconduite sexuelle, comme le prévoient les al. 753(1)a) et b).
31 La quasi‑totalité des délinquants qui remplissent les conditions d’une déclaration de délinquant dangereux rempliront les deux premières conditions d’une déclaration de délinquant à contrôler. Dans presque tous les cas où un délinquant est déclaré dangereux, il y aurait eu lieu de lui imposer une peine d’au moins deux ans d’emprisonnement pour l’infraction sous‑jacente et il présentera un risque élevé de récidive. Dans un certain nombre de ces cas, il existera également une possibilité réelle que ce risque puisse être maîtrisé au sein de la collectivité. Lorsque le délinquant constitue actuellement un danger pour la vie, la sécurité ou le bien‑être physique ou mental de qui que ce soit, mais qu’il existe une possibilité réelle que ce risque puisse être maîtrisé au sein de la collectivité, le délinquant remplira les conditions d’application des dispositions relatives aux délinquants dangereux et des dispositions concernant les délinquants à contrôler.
32 En pareils cas, les sanctions prévues par les dispositions relatives aux délinquants à contrôler peuvent abaisser à un niveau acceptable le risque pour la vie, la sécurité ou le bien‑être physique ou mental d’autrui. Le paragraphe 753.1(3) dispose que le tribunal impose à un délinquant à contrôler une peine d’emprisonnement d’une durée déterminée et ordonne qu’il soit ensuite soumis, pendant au plus dix ans, à une surveillance au sein de la collectivité en conformité avec la Loi sur le système correctionnel et la mise en liberté sous condition. Le paragraphe 134.1(2) de cette loi précise que les conditions de la surveillance peuvent comprendre celles jugées « raisonnables et nécessaires pour protéger la société ». L’objectif même d’une ordonnance de surveillance de longue durée est donc de protéger la société contre le danger que présente actuellement le délinquant — et ce, sans recourir à la mesure radicale qu’est la peine de détention d’une durée indéterminée. Lorsque le risque pour le public peut être abaissé à un niveau acceptable par l’imposition d’une peine de détention d’une durée déterminée ou d’une peine de détention d’une durée déterminée suivie d’une surveillance de longue durée, le juge chargé de la détermination de la peine ne peut à bon droit déclarer que le délinquant est un délinquant dangereux et le condamner à une peine de détention d’une durée indéterminée.
33 Le ministère public rejette la conclusion que les dispositions applicables aux délinquants à contrôler doivent être prises en considération avant qu’un délinquant ne soit déclaré dangereux. Il invoque à l’appui R. c. Carleton (1981), 32 A.R. 181 (C.A.), que notre Cour a confirmé succinctement et de vive voix : [1983] 2 R.C.S. 58. Dans cette affaire, la Cour d’appel devait décider si, avant les modifications de 1997, le tribunal saisi d’une demande de déclaration portant qu’un délinquant est un délinquant dangereux devait tenir compte des perspectives de guérison ou de traitement et, dans l’affirmative, à quelle étape. Le juge en chef McGillivray a statué au nom des juges majoritaires que cette considération n’était pas pertinente quant à savoir si le délinquant était ou non un délinquant dangereux, mais qu’elle pouvait jouer dans la décision d’infliger une peine de détention d’une durée déterminée ou indéterminée. Le ministère public invoque Carleton à l’appui de sa prétention selon laquelle il n’y a pas lieu de tenir compte d’éléments prospectifs, comme la possibilité que le risque puisse être maîtrisé au sein de la collectivité, pour décider si un délinquant est un délinquant dangereux.
34 L’on peut cependant se demander si, dans Carleton, la Cour d’appel a eu raison de statuer que les facteurs prospectifs ne devaient pas être considérés au moment de décider si un délinquant est un délinquant dangereux. L’analyse de la Cour d’appel se fondait sur l’hypothèse que, une fois les conditions légales réunies, le tribunal devait se demander s’il y avait lieu tout d’abord de déclarer que le délinquant est un délinquant dangereux, puis de lui infliger une peine de détention d’une durée indéterminée. Mais il n’est pas certain que cette démarche en deux étapes est celle qui convient. Premièrement, l’objectif des dispositions applicables aux délinquants dangereux n’est pas simplement de déclarer qu’un délinquant est dangereux, mais bien de protéger le public. Aucun objectif de la détermination de la peine n’est atteint par la déclaration portant qu’un délinquant est un délinquant dangereux, puis par l’imposition d’une peine de détention d’une durée déterminée. En outre, la démarche en deux étapes est incompatible avec la version française de la disposition, qui prévoit que lorsque sont réunies les conditions énoncées à l’art. 753, le tribunal « peut déclarer qu’il s’agit là d’un délinquant dangereux et lui imposer, au lieu de toute autre peine qui pourrait être imposée pour l’infraction dont il vient d’être déclaré coupable, une peine de détention dans un pénitencier pour une période indéterminée ». Ce texte donne clairement à penser que le législateur a voulu que le juge qui détermine la peine se pose seulement une question : est‑il opportun, dans les circonstances de l’espèce, de déclarer que le délinquant est un délinquant dangereux et de lui imposer de ce fait une peine de détention d’une durée indéterminée?
35 L’arrêt Carleton n’étaye donc pas la prétention voulant que le tribunal ne puisse tenir compte des perspectives de traitement au moment de décider si le délinquant est un délinquant dangereux. Après tout, la Cour d’appel y conclut à l’unanimité que les perspectives de traitement doivent être examinées à une étape antérieure à l’imposition d’une peine de détention pour une période indéterminée. Si la Cour d’appel avait reconnu que, une fois établi le respect de toutes les conditions légales, une seule question se posait — y a‑t‑il lieu de déclarer que le délinquant est un délinquant dangereux et de le condamner par conséquent à une peine de détention d’une durée indéterminée? — il est loin d’être certain qu’elle serait arrivée à la même conclusion concernant l’opportunité de tenir compte des perspectives de traitement pour décider si un délinquant est un délinquant dangereux. Étant donné la démarche en une étape que nous préconisons, les conclusions concordantes de la Cour d’appel — les perspectives de traitement ne peuvent être prises en compte à l’étape de la déclaration, mais doivent l’être avant l’imposition d’une peine de détention d’une durée indéterminée — sont incompatibles.
36 De toute façon même si, dans Carleton, la Cour d’appel a conclu à juste titre, sous le régime des dispositions antérieures à 1997, que les facteurs prospectifs, comme la possibilité réelle que le risque puisse être maîtrisé au sein de la collectivité, ne peuvent être pris en considération au moment de décider si le délinquant est un délinquant dangereux, ce n’est plus le cas maintenant. Dans Lyons, notre Cour a conclu aux p. 337‑338 que le pouvoir discrétionnaire du tribunal de ne pas infliger une peine de détention d’une durée indéterminée, même lorsque sont réunies toutes les conditions légales pour le faire, contribuait à assurer la proportionnalité entre l’objectif de la protection du public, d’une part et les graves conséquences, pour l’accusé, d’une détention dont la durée est indéterminée, d’autre part. Partant, ce pouvoir discrétionnaire contribuait à la constitutionnalité du régime applicable aux délinquants dangereux. En d’autres termes, comme nous le précisons ailleurs dans les présents motifs, le tribunal n’est justifié d’infliger une peine de détention d’une durée indéterminée que si cela sert la protection de la société. Maintenant qu’il est établi que le tribunal n’a qu’un seul pouvoir discrétionnaire à exercer, les éléments prospectifs, y compris la possibilité réelle que le risque puisse être maîtrisé au sein de la collectivité, doivent être examinés à une étape ou une autre du processus menant à la décision que le délinquant est ou n’est pas un délinquant dangereux. Cet examen s’impose pour qu’un délinquant ne soit condamné à une peine de détention d’une durée indéterminée que lorsque l’objectif de la protection du public l’exige vraiment. Par conséquent, l’arrêt Carleton, antérieur aux modifications de 1997, ne pèse aucunement sur l’analyse qui précède.
(3) Le paragraphe 753(5)
37 Le ministère public soutient que, suivant le par. 753(5), le tribunal ne peut se pencher sur les dispositions applicables aux délinquants à contrôler qu’après avoir décidé que le délinquant n’est pas un délinquant dangereux. Voici le libellé de cette disposition :
S’il ne déclare pas que le délinquant est un délinquant dangereux, le tribunal peut, selon le cas :
a) considérer la demande comme une demande de déclaration portant que le délinquant est un délinquant à contrôler, auquel cas l’article 753.1 s’applique, et soit déclarer que le délinquant est un délinquant à contrôler, soit tenir une autre audience à cette fin;
b) lui imposer une peine pour l’infraction dont il a été déclaré coupable.
38 Nous sommes d’avis que le par. 753(5) n’a pas cet effet. Son unique objet est de faire en sorte que le ministère public n’ait pas à présenter une demande de déclaration portant que le délinquant est un délinquant dangereux puis, s’il est débouté, une demande distincte de déclaration portant que le délinquant est un délinquant à contrôler. Le paragraphe 753(5) accroît ainsi l’efficacité du système judiciaire et évite le gaspillage des ressources judiciaires en prévoyant, dans une large mesure, l’intégration procédurale des deux régimes. Il n’a cependant pas pour effet de limiter les facteurs que le tribunal peut dûment prendre en considération pour décider s’il y a lieu ou non de déclarer que le délinquant est un délinquant dangereux.
39 Par ailleurs, l’al. 759(3)a) dispose qu’une cour d’appel peut admettre l’appel d’une déclaration portant qu’un délinquant est un délinquant dangereux et déclarer que le délinquant est un délinquant à contrôler. Si une cour d’appel peut envisager la possibilité de déclarer qu’un délinquant est un délinquant à contrôler lorsqu’elle est saisie d’un appel, le juge qui détermine la peine doit être investi du même pouvoir lorsqu’il statue sur la demande initiale. Ce raisonnement étaye la conclusion selon laquelle le législateur n’a pas voulu que les dispositions relatives aux délinquants dangereux et celles concernant les délinquants à contrôler soient appliquées isolément les unes des autres. Le tribunal saisi d’une demande de déclaration portant qu’un délinquant est un délinquant dangereux peut examiner l’opportunité de déclarer que le délinquant est un délinquant à contrôler.
(4) Conclusion
40 Pour les motifs qui précèdent, la Cour d’appel de la Colombie‑Britannique a eu raison de conclure que le tribunal doit prendre en considération les dispositions applicables aux délinquants à contrôler avant de déclarer qu’un délinquant est un délinquant dangereux et de le condamner à une peine de détention d’une durée indéterminée. Le tribunal qui est convaincu que les sanctions prévues par les dispositions applicables aux délinquants à contrôler permettent d’abaisser à un niveau acceptable le risque pour la vie, la sécurité ou le bien‑être physique ou mental de qui que ce soit ne peut à bon droit déclarer qu’un délinquant est un délinquant dangereux et lui infliger de ce fait une peine de détention d’une durée indéterminée, même lorsque sont réunies toutes les conditions légales pour le faire.
B. Infraction sous‑jacente perpétrée avant la réforme de 1997
41 En règle générale, une personne inculpée d’un acte criminel doit être accusée et condamnée conformément aux dispositions pénales en vigueur au moment où aurait été commise l’infraction. Si l’on fait abstraction de la Charte, les quatre intimés reconnus coupables d’infractions perpétrées avant les modifications de 1997 ont été dûment condamnés sur le fondement de l’ancien régime. Toutefois, l’al. 11i) de la Charte dispose que tout inculpé a le droit « de bénéficier de la peine la moins sévère, lorsque la peine qui sanctionne l’infraction dont il est déclaré coupable est modifiée entre le moment de la perpétration de l’infraction et celui de la sentence ».
42 Sous le régime des anciennes dispositions, la demande de déclaration portant qu’un délinquant est un délinquant dangereux donnait lieu à l’imposition d’une peine de détention d’une durée déterminée ou indéterminée. Le délinquant qui se serait vu infliger une peine d’une durée déterminée ne pourrait être condamné à une peine moins sévère dans le cadre du régime actuel. Si une peine de détention d’une durée déterminée était appropriée suivant les anciennes dispositions, le délinquant doit être condamné à une peine de détention d’une durée déterminée. Or, dans chacune des quatre affaires tranchées sous le régime des dispositions antérieures à 1997, le tribunal a conclu qu’il convenait d’imposer une peine de détention d’une durée indéterminée. La question que notre Cour doit trancher en l’espèce est de savoir si un délinquant régulièrement condamné à une peine de détention d’une durée indéterminée en application des dispositions antérieures se verrait infliger une peine moins sévère sur le fondement des dispositions actuelles.
43 Comme le ministère public le fait observer à juste titre, les conditions qui devaient être réunies suivant l’ancien art. 753 sont précisément les mêmes que celles qui doivent être remplies en application de l’actuel par. 753(1). Cela implique donc que le délinquant qui remplit les conditions de l’art. 753 remplit également celles du par. 753(1). Il ne s’ensuit cependant pas que tout délinquant déclaré délinquant dangereux et condamné à une peine de détention d’une durée indéterminée en application de l’ancien régime le serait également dans le cadre du régime actuel.
44 Tel qu’il appert de notre analyse, le tribunal ne doit déclarer qu’un délinquant est un délinquant dangereux et le condamner à une peine de détention d’une durée indéterminée que s’il s’agit du moyen le moins contraignant d’abaisser à un niveau acceptable le danger que constitue le délinquant pour le public. L’adoption des dispositions applicables aux délinquants à contrôler élargit la gamme des sanctions que le tribunal peut imposer lorsqu’il est convaincu que le délinquant remplit les conditions d’une déclaration de délinquant dangereux. Dans le cadre du régime actuel, le tribunal n’a plus à faire un choix difficile entre une peine d’une durée indéterminée et une peine d’une durée déterminée. Il peut également envisager la possibilité qu’une peine de détention d’une durée déterminée assortie d’une période de surveillance au sein de la collectivité puisse protéger adéquatement le public. Ainsi, certains délinquants déclarés dangereux en application des anciennes dispositions pourraient être déclarés délinquants à contrôler dans le cadre du régime actuel.
45 Il s’ensuit donc que la Cour d’appel a eu raison de conclure que le juge chargé de la détermination de la peine doit se pencher sur l’application éventuelle des dispositions relatives aux délinquants à contrôler. Lorsque le délinquant remplit les conditions d’une déclaration portant qu’il est un délinquant à contrôler et qu’il existe une possibilité réelle d’abaisser le risque de préjudice à un niveau acceptable en appliquant les dispositions pertinentes, dans le cadre du régime actuel, la peine appropriée n’est pas une peine de détention d’une durée indéterminée, mais bien une peine de détention d’une durée déterminée assortie d’une ordonnance de surveillance de longue durée. Le cas échéant, l’al. 11i) de la Charte prescrit que le délinquant doit être condamné à une peine de détention d’une durée déterminée suivie d’une surveillance de longue durée.
46 Il importe de préciser que, en fin de compte, l’intimé ne se verra pas pour autant infliger une peine en conformité avec les dispositions actuelles. Dans le cadre du régime antérieur, le délinquant ne pouvait présenter une demande de libération conditionnelle qu’après l’expiration d’un délai de trois ans à compter du jour de sa mise sous garde. Les dispositions actuellement en vigueur prévoient que le délinquant condamné à une peine de détention d’une durée indéterminée n’est admissible à la libération conditionnelle qu’après l’expiration d’un délai de sept ans. Si le tribunal n’est pas convaincu que les conditions d’une déclaration de délinquant à contrôler sont réunies ou s’il conclut qu’une peine de détention d’une durée déterminée, suivie d’une surveillance de longue durée, n’aurait pas pour effet d’abaisser le risque de préjudice à un niveau acceptable, le délinquant demeure admissible à la libération conditionnelle après l’expiration du délai le plus court.
C. L’applicabilité d’une disposition réparatrice
47 La dernière question à trancher est de savoir si, comme le prétend le ministère public, notre Cour doit rétablir chacune des déclarations portant que les intimés sont des délinquants dangereux au motif que l’omission du tribunal d’envisager l’applicabilité des dispositions relatives aux délinquants à contrôler n’a donné lieu à aucun tort important ni à aucune erreur judiciaire grave.
48 Avant les modifications, l’al. 759(3)b) prévoyait qu’une cour d’appel pouvait rejeter l’appel d’une condamnation à une peine de détention dans un pénitencier pour une période indéterminée. La nouvelle disposition prévoit maintenant qu’une cour d’appel peut rejeter l’appel d’une déclaration portant qu’un délinquant est un délinquant dangereux. Aucune des dispositions ne précise les critères que la cour d’appel doit prendre en considération. Le ministère public prétend que le pouvoir conféré s’apparente à celui qui découle du sous‑al. 686(1)b)(iii) et qui autorise une cour d’appel à rejeter l’appel d’une condamnation au motif que l’erreur de droit commise en première instance n’a donné lieu à aucun tort important ni à aucune erreur judiciaire grave.
49 À notre avis, il est raisonnable de supposer que le législateur n’a pu vouloir que toute erreur de droit commise dans l’instruction d’une demande de déclaration portant qu’un délinquant est un délinquant dangereux rende nécessaire la tenue d’une nouvelle audience. Comme l’a conclu à juste titre la juge Prowse dans l’affaire connexe R. c. Mitchell (2002), 161 C.C.C. (3d) 508, 2002 BCCA 48, par. 63 :
[traduction] . . . il serait contraire au bon sens de supposer que le législateur a voulu empêcher une cour d’appel de rejeter un appel lorsque le tribunal a commis une erreur négligeable ou sans importance dans l’instruction d’une demande de déclaration portant qu’un délinquant est un délinquant dangereux ou un délinquant à contrôler. La cour d’appel peut ordonner la tenue d’une nouvelle audience, mais elle n’est pas tenue de le faire sur simple allégation d’une erreur commise par le tribunal. Elle doit plutôt déterminer la nature de l’erreur et évaluer son incidence afin de décider si elle justifie le prononcé d’une nouvelle condamnation, la tenue d’une nouvelle audience ou le rejet de l’appel.
Une cour d’appel peut certes rejeter l’appel d’une déclaration portant qu’un délinquant est dangereux pour le motif que l’erreur de droit n’a donné lieu à aucun tort important ni à aucune erreur judiciaire grave, mais elle ne peut le faire que très rarement. Dans R. c. Bevan, [1993] 2 R.C.S. 599, p. 617, notre Cour a conclu que la disposition réparatrice correspondant au sous‑al. 686(1)b)(iii) ne s’applique qu’en l’absence d’une possibilité raisonnable que le verdict eût été différent si l’erreur de droit n’avait pas été commise. La même norme stricte s’applique pour les besoins de l’al. 759(3)b).
50 Lorsque l’erreur de droit consiste dans l’omission du tribunal d’examiner l’applicabilité des dispositions relatives aux délinquants à contrôler, il arrivera rarement, sinon jamais, qu’il n’y ait aucune possibilité raisonnable que la sentence eût été différente en l’absence de l’erreur. Les conditions que prévoient les dispositions applicables aux délinquants à contrôler diffèrent sensiblement de celles qu’établissent les dispositions applicables aux délinquants dangereux. Par conséquent, la preuve et l’argumentation susceptibles d’étayer une demande de déclaration portant qu’un délinquant est un délinquant à contrôler ne sont pas exactement les mêmes que celles susceptibles d’étayer une demande de déclaration portant qu’un délinquant est un délinquant dangereux. À défaut d’un examen approfondi, lors de l’audience de la détermination de la peine, de l’opportunité d’appliquer les dispositions relatives aux délinquants à contrôler, il sera difficile, voire impossible, pour une cour d’appel, d’être convaincue que les sanctions prévues par ces dispositions n’auraient pu abaisser le risque de préjudice à un seuil acceptable.
51 Dans la présente affaire, la preuve versée au dossier ne permet pas de conclure à l’absence d’une possibilité raisonnable que l’intimé eût été déclaré délinquant à contrôler si le tribunal avait pris en considération les dispositions pertinentes pour décider si l’intimé était ou non un délinquant dangereux. Faute d’un véritable examen de l’opportunité d’appliquer les dispositions relatives aux délinquants à contrôler, il ne convient pas de rétablir la conclusion du tribunal selon laquelle l’intimé est à juste titre qualifié de délinquant dangereux.
V. Dispositif
52 Le pourvoi est donc rejeté. Nous confirmons la décision de la Cour d’appel d’ordonner une nouvelle audience de détermination de la peine, qui devra être tenue conformément aux principes exposés précédemment.
Pourvoi rejeté.
Procureur de l’appelante : Ministère du Procureur général, Vancouver.
Procureurs de l’intimé : Gil D. McKinnon et James I. S. Sutherland, Vancouver.
Procureur de l’intervenant le procureur général du Canada : Procureur général du Canada, Ottawa.
Procureur de l’intervenant le procureur général de l’Ontario : Procureur général de l’Ontario, Toronto.
Procureur de l’intervenant le procureur général de l’Alberta : Procureur général de l’Alberta, Calgary.
