Vu, I, sous le n° 09PA05578, la requête enregistrée le 9 septembre 2009, présentée par le CONSEIL SUPERIEUR DE L'AUDIOVISUEL (CSA), dont le siège est 39-43 quai André Citroën à Paris (75015) ; le CONSEIL SUPERIEUR DE L'AUDIOVISUEL demande à la Cour :
1°) d'annuler le jugement n° 0619677/7-1 en date du 23 juillet 2009 par lequel le Tribunal administratif de Paris a condamné l'Etat à verser à la société Vortex une indemnité de 100 000 euros, tous intérêts compris à la date dudit jugement ;
2°) de rejeter la demande de la société Vortex devant le tribunal ;
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Vu, II, sous le n° 09PA06398, la requête et le mémoire ampliatif, enregistrés les 25 septembre 2009 et 10 novembre 2010, présentés pour la SOCIETE VORTEX, dont le siège est 37 bis rue Greneta à Paris (75002), par Me Pentecoste ; la SOCIETE VORTEX demande à la Cour :
Avant dire droit :
1°) d'enjoindre au Conseil supérieur de l'audiovisuel de produire un tableau de répartition des fréquences radiophoniques sur chaque zone concernée à la date d'attribution des fréquences visées par les décisions d'annulation prononcées par le Conseil d'Etat, les bases de données à jour des radios autorisées sur la France avec l'indication de la PAR (puissance autorisée réglementaire), des coordonnées des sites et des diagrammes de rayonnement, les couvertures de population, d'une part, de chacun des réseaux nationaux de radio, d'autre part, des groupes qui les contrôlent, enfin la méthodologie de calcul retenue par le CSA ;
2°) d'assortir cette injonction d'une astreinte de 1 000 euros jusqu'à production complète desdits documents ;
Au fond :
1°) d'annuler le jugement n° 0619677/7-1 en date du 23 juillet 2009 par lequel le Tribunal administratif de Paris a rejeté partiellement sa demande tendant à la condamnation de l'Etat à l'indemniser des divers chefs de préjudices subis par elle du fait des refus illégaux de fréquences qui lui ont été opposés par le Conseil supérieur de l'audiovisuel depuis 1998 ;
2°) d'annuler les décisions de rejet de la part du Conseil supérieur de l'audiovisuel, intervenues sur les demandes préalables d'indemnisation qu'elle a présentées les 21 novembre 2002, 3 décembre 2002 et 19 décembre 2006 ;
3°) de condamner l'Etat à l'indemniser des divers chefs de préjudice subis par elle du fait des refus illégaux de fréquences qui lui ont été opposés par le Conseil supérieur de l'audiovisuel depuis 1998, à hauteur d'une somme globale de 8 568 651 euros, augmentée des intérêts au taux légal à compter de la réception de la demande préalable d'indemnisation du 21 novembre 2002 pour les zones mentionnées dans cette demande, et à compter de la réception de la demande préalable d'indemnisation du 19 décembre 2006 pour les zones de Cholet et de Villedieu-les-Poêles ;
4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 6 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;
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Vu les autres pièces des dossiers ;
Vu la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Vu la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 modifiée relative à la liberté de communication ;
Vu le code de justice administrative ;
Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;
Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 12 mai 2011 :
- le rapport de Mme Folscheid, rapporteur,
- et les conclusions de M. Jarrige, rapporteur public ;
Connaissance prise de la note en délibéré présentée le 17 mai 2011 par le CSA ;
Considérant que les requêtes susvisées du CONSEIL SUPERIEUR DE L'AUDIOVISUEL et de la SOCIETE VORTEX sont dirigées contre le même jugement et ont donné lieu à une instruction commune ; qu'il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul arrêt ;
Considérant que, par quinze décisions en date des 23 septembre 1998, 16 novembre 1998, 30 décembre 1998, 23 juin 1999, 30 juin 1999, 28 juillet 1999, 11 octobre 1999, 22 novembre 1999, 14 janvier 2000, 31 janvier 2000, 23 juin 2000, 3 juillet 2000, 3 avril 2002, 20 octobre 2004 et 12 janvier 2005, le Conseil d'Etat a annulé pour excès de pouvoir les décisions du CONSEIL SUPERIEUR DE L'AUDIOVISUEL (CSA) rejetant les candidatures que la SOCIETE VORTEX avait présentées dans la catégorie D correspondant aux services thématiques à vocation nationale afin de diffuser le service radiophonique Skyrock dans certaines zones d'émission ; que les quinze décisions de rejet prises par le CSA et ainsi annulées par le Conseil d'Etat correspondaient à trente-cinq fréquences ; que, par lettres du 21 novembre et 3 décembre 2002, ainsi que du 19 décembre 2006, la SOCIETE VORTEX a adressé au CSA des demandes d'indemnisation du fait de l'absence de prise en compte par le CSA de l'annulation des décisions de rejet de ses candidatures ; que le CSA et la SOCIETE VORTEX relèvent appel du jugement du 23 juillet 2009 par lequel le Tribunal administratif de Paris a condamné le CSA à verser à la SOCIETE VORTEX la somme de 100 000 euros et rejeté le surplus de la demande de ladite société ;
Sur les fins de non recevoir opposées par le CSA :
Considérant, d'une part, qu'il est constant que les conclusions de la SOCIETE VORTEX, en tant qu'elles tendent à la condamnation de l'Etat à l'indemniser du préjudice causé par la décision rejetant sa candidature sur les zones de Lodève et Prades et par l'inexécution de la décision du Conseil d'Etat en date du 14 janvier 2009, n'ont pas été soumises aux premiers juges ; qu'elles sont, par suite, nouvelles en appel et dès lors irrecevables ;
Considérant, d'autre part, qu'à supposer que la SOCIETE VORTEX invoque pour la première fois en appel, à l'appui de ses conclusions indemnitaires, les moyens tirés de la méconnaissance des dispositions des articles 32 et 41 de la loi du 30 septembre 1986 et du comportement discriminatoire du CSA à son égard, ces moyens ne constituent pas des demandes nouvelles dès lors qu'ils relèvent de la même cause juridique, la responsabilité pour faute, que les moyens invoqués en première instance ; qu'ils sont, dès lors, recevables ;
Sur les conclusions aux fins de mesure d'instruction présentées avant dire droit par la SOCIETE VORTEX :
Considérant qu'à l'appui de ses conclusions tendant à ce que la Cour, avant dire droit, enjoigne au CSA de produire divers documents, notamment un tableau de répartition des fréquences radiophoniques sur chaque zone concernée à la date d'attribution des fréquences visées par les décisions d'annulation prononcées par le Conseil d'Etat, la SOCIETE VORTEX soutient que seule cette communication permettra à la juridiction de s'assurer du respect du seuil anti-concentration " monomédia " au sens des articles 41 à 41-3 de la loi susvisée du 30 septembre 1986 ; qu'il résulte toutefois de l'instruction, notamment de la pièce annexée à la lettre du CSA en date du 30 juillet 2010 détaillant la couverture des réseaux de radio au 1er janvier 2003, qu'à la date des appels à candidatures litigieux, entre 1994 et 2001, les seuils anti-concentration prévus par l'article 41 de la loi du 30 septembre 1986, en vertu duquel un groupe ne peut desservir plus de 150 millions d'habitants, par le biais de ses diverses antennes, n'étaient pas dépassés ; que, par suite, la mesure d'instruction sollicitée ne présente pas de caractère d'utilité ; qu'en outre, pour le même motif, le moyen tiré de ce que le CSA aurait méconnu ses obligations en attribuant régulièrement des fréquences aux groupes NRJ, RTL ou alors même qu'ils auraient dépassé les seuils doit être écarté ;
Au fond :
Considérant qu'aux termes de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, dans sa rédaction issue de la loi du 17 janvier 1989 : " (...) L'usage des fréquences pour la diffusion de services de radiodiffusion sonore par voie hertzienne terrestre est autorisé par le Conseil supérieur de l'audiovisuel dans les conditions prévues au présent article. / Pour les zones géographiques et les catégories de services qu'il a préalablement déterminées, le conseil publie un appel aux candidatures. Il fixe le délai dans lequel les candidatures doivent être déposées. / Les déclarations de candidature sont présentées soit par une société, soit par une fondation, soit par une association déclarée (...) / Ces déclarations indiquent notamment l'objet et les caractéristiques générales du service, les caractéristiques techniques d'émission, les prévisions de dépenses et de recettes, l'origine et le montant des financements prévus ainsi que la liste des administrateurs, la composition du ou des organes de direction, les statuts de la personne morale qui fait acte de candidature et, le cas échéant, la composition du capital. Elles sont également accompagnées des éléments constitutifs d'une convention comportant des propositions sur un ou plusieurs des points mentionnés à l'article 28. / A l'issue du délai prévu au deuxième alinéa ci-dessus, le conseil arrête la liste des candidats. / Au vu des déclarations de candidature enregistrées, le conseil arrête une liste de fréquences pouvant être attribuées dans la zone considérée, accompagnée des indications concernant les sites d'émission et la puissance apparente rayonnée. / Les candidats inscrits sur la liste prévue au cinquième alinéa du présent article font connaître au conseil la ou les fréquences qu'ils souhaitent utiliser pour diffuser leur service. / Le conseil accorde les autorisations en appréciant l'intérêt de chaque projet pour le public, au regard des impératifs prioritaires que sont la sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socio-culturels, la diversification des opérateurs, et la nécessité d'éviter les abus de position dominante ainsi que les pratiques entravant le libre exercice de la concurrence. / Il tient également compte : 1° De l'expérience acquise par le candidat dans les activités de communication ; 2° Du financement et des perspectives d'exploitation du service notamment en fonction des possibilités de partage des ressources publicitaires entre les entreprises de presse écrite et les services de communication audiovisuelle ; 3° Des participations, directes ou indirectes, détenues par le candidat dans le capital d'une ou plusieurs régies publicitaires ou dans le capital d'une ou plusieurs entreprises éditrices de publications de presse. " ; que la loi du 1er août 2000 a ajouté que le CONSEIL SUPERIEUR DE L'AUDIOVISUEL tient également compte, notamment : " 5° De la contribution à la production de programmes réalisés localement. / Le Conseil supérieur de l'audiovisuel veille, sur l'ensemble du territoire, à ce qu'une part suffisante des ressources en fréquences soit attribuée aux services édités par une association et accomplissant une mission de communication sociale de proximité (...). / Le conseil veille également au juste équilibre entre les réseaux nationaux de radiodiffusion, d'une part, et les services locaux, régionaux et thématiques indépendants, d'autre part. / Il s'assure que le public bénéficie de services dont les programmes contribuent à l'information politique et générale. " ;
Sur la responsabilité de l'Etat à raison de l'inexécution par le CSA des décisions d'annulation prononcées par le Conseil d'Etat :
Considérant, en premier lieu, que la SOCIETE VORTEX fait valoir que le CSA n'a pas tiré les conséquences des décisions d'annulation prononcées par le Conseil d'Etat dès lors qu'il ne lui a pas attribué d'office une fréquence ;
Considérant, d'une part, qu'il incombe au Conseil supérieur de l'audiovisuel, à la suite de l'annulation par le juge de l'excès de pouvoir d'une décision de rejet de candidature pour l'exploitation d'un service de radiodiffusion sonore par voie hertzienne, de se prononcer à nouveau sur la candidature de la société irrégulièrement évincée de la procédure, qui doit alors être retenue de plein droit lors de l'attribution, dans le cadre d'un nouvel appel à candidatures, d'une fréquence sur la zone concernée, dans la mesure où des fréquences sont ou deviennent disponibles dans lesdites zones ; qu'une telle annulation n'implique en revanche pour le CSA aucune obligation de délivrer les autorisations demandées ; qu'ainsi, contrairement à ce que soutient la SOCIETE VORTEX, l'autorité de la chose jugée qui s'attache aux décisions du Conseil d'Etat ne fait pas obligation à l'autorité de régulation de lui attribuer, hors appel à candidatures, une autorisation d'émettre ; qu'en outre il appartient alors au CSA de statuer au vu des circonstances de droit et de fait existant à la date de sa nouvelle décision ;
Considérant, d'autre part, qu'il incombe au Conseil supérieur de l'audiovisuel, à la suite de l'annulation par le juge de l'excès de pouvoir d'une décision autorisant l'exploitation d'un service de radiodiffusion sonore par voie hertzienne, de statuer à nouveau au vu des candidatures présentées dans la zone concernée, dans le cadre de la procédure ayant conduit à cette autorisation ; qu'il lui appartient d'informer les candidats de la reprise de cette procédure en les invitant à confirmer et, le cas échéant, à compléter leur dossier de candidature ; qu'il n'en va autrement que si le vice censuré par l'annulation prononcée par le juge a entaché d'irrégularité l'ensemble de la procédure d'attribution, si l'évolution des circonstances de droit depuis la date de la décision initiale l'exige ou si une évolution des circonstances de fait rend manifestement impossible l'attribution de la fréquence sans nouvel appel à candidatures ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que le Conseil supérieur de l'audiovisuel, à la suite des annulations précitées par le Conseil d'Etat de quinze décisions de rejet, correspondant à trente-cinq fréquences, notifiées à la SOCIETE VORTEX, sans qu'ait été prononcée parallèlement l'annulation par le juge de l'excès de pouvoir des décisions autorisant l'exploitation d'un service de radiodiffusion sonore par voie hertzienne dans les zones concernées, a publié au Journal officiel de nouveaux appels à candidatures dans les zones correspondantes lorsque des fréquences restaient disponibles ou étaient à nouveau disponibles ; qu'ainsi le CSA a publié de nouveaux appels à candidatures pour les zones de Chartres, Draguignan, Cannes, Saint-Tropez, Nogent-Romilly, Sainte-Menehould, Vouziers, Châlons en Champagne, Epernay, Bar-sur-Aube, Troyes, Charleville-Mézières, Angoulême, Cognac, Saintes, Rochefort, Villeneuve-sur-Lot, Compiègne, Haguenau, Wissembourg, Saint-Malo, Aurillac, Mauriac, Cholet et Villedieu-les-Poêles ; qu'il a admis de plein droit la candidature de la société requérante dans ces zones ; qu'il a alors procédé à une nouvelle évaluation de l'ensemble des candidatures qui lui étaient soumises, en statuant au vu des circonstances de droit et de fait existant à la date de la nouvelle décision et qu'à l'issue des nouveaux appels à candidatures précités, il a attribué des fréquences à la SOCIETE VORTEX pour les zones d'Angoulême, de Nogent-Romilly, de Troyes, d'Epernay, de Saint-Malo et de Cholet ; que la SOCIETE VORTEX n'établit pas, ni même n'allègue, que, pour les zones au sein desquelles le CSA n'a publié aucun nouvel appel à candidatures, des fréquences auraient été disponibles ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que les décisions précitées du Conseil d'Etat doivent être regardées comme ayant été entièrement exécutées par le CSA ;
Considérant, en second lieu, qu'en procédant ainsi, le CSA n'a pas méconnu les stipulations de l'article 13 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, qui garantit à toute personne le droit à l'octroi d'un recours effectif devant une instance nationale ; qu'en effet, il est constant que les décisions de rejet par le CSA d'une candidature en vue de l'exploitation d'un service radiophonique peuvent être contestées devant le juge de l'excès de pouvoir ; que la circonstance qu'une décision de refus serait notifiée plus d'un mois après la publication au Journal officiel de la République française de l'autorisation donnée par le CSA dans la zone concernée, qui est sans influence sur sa légalité, ne prive pas le candidat évincé de son droit à un recours effectif ; que le CSA n'a pas davantage méconnu les stipulations du paragraphe 1 de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales qui garantit le droit à un procès équitable, ni celles de l'article 10 qui garantit à toute personne le droit à la liberté d'expression et celui de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE VORTEX n'est pas fondée à soutenir que le CSA aurait commis une faute dans l'exécution des décisions du Conseil d'Etat annulant ses décisions et lui enjoignant de statuer à nouveau sur les demandes d'autorisation présentées par la SOCIETE VORTEX ;
Sur la responsabilité de l'Etat à raison de l'annulation des décisions du CSA par le Conseil d'Etat :
Considérant que lorsqu'un candidat à l'autorisation d'exploiter un service de radiodiffusion sonore par voie hertzienne demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de la procédure d'attribution, il appartient au juge de vérifier d'abord si ce candidat était ou non dépourvu de toute chance d'obtenir cette autorisation ; que, dans l'affirmative, le candidat n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter sa candidature ; qu'il convient ensuite de rechercher si le candidat avait des chances sérieuses d'obtenir une autorisation ; que, dans un tel cas, le candidat a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de sa candidature qui n'ont donc pas à faire l'objet d'une indemnisation spécifique ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction que la programmation musicale du service Skyrock est orientée vers le " rap " et s'adresse à un public jeune ou jeune adulte, et que ses principaux concurrents sont le groupe auquel appartient notamment Europe 2, le groupe RTL auquel appartient notamment Fun Radio, enfin le groupe NRJ auquel appartiennent notamment Chérie FM, Rires et Chansons et Nostalgie ;
Sur l'existence de chances sérieuses d'obtenir les autorisations d'émettre :
Considérant, en premier lieu, qu'à l'issue d'un appel à candidatures lancé le 19 septembre 1995 dans le ressort du comité technique radiophonique de Champagne-Ardenne, la SOCIETE VORTEX s'est vu notifier le 22 janvier 1997 le rejet de sa candidature sur les zones, notamment, d'Epernay et de Troyes ; que, par arrêt du 23 septembre 1999, le Conseil d'Etat a annulé cette décision de rejet au motif que le CSA avait commis une erreur de droit en écartant la candidature de la SOCIETE VORTEX pour l'unique raison qu'elle n'était pas présente dans la zone concernée ; qu'il résulte de l'instruction que, sur la zone d'Epernay et pour cet appel à candidatures, deux fréquences étaient disponibles ; que les deux fréquences ont été attribuées aux programmes NRJ et Fun Radio, programmes en catégorie D, appartenant respectivement aux groupes NRJ et RTL ; que la programmation du service Skyrock s'adresse au même public que celle de NRJ et Fun Radio ; qu'ainsi, la SOCIETE VORTEX, éditrice du programme Skyrock, disposait d'une chance sérieuse d'obtenir une autorisation sur la zone d'Epernay, dès lors que l'attribution d'une fréquence à Skyrock aurait permis de satisfaire davantage, par rapport à une attribution à Fun Radio ou à NRJ, les impératifs prioritaires de diversification des opérateurs et de nécessité d'éviter les abus de position dominante, dont la loi prescrit au CSA de tenir compte ; que, par suite, la SOCIETE VORTEX est fondée à être indemnisée de son manque à gagner en raison de son éviction irrégulière de la zone d'Epernay ; que, de même, sur la zone de Troyes et pour cet appel à candidatures, cinq fréquences étaient disponibles ; qu'une fréquence a été attribuée à Fun Radio, compte tenu de son expérience acquise sur cette zone ; que le programme Fun Radio, de catégorie D, appartenant au groupe RTL, est destiné à un public semblable à celui du programme Skyrock ; qu'ainsi, pour les mêmes raisons que précédemment, la SOCIETE VORTEX est fondée à demander à être indemnisée de son manque à gagner en raison de son éviction irrégulière de la zone de Troyes ;
Considérant, en deuxième lieu, que, à l'issue d'un appel à candidatures lancé le 3 juin 1997 dans le ressort du comité technique radiophonique de Rennes, la SOCIETE VORTEX s'est vu notifier le 28 avril 1998 le rejet de sa candidature sur la zone de Saint-Malo ; que, par arrêt du 14 janvier 2000, le Conseil d'Etat a annulé cette décision de rejet au motif que le CSA avait commis une erreur de droit en écartant la candidature de la SOCIETE VORTEX pour l'unique raison qu'elle n'était pas présente dans la zone concernée ; qu'il résulte de l'instruction que, sur cette zone et pour cet appel à candidatures, quatre fréquences étaient disponibles, et qu'une fréquence a été attribuée, en raison " du principe de l'expérience acquise ", à Fun Radio, programme de catégorie D, appartenant au groupe RTL, qui disposait déjà de plusieurs fréquences dans la zone et dans la région ; que Fun Radio et Skyrock proposent un programme de variétés destiné à un public similaire ; que, dès lors, la SOCIETE VORTEX, éditrice du programme Skyrock, semblable à celui de Fun Radio, disposait d'une chance sérieuse d'obtenir une autorisation sur la zone de Saint-Malo, dès lors que l'attribution d'une fréquence à Skyrock aurait permis de satisfaire davantage, par rapport à une attribution à Fun Radio, les impératifs prioritaires de diversification des opérateurs et de nécessité d'éviter les abus de position dominante, dont la loi prescrit au CSA de tenir compte ; que, par suite, la SOCIETE VORTEX est fondée à demander à être indemnisée de son manque à gagner en raison de son éviction irrégulière de la zone de Saint-Malo ;
Considérant, en troisième lieu, qu'à l'issue d'un appel à candidatures lancé le 3 juin 1997 dans le ressort du comité technique radiophonique de Clermont-Ferrand, la SOCIETE VORTEX s'est vu notifier le 8 septembre 1998 le rejet de sa candidature sur les zones, notamment, de Mauriac et de Saint-Flour ; que, par un arrêt en date du 23 juin 2000, le Conseil d'Etat a annulé cette décision de rejet au motif que le CSA avait commis une erreur de droit en écartant la candidature de la SOCIETE VORTEX pour l'unique raison, s'agissant de la zone de Mauriac, qu'elle n'était pas présente dans la zone concernée, et, s'agissant de la zone de Saint-Flour, qu'elle avait déjà obtenu plusieurs fréquences dans le cadre de l'appel à candidatures, alors que le critère de diversification doit être apprécié non dans ce cadre mais au regard de l'ensemble des autorisations délivrées et toujours valides ; qu'il résulte de l'instruction que, sur la zone de Mauriac et pour cet appel à candidatures, deux fréquences étaient disponibles ; qu'une des fréquences a été attribuée à Chérie FM, programme de catégorie D, appartenant au groupe NRJ, sur la base du critère de l'expérience acquise, jugé irrégulier par le Conseil d'Etat ; que le programme Nostalgie, appartenant également au groupe NRJ, était déjà diffusé sur cette zone, et destiné à un public semblable à celui visé par Chérie FM ; qu'ainsi, eu égard à l'absence de programme " jeunes " sur cette zone et aux impératifs prioritaires de diversification des opérateurs et à la nécessité d'éviter les abus de position dominante, le programme Skyrock disposait d'une chance sérieuse d'obtenir une autorisation sur la zone de Mauriac ; que, par suite, la SOCIETE VORTEX est fondée à demander à être indemnisée de son manque à gagner en raison de son éviction irrégulière de la zone de Mauriac ; que, de même, il résulte de l'instruction que, sur la zone de Saint-Flour et pour cet appel à candidatures, quatre fréquences étaient disponibles ; qu'une fréquence a été attribuée à Rire et Chansons (catégorie D, groupe NRJ), une à NRJ (catégorie D, groupe NRJ), une à RFM (catégorie D, groupe ) ; que, dès lors, la SOCIETE VORTEX qui, au niveau régional, était titulaire de trois fois moins de fréquences que le groupe NRJ, nonobstant la circonstance que ce dernier contrôle davantage de services radiophoniques que la société requérante, disposait d'une chance sérieuse d'obtenir une autorisation sur la zone de Saint-Flour ; que, par suite, la SOCIETE VORTEX est également fondée à demander à être indemnisée de son manque à gagner en raison de son éviction irrégulière de la zone de Saint-Flour ;
Considérant, en quatrième lieu, que, à l'issue d'un appel à candidatures lancé le 5 octobre 1998 dans le ressort du comité technique radiophonique de Rennes, le CSA a accordé le 16 janvier 2001 une autorisation d'exploiter une fréquence dans la zone de Cholet à la SARL Poindiff, qui reprenait le programme Skyrock tout en pratiquant des décrochages locaux ; que, par arrêt du 3 avril 2002, le Conseil d'Etat a annulé cette décision d'autorisation au motif qu'un " litige entre la SOCIETE VORTEX et la société Poindiff était susceptible de faire obstacle à l'exploitation du service dans les conditions normales ", et que le contrat d'affiliation que la SARL Poindiff avait souscrit avec la SOCIETE VORTEX ne pouvait jouer pour la zone de Cholet ; que, par arrêt du 20 octobre 2004, le Conseil d'Etat a ensuite annulé la décision du 16 janvier 2001 rejetant la candidature de la SOCIETE VORTEX ; qu'il résulte de l'instruction qu'en raison de l'illégalité de l'attribution de la fréquence à la SARL Poindiff, la SOCIETE VORTEX disposait d'une chance sérieuse d'obtenir une autorisation sur la zone de Cholet, dès lors que la SARL Poindiff diffusait un programme semblable à celui de Skyrock, nonobstant la circonstance que la SARL Poindiff avait présenté sa candidature en catégorie C (services locaux ou régionaux diffusant le programme d'un réseau thématique à vocation nationale) ; que, par suite, la SOCIETE VORTEX est fondée à demander à être indemnisée de son manque à gagner en raison de son éviction irrégulière de la zone de Cholet ;
Considérant, en cinquième et dernier lieu, qu'en revanche, concernant les vingt-neuf autres zones où la candidature de la SOCIETE VORTEX pour diffuser le programme Skyrock a été rejetée par le CSA, il ne résulte pas de l'instruction que la SOCIETE VORTEX aurait disposé de chances sérieuses de se voir attribuer une autorisation d'exploiter un service de radiodiffusion sonore par voie hertzienne ; qu'en effet, dans certaines de ces zones, plusieurs programmes s'adressant à un public semblable à celui visé par le programme Skyrock étaient déjà disponibles, affaiblissant fortement les chances de ce dernier (comme à Tulle, Aurillac, Compiègne, Mayenne) ; que, dans d'autres zones, eu égard à la disponibilité d'une seule fréquence dans le cadre de l'appel à candidatures et à l'existence d'au moins une quinzaine de candidatures pour cette exploitation, le programme Skyrock n'établit pas qu'il aurait eu une chance sérieuse de se voir attribuer une autorisation d'exploiter une fréquence hertzienne (ainsi, notamment, à Wissembourg, Evreux, Dreux, Nogent-le-Rotrou) ; que, dans d'autres zones, en raison de l'absence soit de programmes généralistes présentant un plus grand intérêt pour le public soit de radios associatives mieux à même d'assurer le pluralisme des courants socio-culturels, il n'est pas davantage établi que le programme Skyrock aurait eu une chance sérieuse de se voir attribuer une telle autorisation (ainsi, par exemple, à Saint-Tropez, Cannes, Villedieu-les-Poêles) ; que, concernant la zone de Villedieu-les-Poêles, contrairement à ce que soutient la SOCIETE VORTEX, le CSA, à la suite de l'annulation de la décision de rejet de la candidature du programme Skyrock par arrêt du Conseil d'Etat du 12 janvier 2005, n'avait pas l'obligation de statuer à nouveau au vu des candidatures présentées, mais simplement d'admettre de plein droit la candidature de ce programme dans le cadre d'un nouvel appel à candidatures pour l'attribution d'une fréquence sur la zone concernée ; que le nouveau rejet de la candidature du programme Skyrock a été jugé régulier par un arrêt du Conseil d'Etat en date du 25 mars 2009 ;
Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la SOCIETE VORTEX n'est fondée à soutenir qu'elle disposait de chances sérieuses de se voir attribuer une autorisation d'exploiter un service de radiodiffusion sonore par voie hertzienne que pour les zones d'Epernay, Troyes, Saint-Malo, Mauriac, Saint-Flour et Cholet ;
Sur l'évaluation du manque à gagner résultant des évictions la SOCIETE VORTEX sur les zones d'Epernay, Troyes, Saint-Malo, Mauriac, Saint-Flour et Cholet :
Considérant que la SOCIETE VORTEX fait valoir que l'augmentation de sa zone de diffusion entraîne une hausse de l'audience à même d'accroître les recettes publicitaires ; qu'il est établi que le programme Skyrock, radio de catégorie D, diffuse le même programme sur le territoire national ; que les recettes publicitaires de la SOCIETE VORTEX sont fonction de l'audience nationale du programme Skyrock ; qu'ainsi, contrairement à ce que soutient le CSA, la SOCIETE VORTEX est fondée à soutenir qu'elle a subi un manque à gagner en raison du rejet irrégulier de sa candidature pour les six zones précitées ;
Considérant que, dans ces conditions, la SOCIETE VORTEX a droit à l'indemnisation de l'intégralité du manque à gagner en résultant pour elle, incluant nécessairement les frais de présentation de la candidature intégrés dans ses charges, mais excluant le remboursement des frais généraux de l'entreprise qui seraient affectés à cette candidature ; que ce manque à gagner doit être déterminé non en fonction du taux de marge brute constaté dans son activité mais en fonction du bénéfice net que lui aurait procuré l'exploitation de la fréquence si elle l'avait obtenue ; qu'il résulte par ailleurs de l'instruction que concernant les zones d'Epernay, Troyes, Saint-Flour et Cholet, la SOCIETE VORTEX a obtenu une fréquence en 2002 ou 2003 ; que sur les zones de Saint-Malo et de Mauriac, le CSA a lancé un nouvel appel à candidatures respectivement en 2003 et 2006 ; que, par suite, la SOCIETE VORTEX n'est fondée à solliciter l'indemnisation d'un manque à gagner que pour le nombre d'années où elle a été effectivement irrégulièrement privée d'exploitation d'une fréquence ;
Considérant que, pour établir le bénéfice net que lui aurait procuré l'autorisation d'exploiter une fréquence, la SOCIETE VORTEX a procédé à un calcul de son chiffre d'affaires par habitant, multiplié, pour chaque zone, par la population locale et le nombre de jours de privation d'exploitation de fréquences ; qu'elle a ensuite retranché les frais d'exploitation résultant des frais de diffusion et des taxes versées au titre des droits d'auteur ; que ces calculs ne sont pas sérieusement contestés par le CSA, qui se borne à dénoncer des " documents à caractère général " et " sans aucun élément justificatif quant aux chiffres d'affaires retenus " ; que, concernant les chiffres relatifs à la population par zone, la SOCIETE VORTEX utilise les données de l'INSEE, alors même que le CSA reconnaît qu'il est dans l'impossibilité de procéder à une meilleure évaluation par zone ; que la SOCIETE VORTEX produit en appel l'ensemble de ses documents comptables pour les années 1996 à 2006 ;
Considérant, cependant, qu'il résulte de l'instruction, que, sur les six zones précitées, le pourcentage de population urbaine et jeune, public cible de la programmation de Skyrock, est inférieur à celui des zones où le programme Skyrock était précédemment implanté ; que le chiffre d'affaires par habitant aurait ainsi été nécessairement moindre pour ces six zones ; qu'en outre, lors de l'attribution d'une nouvelle fréquence sur une zone, un programme nécessite des dépenses de communication pour sa promotion auprès de la population locale et ne peut d'emblée atteindre une part d'audience identique à celle de son niveau national ;
Considérant que, dans ces conditions, il sera fait une juste appréciation du manque à gagner subi par la SOCIETE VORTEX pour les six zones précitées en l'évaluant à 300 000 euros ;
Sur la demande de remboursement des frais engagés pour présenter sa candidature :
Considérant que, s'agissant des vingt-neuf zones pour lesquelles la SOCIETE VORTEX ne peut faire valoir qu'elle disposait de chances sérieuses d'obtenir une autorisation, la société requérante a droit au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter sa candidature si elle n'était pas dépourvue de toute chance d'obtenir ces autorisations ; que, dans le cas contraire, le candidat n'a droit à aucune indemnité ; que le CSA soutient que la seule expérience professionnelle de la SOCIETE VORTEX ne saurait lui conférer, ainsi que l'a jugé à tort le tribunal, une chance d'obtenir une autorisation ; que, toutefois, il résulte de l'instruction, et notamment des chiffres produits par le CSA, que la SOCIETE VORTEX a vu le nombre des autorisations d'exploiter un service de radiodiffusion sonore par voie hertzienne terrestre qui lui ont été accordées augmenter de 89 depuis 1999, ou encore que le programme Skyrock a bénéficié de six nouvelles autorisations depuis le 11 mars 2008 ; qu'ainsi, eu égard aux critères définis par l'article 29 précité de la loi du 30 septembre 1986, notamment l'impératif de diversification des opérateurs, et à l'expérience de Skyrock, la SOCIETE VORTEX est fondée à solliciter, pour les vingt-neuf zones susmentionnées, le remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter sa candidature ;
Considérant qu'il résulte de l'instruction, et notamment des dossiers de candidature de la SOCIETE VORTEX fournis par le CSA en appel, que chaque dossier de candidature concerne plusieurs fréquences ; que, pour les vingt-neuf zones précitées, la SOCIETE VORTEX n'a fourni au CSA que treize dossiers ; que, pour chacun de ces dossiers, nonobstant la circonstance que la SOCIETE VORTEX a vu sa candidature rejetée irrégulièrement sur certaines zones, elle s'est également vu attribuer plusieurs autorisations d'exploitation ; qu'ainsi, ces treize dossiers ont permis l'attribution au programme Skyrock de 22 nouvelles fréquences ; que les six dossiers n'ayant donné lieu à aucune attribution de fréquences ont par la suite été réexaminés par le CSA lors d'un appel à candidatures ultérieur ; qu'ainsi, contrairement à ce qu'a estimé le tribunal par une maladresse de plume qui n'entache pas d'irrégularité le jugement attaqué, les frais d'établissement de ces dossiers n'ont pas été engagés en pure perte par la SOCIETE VORTEX ; que, toutefois, ces dossiers comprennent également une partie, certes minoritaire, relative à la constitution de données techniques zone par zone ; que cette partie a pu donner lieu à une réactualisation lors du réexamen ultérieur effectué par le CSA ; que, dans ces conditions, il sera fait une juste appréciation de la somme due par l'Etat à la SOCIETE VORTEX en remboursement de ses frais de candidature en l'évaluant à 20 000 euros ;
Sur le préjudice moral :
Considérant qu'il ne résulte pas de l'instruction, ainsi que l'a jugé à bon droit le tribunal administratif, que les décisions de rejet annulées par le Conseil d'Etat auraient porté atteinte à la réputation et à l'image de la société requérante, ni que le CSA ait systématiquement refusé de lui attribuer des fréquences ; que si la société requérante soutient plus généralement qu'elle est victime d'ostracisme, de discrimination et de stigmatisation de la part du CSA, ce dont témoigneraient notamment la procédure d'attribution des fréquences, le non respect du délai de notification des décisions de refus, la réticence à exécuter les décisions de justice favorables à Skyrock, le contrôle des fréquences attribuées à la requérante, la gestion défectueuse et opaque du plan de fréquences, le traitement des demandes de la SOCIETE VORTEX pour l'octroi de fréquences temporaires et l'usage par le CSA de son pouvoir de sanction, il ne résulte pas de l'instruction que la société requérante aurait eu à subir en l'espèce de telles discriminations ; que, par suite, la demande d'indemnisation du préjudice moral invoqué par la SOCIETE VORTEX doit être rejetée ;
Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que l'Etat doit être condamné à verser à la SOCIETE VORTEX la somme de 320 000 euros ; que la SOCIETE VORTEX a droit aux intérêts au taux légal sur la somme de 289 000 euros à compter du 29 novembre 2002, date de réception par le CSA de sa première demande préalable du 21 novembre 2002, et sur la somme de 31 000 euros à compter de la date de réception par le CSA de sa seconde demande préalable du 19 décembre 2006 ;
Sur l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
Considérant qu'il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre des frais exposés par la SOCIETE VORTEX et non compris dans les dépens ;
D E C I D E :
Article 1er : L'Etat est condamné à payer à la SOCIETE VORTEX la somme de 320 000 euros. La somme de 289 000 euros portera intérêts au taux légal à compter du 29 novembre 2002 et la somme de 31 000 euros à compter de la date de réception par le Conseil supérieur de l'audiovisuel de la demande préalable du 19 décembre 2006.
Article 2 : Le jugement du Tribunal administratif de Paris est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.
Article 3 : L'Etat versera à la SOCIETE VORTEX une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 4 : Le surplus des conclusions de la requête présentée par la SOCIETE VORTEX est rejeté.
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N° 10PA03855
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Nos 09PA05578, 09PA06398
