| France, Cour administrative d'appel de Nancy, 4ème chambre - formation à 3, 01 octobre 2012, 11NC02059

Vu la requête, enregistrée le 26 décembre 2011, complétée par un mémoire enregistré le 27 juillet 2012, présentée pour la société Restaurant Le Feu Wok, dont le siège est situé au 9 boulevard Barthou à Vandoeuvre (54500), représentée par son gérant en exercice, par Me Dollé, avocat ; la société Restaurant Le Feu Wok demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 1101154 du 8 novembre 2011 par lequel le Tribunal administratif de Nancy a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision en date du 27 mai 2011 par laquelle le préfet de Meurthe-et-Moselle a refusé de lui délivrer une autorisation de travail pour l'embauche de M. Ding Ming A en qualité de chef de cuisine ;

2°) d'annuler, pour excès de pouvoir, cette décision ;

3°) d'enjoindre au préfet de Meurthe-et-Moselle de lui délivrer l'autorisation de travail sollicitée ou, subsidiairement, de réexaminer sa situation dans un délai déterminé, au besoin sous astreinte ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 1 200 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La société Restaurant Le Feu Wok soutient que :

- il n'est pas établi qu'elle aurait employé M. A sans l'avoir inscrit sur le registre unique du personnel ni déclaré préalablement à son embauche auprès des organismes de sécurité sociale ; les déclarations de M. A consignées dans le procès verbal établi lors de son audition pendant sa garde à vue ne peuvent être retenues pour caractériser l'infraction de travail dissimulé par dissimulation de salarié, la procédure de garde de vue ayant été jugée irrégulière par le juge des libertés et de la détention ; les procès verbaux établis le 15 décembre 2010 ne faisant pas mention de ce que M. A était en train de travailler dans les locaux de l'entreprise, aucune procédure pénale n'a été engagée à son encontre pour travail dissimulé ;

- la discordance entre la durée hebdomadaire de travail portée sur la demande d'autorisation de travail déposée auprès de la préfecture et l'offre déposée auprès de Pôle emploi s'explique par un surcroît d'activité au sein de l'entreprise ; cette discordance n'était pas de nature à dissuader d'éventuelles candidatures ; le taux de salaire horaire prévu dans l'autorisation de travail et l'offre déposée à Pôle emploi est identique ;

Vu le jugement et la décision attaqués ;

Vu l'ordonnance en date du 22 mars 2012 fixant la clôture de l'instruction le 24 mai 2012 à 16 H 00 ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 19 juin 2012, présenté par le ministre du travail, de l'emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social, qui conclut au rejet de la requête ;

Le ministre soutient que :

-les procès verbaux d'audition du 15 décembre 2010 établissent la réalité des infractions commises par la société requérante à la réglementation relative au travail ;

- la société requérante n'a pas accompli de recherches suffisantes sur le marché du travail lui permettant de se prévaloir de difficultés particulières de recrutement ;

Vu les ordonnances du 3 juillet 2012 rouvrant l'instruction et fixant une nouvelle date de clôture le 31 juillet 2012 à 12 H 00 ;

Vu le mémoire, enregistré le 30 août 2012, présenté pour la société Restaurant Le Feu Wok ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code du travail ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 10 septembre 2012 :

- le rapport de M. Laubriat, premier conseiller,

- et les conclusions de M. Wiernasz, rapporteur public ;

1. Considérant qu'aux termes de l'article R. 5221-1 du code du travail : " Pour exercer une activité professionnelle en France, les personnes suivantes doivent détenir une autorisation de travail (...) : 1° Etranger non ressortissant d'un Etat membre de l'Union européenne, d'un autre Etat partie à l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse (...) " ; qu'aux termes de l'article R. 5221-11 du même code : " La demande d'autorisation de travail relevant des 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 9° bis, 12° et 13° de l'article R. 5221-3 est faite par l'employeur. (...) " ; qu'aux termes de l'article R. 5221-20 : " Pour accorder ou refuser l'une des autorisations de travail mentionnées à l'article R. 5221-11, le préfet prend en compte les éléments d'appréciation suivants : [...] 3° le respect par l'employeur (...) de la législation relative au travail et à la protection sociale ; [...] 5° Les conditions d'emploi et de rémunération offertes à l'étranger, qui sont comparables à celles des salariés occupant un emploi de même nature dans l'entreprise ou, à défaut, dans la même branche professionnelle ;[...] " ;

2. Considérant, d'une part, qu'il ressort des pièces du dossier que lors de son audition le 15 décembre 2010 par les services de police, le gérant du restaurant Le Feu Wok a admis employer M. A depuis le 15 novembre 2010 sans l'avoir inscrit sur le registre unique du personnel ni l'avoir déclaré préalablement à son embauche auprès des organismes de sécurité sociale ; que, par suite, le préfet a pu à bon droit se prévaloir du non respect par la société Restaurant Le Feu Wok de la législation relative au travail et à la protection sociale pour opposer un refus à la demande d'autorisation de travail que cette entreprise avait déposée le 2 février 2011 pour l'embauche de M. A, ressortissant chinois, en qualité de chef de cuisine ; que la circonstance que le juge des libertés et de la détention a annulé la mesure de rétention prononcée à l'encontre de M. A dans le cadre de la mesure de reconduite à la frontière dont il faisait l'objet en raison de l'irrégularité de sa garde à vue est à cet égard sans incidence, de même que la circonstance, à la supposer établie, qu'aucune poursuite pénale pour travail dissimulé par dissimulation de salariés n'a été exercée à l'encontre de la société requérante ;

3. Considérant, d'autre part, que la demande d'autorisation de travail déposée par la société requérante auprès de la préfecture indique une rémunération mensuelle de 3 140,50 euros pour 39 heures de travail par semaine alors que l'offre d'emploi déposée auprès de Pôle emploi fait mention de 35 heures de travail pour un salaire horaire brut de 18,28 euros soit 2 772,53 euros mensuel ; qu'ainsi la durée du travail indiquée sur l'offre d'emploi déposée à Pôle Emploi diffère de celle mentionnée sur la demande d'autorisation de travail ; qu'au surplus, le taux horaire de base est également différent ; que les conditions d'emploi et de rémunération offertes à M. A étant ainsi différentes de celles mentionnées dans l'offre déposée à Pôle Emploi, le préfet était également fondé à refuser pour ce motif l'autorisation de travail sollicitée ;

4. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Restaurant Le Feu Wok n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le Tribunal administratif de Nancy a rejeté sa demande tendant à l'annulation de la décision du préfet de Meurthe-et-Moselle lui refusant la délivrance d'une autorisation de travail pour l'embauche de M. A ; que doivent être rejetées par voie de conséquence ses conclusions à fin d'injonction ainsi que celles présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la société Restaurant Le Feu Wok est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société Restaurant Le Feu Wok et au ministre du travail, de l'emploi, de la formation professionnelle et du dialogue social.

Copie du présent arrêt sera adressé au préfet de Meurthe-et-Moselle.

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N° 11NC02059