France, Cour administrative d'appel de Paris, 5ème chambre, 12 avril 2018, 16PA00930

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

M. D...C...X... a demandé au Tribunal administratif de Paris de prononcer la décharge de la cotisation primitive d'impôt sur le revenu et des cotisations supplémentaires de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2007 et des pénalités correspondantes.

Par un jugement n° 1310974 du 5 janvier 2016, le Tribunal administratif de Paris, après avoir prononcé la réduction, en droits et en pénalités, des impositions résultant de la taxation de la somme de 452 782 euros correspondant à la fraction de la plus-value réalisée par M. C...X... le 29 mai 2007, dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers et mis à la charge de l'Etat une somme de 1 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, a rejeté le surplus des conclusions de sa demande.

Procédure devant la Cour :

Par une requête, enregistrée le 4 mars 2016, M. C...X... , représenté par Me Ginter et Me A..., demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 1310974 du 5 janvier 2016 du Tribunal administratif de Paris en tant qu'il lui est défavorable ;

2°) de prononcer la décharge de la cotisation primitive d'impôt sur le revenu et des cotisations supplémentaires de contributions sociales auxquelles il a été assujetti au titre de l'année 2007, et des pénalités correspondantes demeurant à sa charge;

3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

M. C...X... soutient que :

- le tribunal a statué ultra petita, dès lors qu'il a écarté non seulement le bénéfice du sursis d'imposition mais également l'ensemble de l'opération d'apport ; le constat de l'existence d'un abus de droit aurait pour seul effet d'écarter du bénéfice du régime du sursis d'imposition non pas le produit de la cession des titres intervenue le 29 mai 2007, mais de la plus-value d'apport constatée le 3 mai 2007 qu'il a réalisée ; il a également, par là même, écarté la personnalité juridique et morale de la société Vacquerie sans lui avoir donné la possibilité de faire valoir ses observations ;

- il n'a pas répondu au moyen tiré de ce que l'opération d'apport-cession en litige était motivée par d'autres considérations que fiscales ;

- il n'a pas examiné s'il avait effectivement bénéficié d'un revenu susceptible d'être qualifié de salaire ;

- c'est à tort, et en méconnaissance de la doctrine fiscale, que le tribunal a considéré que le placement en sursis d'imposition de la plus-value résultant de l'apport des titres de la société Compagnie de l'Audon (CDA) revêtait le caractère d'un abus de droit ; les principes de confiance légitime et de sécurité juridique s'opposent à ce que l'administration revienne sur l'interprétation formelle qu'elle a donnée des dispositions de l'article 150-0 B du code général des impôts ayant instauré le sursis d'imposition, à la suite de la position du comité consultatif pour la répression des abus de droit, qui a considéré à partir de l'année 2004 que le nouveau régime de sursis d'imposition était exclusif de tout abus de droit ;

- l'opération d'apport-cession qu'il a réalisée au cours du mois de mai 2007 n'est pas constitutive d'un abus de droit dès lors qu'il n'a pas perçu de liquidités, lesquelles s'entendent comme de l'argent liquide permettant un paiement effectif et immédiat de l'impôt, à l'exclusion de tous autres actifs tels que les placements, investissements ou valeurs mobilières et que le réinvestissement du produit de la cession des titres dans une activité patrimoniale n'est pas contraire à l'intention du législateur ; le fait de conserver le produit de la cession sous forme de liquidités dans la société ne peut entraîner la remise en cause du bénéfice du sursis d'imposition à l'opération d'apport des titres ; il a réalisé un investissement de nature économique, dès lors qu'il a acquis à titre personnel des actions de la société Wendel Investissement (WI) et qu'il supportait directement les risques liés à cet investissement ; les parts de SICAV monétaires ont été nanties en garantie du prêt qui lui a été consenti et ne pouvaient être cédées sans l'accord de la banque ;

- l'opération d'apport litigieuse poursuivait un autre but que fiscal ; il a été possible de simplifier l'organigramme du groupe Wendel tout en associant étroitement les dirigeants du groupe à son capital ; les associés familiaux ont souhaité pouvoir bénéficier des aménagements de la loi fiscale leur permettant de réduire leur charge en matière d'impôt sur la fortune ; cette opération lui a également permis d'acquérir des titres Wendel Investissement (WI) qu'il détient désormais directement et non plus par l'intermédiaire de la société CDA, dans laquelle il ne possédait qu'une participation minoritaire, de réaliser une opération avec effet de levier, de recevoir un portefeuille de valeurs mobilières au sein de la société civile Vacquerie et de garantir le crédit souscrit auprès de la banque JP Morgan dans des conditions financières optimisées par le nantissement des SICAV monétaires reçues en paiement de la cession des titres de la société CDA ; à la suite du rachat de la société CDA de ses propres titres, celle-ci lui a demandé de lui consentir une garantie de passif ; l'acquisition de titres de la société Wendel Investissement constitue un réinvestissement dans une activité économique compte tenu de l'objet de cette société ;

- aucun avantage n'ayant été accordé à M. C...X... lors de l'acquisition des titres de la société CDA, le service ne pouvait procéder à l'imposition d'une fraction du gain dans la catégorie des traitements et salaires ; n'ayant disposé d'aucun revenu effectif en nature ou en argent, il n'a pu bénéficier d'aucun salaire de sorte que le gain résultant de l'opération d'apport-cession des titres de la société CDA ne peut être regardé comme un salaire ;

- la cession d'une option d'achat des titres Wendel Participations (WP) n'avait pas pour objet de consentir un avantage particulier aux cadres du groupe mais de permettre au groupe de dénouer une boucle d'autocontrôle qui apparaissait comme une non-valeur à son bilan et était mal perçue par le marché ; la disparition de cette situation d'autocontrôle avait par ailleurs pour effet d'augmenter à terme la liquidité du titre WI et son attractivité pour les marchés ; elle avait également pour objet d'associer financièrement les cadres dirigeants aux risques du groupe de façon durable et ainsi d'aligner leurs intérêts financiers sur ceux des actionnaires ;

- les cadres dirigeants ont supporté un risque important qui exclut toute requalification du gain en salaire dès lors que l'option d'achat portait sur un actif sous-jacent non liquide car non côté sans qu'aucun engagement de liquidité n'ait été consenti à la société CDA ou à ses associés ; ces titres étaient sujets aux variation du cours de bourse du titre WI qui constituait le seul actif de la société Wendel Participations ; l'investissement réalisé par les associés de la société CDA entre 2004 et 2006 présentait un risque dans la mesure où il n'offrait un retour positif qu'en cas de valorisation du cours de l'action ; aucun mécanisme de couverture les prémunissant d'une chute du cours de l'action WI n'a été mis en place ; les cadres dirigeants ont d'ailleurs supporté des pertes très lourdes sur les titres WI après les opérations de 2007 du fait de la chute du cours ;

- la valeur de l'option d'achat n'a pas été minorée ; celle-ci a été fixée par un expert indépendant, la banque ABN AMRO, conformément aux prescriptions du droit des sociétés, par rapport au cours moyen du titre WI sur les six derniers mois sans qu'il soit tenu compte d'une cote d'illiquidité du titre Wendel participations, ni de l'absence d'acquéreur potentiel de cette participation, variables qui auraient justifié une minoration du prix d'exercice de l'option ;

- l'autorité judiciaire a confirmé à plusieurs reprises, et en dernier lieu la Cour d'appel de Paris et la Cour de Cassation par des arrêts du 5 avril 2012 et du 8 janvier 2014, que l'option d'achat acquise par la société CDA en 2004 avait été évaluée à son juste prix ; la commission nationale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, appelée à se prononcer sur le désaccord existant entre l'administration fiscale et la société WI quant au prix de cession en 2007 des titres de la société Solfur à la société CDA, a estimé, dans son avis en date du 9 mars 2012, qu'il n'était pas établi que ce prix recelait une libéralité ; il en est de même de l'autorité des marchés financiers ;

- l'existence d'une minoration de la valeur vénale de l'option d'acquisition n'aurait qu'un faible impact sur le coût d'acquisition des titres Wendel Participations ; en l'absence d'une minoration de prix suffisamment élevée, l'administration ne pouvait mettre en oeuvre la procédure de répression de l'abus de droit ;

- l'existence d'une minoration de la valeur vénale de l'option d'acquisition ne peut conduire à requalifier la plus-value de cession des titres de la société CDA en salaire ; une telle méthode est dépourvue de fondement juridique ; par ailleurs, cette option d'achat n'a pas été exercée effectivement, la société CDA ayant racheté directement les titres de la société Solfur auprès de la société WI ; dans la mesure où la valeur de l'option n'a pas de conséquence directe sur le prix d'exercice de l'option et la valorisation de la société Solfur ou sur le prix de rachat des titres de la société CDA, le service ne pouvait créer un lien entre une éventuelle minoration du prix de l'option et la nature du gain réalisé lors du rachat par la société CDA de ses propres actions ; à supposer l'existence d'une minoration établie, la quote-part du gain imposée en tant que salaire ne pourrait excéder la proportion de l'avantage consenti aux cadres par rapport au prix de revient total qu'ils ont effectivement supporté, soit 8,1 % ;

- l'assimilation des gains retirés par les cadres de leur participation au capital de la société CDA à un salaire est en contradiction avec la position adoptée par les juridictions du travail.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 22 juin 2016 et 26 octobre 2017, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête de M. C...E.sa charge

Le ministre soutient que :

- les moyens invoqués par M. C...X... ne sont pas fondés ;

- si la Cour devait estimer que le gain réalisé à l'occasion du rachat par la société CDA de ses titres ne pouvait être imposé dans la catégorie des traitements et salaires ou que le pourcentage de minoration de la valeur de l'option d'achat cédée par la société Solfur était inférieur à 65 %, il est fondé à demander, à titre subsidiaire, le maintien de l'imposition de ce gain ou de la fraction correspondante en tant que gain de cession de valeurs mobilières, sur le fondement de l'article
150-0 A du code général des impôts.

Les parties ont été informées, par application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt de la Cour était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de l'erreur commise par l'administration fiscale, qui aurait dû taxer l'ensemble des gains en litige dans la catégorie des traitements et salaires.

Par des mémoires, enregistrés les 18 et 25 janvier 2018, présentés en réponse à la communication du moyen d'ordre public par la Cour, M. C...X... persiste dans ses écritures.

Il soutient que :

- la Cour n'a pas communiqué les éléments justifiant le bien-fondé du moyen relevé d'office ;

- le gain en litige ne peut être imposé dans la catégorie des traitements et salaires dès lors que l'investissement qu'il a réalisé était significatif et risqué ;

- la demande de substitution de base légale demandée par le ministre n'est pas suffisamment motivée et donc irrecevable ;

- cette substitution de base légale exclut l'application de la théorie de l'abus de droit dès lors que des gains de nature salariale ne peuvent bénéficier du sursis d'imposition réservé aux gains en capital ; en conséquence, la Cour devra écarter l'avis rendu par le comité de l'abus de droit fiscal et faire reposer la charge de la preuve sur l'administration ;

- les pénalités pour abus de droit ne peuvent être maintenues en cas de requalification en complément de salaire de l'ensemble du gain.

Par un mémoire, enregistré le 19 janvier 2018, présenté en réponse à la communication du moyen d'ordre public par la Cour, le ministre de l'action et des comptes publics persiste dans ses conclusions.

Le ministre demande, à titre subsidiaire, que la totalité du gain soit imposée dans la catégorie des traitements et salaires sur le fondement des articles 79 et 82 du code général des impôts, y compris pour sa fraction taxée initialement dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers puis imposée dans celle des plus-values de cession de valeurs mobilières.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :
- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;
- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :
- le rapport de Mme Poupineau,
- les conclusions de M. Lemaire, rapporteur public,
- les observations de Me Ginter, avocat de M. C...X... , et celles de Mme B..., pour le ministre de l'action et des comptes publics.

Une note en délibéré, enregistrée le 6 février 2018, a été présentée pour M. C...E.sa charge

1. Considérant que M. C...X... a créé, le 11 avril 2007, la société civile Vacquerie, qui a pour objet la constitution et la gestion d'un portefeuille de valeurs mobilières, et qui a opté pour son assujettissement à l'impôt sur les sociétés ; que M. C...X... a, le 3 mai 2007, fait apport à cette société des titres qu'il détenait dans la société Compagnie de l'Audon (CDA) et qu'il a reçu en contrepartie des titres de la société Vacquerie ; que la plus-value d'un montant de 1 293 664 euros réalisée lors de cette opération d'apport a été placée automatiquement sous le régime du sursis d'imposition en application des dispositions de l'article 150-0 B du code général des impôts ; que le 29 mai 2007, la société CDA a procédé au rachat de ses propres titres auprès de la société Vacquerie, pour un prix identique à leur valeur d'apport ; qu'à l'issue d'un contrôle sur pièces du dossier fiscal de M. C... X... , le service a considéré que l'apport des titres de la société CDA à la société Vacquerie, préalablement au rachat de ses propres titres par la société CDA, avait eu pour seul objet d'éviter l'imposition immédiate que M. C...X... aurait dû supporter si, à défaut d'interposition de la société Vacquerie, qu'il contrôlait et dirigeait, il avait cédé lui-même directement ses titres de la société CDA ; que, pour ce motif, le service a remis en cause le bénéfice du sursis d'imposition en recourant à la procédure de répression des abus de droit prévue par l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; qu'il a, par ailleurs, estimé que le gain correspondant au montant de la plus-value d'apport constituait, pour partie, un complément de salaire accordé à M. C...X... à raison des fonctions que celui-ci exerçait au sein du groupe Wendel, et l'a taxé, à concurrence de 65 % de son montant, dans la catégorie des traitements et salaires et, pour le surplus, dans celle des revenus de capitaux mobiliers ; que M. C...X... a, en conséquence de cette rectification, été assujetti à une cotisation primitive d'impôt sur le revenu et à des cotisations supplémentaires de contributions sociales au titre de l'année 2007, assorties notamment de la majoration de 40 % pour abus de droit prévue par les dispositions du b) de l'article 1729 du code général des impôts ; que, par un jugement en date du 5 janvier 2016, le Tribunal administratif de Paris, faisant partiellement droit à la demande de M. C... X... , a prononcé la réduction des impositions et pénalités mises à la charge de l'intéressé, au motif que la fraction de la plus-value réalisée le 29 mai 2007, imposée par l'administration dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, devait être taxée selon le régime des plus-values de cession sur le fondement des dispositions de l'article 150-0 A du code général des impôts et a rejeté le surplus des conclusions de sa demande ; que M. C... X... relève appel de ce jugement en tant qu'il lui est défavorable ;

Sur la demande de renvoi :

2. Considérant que, la présente affaire ayant été enrôlée à l'audience du 1er février 2018, M. C... X... a demandé au Président de la Cour, par le truchement de son conseil et par courrier électronique en date du 31 janvier 2018, " d'intervenir auprès du président de la 5ème chambre " pour qu'il renvoie l'affaire à une audience ultérieure ; que cette demande de report a été réitérée au cours de l'audience publique ;

3. Considérant que, lorsqu'il est saisi d'une production postérieure à la clôture de l'instruction, le juge a toujours la faculté de rouvrir l'instruction, qu'il dirige, et de soumettre au débat contradictoire les éléments contenus dans cette production ; qu'il n'est tenu de procéder à une telle réouverture que dans le cas où cette production contient l'exposé d'une circonstance de fait ou d'un élément de droit dont la partie qui l'invoque n'était pas en mesure de faire état avant la clôture de l'instruction ;

4. Considérant que dans sa demande de renvoi, M. C...X... se plaint de ce qu'il n'a pas disposé d'un délai suffisant pour répondre d'une part au moyen d'ordre public en date du 8 janvier 2018 que la Cour lui a communiqué le même jour et d'autre part, au sens des conclusions du rapporteur public mis en ligne dans l'application Sagace le 30 janvier 2018 ; qu'il ressort toutefois des pièces du dossier que le conseil du requérant, qui a pris connaissance de la teneur du moyen d'ordre public le 8 janvier 2018, disposait ainsi d'un délai suffisant jusqu'à l'audience du 1er février 2018 pour présenter utilement ses observations, ce qu'il a d'ailleurs fait par deux mémoires enregistrés les 18 et 25 janvier 2018 ; que le rapporteur public a, par ailleurs, informé les parties dans un délai raisonnable du sens de ses conclusions et les a ainsi mis à même de présenter, le cas échéant, des observations orales à l'audience publique ou une note en délibéré à l'issue de celle-ci ; qu'enfin, la demande de renvoi de M. C...X... ne comporte pas l'exposé d'une circonstance de fait ou d'un élément de droit dont celui-ci n'était pas en mesure de faire état avant la clôture de l'instruction ; qu'ainsi, il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'affaire, de faire droit à ladite demande ;

Sur la régularité du jugement attaqué :

5. Considérant, en premier lieu, que si M. C... X... soutient que le tribunal a, à tort, écarté, sur le fondement de l'abus de droit, l'ensemble de l'opération d'apport-cession des titres de la société CDA, et jugé que la remise en cause du sursis d'imposition prévu à l'article 150-0 B du code général des impôts entraînait l'imposition du produit de la cession des titres de la société CDA, intervenue le 29 mai 2007, et non du seul montant de la plus-value constatée lors de l'apport de ces titres à la société Vacquerie, cette critique, qui porte sur le bien-fondé des motifs du jugement attaqué, est sans incidence sur sa régularité ; qu'en tout état de cause, les premiers juges, qui ont prononcé la réduction des impositions et pénalités dont la décharge était demandée par M. C... X... , n'ont pas statué au-delà des conclusions dont ils étaient saisis ;

6. Considérant, en second lieu, qu'aux termes de l'article L. 9 du code de justice administrative : " Les jugements sont motivés " ;

7. Considérant qu'il ressort des termes mêmes du jugement attaqué que les premiers juges, qui n'étaient pas tenus de répondre à l'ensemble des arguments avancés par les parties, ont répondu de façon précise et circonstanciée aux différents moyens soulevés par M. C... X... à l'appui de ses conclusions à fin de décharge des impositions contestées ; qu'ils ont, en particulier, suffisamment motivé leur réponse aux critiques du requérant portant sur l'existence même d'un revenu susceptible d'être qualifié de salaire et se sont prononcés sur les justifications apportées par l'intéressé du caractère non fiscal de l'opération d'apport de titres en litige ; que, par suite, M. C... X... n'est pas fondé à soutenir que le jugement attaqué n'est pas suffisamment motivé ;

Sur le bien-fondé des impositions :

En ce qui concerne l'existence d'un abus de droit :

8. Considérant, d'une part, qu'aux termes de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales : " Afin d'en restituer le véritable caractère, l'administration est en droit d'écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d'un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes ou de décisions à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, si ces actes n'avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles. En cas de désaccord sur les rectifications notifiées sur le fondement du présent article, le litige est soumis, à la demande du contribuable, à l'avis du comité de l'abus de droit fiscal. L'administration peut également soumettre le litige à l'avis du comité. Si l'administration ne s'est pas conformée à l'avis du comité, elle doit apporter la preuve du bien-fondé de la rectification " ; qu'il résulte de ces dispositions que l'administration est fondée à écarter comme ne lui étant pas opposables certains actes passés par le contribuable, dès lors que ces actes ont un caractère fictif, ou, que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les charges fiscales que l'intéressé, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées, eu égard à sa situation ou à ses activités réelles ;

9. Considérant, d'autre part, qu'aux termes de l'article 150-0 B du code général des impôts, dans sa rédaction applicable à l'année d'imposition en litige : " Les dispositions de l'article 150-0 A ne sont pas applicables, au titre de l'année de l'échange des titres, aux plus-values réalisées dans le cadre d'une opération d'offre publique, de fusion, de scission, d'absorption d'un fonds commun de placement par une société d'investissement à capital variable, de conversion, de division, ou de regroupement, réalisée conformément à la réglementation en vigueur ou d'un apport de titres à une société soumise à l'impôt sur les sociétés (...) " ; qu'il ressort de ces dispositions, éclairées par les travaux préparatoires de la loi du 30 décembre 1999 de finances pour 2000 dont elles sont issues, que le législateur a, en les adoptant, entendu faciliter les opérations de restructuration d'entreprises, en vue de favoriser la création et le développement de celles-ci, par l'octroi automatique d'un sursis d'imposition pour les plus-values résultant de certaines opérations qui ne dégagent pas de liquidités ; que l'opération par laquelle des titres d'une société sont apportés par un contribuable à une société qu'il contrôle, puis sont immédiatement cédés par cette dernière, répond à l'objectif économique ainsi poursuivi par le législateur, lorsque le produit de cession fait l'objet d'un réinvestissement dans une activité économique, à bref délai, par cette société ; qu'en l'absence de réinvestissement dans une telle activité, l'opération doit, en principe, être regardée comme poursuivant un but exclusivement fiscal dans la mesure où elle conduit, en différant l'imposition de la plus-value, à minorer l'assiette de l'année au titre de laquelle l'impôt est normalement dû à raison de la situation et des activités réelles du contribuable ;

10. Considérant que M. C...X... a créé, le 11 avril 2007, la société civile Vacquerie, qui a pour objet la constitution et la gestion d'un portefeuille de valeurs mobilières, et qui a opté pour son assujettissement à l'impôt sur les sociétés ; que, par acte du 3 mai 2007, M. C... X... a fait apport à cette société des titres de la société CDA qu'il détenait depuis 2004 et qu'il a reçu en contrepartie des titres de la société Vacquerie ; que la plus-value constatée lors de cette opération d'apport a été placée automatiquement sous le régime du sursis d'imposition prévu par les dispositions de l'article 150-0 B du code général des impôts ; que le 29 mai 2007, la société CDA a procédé au rachat de ses propres titres auprès de la société Vacquerie, qui a reçu en paiement de cette cession des parts d'une SICAV monétaire ; que le service a, selon la procédure de répression des abus de droit, remis en cause le bénéfice par M. C...X... du sursis d'imposition, après avoir relevé que l'opération d'apport des titres de la société CDA à la société Vacquerie constituait un montage abusif ayant pour seul objet de permettre à l'intéressé, par une application littérale des dispositions de l'article 150-0 B, contraire à l'intention du législateur, de disposer d'un gain en en différant l'imposition grâce à l'interposition d'une société soumise à l'impôt sur les sociétés, qu'il contrôlait et dirigeait ;

S'agissant de la charge de la preuve :

11. Considérant qu'il résulte de l'instruction que le comité de l'abus de droit fiscal a été saisi, sur le fondement des dispositions de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales, afin de se prononcer sur le caractère abusif du placement en sursis d'imposition de la plus-value réalisée lors de l'apport par M. C...X... des titres de la société CDA à la société Vacquerie ; que, par un avis en date du 3 mai 2012, le comité a confirmé le bien-fondé de la mise en oeuvre par le service de la procédure de répression des abus de droit prévue à l'article L. 64 précité, en retenant, comme l'avait relevé l'administration dans la proposition de rectification du 23 décembre 2010, adressée au contribuable, que l'opération d'apport-cession des titres de la société CDA participait d'un montage ayant permis à M. C... X... , grâce à l'interposition de la société Vacquerie, soumise à l'impôt sur les sociétés, de différer l'imposition du gain qu'il avait réalisé lors de cette opération en plaçant celle-ci artificiellement dans le champ d'application de l'article
150-0 B du code général des impôts ; que le requérant ne soutient pas que l'avis du comité serait entaché d'irrégularités ; que cet avis, qui lui a été notifié dans des conditions régulières lui est, dès lors, opposable ; qu'il résulte de l'instruction que l'administration s'est conformée à l'avis du comité de l'abus de droit fiscal ; qu'en vertu des dispositions citées au point 8, la charge de la preuve incombe en principe à M. C...X... ;

S'agissant de l'opération d'apport en litige :

12. Considérant, en premier lieu, qu'il résulte de l'instruction et qu'il n'est pas contesté, qu'à la date du rachat de ses propres titres par la société CDA, M. C...X... était le seul associé de la société Vacquerie et qu'il en était le dirigeant ; qu'il pouvait, en cette qualité, librement disposer des parts de la SICAV monétaire reçues par la société Vacquerie en contrepartie de la cession des titres de la société CDA, et décider de les céder afin de percevoir les liquidités correspondantes ; qu'il doit, dès lors, être regardé comme ayant, grâce à l'interposition de la société Vacquerie, pu appréhender effectivement les liquidités obtenues lors de la cession des titres de la société CDA ; que la circonstance alléguée que la société Vacquerie aurait conservé durablement les parts de la SICAV monétaire n'est pas de nature à établir que M. C...X... ne pouvait en disposer librement ;

13. Considérant, en deuxième lieu, qu'il résulte de l'instruction que la société Vacquerie, qui a pour objet la détention et la gestion de participations, ne disposait pas de local d'exploitation, n'employait aucun salarié et n'avait déclaré au titre de l'année 2007 que des produits financiers ; qu'elle avait ainsi, à la date du rachat par la société CDA de ses propres titres, une activité de gestion patrimoniale ; que M. C... X... , en se bornant à faire valoir qu'il a procédé à l'acquisition de titres WI après avoir contracté un emprunt garanti par le nantissement des parts de la SICAV monétaire reçues en paiement du rachat des titres de la société CDA, n'établit pas que le produit de la cession de ces titres a été réinvesti par la société Vacquerie dans une activité économique ;

14. Considérant, en troisième lieu, que M. C... X... soutient que la création de la société Vacquerie répondait à des considérations autres que fiscales ; qu'elle devait, ainsi, permettre aux associés familiaux du groupe Wendel, par une simplification de l'organigramme du groupe, de réduire leur charge fiscale en matière d'impôt sur la fortune ; qu'elle avait également vocation à sécuriser les garanties juridiques et financières accordées à des tiers lors des opérations de retrait de la société CDA, tout en préservant le patrimoine de M. C... X... ; qu'elle lui a enfin donné la possibilité d'acquérir des titres WI, qu'il détient désormais directement et non plus par l'intermédiaire de la société CDA, dans laquelle il ne possédait qu'une participation minoritaire et de garantir le crédit souscrit auprès de la banque JP Morgan pour l'acquisition de ces titres par le nantissement des parts de SICAV monétaire reçues lors du rachat des titres de la société CDA ; que, toutefois, il résulte de l'instruction, ainsi qu'il a été dit au point 13, que la société Vacquerie, qui exerce une activité de gestion purement patrimoniale, n'a pas réinvesti le produit de la cession des titres de la société CDA dans une activité économique et que M. C...X... pouvait, par l'interposition de cette société, disposer effectivement des liquidités correspondant à cette cession tout en restant détenteur des titres de la société Vacquerie, reçus en échange de leur apport et en bénéficiant du sursis d'imposition prévu par l'article 150-0 B du code général des impôts ; que la société Vacquerie a été créée postérieurement à la constitution de la société CDA et à l'entrée de M. C...X... dans le capital de cette société ; qu'il ne résulte pas de l'instruction que la restructuration de l'investissement dans les titres de la société WI ainsi que la prise de garanties financières n'auraient pu être opérées en l'absence d'interposition de la société Vacquerie ; qu'ainsi, le requérant n'apporte pas la preuve, qui lui incombe, de ce que l'opération d'apport des titres de la société CDA à la société Vacquerie avait un autre motif que celui d'éluder le paiement de l'impôt sur la plus-value réalisée, qu'il aurait normalement supporté s'il n'avait pas réalisé cet apport ;

15. Considérant, en dernier lieu, que si M. C...X... fait valoir qu'à la suite de plusieurs avis rendus en 2007 par le comité consultatif pour la répression des abus de droit, qui a considéré que le mécanisme du sursis d'imposition automatique de l'article 150-0 B du code général des impôts était exclusif de tout abus de droit, l'administration a retiré plusieurs affaires encore pendantes devant le comité, ces avis, pas plus que la décision non motivée de l'administration de ne plus soumettre ces affaires au comité consultatif pour la répression des abus de droit, ne comportent d'interprétation de la loi fiscale dont l'intéressé serait fondé à se prévaloir sur le fondement des dispositions de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales ; qu'en l'absence d'interprétation d'un texte fiscal, le requérant n'est, en tout état de cause, pas fondé à soutenir que les principes de confiance légitime et de sécurité juridique s'opposaient à ce que l'administration revienne sur l'interprétation formelle qu'elle avait donnée des dispositions de l'article 150-0 B du code général des impôts ayant instauré le sursis d'imposition ;

En ce qui concerne la catégorie d'imposition du gain réalisé par M. C...X... :

16. Considérant qu'aux termes de l'article 79 du code général des impôts : " Les traitements, indemnités, émoluments, salaires, pensions et rentes viagères concourent à la formation du revenu global servant de base à l'impôt sur le revenu. " ; qu'aux termes de l'article 82 de ce code : " Pour la détermination des bases d'imposition, il est tenu compte du montant net des traitements, indemnités et émoluments, salaires, pensions et rentes viagères, ainsi que de tous les avantages en argent ou en nature accordés aux intéressés en sus des traitements, indemnités, émoluments, salaires, pensions et rentes viagères proprement dits. (...) " ; qu'aux termes du 1 du I de l'article 150-0 A du même code, dans sa rédaction applicable à l'année d'imposition en litige : " Sous réserve des dispositions propres aux bénéfices industriels et commerciaux, aux bénéfices non commerciaux et aux bénéfices agricoles ainsi que des articles 150 UB et 150 UC, les gains nets retirés des cessions à titre onéreux (...) de valeurs mobilières (...) sont soumis à l'impôt sur le revenu lorsque le montant de ces cessions excède, par foyer fiscal, 20 000 euros pour l'imposition des revenus de l'année 2007 (...) " ;

17. Considérant que le service, après avoir constaté l'existence d'un gain imposable correspondant au montant de la plus-value réalisée par M. C...X... lors de l'apport des titres de la société CDA le 3 mai 2007 à la société Vacquerie, a imposé ce gain, à concurrence de 65 % de son montant, dans la catégorie des traitements et salaires et, pour le surplus, dans celle des revenus de capitaux mobiliers ; qu'il a, en effet, estimé que le gain réalisé trouvait son origine dans les fonctions de secrétaire général et de membre du comité opérationnel exercées par M. C...X... au sein de la société WI, et qu'il avait été versé dans le cadre d'une opération d'intéressement aux résultats de la société WI des cadres dirigeants du groupe pour leur contribution à l'activité de ce dernier ; qu'il a ainsi relevé que l'opération en cause avait permis à ces cadres dirigeants d'accéder au capital de la société WI, dans des conditions très favorables, grâce à la création le 22 octobre 2004 de la société CDA, conçue comme un véhicule d'investissement, et de réaliser ainsi, dans un délai relativement court, un gain d'un montant exceptionnel au regard de l'investissement effectué, ne pouvant être assimilé à un gain en capital de la même nature que celui d'un particulier dans le cadre de la gestion classique d'un portefeuille de titres ; que, pour fixer à 65 % la part du gain devant être imposée dans la catégorie des traitements et salaires, le service a d'abord considéré que la première étape de l'opération en cause avait été l'acquisition le 25 octobre 2004 par la société CDA, auprès de la société Solfur, elle-même détenue par la société WI, d'une option d'achat portant sur 569 333 titres non cotés de la société Wendel Participations, laquelle détenait 2 554 000 titres cotés de la société WI, puis il a estimé que le prix de cette option d'achat, fixé à 4 millions d'euros, avait été minoré à hauteur de 65 % de sa valeur réelle ;

18. Considérant ainsi qu'il a été dit plus haut, que M. C...X... a eu la disposition au titre de l'année 2007 d'un gain correspondant au montant de la plus-value d'apport des titres de la société CDA à la société Vacquerie et que le service a, à hauteur de 65 % de son montant, imposé en tant que complément de salaire ; que le requérant n'est, dès lors, pas fondé à soutenir que, n'ayant disposé d'aucun revenu effectif en nature ou en argent, il n'a pu bénéficier d'un complément de salaire ;

19. Considérant qu'il résulte de l'instruction, et en particulier du rapport annuel de la société WI de l'année 2004, d'un communiqué public de cette société daté du 3 décembre 2004, des mentions du rapport établi en 2004 par la banque ABN AMRO, du compte rendu de la réunion du conseil d'administration de la société SLPS du 24 avril 2007 et de la réunion du comité de gouvernance du conseil de surveillance de la société WI du 17 avril 2007, que le groupe Wendel souhaitait, en raison de la contribution de ses cadres dirigeants à la réussite du groupe, les intéresser aux résultats de la société WI en leur permettant d'accéder au capital de cette société et que l'exercice d'une activité au sein du groupe Wendel était une condition fixée lors de l'entrée dans la société CDA pour pouvoir bénéficier de l'intéressement ; qu'ainsi, le gain perçu par M. C... X... a été réalisé dans le cadre d'une opération d'intéressement, conçue conformément aux objectifs du groupe Wendel et dont il a bénéficié à raison des fonctions salariées qu'il occupait alors au sein de la société WI ;

20. Considérant que M. C... X... soutient que le gain en litige ne présente pas le caractère d'un complément de salaire, dès lors qu'il a nécessité un investissement préalable important, aléatoire et très risqué, dans la mesure où il ne garantissait un retour positif qu'au delà du doublement de la valeur de l'action WI sur la période de validité de l'option d'achat ; qu'à cet égard, le requérant fait valoir l'extrême volatilité du cours du titre WI, qui s'est effondré en 2009 ; qu'il résulte toutefois de l'instruction que l'investissement de M. C...X... , qui a réalisé un gain de 1 293 664 euros, correspond d'abord, à concurrence d'une somme totale de 5 000 euros, à l'acquisition de titres de la société CDA à leur valeur nominale, sans aucune prime d'émission, alors que l'acquisition de l'option d'achat des titres WP à la société Solfur avait pourtant permis de valoriser de façon conséquente la société CDA ; que l'investissement de M. C... X... correspond ensuite à des apports, pour un montant total de 15 000 euros, qu'il a effectués sur le compte courant d'associé ouvert à son nom dans les livres de la société CDA pour financer sa quote-part de l'acquisition de l'option d'achat cédée par la société Solfur ; que ces apports ont toutefois été remboursés par la société CDA en juillet 2006, soit plusieurs mois avant le débouclage de l'opération en mai 2007 ; qu'en outre, le risque encouru demeurait limité, l'option d'achat, payable en plusieurs tranches jusqu'au 31 décembre 2007 et acquise ainsi grâce à des conditions de paiement avantageuses, pouvant être exercée au moment le plus favorable eu égard au cours du titre de la société WI sur une longue période de six années entre le 25 octobre 2004 et le 25 octobre 2010 ; que l'investissement de M. C... X... correspond, enfin, à l'apport, en contrepartie de l'attribution de nouveaux titres de la société CDA, de ses droits dans la société Compagnie de l'Aurette ; que cet investissement, réalisé concomitamment par l'ensemble des managers intéressés le 26 février 2007 en vue du débouclage imminent de l'opération à une date à laquelle le cours du titre WI était suffisamment élevé, a permis de financer l'acquisition par la société CDA, le 3 avril suivant, auprès de la société WI, des titres de la société Solfur, puis de réaliser la transmission universelle du patrimoine de cette dernière société, correspondant principalement, outre à une trésorerie de 12 millions d'euros, au contrôle, via la détention de titres de la société Wendel Participations, de 4,66 % du capital de la société WI, représentant 324 millions d'euros, lesquels ont été acquis le 29 mai 2007 par la société CDA grâce au rachat par la société Wendel Participations de ses propres titres dans le cadre d'une réduction de son capital non motivée par des pertes ; que, dans ces conditions, eu égard aux éléments ci-dessus relevés, et indépendamment de l'existence alléguée par l'administration d'une minoration de la valeur de l'option d'achat cédée à la société CDA, c'est à bon droit que le service a considéré que l'opération en litige avait permis aux cadres dirigeants du groupe Wendel d'acquérir indirectement des titres de la société WI au moment où le cours leur était le plus favorable en contrepartie d'un investissement non aléatoire ; que, toutefois, précisément en l'absence de risque, et alors que le gain en litige se rattache aux fonctions exercées par M. C... X... au sein de la société WI, la totalité de ce gain doit être regardé comme un complément de salaire imposable dans la catégorie des traitements et salaires, sans qu'y fasse obstacle la circonstance alléguée que cette qualification serait contraire aux décisions des juridictions du travail ; que, par suite, c'est à tort que l'administration n'a taxé ce gain qu'à hauteur de 65 % de son montant dans cette catégorie d'imposition ;

21. Considérant, toutefois, que l'administration est en droit, à tout moment de la procédure contentieuse, de justifier une imposition par un nouveau fondement juridique, à la condition qu'une telle substitution de base légale ne prive le contribuable d'aucune des garanties de procédure prévues par la loi et notamment de la faculté, prévue par les articles L. 59 et L. 59 A du livre des procédures fiscales, de demander la saisine de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, lorsque celle-ci est compétente pour connaître du différend ;

22. Considérant qu'en réponse à la communication par la Cour du moyen d'ordre public tiré de l'erreur commise par le service dans la catégorie d'imposition de la fraction du gain initialement imposée dans la catégorie des revenus de capitaux mobiliers, puis aux termes du jugement attaqué, selon le régime des plus-values de cession prévu à l'article 150-0 A du code général des impôts, le ministre de l'action et des comptes publics a demandé à la Cour, si celle-ci devait juger nul ou négligeable le risque pris par les dirigeants du groupe Wendel, de considérer que le gain réalisé à l'issue du mécanisme d'intéressement mis en place à leur profit relevait, dans son ensemble, de la catégorie des traitements et salaires et d'imposer la totalité de ce gain dans cette catégorie sur le fondement des articles 79 et 82 du code général des impôts ; que, contrairement à ce que soutient M. C...X... , la demande de substitution de base légale du ministre, qui définit le nouveau fondement légal proposé avec une précision suffisante, est suffisamment motivée ; que, par suite, il y a lieu d'accueillir cette demande, qui ne prive le contribuable d'aucune des garanties de procédure attachées au nouveau fondement légal, et sur laquelle il a été mis en mesure de présenter utilement ses observations ;

23. Considérant, enfin, que la nature du gain réalisé par M. C...X... et sa catégorie d'imposition ne dépendant pas de l'existence alléguée par l'administration d'une minoration de la valeur de l'option d'achat cédée par la société Solfur à la société CDA, les moyens se rapportant à la valeur de cette option et à l'existence d'un avantage concédé à M. C...X... à raison de la minoration de son prix d'acquisition doivent être écartés comme inopérants ;

Sur les pénalités :

24. Considérant qu'aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : (...) b. 80 % en cas d'abus de droit au sens de l'article L. 64 du livre des procédures fiscales ; elle est ramenée à 40 % lorsqu'il n'est pas établi que le contribuable a eu l'initiative principale du ou des actes constitutifs de l'abus de droit ou en a été le principal bénéficiaire ; (...) " ;

25. Considérant qu'il résulte des points précédents que M. C...X... a créé et interposé la société Vacquerie, qu'il a également assujettie à l'impôt sur les sociétés, dans le seul but de pouvoir bénéficier du sursis d'imposition défini à l'article 150-0 B du code général des impôts, auquel il n'aurait pu prétendre s'il avait cédé directement les titres de la société CDA qu'il détenait à celle-ci ; que c'est, dès lors, à bon droit que le service a considéré que M. C... X... s'était volontairement livré à une opération constitutive d'un abus de droit, qu'il a procédé à l'imposition immédiate de la plus-value d'apport constatée par l'intéressé, jusqu'alors placée artificiellement sous le régime du sursis d'imposition, et qu'il a majoré les droits notifiés au contribuable de la pénalité de 40 % prévue par les dispositions précitées du b) de l'article 1729 du code général des impôts ;

26. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que M. C...X... n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Paris a rejeté le surplus des conclusions de sa demande ; que, par suite, ses conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ;

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de M. C...X... est rejetée.
Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à M. D...C...X... et au ministre de l'action et des comptes publics.
Copie en sera adressée au directeur de la direction nationale des vérifications de situations fiscales.

Délibéré après l'audience du 1er février 2018, à laquelle siégeaient :

- M. Formery, président de chambre,
- Mme Poupineau, président assesseur,
- Mme Larsonnier, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 12 avril 2018.

Le rapporteur,
V. POUPINEAULe président,
S.-L. FORMERY Le greffier,
N. ADOUANE
La République mande et ordonne au ministre de l'action et des comptes publics en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.
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N° 16PA00930

| France, Cour administrative d'appel de Paris, 5ème chambre, 12 avril 2018, 16PA00930

Synthèse

Analyses

Composition du Tribunal

Origine de la décision