LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Vu l'article 526 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'un juge des référés a condamné solidairement M. X..., caution, et la société Ilan, locataire commercial, à verser par provision à Mme Y..., bailleur, une certaine somme à valoir sur des loyers arriérés et fixé le montant de l'indemnité d'occupation à la charge solidaire du preneur et de la caution ;
Attendu que, pour radier l'affaire faute d'exécution de la décision frappée d'appel, l'arrêt retient qu'en accord avec le bâtonnier de l'ordre des avocats, il a été établi une audience de mise au rôle présidée par le magistrat désigné pour présider la chambre civile et que, dans les procédures sans représentation obligatoire, l'instruction des affaires peut être confiée à l'un des membres de la chambre ;
Qu'en statuant ainsi, alors que seul le premier président ou le conseiller de la mise en état, à l'exclusion de la juridiction d'appel elle-même, peut procéder à cette radiation, le tribunal supérieur d'appel, qui a excédé ses pouvoirs, a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 4 novembre 2008, entre les parties, par le tribunal supérieur d'appel de Mamoudzou ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant le tribunal supérieur d'appel de Mamoudzou autrement composé ;
Condamne Mme Y... et la société Arom aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes respectives des parties ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois septembre deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Richard, avocat aux Conseils pour M. X...
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir, après avoir déclaré régulier et recevable en la forme l'appel interjeté par Monsieur Eric X... à l'encontre de l'ordonnance rendue le 1er octobre 2007 par le Juge des référés du Tribunal de première instance de MAMOUDZOU, ordonné la radiation de l'affaire inscrite au rôle de la Cour sous le n° 186/07 ;
AUX MOTIFS QU'il convient au préalable de rappeler que la Cour n'a pas édicté des lois régaliennes afin qu'une juridiction incompétente puisse statuer en une matière qui lui est prohibée par la loi, mais qu'en accord avec Monsieur le Bâtonnier de l'Ordre des Avocats de Mayotte, et semble t'il, de la grande majorité de ses confrères, sinon de tous, il a été établi une audience de mise au rôle présidée par le magistrat désigné pour présider la Chambre Civile ; qu'il ressort des dispositions de l'article 939 du Code de procédure civile, visant les procédures sans représentation obligatoire, que lorsque l'affaire n'est pas en état d'être jugée, son instruction peut être confiée à un des membres de la chambre ; que c'est donc à bon droit que Madame Y... a demandé la radiation de l'affaire en application des dispositions de l'article 526 du Code de procédure civile, d'autant que les acomptes versés juste avant l'audience de plaidoirie ne s'élèvent qu'à la somme de 1 500 euros, alors que la décision querellée a été rendue il y a plus d'un an, et que le seul montant du loyer s'élevant mensuellement à la somme de 1 300 euros ; que par ailleurs la SARL ou EURL ILAN, peut toujours interjeter appel incident, même s'il paraît vraisemblable qu'elle ne le fera pas, et le ferait-elle, qu'elle serait à son tour confrontée aux dispositions de l'article 526 précité ; que subsidiairement, l'article 526 du Code de procédure civile ne vise que la radiation, et que Monsieur X... invoque les dispositions de l'article 524 du même code pour demander la suspension de l'exécution provisoire, mais dans ce cas d'espèce, seul le premier président peut statuer de ce chef, le texte visé ne prévoyant pas de juge de la mise en état, comme pour l'article 526 ; qu'il convient donc de faire application de l'article des dispositions de l'article 526 susvisé et d'ordonner la radiation du rôle ;
ALORS QUE, lorsque l'exécution provisoire est de droit ou a été ordonnée, le premier président ou, dès qu'il est saisi, le conseiller de la mise en état peut, en cas d'appel, décider, à la demande de l'intimé et après avoir recueilli les observations des parties, la radiation du rôle de l'affaire, lorsque l'appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée d'appel ou avoir procédé à la consignation autorisée, à moins qu'il lui apparaisse que l'exécution serait de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives ou que l'appelant est dans l'impossibilité d'exécuter la décision ; qu'il en résulte que seul le premier président ou le conseiller de la mise en état, à l'exclusion de la juridiction d'appel elle-même, disposent du pouvoir d'ordonner la radiation de l'appel du rôle ; qu'en ordonnant néanmoins la radiation de l'affaire, motif pris de l'inexécution de la décision de première instance par Monsieur X..., le Tribunal supérieur d'appel a excédé ses pouvoirs, en violation de l'article 526 du Code de procédure civile.
