| France, Cour administrative d'appel de Marseille, 4ème chambre-formation à 3, 12 avril 2016, 14MA01512

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La SAS Discount Gestion Conseil a demandé au tribunal administratif de Montpellier de prononcer la réduction des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2006, ainsi que des pénalités correspondantes.

Par un jugement n° 1203760 du 6 février 2014, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande.

Procédure devant la Cour :

Par une requête et un mémoire enregistrés le 3 avril 2014 et le 3 mars 2016, la SAS Discount Gestion Conseil, représentée par Me A...B..., demande à la Cour :

1°) d'annuler ce jugement du tribunal administratif de Montpellier du 6 février 2014 ;

2°) de prononcer la réduction des impositions en litige et des pénalités y afférentes ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la proposition de rectification qui a été adressée le 17 septembre 2009 à la SAS Les Fils de François Plane est insuffisamment motivée, en ce qu'elle ne précise pas le mode de calcul du ratio de 15 % retenu pour déterminer la valeur vénale du fonds de commerce objet de l'apport partiel d'actif litigieux ;

- l'apport à la société Revel Discount du fonds de commerce précédemment exploité par la société Les Fils de François Plane remplissait les conditions auxquelles est soumis le régime de faveur prévu par les articles 210 A et 210 B du code général des impôts, dès lors que cet apport portait sur une branche complète d'activité, le magasin étant susceptible de faire l'objet d'une exploitation autonome ;

- à titre subsidiaire, l'administration ne pouvait retenir, pour procéder à l'évaluation de l'apport, des termes de comparaison correspondant à des cessions de supermarchés disposant d'une enseigne, et de surcroît peu comparables.

Par des mémoires en défense enregistrés le 11 septembre 2014 et le 17 mars 2016, le ministre des finances et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens soulevés par la SAS Discount Gestion Conseil ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la directive communautaire 90/434/CEE du 23 juillet 1990 concernant le régime fiscal applicable aux fusions, scissions, apports partiels d'actifs et d'échanges intéressant des sociétés d'Etats membres différents ;

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Mastrantuono,

- et les conclusions de M. Ringeval, rapporteur public.

1. Considérant que la SAS Les Fils de François Plane, qui a pour objet l'acquisition et la gestion de fonds de commerce d'épicerie, vins, liqueurs, spiritueux et comestibles au sein d'un groupe fiscalement intégré dont la SAS Discount Gestion Conseil est la société mère, a fait apport à la société Revel Discount, le 30 septembre 2006, d'actifs afférents à un supermarché qu'elle exploitait à Revel (Haute-Garonne), et a placé la plus-value réalisée à cette occasion sous le régime d'exonération prévu à l'article 210 B du code général des impôts ; qu'à l'issue d'une vérification de comptabilité, l'administration a notamment remis en cause le bénéfice de ce régime de faveur ; que la SAS Discount Gestion Conseil relève appel du jugement en date du 6 février 2014 par lequel le tribunal administratif de Montpellier a rejeté sa demande tendant à la réduction des suppléments d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle sur cet impôt auxquels elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2006, en ce qu'ils procèdent de cette remise en cause, ainsi que des pénalités y afférentes ;

Sur la régularité de la procédure d'imposition :

2. Considérant qu'aux termes de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales : " L'administration adresse au contribuable une proposition de rectification qui doit être motivée de manière à lui permettre de formuler ses observations ou de faire connaître son acceptation (...) " ;

3. Considérant qu'il résulte de l'instruction qu'en ce qui concerne la détermination du montant de la plus-value réalisée à l'occasion de l'apport du fonds de commerce en litige, la proposition de rectification adressée à la SAS Les Fils de François Plane le 17 septembre 2009 indique avec précision la méthode utilisée pour estimer ce qu'aurait dû être le prix de cession dudit fonds, par l'application au chiffre d'affaires moyen réalisé au cours des trois dernières années d'un ratio de 15 % déterminé par comparaison avec les ratios correspondant à six magasins similaires cédés au cours de l'année 2006, compris entre 9,44 % et 23,08 %, et comporte en annexe un tableau mentionnant les informations relatives aux six termes de comparaison et récapitulant le calcul de ces ratios ; que, dans ces conditions, et alors même que n'y sont pas indiquées des modalités précises de calcul du ratio médian de 15 %, cette proposition de rectification doit être regardée comme suffisamment motivée au regard de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales ;

Sur le bien-fondé de l'imposition :

4. Considérant, en premier lieu, qu'aux termes du 1 de l'article 210 A du code général des impôts : " Les plus-values nettes et les profits dégagés sur l'ensemble des éléments d'actif apportés du fait d'une fusion ne sont pas soumis à l'impôt sur les sociétés (...) " ; qu'aux termes du 1 de l'article 210 B du même code : " Les dispositions de l'article 210 A s'appliquent à l'apport partiel d'actif d'une branche complète d'activité ou d'éléments assimilés (...) " ; que la directive 90/434/CEE du 23 juillet 1990 concernant le régime fiscal applicable aux fusions, scissions, apports partiels d'actifs et échanges intéressant des sociétés d'Etats membres différents définit la branche complète d'activité comme " l'ensemble des éléments d'actif et de passif d'une division d'une société qui constituent, du point de vue de l'organisation, une exploitation autonome, c'est-à-dire un ensemble capable de fonctionner par ses propres moyens " ; qu'il résulte de ces dispositions que, pour ouvrir droit au bénéfice des dispositions précitées du 1 de l'article 210 B du code général des impôts, un apport partiel d'actif doit concerner une branche d'activité susceptible de faire l'objet d'une exploitation autonome chez la société apporteuse comme chez la société bénéficiaire de l'apport, sous réserve que cet apport opère un transfert complet des éléments essentiels de cette activité tels qu'ils existaient dans le patrimoine de la société apporteuse et dans des conditions permettant à la société bénéficiaire de l'apport de disposer durablement de tous ces éléments ;

5. Considérant que si le projet d'apport partiel d'actif produit par la SAS Discount Gestion Conseil mentionnait que l'opération prévue avait pour effet la transmission universelle à la société bénéficiaire de tous les droits, biens et obligations de la société apporteuse pour la branche d'activité faisant l'objet de l'apport, la société requérante ne conteste pas que la SAS Les Fils de François Plane, qui exploitait le supermarché en cause sous l'enseigne " Champion ", a rompu le contrat d'approvisionnement exclusif qui la liait à cette enseigne préalablement à l'apport, et que la société bénéficiaire de l'apport a conclu un nouveau contrat d'enseigne et d'approvisionnement avec la société Leader Price ; qu'ainsi, contrairement à ce qui est soutenu, un élément essentiel à l'activité apportée tel qu'il existait dans le patrimoine de la société cédante n'a pas été transféré chez la société bénéficiaire de l'apport ; que, par suite, l'apport partiel d'actif ainsi réalisé par la SAS Les Fils de François Plane ne peut être regardé comme concernant une branche complète d'activité susceptible de faire l'objet d'une exploitation autonome chez la société apporteuse comme chez la société bénéficiaire de l'apport ; qu'il suit de là qu'en remettant en cause le bénéfice de l'exonération d'imposition de la plus-value prévue par les dispositions précitées des articles 210 A et 210 B du code général des impôts, l'administration a fait une exacte application de la loi fiscale ;

6. Considérant, en second lieu, que la SAS Discount Gestion Conseil critique à titre subsidiaire la pertinence des termes de comparaison retenus pour l'évaluation de la plus-value réalisée par la société Les Fils de François Plane à l'occasion de l'apport du supermarché en cause ; que toutefois, les six supermarchés retenus comme termes de comparaison, qui, contrairement à ce qui est soutenu, réalisaient des chiffres d'affaires qui, bien qu'inférieurs à celui du magasin en litige, étaient comparables, disposaient d'une surface de vente similaire et étaient pour cinq d'entre eux exploités sous des enseignes de la grande distribution à bas prix, deux d'entre eux, précédemment exploités sous les enseignes " Super U " et " Champion ", étant d'ailleurs également exploités sous l'enseigne " Leader Price " après la cession ; que, par suite, il y a lieu d'écarter le moyen tiré de ce que les termes de comparaison retenus pour l'évaluation de la plus-value ne seraient pas pertinents ;

7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la SAS Discount Gestion Conseil n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Montpellier a rejeté les conclusions de sa demande tendant à la réduction, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de contribution additionnelle sur cet impôt auxquelles elle a été assujettie au titre de l'exercice clos en 2006 ;

Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

8. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, verse à la société requérante la somme qu'elle demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la SAS Discount Gestion Conseil est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS Discount Gestion Conseil et au ministre des finances et des comptes publics.

Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal sud-est.

Délibéré après l'audience du 22 mars 2016, où siégeaient :

- M. Cherrier, président,

- M. Martin, président-assesseur,

- Mme Mastrantuono, premier conseiller.

Lu en audience publique, le 12 avril 2016.

''

''

''

''

N° 14MA01512 5

mtr