Vu la procédure suivante :
Procédure contentieuse antérieure
L'association Chazelle l'Echo Environnement, la Société pour la protection des paysages et de l'esthétique de la France (SPPEF), M. BL... N... et Mme CB... P..., M. et Mme M... et CW... CX..., Mme AE... BQ..., M. CF...-CN... Q..., M. AJ... AD..., M. et Mme O... et CV... CY..., M.et Mme L... et Chantal CD..., Mme BY... BC..., M. Y... BC..., Mme BY... F... et Mme S... CA..., M. et Mme AP... AG..., Mme G... AG..., M. et Mme J... et CT... CU..., Mme BS... AH..., Mme C... AI..., M. et Mme BI... BZ..., M. et Mme BL... et Claire Jeandet, Mme AF... BE..., Mme BY... BF..., M. et Mme BO... T..., M. E... BH..., Mme AN... B..., M. et Mme K... CG..., M. R... BJ... et Mme BR... AK..., Mme BN... U..., M. et Mme BX... et CR... CS..., M. et Mme BW... BT..., M. et Mme CF...-CO... AO..., M. et Mme AS... AQ..., Mme BA... BM..., M. H... AR... et Mme Z... BD..., M. AL... AT..., Mme BK... W..., M. et Mme AA... AY..., Mme BU... X..., M. CF...-CP... AU..., M. et Mme CF...-AL... BV..., M. et Mme AV... CJ..., M. A... D... CQ..., M. CL... D...-CM..., M. et Mme AZ... AW..., la société Jean-Michel Georges BV... ayant pour nom commercial " La Tour de Giry " et la SARL Armandii, ont demandé au tribunal administratif de Dijon d'annuler l'arrêté du préfet de la Côte-d'Or du 13 juin 2016 en tant qu'il a autorisé la SNC MET Mont-Ernault à exploiter quatre éoliennes et deux postes de livraison sur le territoire des communes de Fontangy et Missery.
Par un jugement n° 1602841 du 29 mars 2018, le tribunal administratif de Dijon a donné acte du désistement de leur requête de M. BL... N... et Mme CB... P..., de M. et Mme M... et CW... CX..., de Mme AE... BQ..., de M. CE... Q..., de M. et Mme O... et CV... CY..., de Mme BY... BC..., de M. Y... BC..., de Mme BY... F... et Mme S... CA..., de M. et Mme AP... AG..., de Mme G... AG..., de M. et Mme J... et CT... CU..., de Mme BS... AH..., de Mme C... AI..., de M. et Mme BI... BZ..., de M. et Mme BL... et Claire Jeandet, de Mme AF... BE..., de Mme BY... BF..., de M. et Mme BO... T..., de Mme AN... B..., de M. R... BJ... et Mme BR... AK..., de Mme BN... U..., de M. et Mme BX... et CR... CS..., de M. et Mme BW... BT..., de M. et Mme CH... AO..., de M. et Mme AS... AQ..., de Mme BA... BM..., de M. H... AR... et Mme Z... BD..., de M. AL... AT..., de Mme BK... W..., de M. et Mme AA... AY..., de Mme BU... X..., de M. CF...-CP... AU..., de M. et Mme CF...-AL... BV..., de M. et Mme AV... CJ..., de M. A... D... CQ..., de M. CL... D...-CM..., de M. et Mme AZ... AW..., de la société Jean-Michel Georges BV... ayant pour nom commercial " La Tour de Giry " et de la SARL Armandii et a rejeté la requête de l'association Chazelle l'Echo Environnement et autres.
Procédure devant la cour
Par une requête enregistrée le 18 juin 2018 et un mémoire, enregistré le 18 octobre 2019, l'association Chazelle l'Echo Environnement, la Société pour la protection des paysages et de l'esthétique de la France (SPPEF), M. AJ... AD..., M. et Mme L... CD..., M. E... BH... et M. et Mme K... CG..., représentés par Me AM..., demandent à la cour :
1°) d'annuler ce jugement du 29 mars 2018 et l'arrêté du préfet de Côte-d'Or du 13 juin 2016 en tant qu'il a autorisé la SNC MET Mont-Ernault à exploiter quatre éoliennes et deux postes de livraison sur le territoire des communes de Fontangy et de Missery ;
2°) de mettre à la charge de l'Etat et de la SNC MET Mont-Ernault la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Ils soutiennent que :
- en méconnaissance du I de l'article R. 512-6 du code de l'environnement, la société MET Mont-Ernault n'a pas établi qu'elle a recueilli l'avis des propriétaires, d'une part, des parcelles cadastrées section ZL n° 14 (indivision BP...) et n° 22 (V...), d'autre part, des propriétaires du chemin rural n° 10 ;
- les maires consultés l'ont été en tant qu'exécutifs communaux et non en tant que représentants des communes agissant en qualité de propriétaires des terrains concernés, seul le conseil municipal étant compétent pour se prononcer sur ce point ;
- en méconnaissance du I de l'article R. 553-1 du code de l'environnement, la société MET Mont-Ernault n'a pas mentionné dans sa demande la nature des garanties financières de démantèlement ; la présentation de son dossier incomplet a privé les citoyens d'une garantie et a été susceptible d'exercer une influence sur le sens de la décision prise ;
- le montant des garanties de démantèlement et de remise en état est insuffisant ; le montant de 50 000 euros prévu par l'arrêté du 26 août 2011 est à l'évidence inadapté ; le préfet aurait dû écarter les dispositions illégales de l'arrêté du 26 août 2011, en méconnaissance de l'article R. 553-1 du code de l'environnement ;
- les mesures de démantèlement sont insuffisantes ; la limitation par l'arrêté du 26 août 2011 des opérations de suppression de câbles dans un rayon de 10 mètres autour des aérogénérateurs et des postes de livraison, méconnaît l'article R. 553-6 du code de l'environnement dont les dispositions concernent l'ensemble des éléments constituant l'installation de production d'électricité ; en tout état de cause, le ministre n'était pas compétent pour fixer les règles de démantèlement en application de l'article R. 553-6 du code de l'environnement ;
- l'avis de l'autorité environnementale est irrégulier, car l'article R. 122-6 du code de l'environnement, dans sa rédaction applicable, méconnaît les exigences découlant de l'article 6 de la directive n° 2011/92/UE du 13 décembre 2011 et qu'en l'espèce, la même autorité, le préfet de la région Bourgogne, a exercé la compétence consultative en matière environnementale et la compétence visant à la délivrance de l'autorisation attaquée ; cette irrégularité a été susceptible d'exercer une influence sur le sens de la décision prise et a privé le public de la garantie qui s'attache à ce que l'avis de l'autorité environnementale soit rendu en toute impartialité pour une information fiable ; elle n'est pas régularisable car elle est intervenue à un stade précoce de la procédure ;
- le dossier soumis à enquête publique était incomplet ;
- les accords des ministres de l'aviation civile et de la défense n'ont pas été joints au dossier d'enquête publique ; la circonstance qu'ils étaient favorables est sans influence sur le fait que leur absence a privé le public d'une garantie ;
- les avis des maires de Missery, Fontangy et Noidan n'ont pas été joints au dossier, non plus que ceux des conseils municipaux des communes de Charny et de Clamerey et que celui de la commission départementale de la consommation des espaces agricoles ;
- l'un des membres de la commission d'enquête ne présentait pas les garanties d'impartialité, ce qui a été susceptible d'exercer une influence sur le sens de la décision prise et a privé le public d'une garantie ;
- la consultation des conseils municipaux intéressés a été irrégulière dès lors que les délibérations des conseils municipaux des communes de Fontangy et Noidan prises pour donner un avis favorable au projet l'ont été au scrutin secret en méconnaissance de l'article L. 2121-21 du code général des collectivités territoriales ;
- faute d'avoir demandé un nouvel avis à la commission départementale de la nature, des paysages et des sites après avoir modifié son projet d'arrêté, le préfet de la Côte-d'Or a entaché sa décision d'irrégularité en méconnaissant l'article R. 553-9 du code de l'environnement ;
- le pétitionnaire n'a pas justifié de capacités financières suffisantes en l'absence de production d'engagements fermes de la part des partenaires du demandeur ; tant du point de vue de la légalité interne que du point de vue de la légalité externe ;
- le projet porte atteinte à la salubrité publique dès lors que le projet méconnaît les seuils réglementaires fixés par le second alinéa de l'article R. 1334-33 du code de la santé publique ;
- l'arrêté méconnaît les articles L. 181-3 et L. 511-1 du code de l'environnement dès lors que le projet qu'il autorise est incompatible avec la préservation de l'avifaune du paysage et du patrimoine naturel.
Par un mémoire en intervention enregistré le 21 janvier 2019, M. et Mme CI... BV... et la société Jean-Michel Georges BV..., ayant pour nom commercial " La Tour de Giry ", représentés par Me AM..., ont présenté des observations au soutien de la requête et concluent à l'annulation du jugement du tribunal administratif de Dijon du 29 mars 2018, et de l'arrêté du préfet de Côte d'Or du 13 juin 2016 en tant qu'il a autorisé la SNC MET Mont-Ernault à exploiter quatre éoliennes et deux postes de livraison sur le territoire des communes de Fontangy et de Missery.
Ils soutiennent que :
- leur intervention est recevable en tant que résidents de la ferme du château de Chazelle-l'Echo ;
- ils reprennent les mêmes moyens soulevés par les appelants dans leur requête.
Par des mémoires en défense, enregistrés le 26 septembre 2019 et le 18 novembre 2019 (non communiqué), la SNC MET Mont-Ernault représentée par Me CK...) conclut, à titre principal, au rejet de la requête, à titre subsidiaire, à ce qu'il soit sursis à statuer sur la requête jusqu'à ce que le préfet de la Côte-d'Or ait procédé à la transmission d'un arrêté de régularisation et demande que soit mise à la charge de l'association Chazelle l'Echo Environnement et autres la somme de 6 000 euros au titre des frais non compris dans les dépens.
Elle soutient que :
- les requérants n'ont pas intérêt à agir ;
- les moyens doivent être tous écartés comme inopérants ou infondés ;
- si l'un des moyens de légalité externe était reconnu comme fondé, il conviendrait de surseoir à statuer dans l'attente d'une régularisation rendue possible par l'article L. 181-1 du code de l'environnement.
Par un mémoire en défense, enregistré le 30 septembre 2019, le ministre de la transition écologique et solidaire conclut au rejet de la requête.
Il soutient que :
- les moyens doivent être tous écartés comme inopérants ou infondés ;
- si l'un des moyens de légalité externe était reconnu comme fondé, il conviendrait de surseoir à statuer dans l'attente d'une régularisation rendue possible par l'article L. 181-1 du code de l'environnement.
Par ordonnance du 24 octobre 2019, la clôture de l'instruction a été fixée au 18 novembre 2019.
Un mémoire et des pièces ont été présentés par l'association Chazelle l'Echo Environnement et autres le 5 octobre 2020 après clôture et n'ont pas été communiqués.
Vu les autres pièces du dossier ;
Vu :
- l'arrêté du 26 août 2011 relatif à la remise en état et à la constitution des garanties financières pour les installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent ;
- l'arrêté du 26 août 2011 relatif aux installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent au sein d'une installation soumise à déclaration au titre de la rubrique 2980 de la législation des installations classées pour la protection de l'environnement ;
- l'arrêté du 22 juin 2020 portant modification des prescriptions relatives aux installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent au sein d'une installation soumise à autorisation au titre de la rubrique 2980 de la législation des installations classées pour la protection de l'environnement ;
- la directive du Parlement européen et du Conseil 2001/42/CE du 27 juin 2001 relative à l'évaluation des incidences de certains plans et programmes sur l'environnement ;
- la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l'environnement ;
- le code de l'environnement ;
- le code de l'urbanisme ;
- le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique :
- le rapport de M. Pierre Thierry, premier conseiller,
- les conclusions de M. Samuel Deliancourt, rapporteur public,
- et les observations de Me BG... représentant l'association Chazelle l'Echo Environnement et autres, et de Me Amabile représentant la SNC MET Mont-Ernault ;
Considérant ce qui suit :
1. Par un arrêté du 13 juin 2016, le préfet de la Côte-d'Or a autorisé la SNC MET Mont-Ernault à exploiter quatre éoliennes et deux postes de livraison sur le territoire des communes de Fontangy, Missery et Noidan. L'association Chazelle l'Echo Environnement et autres relèvent appel du jugement rendu le 29 mars 2018 par lequel le tribunal administratif de Dijon a rejeté leur demande d'annulation de cet arrêté.
Sur la recevabilité de la requête :
2. Il ressort des pièces du dossier, notamment de ses statuts, que l'association Chazelle l'Echo Environnement " a pour objet, sur le territoire de la communauté de communes de la Butte de Thil, des communes de Fontangy, Missery, Noidan, ainsi que sur le territoire des communes limitrophes de ces collectivités, la protection de l'environnement, du patrimoine culturel et des paysages contre toutes les atteintes qui pourraient leur être portées, notamment par l'implantation d'éoliennes et des équipements qui leur sont liés ". Cet objet lui confère un intérêt à agir contre l'arrêté d'autorisation d'exploitation en cause qui concerne des installations appelées à fonctionner sur les territoires des communes concernées par le secteur géographique sur lequel elle a choisi d'exercer son action. Par suite, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur l'intérêt à agir des autres requérants, la requête de l'association Chazelle l'Echo Environnement est recevable.
Sur la recevabilité de l'intervention :
3. M. et Mme BV... résident à la ferme du château de Chazelle-l'Echo, au lieudit " Chazelle " sur la commune de Fontangy et y exercent une activité d'exploitation d'un gîte, chambres et tables d'hôtes sous l'enseigne " La Tour de Giry ". S'il ressort des pièces du dossier que les éoliennes en cause ne seront que partiellement visibles et seulement depuis certaines parties de leur propriété, cette visibilité et le fonctionnement des machines est de nature à modifier la perception des paysages et de l'environnement concernés et leur confère un intérêt à intervenir dans la présente instance. Leur intervention doit par suite admise.
Sur les conclusions à fin d'annulation :
4. Il appartient au juge du plein contentieux des installations classées pour la protection de l'environnement d'apprécier le respect des règles relatives à la forme et à la procédure régissant la demande d'autorisation au regard des circonstances de fait et de droit en vigueur à la date de délivrance de l'autorisation et celui des règles de fond régissant le projet en cause au regard des circonstances de fait et de droit en vigueur à la date à laquelle il se prononce, sous réserve du respect des règles d'urbanisme, qui s'apprécient au regard des circonstances de fait et de droit applicables à la date de l'autorisation. Les obligations relatives à la composition du dossier de demande d'autorisation d'une installation classée relèvent des règles de procédure. Les inexactitudes, omissions ou insuffisances affectant ce dossier ne sont susceptibles de vicier la procédure et ainsi d'entacher d'irrégularité l'autorisation que si elles ont eu pour effet de nuire à l'information complète de la population ou si elles ont été de nature à exercer une influence sur la décision de l'autorité administrative. Eu égard à son office, le juge du plein contentieux des installations classées peut prendre en compte la circonstance, appréciée à la date à laquelle il statue, que de telles irrégularités ont été régularisées.
En ce qui concerne la composition du dossier de demande d'autorisation :
5. Aux termes de l'article R. 512-6 du code de l'environnement, dans sa rédaction applicable à la date de la décision attaquée : " I.-A chaque exemplaire de la demande d'autorisation doivent être jointes les pièces suivantes : (...) 7° Dans le cas d'une installation à implanter sur un site nouveau, l'avis du propriétaire, lorsqu'il n'est pas le demandeur, ainsi que celui du maire ou du président de l'établissement public de coopération intercommunale compétent en matière d'urbanisme, sur l'état dans lequel devra être remis le site lors de l'arrêt définitif de l'installation ; ces avis sont réputés émis si les personnes consultées ne se sont pas prononcées dans un délai de quarante-cinq jours suivant leur saisine par le demandeur ; ".
6. En premier lieu, contrairement aux affirmations des requérants, il résulte de l'instruction que les maires des communes de Fontangy et Missery ont rendu, tout comme M. V..., l'avis prévu par ces dispositions. Ces avis figuraient dans le dossier de demande d'exploitation de la SNC MET Mont-Ernault.
7. En deuxième lieu, les appelants ne contestent pas les indications contenues dans l'étude d'impact et confirmées par la SNC MET Mont-Ernault selon lesquelles la parcelle ZL n° 14 ne doit faire l'objet que d'un aménagement temporaire limité à la durée du chantier de construction du parc. Cette parcelle n'étant ainsi pas appelée à être remise en état lors de l'arrêt définitif de l'installation, ses propriétaires n'avaient pas à être consultés en application des dispositions précitées.
8. En troisième lieu, les dispositions précitées au point 5 du présent arrêt ne prévoient pas la consultation des conseils municipaux des communes concernées, mais seulement celle du maire, lequel est au demeurant seul compétent pour décider des actes de gestion, tels que la remise en état d'un chemin, concernant le domaine privé de sa commune. Il en résulte que les requérants ne peuvent utilement soutenir que le pétitionnaire devait joindre à sa demande d'autorisation l'avis les conseils municipaux des communes de Fontangy et Missery.
9. Il résulte de ce qui précède que le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions du 7° de l'article R. 512-6 du code de l'environnement ne peut qu'être écarté.
En ce qui concerne le démantèlement des installations :
S'agissant de la nature des garanties financières de démantèlement :
10. Les requérants soutiennent qu'en méconnaissance du I de l'article R. 553-1 du code de l'environnement, la SNC MET Mont-Ernault n'a pas mentionné, dans sa demande, la nature des garanties financières de démantèlement, ce qui a privé les citoyens d'une garantie et a été susceptible d'exercer une influence sur le sens de la décision prise. Le vice de procédure ainsi invoqué par les requérant s'apprécie, en vertu des règles rappelées au point 4 du présent arrêt, à la date de la délivrance de l'autorisation.
11. Le code de l'environnement, dans sa rédaction applicable à la date de la décision attaquée, dispose, à son article R. 512-5 que : " Lorsque la demande d'autorisation porte sur une installation mentionnée à l'article R. 516-1 ou R. 553-1, elle précise, en outre, les modalités des garanties financières exigées à l'article L. 516-1, notamment leur nature, leur montant et les délais de leur constitution. " et à son article R. 553-1, que : " I.-La mise en service d'une installation de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent soumise à autorisation au titre de l'article L. 512-1 est subordonnée à la constitution de garanties financières visant à couvrir, en cas de défaillance de l'exploitant lors de la remise en état du site, les opérations prévues à l'article R. 553-6. Le montant des garanties financières exigées ainsi que les modalités d'actualisation de ce montant sont fixés par l'arrêté d'autorisation de l'installation. "
12. Il résulte de l'instruction que la SNC MET Mont-Ernault a mentionné dans son dossier de demande d'autorisation d'exploitation que les garanties financières prévues par l'arrêté du 26 août 2011 relatif à la remise en état et à la constitution des garanties financières, et l'arrêté du 31 juillet 2012 relatif aux modalités de constitution des garanties financières seront constituées avant la mise en activité de l'installation, selon les modalités prévues par les articles 2, 3 et 4 de l'arrêté du 31 juillet 2012, pour un montant de 400 000 euros, réactualisé chaque année, selon les modalités prévues par l'arrêté du 26 août 2011. Le public disposait ainsi d'une information suffisante relative au coût unitaire de démantèlement des éoliennes, au montant total des garanties financières, à la formule d'actualisation et aux délais et modalités de constitution de ces garanties. S'il est vrai que la SNC MET Mont-Ernault n'a pas indiqué à laquelle des trois modalités de constitution de garantie prévues par l'arrêté du 31 juillet 2011, elle entendait recourir, l'absence de cette information n'a pas été de nature à nuire à l'information complète de la population, ni à exercer une influence sur la décision de l'autorité administrative, les garanties dont il s'agit n'ayant, d'ailleurs, à être constituées, sous le contrôle de l'autorité compétente, qu'au moment de la mise en service de l'installation.
S'agissant du montant des garanties financières de démantèlement :
13. Les requérants soutiennent que le montant des garanties financières de démantèlement et de remise en état prévu par la SNC MET Mont-Ernault est insuffisant, celui-ci ayant été établi par référence à l'arrêté du 26 août 2011 qui, selon le moyen, est inadapté et méconnaît l'article R. 553-1 du code de l'environnement. Le bien-fondé d'un tel moyen relatif aux règles de fond régissant le projet en cause s'appréciant, ainsi qu'il a été dit au point 4 ci-dessus, au regard des circonstances de fait et de droit en vigueur à la date du présent arrêt, les requérants ne peuvent utilement se prévaloir de la méconnaissance de l'article R. 553-1 du code de l'environnement dont les dispositions abrogées sont reprises toutefois à l'article R. 515-101 du même code et dont il convient, dès lors, de faire application au cas d'espèce. En outre, l'arrêté du 26 août 2011, relatif à la remise en état et à la constitution des garanties financières pour les installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent, a également été abrogé le 1er juillet 2020 par l'effet de l'article 23 de l'arrêté du 22 juin 2020 susvisé.
14. L'article R. 515-101 du code de l'environnement dispose que : " I. - La mise en service d'une installation de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent soumise à autorisation au titre du 2° de l'article L. 181-1 est subordonnée à la constitution de garanties financières visant à couvrir, en cas de défaillance de l'exploitant lors de la remise en état du site, les opérations prévues à l'article R. 515-106. Le montant des garanties financières exigées ainsi que les modalités d'actualisation de ce montant sont fixés par l'arrêté d'autorisation de l'installation. / II. - Un arrêté du ministre chargé de l'environnement fixe, en fonction de l'importance des installations, les modalités de détermination et de réactualisation du montant des garanties financières qui tiennent notamment compte du coût des travaux de démantèlement. "
15. Il résulte de l'instruction que le montant des garanties financières relatives au démantèlement des machines a été fixé à 50 000 euros par machine, assortie d'une formule d'actualisation mentionnée à l'annexe II de l'arrêté du 26 août 2011 susmentionné. Cette formule est remplacée, en application de l'arrêté du 22 juin 2020 par celle prévue, désormais, par l'arrêté du 26 août 2011 modifié relatif aux installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent au sein d'une installation soumise à autorisation au titre de la rubrique 2980 de la législation des installations classées pour la protection de l'environnement.
16. Si les requérants avancent que pour un autre projet, le montant unitaire de garantie a été fixé à un niveau nettement supérieur, cette circonstance n'est pas de nature à démontrer que le montant prévu par la société pétitionnaire pour son propre parc éolien est insuffisant, l'ampleur, la localisation et la date d'autorisation d'exploitation étant différents. Il ne résulte pas non plus de l'instruction que le montant des garanties prévues par la SNC MET Mont-Ernault méconnaît les dispositions de l'article R. 515-101 du même code, qui ne livrent pas d'indication chiffrée ou chiffrable. Il en résulte que le moyen tiré de ce que le montant des garanties de démantèlement ne pouvait être fixé par référence à l'arrêté du 26 août 2011 relatif à la remise en état et à la constitution des garanties financières pour les installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent et qu'il est insuffisant doit être écarté.
S'agissant des mesures de démantèlement :
17. Aux termes de l'article R. 515-106 du code de l'environnement : " Les opérations de démantèlement et de remise en état d'un site après exploitation comprennent : a) Le démantèlement des installations de production ; b) L'excavation d'une partie des fondations ; c) La remise en état des terrains sauf si leur propriétaire souhaite leur maintien en l'état ; d) La valorisation ou l'élimination des déchets de démolition ou de démantèlement dans les filières dûment autorisées à cet effet ".
18. Il résulte de l'instruction que l'arrêté contesté ne prescrit aucune mesure de démantèlement des installations dont il se limite, selon les conditions qu'il fixe, à autoriser l'exploitation. Par suite, les appelants ne peuvent utilement se prévaloir de l'illégalité des dispositions de l'arrêté du 26 août 2011 relatif à la remise en état et à la constitution des garanties financières pour les installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent pour soutenir que le préfet aurait dû les écarter. Ils ne peuvent pas non plus, pour les mêmes raisons, utilement soutenir qu'en n'imposant pas au futur exploitant le démantèlement de la totalité du réseau inter-éolien, le préfet a fait une inexacte application de l'article R. 553-6 du code de l'environnement, aujourd'hui codifié à l'article R. 515-106 du même code, ces dernières dispositions ne concernant, de surcroît, que les installations de production et non les câbles reliant celles-ci aux postes de livraison et au réseau d'électricité.
En ce qui concerne l'enquête publique :
S'agissant de la composition du dossier d'enquête publique :
19. Aux termes de l'article R. 123-8 du code de l'environnement dans sa rédaction à la date de la décision attaquée : " Le dossier soumis à l'enquête publique comprend les pièces et avis exigés par les législations et réglementations applicables au projet, plan ou programme. Le dossier comprend au moins : (...) 4° Lorsqu'ils sont rendus obligatoires par un texte législatif ou réglementaire préalablement à l'ouverture de l'enquête, les avis émis sur le projet plan, ou programme. Dans le cas d'avis très volumineux, une consultation peut en être organisée par voie électronique dans les locaux de consultation du dossier ; "
20. En premier lieu, aux termes de l'article R. 425-9 du code de l'urbanisme : " Lorsque le projet porte sur une construction susceptible, en raison de son emplacement et de sa hauteur, de constituer un obstacle à la navigation aérienne, le permis de construire ou le permis d'aménager tient lieu de l'autorisation prévue par l'article R. 244-1 du code de l'aviation civile dès lors que la décision a fait l'objet d'un accord du ministre chargé de l'aviation civile et du ministre de la défense. ". Aux termes de l'article R. 244-1 du code de l'aviation civile : " A l'extérieur des zones grevées de servitudes de dégagement en application du présent titre, l'établissement de certaines installations qui, en raison de leur hauteur, pourraient constituer des obstacles à la navigation aérienne est soumis à une autorisation spéciale du ministre chargé de l'aviation civile et du ministre de la défense. (...) ".
21. Il résulte de l'instruction que, contrairement aux affirmations de l'association Chazelle l'Echo Environnement et autres, les accords des ministres de la défense et de l'aviation civile rendus en application de ces dispositions figuraient parmi les pièces du dossier d'enquête publique. Le moyen tiré de ce que leur absence a privé le public d'une garantie ne peut dès lors, et en tout état de cause, qu'être écarté.
22. En second lieu, les requérants soutiennent que les avis des maires de Missery, Fontangy et Noidan n'ont pas été joints au dossier, non plus que ceux des conseils municipaux des communes de Charny et de Clamerey et que celui de la commission départementale de la consommation des espaces agricoles en méconnaissance des articles L. 512-2 du code de l'environnement, R. 423-56-1 et l'article L. 111-5 du code de l'urbanisme et XI de l'article 90 de la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010. Ces moyens doivent être écartés par les motifs retenus à bon droit par le tribunal administratif de Dijon aux points 28 à 34 de son jugement, et qu'il y a lieu, pour la cour, d'adopter.
S'agissant de la composition de la commission d'enquête publique :
23. L'alinéa 1 de l'article R. 123-4 du code de l'environnement dispose : " Ne peuvent être désignés comme commissaire enquêteur, membre d'une commission d'enquête ou suppléant les personnes intéressées au projet, plan ou programme soit à titre personnel, soit en raison des fonctions qu'elles exercent ou ont exercées depuis moins de cinq ans, notamment au sein de la collectivité, de l'organisme ou du service qui assure la maîtrise d'ouvrage, la maîtrise d'oeuvre ou le contrôle du projet, plan ou programme soumis à enquête, ou au sein d'associations ou organismes directement concernés par cette opération. ".
24. Il résulte de l'instruction que la commission d'enquête, qui a rendu un avis favorable, était composée de trois membres et d'un suppléant. Les requérants exposent que Madame C*** était, au moment de sa désignation comme membre de cette commission, associée-gérante de la société ALS Electronics, laquelle, selon le moyen, avait pour cliente la société INEO, devenue la société ENGIE INEO entièrement détenue par le groupe ENGIE, lui-même actionnaire de la société Maïa Eolis, société mère de la SNC MET Mont-Ernault, société pétitionnaire. Toutefois, la seule circonstance que Mme C*** soit associée de la société ALS Electronics, ne permet pas d'établir qu'elle aurait eu un quelconque intérêt personnel ou professionnel dans l'opération pour laquelle l'enquête publique a été diligentée. Il ressort en outre des pièces produites que Mme C*** a attesté que ni ENGIE, ni la société Maïa Eolis ne faisaient partie des clients de la société ALS Electronics, laquelle n'était, en outre, spécialisée ni dans la production d'énergie, ni dans le secteur éolien, mais seulement dans production de circuits électroniques et la formation d'ingénieurs.
25. Il résulte de ce qui précède que les requérants ne sont pas fondés à soutenir que c'est à tort que les premiers juges, qui ont suffisamment motivé leur jugement sur ce point, ont écarté leur moyen tiré de ce que Mme C*** ne présentait pas les garanties d'impartialité, privant ainsi le public d'une garantie.
En ce qui concerne la consultation des conseils municipaux au titre de l'article L. 512-2 du code de l'environnement :
26. Le code de l'environnement, dans sa rédaction applicable à la date de la décision attaquée dispose, à son article L. 512-2 que : " L'autorisation prévue à l'article L. 512-1 est accordée par le préfet, après enquête publique (...) et après avis des conseils municipaux intéressés. " et à son article R. 512-20 que : " Le conseil municipal de la commune où l'installation projetée doit être implantée et celui de chacune des communes mentionnées au III de l'article R. 512-14 sont appelés à donner leur avis sur la demande d'autorisation dès l'ouverture de l'enquête. Ne peuvent être pris en considération que les avis exprimés au plus tard dans les quinze jours suivant la clôture du registre d'enquête. ". Et l'article L. 2121-21 du code général des collectivités territoriales précise que : " Le vote a lieu au scrutin public à la demande du quart des membres présents. Le registre des délibérations comporte le nom des votants et l'indication du sens de leur vote. Il est voté au scrutin secret : 1° Soit lorsqu'un tiers des membres présents le réclame ; 2° Soit lorsqu'il y a lieu de procéder à une nomination ou à une présentation. (...) ". En application des dispositions précitées du code de l'environnement, les conseils municipaux des communes de Fontangy et Noidan ont rendu un avis favorable au projet.
27. En premier lieu, s'il ressort que les délibérations prises pour rendre ces avis ont été adoptées au scrutin secret, il n'en ressort pas qu'elles l'auraient été sans qu'un tiers des membres présents lors des conseils municipaux concernés ne l'eût demandé.
28. En second lieu, si les actes administratifs doivent être pris selon les formes et conformément aux procédures prévues par les lois et règlements, un vice affectant le déroulement d'une procédure administrative préalable, suivie à titre obligatoire ou facultatif, n'est de nature à entacher d'illégalité la décision prise que s'il ressort des pièces du dossier qu'il a été susceptible d'exercer, en l'espèce, une influence sur le sens de la décision prise ou qu'il a privé les intéressés d'une garantie. A supposer même que les deux délibérations susmentionnées aient été adoptées au scrutin secret en dehors des deux cas prévus par les dispositions précitées, il ne ressort pas de l'instruction que l'illégalité qui affecterait ainsi les avis délivrés a exercé une influence sur la décision d'autorisation du préfet litigieuse, ni qu'elle a privé le public d'une garantie, compte tenu, notamment, des nombreuses pièces et avis figurant par ailleurs dans le dossier d'enquête publique.
En ce qui concerne la consultation de la commission départementale de la nature, des paysages et des sites :
29. Aux termes de l'article R. 553-9 du code de l'environnement, désormais abrogé et alors applicable aux faits de l'espèce : " Pour les installations relevant du présent titre et pour l'application du titre Ier du livre V, la commission départementale de la nature, des paysages et des sites est consultée, dans sa formation spécialisée sites et paysages, en lieu et place de la commission compétente en matière d'environnement et de risques sanitaires et technologiques. " En application de ces dispositions, la commission départementale de la nature, des paysages et des sites a été saisie et a émis un avis favorable au projet lors d'une réunion du 10 novembre 2015. Suite à cet avis, le préfet de la Côte-d'Or a établi un projet d'arrêté d'autorisation le 12 novembre 2015 qui a été modifié suite aux observations présentées sur celui-ci par le pétitionnaire.
30. Il ressort des dispositions précitées que l'avis de la commission départementale de la nature, des paysages et des sites est requis sur le projet d'installation qui fait l'objet de la demande d'autorisation du pétitionnaire et non sur un projet d'arrêté préfectoral d'autorisation. Par suite, quelle que fût l'ampleur des modifications apportées par le préfet de la Côte-d'Or à son projet initial d'autorisation, ce dernier n'avait pas à soumettre, contrairement à ce qui est soutenu par les requérants, ni ce projet ni l'arrêté d'autorisation dans sa version définitive à un nouvel avis de cette commission.
En ce qui concerne les capacités financières de la société pétitionnaire :
31. Les requérants soutiennent que la SNC MET Mont-Ernault n'a pas justifié de ses capacités financières et exposent qu'ils soulèvent ce moyen tant du point vu du respect des règles relatives à la forme que celui des règles de fond.
S'agissant des informations produites par la société pétitionnaire à l'appui de sa demande d'autorisation :
32. En vertu du 5° de l'article R. 512-3 du code de l'environnement dans sa rédaction applicable à la date de la décision attaquée, la demande d'autorisation d'exploitation d'une installation classée pour la protection de l'environnement mentionne " les capacités techniques et financières de l'exploitant ". Il résulte de ces dispositions que le pétitionnaire est tenu de fournir des indications précises et étayées sur ses capacités financières à l'appui de son dossier de demande d'autorisation. Il doit, à ce titre, notamment produire des éléments de nature à justifier qu'il dispose de capacités financières propres ou fournies par des tiers de manière suffisamment certaine, le mettant à même de mener à bien son projet et d'assumer l'ensemble des exigences susceptibles de découler du fonctionnement, de la cessation éventuelle de l'exploitation et de la remise en état du site au regard des intérêts mentionnés à l'article L. 511-1 du code de l'environnement, ainsi que les garanties de toute nature qu'il peut être appelé à constituer à cette fin en application des articles L. 516-1 et L. 516-2 du même code.
33. Il résulte de l'instruction que la SNC MET Mont-Ernault a exposé dans son dossier de demande d'autorisation que le projet en cause, représentant un investissement de plus de 36 millions d'euros, sera financé, à 85 %, par un emprunt bancaire d'une durée de quinze ans et, à 15 % par un apport en compte courant de la société Maïa Eolis. Il ressort de pièces produites que, lors de la constitution du dossier, la société Maïa Eolis disposait de 236 millions d'euros de capitaux propres en augmentation régulière depuis plusieurs années. Les bilans produits pour les années 2008 et 2009 font état d'un taux d'endettement de celle-ci inférieur à 50 %. Elle produit également une attestation d'un organisme bancaire ayant participé au financement des investissements de Maïa Eolis indiquant que le taux d'autofinancement est de l'ordre de 10 à 20 % du coût total de la construction et certifie par ailleurs qu'aucun défaut ou incident de paiement ne s'est produit pour les emprunts contractés.
34. Il résulte également de l'instruction que la SNC MET Mont-Ernault est une société en nom collectif, filiale à 100 % de la société Maïa Eolis. En application de l'article L. 221-1 du code de commerce qui dispose : " Les associés en nom collectif ont tous la qualité de commerçant et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales. ", la société mère Maïa Eolis est ainsi indéfiniment responsable des dettes sociales de la SNC MET Mont-Ernault.
35. Il résulte ainsi de ce qui précède que la SNC MET Mont-Ernault a justifié tant au regard des capacités financières de sa société mère que de sa propre forme sociale qu'elle disposait de capacités financières. Il s'ensuit que le moyen tiré de ce que la société pétitionnaire n'a pas suffisamment justifié de telles capacités faute d'avoir produit un engagement ferme d'un tiers sur le financement du projet doit être écarté.
S'agissant de la capacité financière dont dispose la société pétitionnaire :
36. En premier lieu, aux termes de l'article L. 181-27 du code de l'environnement, issu de l'ordonnance du 26 janvier 2017 : " L'autorisation prend en compte les capacités techniques et financières que le pétitionnaire entend mettre en oeuvre, à même de lui permettre de conduire son projet dans le respect des intérêts mentionnés à l'article L. 511-1 et d'être en mesure de satisfaire aux obligations de l'article L. 512-6-1 lors de la cessation d'activité ". L'article D. 181-15-2 du même code, issu du décret du 26 janvier 2017, dispose que : " Lorsque l'autorisation environnementale concerne un projet relevant du 2° de l'article L. 181-1, le dossier de demande est complété dans les conditions suivantes. / I. - Le dossier est complété des pièces et éléments suivants : / (...) / 3° Une description des capacités techniques et financières mentionnées à l'article L. 181-27 dont le pétitionnaire dispose, ou, lorsque ces capacités ne sont pas constituées au dépôt de la demande d'autorisation, les modalités prévues pour les établir. Dans ce dernier cas, l'exploitant adresse au préfet les éléments justifiant la constitution effective des capacités techniques et financières au plus tard à la mise en service de l'installation (...) ".
37. En deuxième lieu, l'article 3 de la directive du Parlement européen et du Conseil 2001/42/CE du 27 juin 2001 relative à l'évaluation des incidences de certains plans et programmes sur l'environnement dispose que : " 1. Une évaluation environnementale est effectuée, conformément aux articles 4 à 9, pour les plans et programmes visés aux paragraphes 2, 3 et 4 susceptibles d'avoir des incidences notables sur l'environnement. / 2. Sous réserve du paragraphe 3, une évaluation environnementale est effectuée pour tous les plans et programmes : / a) qui sont élaborés pour les secteurs de (...) l'énergie, (...) et qui définissent le cadre dans lequel la mise en oeuvre des projets énumérés aux annexes I et II de la directive 85/337/CEE pourra être autorisée à l'avenir ; / ou b) pour lesquels, étant donné les incidences qu'ils sont susceptibles d'avoir sur des sites, une évaluation est requise en vertu des articles 6 et 7 de la directive 92/43/CEE. (...) ".
38. Les requérants soutiennent que les dispositions précitées de l'article L. 181-27 et D. 181-15-2 du code de l'environnement méconnaissent les dispositions de la directive du Parlement européen et du Conseil 2001/42/CE du 27 juin 2001 mentionnées au point précédent au motif que les autorisations délivrées sur le fondement de l'ordonnance du 26 janvier 2017, et du décret d'application du même jour, constituent " des plans et programmes " au sens de cette directive, soumis à une évaluation environnementale dont ils n'ont pas fait l'objet.
39. Dans son arrêt C-290/15 du 27 octobre 2016, Patrice D'Oultremont e.a. contre Région Wallonne, la Cour de justice de l'Union européenne a indiqué que : " 45. S'agissant de l'article 2, sous a), de la directive 2001/42, la définition de la notion de " plans et programmes ", que comporte cette disposition, énonce la condition cumulative qu'ils soient, d'une part, élaborés et/ou adoptés par une autorité au niveau national, régional ou local ou élaborés par une autorité en vue de leur adoption par le parlement ou par le gouvernement, par le biais d'une procédure législative et, d'autre part, exigés par des dispositions législatives, réglementaires ou administratives. " et que : " 49. (...) il y a lieu de relever que la notion de " plans et programmes " se rapporte à tout acte qui établit, en définissant des règles et des procédures de contrôle applicables au secteur concerné, un ensemble significatif de critères et de modalités pour l'autorisation et la mise en oeuvre d'un ou de plusieurs projets susceptibles d'avoir des incidences notables sur l'environnement (voir, en ce sens, arrêt du 11 septembre 2012, Nomarchiaki Aftodioikisi Aitoloakarnanias e.a., C-43/10, EU :C :2012 :560, point 95 ainsi que jurisprudence citée). ".
40. D'une part, il ne résulte d'aucun texte que l'ordonnance du 26 janvier 2017 était exigée par des dispositions législatives, réglementaires ou administratives. Elle ne pouvait, à ce titre, être considérée comme un plan ou programme au sens de la directive. D'autre part, ni l'ordonnance, ni son décret d'application du 26 janvier 2017 ne concernent un secteur particulier mais ont pour objet de définir les règles applicables aux projets relevant de l'ensemble des secteurs soumis notamment à la règlementation des installations classées pour la protection de l'environnement. Il en résulte que les requérants ne sont pas fondés à soutenir que les dispositions de son article 15-1, selon lequel les autorisations délivrées au titre de la règlementation des installations classées avant le 1er mars 2017 deviennent à compter de cette date des autorisations environnementales soumises au régime prévu par les articles L. 181-1 et suivants du code de l'environnement, méconnaissent les objectifs de la directive précitée, ni, non plus, par suite, que les dispositions et règles mentionnés aux points 36 du présent arrêt.
41. En troisième lieu, il n'appartient pas au juge administratif d'apprécier la validité de règles législatives, dont celles mentionnées au point 36 du présent arrêt, au regard d'autres règles législatives, fussent-elles de l'ordre du principe, dès lors que celles-ci sont de même valeur normative. Le moyen tiré de ce que les dispositions de l'article L. 181-27 du code de l'environnement sont contraires au principe de non régression énoncé au 9° de l'article L. 110-1 du même code ne peut dès lors qu'être écarté.
42. Il résulte de ce qui précède que les appelants ne sont pas fondés à soutenir que des dispositions mentionnées au point 36 du présent arrêt, doivent être écartées pour apprécier le respect des règles de fond par la société pétitionnaire relatives à la justification de ses capacités financières.
43. L'application de ces dispositions implique qu'une autorisation d'exploiter une installation classée ne peut légalement être délivrée, sous le contrôle du juge du plein contentieux des installations classées, si les conditions qu'elle pose ne sont pas remplies. Lorsque le juge se prononce sur la légalité de l'autorisation avant la mise en service de l'installation, il lui appartient, si la méconnaissance de ces règles de fond est soulevée, de vérifier la pertinence des modalités selon lesquelles le pétitionnaire prévoit de disposer de capacités financières et techniques suffisantes pour assumer l'ensemble des exigences susceptibles de découler du fonctionnement, de la cessation éventuelle de l'exploitation et de la remise en état du site, au regard des intérêts mentionnés à l'article L. 511-1 du code de l'environnement, ainsi que les garanties de toute nature qu'il peut être appelé à constituer à cette fin en application des articles L. 516-1 et L. 516-2 du même code. Lorsque le juge se prononce après la mise en service de l'installation, il lui appartient de vérifier la réalité et le caractère suffisant des capacités financières et techniques du pétitionnaire ou, le cas échéant, de l'exploitant auquel il a transféré l'autorisation.
44. Il ne résulte pas de l'instruction que les installations du projet en litige soient en service, ni même construites. Il n'en ressort pas davantage qu'en prévoyant un financement à hauteur de 15 % par apport de fonds propres et à 85 % par emprunt bancaire remboursable sur quinze ans, compte tenu, notamment, du montant des capitaux propres de la société Maïa Eolis, la société pétitionnaire a fait état de modalités, lui permettant de disposer de capacités financières propres à assurer l'ensemble des exigences sus rappelées liées à l'installation, non pertinentes.
En ce qui concerne l'atteinte à la salubrité publique :
45. Aux termes de l'article L. 512-5 du code de l'environnement : " Pour la protection des intérêts mentionnés à l'article L. 511-1, le ministre chargé des installations classées peut fixer par arrêté, après consultation des ministres intéressés et du Conseil supérieur de la prévention des risques technologiques, les règles générales et prescriptions techniques applicables aux installations soumises aux dispositions de la présente section. Ces règles et prescriptions déterminent les mesures propres à prévenir et à réduire les risques d'accident ou de pollution de toute nature susceptibles d'intervenir ainsi que les conditions d'insertion dans l'environnement de l'installation et de remise en état du site après arrêt de l'exploitation. / Ces arrêtés s'imposent de plein droit aux installations nouvelles. Ils précisent, après avis des organisations professionnelles intéressées, les délais et les conditions dans lesquels ils s'appliquent aux installations existantes. Ils fixent également les conditions dans lesquelles certaines de ces règles peuvent être adaptées aux circonstances locales par l'arrêté préfectoral d'autorisation. ". L'article R. 122-17 du même code fixe les listes des plans et programmes devant faire l'objet d'une évaluation environnementale et des plans et programmes susceptibles de faire l'objet d'une évaluation environnementale après un examen au cas par cas.
46. En premier lieu, aucune de ces dispositions ne concerne un secteur particulier. Elles ont pour objet de définir les règles applicables à de multiples secteurs tant du point de vue matériel que géographique. Dès lors, celles-ci ne sauraient constituer, contrairement à ce qui est soutenu, un des " plans et programmes " au sens de la directive du Parlement européen et du Conseil 2001/42/CE du 27 juin 2001 et tels que mentionnés au point 38 du présent arrêt. Les requérants ne sont ainsi pas fondés à se prévaloir de leur méconnaissance de la directive, ni, par suite, de ce qu'elles ne peuvent trouver à s'appliquer aux faits de l'espèce.
47. En deuxième lieu, le contrôle exercé par le juge administratif sur un acte qui présente un caractère réglementaire porte sur la compétence de son auteur, les conditions de forme et de procédure dans lesquelles il a été édicté, l'existence d'un détournement de pouvoir et la légalité des règles générales et impersonnelles qu'il énonce, lesquelles ont vocation à s'appliquer de façon permanente à toutes les situations entrant dans son champ d'application tant qu'il n'a pas été décidé de les modifier ou de les abroger.
48. Le juge administratif exerce un tel contrôle lorsqu'il est saisi, par la voie de l'action, dans le délai de recours contentieux. En outre, en raison de la permanence de l'acte réglementaire, la légalité des règles qu'il fixe, comme la compétence de son auteur et l'existence d'un détournement de pouvoir doivent pouvoir être mises en cause à tout moment, de telle sorte que puissent toujours être sanctionnées les atteintes illégales que cet acte est susceptible de porter à l'ordre juridique.
49. Après l'expiration du délai de recours contentieux, une telle contestation peut être formée par voie d'exception à l'appui de conclusions dirigées contre une décision administrative ultérieure prise pour l'application de l'acte réglementaire ou dont ce dernier constitue la base légale. Elle peut aussi prendre la forme d'un recours pour excès de pouvoir dirigé contre la décision refusant d'abroger l'acte réglementaire, comme l'exprime l'article L. 243-2 du code des relations entre le public et l'administration aux termes duquel : " L'administration est tenue d'abroger expressément un acte réglementaire illégal ou dépourvu d'objet, que cette situation existe depuis son édiction ou qu'elle résulte de circonstances de droit ou de fait postérieures, sauf à ce que l'illégalité ait cessé [...] ". Si, dans le cadre de ces deux contestations, la légalité des règles fixées par l'acte réglementaire, la compétence de son auteur et l'existence d'un détournement de pouvoir peuvent être utilement critiquées, il n'en va pas de même des conditions d'édiction de cet acte, les vices de forme et de procédure dont il serait entaché ne pouvant être utilement invoqués que dans le cadre du recours pour excès de pouvoir dirigé contre l'acte réglementaire lui-même et introduit avant l'expiration du délai de recours contentieux.
50. Il résulte de ces principes, que l'association Chazelle l'Echo Environnement et autres ne peuvent utilement se prévaloir de l'irrégularité des dispositions de l'arrêté du 26 août 2011 relatif aux installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent au sein d'une installation soumise à déclaration au titre de la rubrique 2980 de la législation des installations classées pour la protection de l'environnement au motif qu'il n'a pas été précédé de l'évaluation environnementale prévue par la directive 2001/42/CE du 27 juin 2001 susvisé.
51. Les requérants ne peuvent pas, non plus, utilement se prévaloir d'une méconnaissance des prescriptions des dispositions des articles R. 1334-31 et R. 1334-33 du code de la santé publique, ces dispositions n'étant, en vertu de l'article R. 1334-30 du même code, pas applicables aux installations en cause.
En ce qui concerne l'avis de l'autorité environnementale :
52. Aux termes de l'article 6 de la directive 2011/92/UE du 13 décembre 2011 concernant l'évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l'environnement : " 1. Les États membres prennent les mesures nécessaires pour que les autorités susceptibles d'être concernées par le projet, en raison de leurs responsabilités spécifiques en matière d'environnement, aient la possibilité de donner leur avis sur les informations fournies par le maître d'ouvrage et sur la demande d'autorisation. À cet effet, les Etats membres désignent les autorités à consulter, d'une manière générale ou cas par cas. (...) " ; l'article L. 122-1 du code de l'environnement, dans sa rédaction applicable à la date de la décision attaquée dispose que : " (...) III. - Dans le cas d'un projet relevant des catégories d'opérations soumises à étude d'impact, le dossier présentant le projet, comprenant l'étude d'impact et la demande d'autorisation, est transmis pour avis à l'autorité administrative de l'Etat compétente en matière d'environnement. (...) IV. - La décision de l'autorité compétente qui autorise le pétitionnaire ou le maître d'ouvrage à réaliser le projet prend en considération l'étude d'impact, l'avis de l'autorité administrative de l'Etat compétente en matière d'environnement et le résultat de la consultation du public. (...) ". Aux termes de l'article R. 122-6 du même code, dans sa rédaction applicable à la date de la décision attaquée : " (...) III. - Dans les cas ne relevant pas du I ou du II, l'autorité administrative de l'Etat compétente en matière d'environnement mentionnée à l'article L. 122-1 est le préfet de la région sur le territoire de laquelle le projet de travaux, d'ouvrage ou d'aménagement doit être réalisé. (...) ".
53. L'avis de l'autorité environnementale du 27 B... 2015, rendu sur le fondement de l'article L. 122-1 du code de l'environnement a été signé par le préfet de la Côte-d'Or, préfet de la région Bourgogne, M. E... AB.... L'arrêté en litige du 13 juin 2016 a été signé par la même autorité, la préfète de la Côte-d'Or, Mme CC... AC.... Les requérants soutiennent que cette situation est contraire aux objectifs de l'article 6 de la directive du 13 décembre 2011.
54. Il résulte des dispositions de l'article 6 de la directive du 13 décembre 2011, telles qu'interprétées par la Cour de justice de l'Union européenne dans son arrêt rendu le 20 octobre 2011 dans l'affaire Seaport, C-474/10, que, si elles ne font pas obstacle à ce que l'autorité publique compétente pour autoriser un projet ou en assurer la maîtrise d'ouvrage soit en même temps chargée de la consultation en matière environnementale, elles imposent cependant que, dans une telle situation, une séparation fonctionnelle soit organisée au sein de cette autorité, de manière à ce qu'une entité administrative, interne à celle-ci, dispose d'une autonomie réelle, impliquant notamment qu'elle soit pourvue de moyens administratifs et humains qui lui sont propres, et soit ainsi en mesure de remplir la mission de consultation qui lui est confiée et de donner un avis objectif sur le projet concerné.
55. Par une décision du 6 décembre 2017 N° 400559, le Conseil d'Etat a annulé ces dispositions de l'article R. 122-6 en considération de ce qu'aucune disposition législative ou réglementaire n'a prévu de dispositif propre à garantir que, dans les cas où le préfet de région est compétent pour autoriser le projet, en particulier lorsqu'il agit en sa qualité de préfet du département où se trouve le chef-lieu de la région en vertu de l'article 7 du décret du 29 avril 2004, ou dans les cas où il est en charge de l'élaboration ou de la conduite du projet au niveau local, la compétence consultative en matière environnementale soit exercée par une entité interne disposant d'une autonomie réelle à son égard, conformément aux exigences rappelées au point 52.
56. Les défendeurs font valoir que dans le cas d'espèce, si l'autorisation litigieuse a été délivrée par le préfet de la Côte-d'Or, préfet de région, l'avis de l'autorité environnementale émanait de la direction régionale de l'environnement de l'aménagement et du logement (DREAL) Bourgogne, au sein de laquelle la mission d'instruction du dossier de demande d'autorisation d'installation classée et la mission d'évaluation environnementale étaient assurées par deux services distincts. Ces seules affirmations, qui ne sont assorties d'aucune indication sur l'organisation interne de la DREAL et de l'autonomie de ses services, qui n'en restent pas moins, en tout état de cause, tous deux placés sous l'autorité du préfet de Région, ne sont pas de nature à établir que ceux-ci disposaient d'une séparation fonctionnelle leur permettant de disposer d'une autonomie réelle. Il s'ensuit que les requérants sont fondés à soutenir que l'avis de l'autorité environnementale du 27 B... 2015 a été rendu selon des modalités qui ont méconnu les exigences découlant du paragraphe 1 de l'article 6 de la directive du 13 décembre 2011 et qui entachent d'un vice de procédure l'autorisation litigieuse du 13 juin 2016.
57. Aux termes de l'article L. 181-18 du code de l'environnement : " I. Le juge administratif qui, saisi de conclusions dirigées contre une autorisation environnementale, estime, après avoir constaté que les autres moyens ne sont pas fondés : (...) 2° Qu'un vice entraînant l'illégalité de cet acte est susceptible d'être régularisé par une autorisation modificative peut, après avoir invité les parties à présenter leurs observations, surseoir à statuer jusqu'à l'expiration du délai qu'il fixe pour cette régularisation. Si une telle autorisation modificative est notifiée dans ce délai au juge, celui-ci statue après avoir invité les parties à présenter leurs observations. (...) ". Il résulte de ces dispositions qu'elles permettent au juge, même pour la première fois en appel, lorsqu'il constate un vice qui entache la légalité de l'autorisation environnementale attaquée mais qui peut être régularisé par une décision modificative, de rendre un jugement ou un arrêt avant dire droit par lequel il fixe un délai pour cette régularisation et sursoit à statuer sur le recours dont il est saisi. Le juge peut préciser, par son jugement ou arrêt avant dire droit, les modalités de cette régularisation, qui implique l'intervention d'une décision corrigeant le vice dont est entachée la décision attaquée. Un vice de procédure, dont l'existence et la consistance sont appréciées au regard des règles applicables à la date de la décision attaquée, doit en principe être réparé selon les modalités prévues à cette même date. Si ces modalités ne sont pas légalement applicables, notamment du fait de l'illégalité des dispositions qui les définissent, il appartient au juge de rechercher si la régularisation peut être effectuée selon d'autres modalités, qu'il lui revient de définir en prenant en compte les finalités poursuivies par les règles qui les ont instituées et en se référant, le cas échéant, aux dispositions en vigueur à la date à laquelle il statue.
58. Il résulte de l'instruction que le vice de procédure mentionné au point 56 du présent arrêt est susceptible d'être régularisé par une autorisation modificative telle que prévue par les dispositions précitées du 2° de l'article L. 181-18 du code de l'environnement.
59. Aux termes de l'article L.122-1 du code de l'environnement : " (...) V.-Lorsqu'un projet est soumis à évaluation environnementale, le dossier présentant le projet comprenant l'étude d'impact et la demande d'autorisation déposée est transmis pour avis à l'autorité environnementale ainsi qu'aux collectivités territoriales et à leurs groupements intéressés par le projet. " ; l'article R122-6 du même code dispose : " I.-L'autorité environnementale mentionnée au V de l'article L. 122-1 est : 1° Le ministre chargé de l'environnement, pour les projets, autres que ceux mentionnés au 2°, qui donnent lieu à un décret pris sur le rapport d'un autre ministre, à une décision d'autorisation, d'approbation ou d'exécution d'un autre ministre, ou qui sont élaborés par les services placés sous l'autorité d'un autre ministre. (...) 2° La formation d'autorité environnementale du Conseil général de l'environnement et du développement durable (...) 3° La mission régionale d'autorité environnementale du Conseil général de l'environnement et du développement durable de la région sur le territoire de laquelle le projet doit être réalisé, pour les projets autres que ceux mentionnés aux 1° et 2°. "
60. En l'espèce, en l'absence de dispositions législatives ou réglementaires applicables à la date de la décision attaquée et conformes aux exigences rappelées au point 54 du présent arrêt, cette régularisation nécessite que le préfet de Côte d'Or saisisse la mission régionale de l'autorité environnementale (MRAE) du Conseil général de l'environnement et du développement durable mentionnée au 3° du I. de l'article R. 122-6 précité du code de l'environnement, pour qu'elle rende l'avis prévu par les dispositions du V. de l'article L. 122-1 de ce même code.
61. Dans le cas où l'avis de l'autorité environnementale ainsi recueilli à titre de régularisation, qui devra être rendu en tenant compte d'éventuels changements significatifs des circonstances de fait, diffèrerait substantiellement de celui du 27 B... 2015, qui avait été porté à la connaissance du public à l'occasion de l'enquête publique dont le projet litigieux a fait l'objet, une enquête publique complémentaire devra être organisée à titre de régularisation, selon les modalités prévues par les articles L. 123-14 et R. 123-23 du code de l'environnement, dans le cadre de laquelle seront soumis au public, outre l'avis recueilli à titre de régularisation, tout autre élément de nature à régulariser d'éventuels vices révélés par le nouvel avis, notamment une insuffisance de l'étude d'impact.
62. Dans le cas où aucune modification substantielle ne serait apportée à l'avis du 27 B... 2015, l'information du public sur le nouvel avis de l'autorité environnementale recueilli à titre de régularisation pourra prendre la forme d'une simple publication sur internet, dans les conditions prévues à l'article R. 122-7 du code de l'environnement.
63. Dans ces circonstances, il y a lieu pour la cour, de surseoir à statuer sur la requête de l'association Chazelle l'Echo Environnement et autres dans l'attente de l'autorisation modificative qui devra être prise par le préfet de la Côte-d'Or, en application des principes mentionnés ci-dessus aux points 59 à 62, dans un délai qu'il convient de fixer à six mois à compter de la notification du présent arrêt. Pendant cette période il appartiendra à cette autorité de justifier auprès de la cour de l'accomplissement des mesures de régularisation.
DÉCIDE :
Article 1er : Il est sursis à statuer sur la requête de l'association Chazelle l'Echo Environnement et autres pendant un délais de six mois à compter de la notification du présent arrêt, dans l'attente de la production, par le préfet de Côte d'Or, d'une autorisation modificative en vue de régulariser l'arrêté modifié du 13 juin 2016 selon les modalités précisées aux points 59 à 62 du présent arrêt.
Article 2 : Pendant la période de six mois mentionnée à l'article précédent, le préfet de la Côte-d'Or fournira à la cour, au fur et à mesure de leur accomplissement, les actes entrepris en vue de la régularisation prévue à l'article précédent.
Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à l'association Chazelle l'Echo Environnement, à la Société pour la protection des paysages et de l'esthétique de la France (SPPEF), à M. AJ... AD..., à M. et Mme L... CD..., à M. E... BH..., à M. et Mme K... CG..., à M. et Mme CF...-AL... BV..., à la société Jean-Michel Georges BV..., ayant pour nom commercial " La Tour de Giry ", au ministre de la transition écologique et solidaire et au préfet de la Côte d'Or.
Délibéré après l'audience du 13 octobre 2020 à laquelle siégeaient :
Mme Evelyne Paix, présidente de chambre,
M. Gilles Fédi, président-assesseur,
M. Pierre Thierry, premier conseiller.
Lu en audience publique, le 17 novembre 2020.
No 18LY022242
