France, Cour administrative d'appel de Nancy, 2ème chambre - formation à 3, 09 mai 2019, 18NC00117

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société à responsabilité limitée (SARL) Concept Façades a demandé au tribunal administratif de Strasbourg de prononcer la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés pour la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2009, 2010 et 2011 et des pénalités correspondantes.

Par un jugement n° 1500170 du 16 novembre 2017, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté la demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête, enregistrée le 15 janvier 2018, la SARL Concept Façades, représentée par Me D...et MeB..., demande à la cour :

1°) d'annuler ce jugement du 16 novembre 2017 par lequel le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande tendant à la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés pour la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2011, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des années 2009, 2010 et 2011 et des pénalités correspondantes ;

2°) de prononcer la décharge de ces impositions et des pénalités correspondantes ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 4 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

Elle soutient que :

- le défaut des signatures du président de la formation de jugement, du rapporteur et du greffier entache d'irrégularité le jugement ;

- contrairement à ce qu'a retenu l'administration, sa comptabilité n'était pas dépourvue de caractère probant ;

- l'administration n'a pas satisfait à sa demande de communication des documents obtenus auprès de tiers en méconnaissance de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales ;

- s'agissant de la SARL K2 Concept Façades, elle n'a pas perçu le règlement de la facture du 28 août 2009, les rappels de taxe sur la valeur ajoutée sont donc infondés ; dès lors que l'administration a refusé qu'une provision pour créance irrécouvrable soit constatée au titre de son exercice clos en 2011, la réintégration de cette somme dans son chiffre d'affaires imposable au titre de l'année 2009 est contestée ;

- s'agissant de ses clients Immo Lyna et Etoile d'Antibes, n'ayant pu assurer les chantiers, la SARL Concept Façades a sous-traité les prestations à la société MR Façades à prix coûtant, créant une charge dont la taxe sur la valeur ajoutée pouvait être déduite ; les prestations ont été réglées par les clients par lettre de change endossée par le sous-traitant ; les rehaussements en matière d'impôt sur les sociétés ne sont pas fondés pour ces mêmes motifs ;

- les factures émises par la société SETB correspondent à des commissions d'apporteur d'affaires, déductibles du bénéfice imposable ;

- le montant des factures liées au contrat de sous-traitance conclu avec la société FFA BAT a été réglé par une lettre de change dont les conditions de son encaissement ne sauraient être imputées à la SARL Concept Façades ;

- les factures émises par la société FCB, réglées par chèques sans ordre, constituent bien des charges déductibles sans que l'administration puisse lui opposer le fait que les chèques ont été encaissés par des tiers :

- la réalité des prestations réglées à la société MR Façades justifie la déductibilité de ces charges ;

- la SARL Concept Façades établit avoir réglé une facture d'un montant de 27 350, 50 euros hors taxes établie au nom de la société K2 Concept Façade ;

- les sommes portées au crédit des deux comptes courants d'associés correspondent à des dépenses professionnelles prises en charge par les associés sur leurs fonds personnels ;

- le profit sur le trésor est contesté au regard de la contestation des rappels de taxe sur la valeur ajoutée ;

- les pénalités pour manquement délibéré doivent être déchargées en conséquence de la décharge des rehaussements ;

- s'agissant des majorations pour manoeuvres frauduleuses, la SARL Concept Façades n'a pas mis en oeuvre des manoeuvres destinées à éluder la taxe sur la valeur ajoutée à reverser ;

- la pénalité de l'article 1737 du code général des impôts n'est pas fondée ;

- l'amende fiscale de l'article 1759 du code général des impôts ne pouvait lui être infligée dès lors que l'absence de communication des documents sollicités l'empêchait de fournir des précisions quant aux bénéficiaires des distributions ;

- le redressement relatif au passif injustifié étant infondé, les revenus distribués imposés sur le fondement du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts ne sont pas fondés par voie de conséquence.

Par un mémoire en défense, enregistré le 31 mai 2018, le ministre de l'action et des comptes publics conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens soulevés par la SARL Concept Façades ne sont pas fondés.

Vu :

- les autres pièces du dossier.

Vu :

- la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 ;

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Lambing,

- et les conclusions de Mme Peton, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. La société à responsabilité limitée (SARL) Concept Façades, qui a pour activité la réalisation de travaux de ravalement de façades, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au cours de laquelle l'administration a constaté des minorations de chiffre d'affaires. Par proposition de rectification du 20 décembre 2012, l'administration lui a notifié, dans le cadre de la procédure de rectification contradictoire, des rehaussements en matière d'impôt sur les sociétés au titre des années 2009 à 2011 et en matière de taxe sur la valeur ajoutée pour la période du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2010 et, dans le cadre de la procédure de taxation d'office, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2011. La SARL Concept Façades relève appel du jugement du 16 novembre 2017 par lequel le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande tendant à la décharge de ces impositions et des pénalités correspondantes.

Sur la régularité du jugement :

2. Aux termes de l'article R. 741-7 du code de justice administrative : " Dans les tribunaux administratifs et les cours administratives d'appel, la minute de la décision est signée par le président de la formation de jugement, le rapporteur et le greffier d'audience ".

3. Il ressort des pièces du dossier que le jugement attaqué a été signé conformément aux prescriptions de l'article R. 741-7 du code de justice administrative. La circonstance que l'ampliation du jugement qui a été notifiée à la SARL Concept Façades ne comporte pas ces signatures est sans incidence sur la régularité de ce jugement.

Sur la régularité de la procédure d'imposition :

4. Aux termes de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales : " L'administration est tenue d'informer le contribuable de la teneur et de l'origine des renseignements et documents obtenus de tiers sur lesquels elle s'est fondée pour établir l'imposition faisant l'objet de la proposition prévue au premier alinéa de l'article L. 57 ou de la notification prévue à l'article L. 76. Elle communique, avant la mise en recouvrement, une copie des documents susmentionnés au contribuable qui en fait la demande ". L'obligation ainsi faite à l'administration fiscale de tenir à la disposition du contribuable qui le demande, avant la mise en recouvrement d'impositions établies au terme d'une procédure de rectification contradictoire ou par voie d'imposition d'office, les documents ou copies de documents qui contiennent les renseignements qu'elle a utilisés pour procéder aux redressements correspondants, sauf dans le cas où ces renseignements sont librement accessibles au public, permet au contribuable de vérifier l'authenticité de ces documents et d'en discuter la teneur ou la portée et constitue ainsi une garantie pour l'intéressé. Cette obligation ne peut toutefois porter que sur les documents originaux ou les copies de ces documents effectivement détenus par les services fiscaux.

5. Il résulte de l'instruction que par courriers des 30 janvier et 10 juillet 2013, la SARL Concept Façades a sollicité la communication des demandes et des réponses formulées dans le cadre de l'exercice du droit de communication de l'administration auprès de tiers. Dans la réponse aux observations du contribuable du 10 avril 2013, l'administration a joint les demandes de copies des chèques, des traites et des relevés de compte bancaires, ainsi que la réponse de la Banque populaire du 7 novembre 2012 comprenant 48 pages. Par courrier du 23 juillet 2013, l'administration a communiqué à la société requérante les documents qu'elle a obtenus auprès de ses clients et de ses prestataires, ainsi que la convention du compte courant domicilié....à la Banque populaire d'Alsace et les cartons de signature Par conséquent, la SARL Concept Façades a eu communication des documents qu'a obtenus l'administration auprès de tiers. En revanche, l'administration n'était pas tenue de lui communiquer une copie des demandes initiales formulées par l'administration fiscale, dès lors qu'il s'agit de documents, revêtant d'ailleurs un caractère préparatoire, qui n'ont pas servi à fonder les rehaussements litigieux. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article L. 76 B du livre des procédures fiscales doit être écarté.

Sur le bien fondé de l'impôt :

En ce qui concerne la charge de la preuve :

6. D'une part, aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission. / Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge. / Elle incombe également au contribuable à défaut de comptabilité ou de pièces en tenant lieu, comme en cas de taxation d'office à l'issue d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle en application des dispositions des articles L. 16 et L. 69 ". D'autre part, aux termes de l'article L. 193 du même livre : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition ". Aux termes de l'article R. 193-1 du même livre : " Dans le cas prévu par l'article L. 193 le contribuable peut obtenir la décharge pou la réduction de l'imposition mise à sa charge en démontrant son caractère exagéré ".

7. En premier lieu, les droits supplémentaires de taxe sur la valeur ajoutée mis à la charge de la SARL Concept Façades et les rehaussements d'impôt sur les sociétés, à l'exception de celui relatif aux apports en comptes courants d'associés, ont été établis conformément à l'avis de la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires du 25 novembre 2013. Il résulte en outre de l'instruction et notamment de la proposition de rectification du 20 décembre 2012 que le vérificateur a constaté le défaut d'inscription en comptabilité de nombreuses factures de clients de la SARL Concept Façades et la comptabilisation de factures dont la réalité des prestations n'a pas été établie. Ces irrégularités ainsi constatées présentent un caractère suffisamment grave pour priver la comptabilité de la société requérante de toute valeur probante. Il s'ensuit qu'en application des dispositions de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales, la société requérante supporte la charge de la preuve de l'exagération de ses bases d'imposition. Elle peut, dès lors qu'elle n'est pas en mesure d'établir le montant exact de ses bases d'imposition en s'appuyant sur une comptabilité régulière et probante, démontrer que la rectification aboutit à une exagération des bases d'imposition.

8. En second lieu, il résulte de l'instruction que les rappels de taxe sur la valeur ajoutée ont été taxés d'office au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 2011 en application du 3° de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales en l'absence de dépôt de la déclaration requise dans le délai légal. Dès lors, la société requérante supporte la charge d'établir le caractère exagéré des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de l'année 2011.

En ce qui concerne les minorations de chiffre d'affaires et de recettes :

9. D'une part, aux termes de l'article 256 du code général des impôts dans sa rédaction applicable à la taxe en litige : " I. Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel (...) ". Aux termes l'article 269 de ce code, dans sa rédaction applicable au titre de la période du 1er janvier au 31 décembre 2009 : " (...) 2. La taxe est exigible : (...) / c) Pour les prestations de services, lors de l'encaissement des acomptes, du prix, de la rémunération ou, sur option du redevable, d'après les débits. / En cas d'escompte d'un effet de commerce, la taxe est exigible à la date du paiement de l'effet par le client (...) ". Aux termes de ce même article dans sa rédaction applicable au titre de la période en litige du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2011 : " 1 Le fait générateur de la taxe se produit : a) Au moment où la livraison, l'acquisition intracommunautaire du bien ou la prestation de services est effectué ; (...) / 2. La taxe est exigible :(...)° / b bis) Pour les prestations de services pour lesquelles la taxe est due par le preneur en application du 2 de l'article 283, lors du fait générateur, ou lors de l'encaissement des acomptes ; / c) Pour les prestations de services autres que celles visées au b bis, lors de l'encaissement des acomptes, du prix, de la rémunération ou, sur option du redevable, d'après les débits. / En cas d'escompte d'effet de commerce ou de transmission de créance, l'exigibilité intervient respectivement à la date du paiement de l'effet par le client ou à celle du paiement de la dette transmise entre les mains du bénéficiaire de la transmission (...) ". Aux termes de l'article 283 du même code : " (...) Lorsque les prestations mentionnées au 1° de l'article 259 sont fournies par un assujetti qui n'est pas établi en France ; la taxe doit être acquittée par le preneur (...) ".

10. D'autre part, aux termes de l'article 38 du code général des impôts, applicable en matière d'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " (...à la Banque populaire d'Alsace et les cartons de signature) le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises, y compris notamment les cessions d'éléments quelconques de l'actif, soit en cours, soit enfin d'exploitation (...) ".

S'agissant de la SARL K2 Concept Façades :

11. Il résulte de l'instruction et notamment de la proposition de rectification du 20 décembre 2012 que la SARL Concept Façades a émis le 20 août 2009 une facture destinée à son client la SARL K2 Concept Façades pour un montant de 53 993 euros hors taxes. L'administration a constaté que la facture portait la mention de deux règlements les 25 février et 15 mars 2010. La société requérante se prévaut d'une attestation du 10 novembre 2012, établie au cours de la vérification de comptabilité, portant l'en-tête de la SARL K2 Concept Façades, qui indique que cette facture n'a jamais été réglée. Il est cependant constant que la SARL K2 Concept Façades a été mise en liquidation le 20 juin 2011 et que la société requérante utilisait postérieurement à cette date l'adresse mail de la SARL K2 Concept Façades. Ces circonstances sont de nature à remettre en cause la valeur probante de l'attestation du 10 novembre 2012. En outre, la société requérante, à qui la charge de la preuve incombe, n'apporte aucun élément qui justifierait que les mentions indiquées sur la facture constitueraient des modalités de paiement convenues entre les parties lors de l'émission de la facture. Par suite, elle ne justifie pas du défaut de règlement de cette facture. Dans ces circonstances, c'est à bon droit que l'administration a notifié à la société requérante un rappel de taxe sur la valeur ajoutée portant sur la somme de 53 993 euros, a réintégré cette somme dans le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos au 31 décembre 2010 et, enfin, a refusé la constitution d'une provision pour une créance irrécouvrable en 2011.

S'agissant des SARL Immo Lyna et Etoile d'Antibes :

12. Aux termes de l'article 1er de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance : " Au sens de la présente loi, la sous-traitance est l'opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l'exécution de tout ou partie du contrat d'entreprise ou d'une partie du marché public conclu avec le maître de l'ouvrage. (...à la Banque populaire d'Alsace et les cartons de signature) ". Aux termes de son article 6 : " Le sous-traitant direct du titulaire du marché qui a été accepté et dont les conditions de paiement ont été agréées par le maître de l'ouvrage, est payé directement par lui pour la part du marché dont il assure l'exécution (...à la Banque populaire d'Alsace et les cartons de signature) ".

13. Dans le cadre de l'exercice de son droit de communication auprès des SARL Immo Lyna et Etoile d'Antibes, l'administration a constaté que la SARL Concept Façades leur a facturé des prestations de services au cours des années 2010 et 2011, à hauteur respectivement de 40 650 euros hors taxes et 64 441, 70 euros hors taxes. Ces factures n'ont pas été comptabilisées et n'ont pas donné lieu au reversement de la taxe sur la valeur ajoutée exigible. La société requérante fait valoir qu'elle a sous-traité ces chantiers à la SARL MR Façades à prix coûtant et soutient que ses clients ont réglé les prestations par lettres de change encaissées par son sous-traitant.

14. Il résulte de la combinaison des dispositions précitées relatives à la sous-traitance et de l'article 269 du code général des impôts que le paiement direct d'un sous-traitant par le maître de l'ouvrage, qui constitue la contrepartie de la prestation fournie par le titulaire du marché, vaut encaissement chez ce dernier. Le titulaire du marché, en l'occurrence la société requérante, est dès lors redevable de la taxe sur la valeur ajoutée afférente à cette opération, bien qu'il ne reçoive aucun versement effectif. Il s'ensuit que ce dernier doit déclarer et régler la taxe sur la valeur ajoutée collectée afférente à la somme versée par le maître d'ouvrage au mois au cours duquel le titulaire du marché a été informé du règlement du sous-traitant, à charge pour lui de déduire ultérieurement la propre taxe sur la valeur ajoutée acquittée par le sous-traitant à raison des contreparties versées pour ses prestations. Par suite, la SARL Concept Façades n'est pas fondée à soutenir qu'elle n'est pas redevable de la taxe sur la valeur ajoutée correspondant aux prestations de services réalisées au bénéfice des sociétés Immo Lyna et Etoile d'Antibes.

15. Pour les mêmes motifs, s'agissant de la détermination du bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés, dès lors que la SARL Concept Façades ne justifie pas de l'absence de règlement des prestations de service en litige ayant donné lieu à l'émission des factures correspondantes, la SARL Concept Façades n'est pas fondée à contester la réintégration des sommes de 40 650 euros et 64 441,70 euros dans son bénéfice imposable au titre des exercices clos en 2010 et 2011.

En ce qui concerne les charges non admises en déduction :

16. D'une part, aux termes de l'article 271 du code général des impôts dans sa rédaction applicable au présent litige : " I. 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération. / 2. Le droit à déduction prend naissance lorsque la taxe déductible devient exigible chez le redevable. (...) / II. 1. Dans la mesure où les biens et les services sont utilisés pour les besoins de leurs opérations imposables, et à la condition que ces opérations ouvrent droit à déduction, la taxe dont les redevables peuvent opérer la déduction est, selon le cas : / a) Celle qui figure sur les factures établies conformément aux dispositions de l'article 289 et si la taxe pouvait légalement figurer sur lesdites factures ; (...) / c) Celle qui est acquittée par les redevables eux-mêmes lors de l'achat ou de la livraison à soi-même des biens ou des services (...) ". En vertu des dispositions combinées des articles 271, 272 et 283 du code général des impôts et de l'article 230 de l'annexe II à ce code, un contribuable n'est pas en droit de déduire de la taxe sur la valeur ajoutée dont il est redevable à raison de ses propres opérations la taxe mentionnée sur une facture établie à son nom par une personne qui ne lui a fourni aucun bien ou aucune prestation de services. Dans le cas où l'auteur de la facture était régulièrement inscrit au registre du commerce et des sociétés et assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée, il appartient à l'administration, si elle entend refuser à celui qui a reçu la facture le droit de déduire la taxe qui y était mentionnée, d'établir qu'il s'agissait d'une facture fictive ou d'une facture de complaisance. Si l'administration apporte des éléments suffisants permettant de penser que la facture ne correspond pas à une opération réelle, il appartient alors au contribuable d'apporter toutes justifications utiles sur la réalité de cette opération.

17. D'autre part, aux termes de l'article 39 du code général des impôts : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : 1° les frais généraux de toute nature, les dépenses de personnel et de main d'oeuvre (...) ". Si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci. Il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts, que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité. Pour être admises en déduction du résultat imposable, les charges doivent être exposées dans l'intérêt direct de l'exploitation ou se rattacher à la gestion normale de l'entreprise et être appuyées de justifications suffisantes. Le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée.

S'agissant des factures émises par la SARL SETB :

18. Au titre de son exercice clos en 2011, la SARL Concept Façades a comptabilisé trois factures réglées à la SARL SETB pour un montant total de 12 170,07 euros hors taxes, par quatre chèques. La société requérante soutient que la SARL SETB lui a apporté trois chantiers, qu'elle n'a pu elle-même assurer, moyennant des honoraires d'indication d'affaires. Elle a déduit le montant de la taxe sur la valeur ajoutée correspondante et a comptabilisé la somme de 12 170, 07 euros comme une charge déductible de son chiffre d'affaires imposable à l'impôt sur les sociétés.

19. Dans le cadre de l'exercice de son droit de communication auprès de la SARL SETB, l'administration a obtenu un courrier du gérant de cette société du 4 octobre 2012 où il indique ne pas être en relation d'affaires avec la société requérante et n'avoir émis ni devis ni facture pour la SARL Concept Façades. Le vérificateur a obtenu auprès de la Banque populaire la copie des quatre chèques émis par la société requérante pour rémunérer la SARL SETB et a constaté que ces chèques ont été encaissés par des tiers. L'administration précise en outre dans la réponse aux observations du contribuable du 10 avril 2013 que les factures produites au cours du contrôle sont différentes du modèle de facturation utilisé par la SARL SETB. Il s'ensuit que l'administration doit être regardée comme apportant des éléments suffisants permettant de démontrer que les factures ne correspondent pas à une opération réelle. En se bornant à faire état de deux attestations de la SARL SETB produites au cours de la vérification de comptabilité, non signées et non revêtues de cachet commercial, et en faisant valoir que les chèques ont été remis sans ordre, la SARL Concept Façades ne justifie pas de la réalité de la prestation d'indication d'affaires. Par suite, la SARL Concept Façades ne justifie pas de son droit de déduire la taxe sur la valeur ajoutée correspondant à la somme de 12 170, 07 euros en application de l'article 271 du code général des impôts.

20. Pour les mêmes motifs que ceux énoncés au point précédent, la société requérante ne justifie pas du principe même de la déductibilité de la somme de 12 170, 07 euros en tant que charges imputables sur le bénéfice imposable en application de l'article 39 du code général des impôts.

S'agissant des factures émises par la SARL FFA Bat :

21. Lors de la vérification de la comptabilité de la SARL Concept Façades, a été présentée une facture émanant de la SARL FFA Bat du 25 octobre 2011 d'un montant de 26 750 euros hors taxes, réglée par lettre de change le 29 décembre 2011. Cette somme a été comptabilisée en charges et la taxe sur la valeur ajoutée correspondante a été déduite. La SARL Concept Façades a produit au cours du contrôle le contrat de sous-traitance conclu le 25 août 2011 avec la SARL FFA Bat pour l'exécution de travaux de ravalement de façades et un devis de cette société du 11 août 2011, pour un montant de 35 000 euros hors taxes. Dans le cadre de l'exercice de son droit de communication auprès de la SARL FFA Bat, l'administration a obtenu un courrier de cette société du 28 septembre 2012 où il est précisé que la société n'a émis aucune facture pour la SARL Concept Façades. L'administration a également eu connaissance de l'endossement de la lettre de change via un compte bancaire en Suisse et du débit du compte bancaire de la SARL Concept Façades le 29 décembre 2011. Si la SARL Concept Façades se prévaut de l'envoi par courriel du 19 décembre 2011 de la facture correspondante à la prestation de sous-traitance, il apparaît cependant que l'adresse du destinataire de ce courriel est " k2concept@wanadoo.fr ", société mise en liquidation le 20 juin 2011 comme il a été dit précédemment. En outre, l'envoi de la facture est intervenu deux mois après l'inscription dans les écritures comptables de la société de la somme de 26 750 euros en charge. L'attestation d'un monteur de la SARL FFA Bat du 2 juillet 2012, produite au cours de la vérification de la comptabilité, relative à la conformité d'un échafaudage sur un chantier, ne permet pas de justifier de la réalité de la prestation de sous-traitance pour le compte de la SARL Concept Façades. Enfin, la société requérante n'a produit, ni en première instance ni en appel, de documents attestant le respect de ses obligations sociales et fiscales en matière de sous-traitance, rappelées par l'administration dans la réponse aux observations du contribuable du 10 avril 2013. Il s'ensuit que l'administration doit être regardée comme établissant que la facture du 25 octobre 2011 est une facture fictive au sens de l'article 271 du code général des impôts, faisant obstacle à la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée correspondante. Au regard de ce qui précède, la SARL Concept Façades ne justifie pas de la réalité des prestations dont elle aurait bénéficié et n'était par suite pas davantage fondée à déduire en charges la somme de 26 750 euros.

S'agissant des factures émises par la SARL FCB :

22. Il résulte de l'instruction que la SARL Concept Façades a comptabilisé en charges des travaux de sous-traitance réalisés à son bénéfice par la SARL FCB à hauteur de 20 000 euros en 2010 et 5 017, 81 euros en 2011. A la suite de l'exercice d'un droit de communication auprès de la banque concernée, l'administration a constaté que les cinq chèques émis afin de régler ces charges ont été encaissés par des personnes physiques. Des anomalies sur les factures de la SARL FCB produites au cours du contrôle ont été relevées par le vérificateur puisque les factures des 29 octobre et 13 décembre 2010, intervenues en fin d'année portent les numéros 1 et 2 et que celles émises en 2011 sont dépourvues de numéro. En outre, la SARL Concept Façades n'a produit les contrats de sous-traitance que le 30 janvier 2013, lors de ses observations à la proposition de rectification, ces pièces ne figurant pas dans les pièces comptables de la société au moment de la vérification de comptabilité. Il s'ensuit qu'en se bornant à faire état d'une pratique consistant à régler ses fournisseurs par chèque sans ordre et d'une erreur de comptabilisation s'agissant de la somme versée au frère de son gérant, la SARL Concept Façades n'apporte aucun élément permettant de justifier qu'elle a bénéficié de prestations de service de la part de la SARL FCB. Par suite, c'est à bon droit que l'administration a réintégré dans le bénéfice imposable de la société les sommes de 20 000 euros au titre de son exercice clos au 31 décembre 2011 et 5 017 euros au titre de son exercice clos au 31 décembre 2010 et a remis en cause la déductibilité de la taxe sur la valeur ajoutée correspondante.

S'agissant des factures émises par la SARL MR Façades :

23. Au cours de la vérification de comptabilité de la SARL Concept Façades, l'administration a constaté que des charges de sous-traitance effectuées par la SARL MR Façades ont été comptabilisées en charges à hauteur de la somme de 51 287, 87 euros hors taxes en 2011. Le vérificateur a relevé des anomalies sur ces factures, notamment quant à leur numérotation et à leur présentation. Après exercice de son droit de communication, l'administration a eu connaissance de l'encaissement des chèques correspondant à ces factures par des personnes physiques. La société requérante se prévaut d'erreurs de comptabilisation, certaines de ces dépenses étant liées selon elle aux travaux réalisés par la SARL FCB. Il s'ensuit que la SARL Concept Façades admet que ces sommes ne correspondent pas aux factures émises par la SARL MR Façades déduites en charges et elle n'apporte aucun élément remettant en cause les constatations faites par l'administration quant à l'absence de réalité des prestations en cause. Par suite, c'est à bon droit que l'administration a remis en cause la déductibilité en tant que charges de la somme de 51 287,87 euros et de la taxe sur la valeur ajoutée correspondante au titre de l'exercice clos au 31 décembre 2011.

S'agissant des factures émises par la SARL K2 Concept Façades :

24. L'administration a remis en cause la déductibilité de la facture émise le 25 octobre 2011 pour un montant de 27 350 euros hors taxe et a rejeté la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée correspondante. Le vérificateur a constaté que la facture a été émise pour la SARL K2 Concept Façades et non pour la société requérante. Le contrat de sous-traitance conclu avec la SARL MR Façades produit par la société requérante dans le cadre de ses observations à la proposition de rectification, porte sur des travaux identiques et sur un immeuble situé au même endroit que ceux ayant fait l'objet de la sous-traitance conclue avec la SARL FFA Bat, évoquée au point 21. Dans ces conditions, l'administration apporte des éléments mettant en cause la réalité de la prestation de sous-traitance exécutée par la SARL MR Façades. En se prévalant seulement d'une erreur de frappe du fournisseur quant à la désignation de la société sur la facture, la SARL Concept Façades n'établit pas qu'elle a bénéficié d'une contrepartie à cette charge. Il s'ensuit que le rehaussement de la somme de 27 350 euros ayant donné lieu à des rappels de taxe sur la valeur ajoutée et de cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés est fondé.

En ce qui concerne les sommes portées au crédit des deux comptes courants d'associés :

25. Aux termes du 2 de l'article 38 du code général des impôts : " Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés ".

26. Il incombe au contribuable de justifier des apports en compte courant d'associé par la production d'éléments suffisamment précis portant soit sur le versement sur le compte bancaire de la société réalisé par l'associé soit sur la prise en charge par l'associé, notamment à partir d'un compte bancaire personnel, d'une dépense incombant à la société ou de l'apport d'un bien. En cas de justification par le contribuable, il incombe alors à l'administration d'établir soit que la somme créditée sur le compte courant d'associé correspond à une recette dissimulée de la société soit que l'associé n'a pas réellement pris en charge une dépense incombant à la société.

27. Le vérificateur a constaté que la SARL Concept Façades a crédité le compte courant ouvert dans ses comptes au nom des deux seuls associés de la société, Mme A...et M. C..., des sommes totales de 43 265 euros et 7 691 euros au titre, respectivement, des exercices clos en 2010 et 2011. La SARL Concept Façades n'ayant présenté aucun justificatif permettant de considérer que ces sommes correspondaient à une dette sociale réelle et justifiée, le service les a regardées comme constitutives d'une dette non justifiée de la société à l'égard de ses associés. L'administration les a en conséquence réintégrées dans les résultats de la société requérante des exercices clos en litige. En se bornant à soutenir que ses associés ont réglé sur leurs fonds personnels un certain nombre de petits achats, la société requérante ne justifie pas de l'existence de dettes qu'elle aurait contractées envers ses associés susceptibles d'être inscrites au passif de ses bilans.

En ce qui concerne l'existence d'un profit sur le Trésor :

28. Lorsqu'un contribuable a fait l'objet de redressements en matière d'impôt sur les sociétés et de taxe sur la valeur ajoutée, ses bases d'imposition à l'impôt sur les sociétés peuvent être rehaussées d'un profit sur le Trésor chaque fois que le droit qui lui est ouvert de déduire de ces bases la taxe sur la valeur ajoutée rappelée aboutirait, à défaut de la constatation à due concurrence d'un tel profit, à ce que le contribuable soit imposé à l'impôt sur les bénéfices sur une assiette inférieure à celle sur laquelle il aurait été imposé s'il avait acquitté régulièrement la taxe sur la valeur ajoutée. Lorsqu'une entreprise procède à la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée afférente à des prestations dont elle n'établit pas la réalité, faute de présenter des factures régulières en justifiant, l'administration est en droit de procéder au rappel de taxe sur la valeur ajoutée indûment récupérée par l'entreprise et, après déduction de ce rappel de taxe sur la valeur ajoutée des bases de l'impôt sur les bénéfices en application de l'article L. 77 du livre des procédures fiscales, de réintégrer dans ces bases un profit sur le Trésor du même montant que le rappel de taxe sur la valeur ajoutée notifié, l'existence et les modalités d'une rectification des bases de l'impôt sur les sociétés à raison de ces mêmes prestations étant à cet égard sans incidence.

29. Ainsi qu'il est dit précédemment, c'est à bon droit que l'administration fiscale a mis à la charge de la SARL Concept Façades la totalité des rappels de taxe sur la valeur ajoutée contestés. Il s'ensuit que la société requérante n'est pas fondée à soutenir que le service ne pouvait constater l'existence, à hauteur du montant de ces rappels, d'un profit sur le Trésor et réintégrer ce dernier dans son résultat imposable.

En ce qui concerne les revenus distribués imposés sur le fondement du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts :

30. La SARL Concept Façades n'est pas fondée à demander la décharge des impositions relatives aux revenus distribués dès lors que ces revenus ont été imposés entre les mains de ses associés sur le fondement des dispositions du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts.

Sur les majorations et amendes :

S'agissant des pénalités pour manquement délibéré et manoeuvres frauduleuses :

31. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré. / b. 80 % en cas de manoeuvres frauduleuses (...à la Banque populaire d'Alsace et les cartons de signature) ". Aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales : " En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d'affaires (...) la preuve de la mauvaise foi et des manoeuvres frauduleuses incombe à l'administration ".

32. En premier lieu, il résulte de ce qui a été dit précédemment que les rehaussements sont fondés. Par suite, la SARL Concept Façades n'est pas fondée à demander la décharge des pénalités pour manquement délibéré correspondantes.

33. En second lieu, d'une part, il résulte de l'instruction que l'administration a appliqué les pénalités pour manoeuvres frauduleuses aux rehaussements relatifs aux minorations de recettes constatées à partir des factures émises par la société Concept Façades pour des prestations de sous-traitance des SARL Immo Lyna et Etoile d'Antibes, pour des montants de 40 650 euros hors taxes en 2010 et de 64 441, 70 euros hors taxes en 2011. L'administration a constaté que ces prestations ont fait l'objet de facturation, que les règlements ont été effectués par lettres de change endossées via un compte en Suisse, et que la société a produit la copie des marchés de travaux relatifs à ces prestations de sous-traitance. Ces agissements ont permis de dissimuler des recettes et caractérisent des agissements destinés à égarer ou à restreindre le pouvoir de contrôle de l'administration. D'autre part, l'administration a également appliqué les pénalités de 80 % sur les rehaussements relatifs aux prestations de services facturées par les sociétés FFA Bat, FCB, MR Façades et K2 Concept Façades. Eu égard aux éléments relevés par l'administration dans la proposition de rectification du 20 décembre 2012 et à ce qui a été dit aux points 21 à 24, l'administration établit que la société Concept Façades ne pouvait ignorer que les factures émises par ces sociétés ne correspondaient pas à la réalisation de prestations effectivement exécutées et qu'elles présentaient un caractère fictif lui permettant de déduire des charges de ses bénéfices imposables au titre des exercices en litige. Il s'ensuit que pour l'ensemble de ces rehaussements, l'administration établit l'existence de manoeuvres frauduleuses de nature à justifier la majoration de 80 % dont ont été assortis les rehaussements notifiés au titre des exercices clos en 2010 et 2011. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à demander la décharge de cette majoration.

S'agissant de l'amende de l'article 1737 du code général des impôts :

34. Aux termes de l'article 1737 du code général des impôts : " I.-Entraîne l'application d'une amende égale à 50 % du montant : 1. Des sommes versées ou reçues, le fait de travestir ou dissimuler l'identité ou l'adresse de ses fournisseurs ou de ses clients, les éléments d'identification mentionnés aux articles 289 et 289 B et aux textes pris pour l'application de ces articles ou de sciemment accepter l'utilisation d'une identité fictive ou d'un prête-nom (...)".

35. Si la personne dont le nom figure sur une facture est présumée être celle qui l'a délivrée, cette présomption peut être combattue par l'administration comme par la personne en cause. Si l'une ou l'autre établit qu'une facture fictive a été délivrée non par la personne dont le nom figure sur cette facture, mais par une autre personne, l'amende fiscale ne peut être mise à la charge que de cette dernière.

36. Il résulte de l'instruction, et notamment de la proposition de rectification du 20 décembre 2012, que l'administration fiscale a motivé l'application de l'amende prévue à l'article 1737 du code général des impôts par la circonstance que la SARL Concept Façades a comptabilisé des factures de sous-traitance fictives portant les en-têtes des sociétés SETB, FFA Bat, FCB, MR Façades et K2 Concept au titre de la période vérifiée. Il résulte de ce qui a été dit aux points 18 à 24 que ces sociétés ont indiqué à l'administration au cours du contrôle n'avoir eu aucune relation commerciale avec la société requérante. Il s'ensuit que l'application de l'amende motivée par le caractère fictif de ces factures est justifiée.

Sur l'amende de l'article 1759 du code général des impôts :

37. Aux termes de l'article 1759 du code général des impôts : " Les sociétés (...) passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une amende égale à 100 % des sommes versées ou distribuées (...) ".

38. Il résulte de l'instruction, et n'est d'ailleurs pas contesté, que la société requérante n'a pas fourni le nom des bénéficiaires des distributions résultant du rehaussement de ses bénéfices, alors qu'elle avait été invitée à le faire en vertu des dispositions de l'article 117 du code général des impôts, par la proposition de rectification. En se bornant à soutenir qu'elle n'a pas eu la communication des documents dans le cadre de l'article L. 76 B du livre des procédures, obligation à laquelle s'est conformée l'administration comme il a été dit au point 5, la société requérante n'apporte aucun élément de nature à remettre en cause le bien-fondé de l'amende qui lui a été infligée, à défaut de réponse de sa part, en application des dispositions précitées.

39. Il résulte de tout ce qui précède que la SARL Concept Façades n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Strasbourg a rejeté sa demande.

Sur l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

40. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'État, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme demandée par la SARL Concept Façades au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la SARL Concept Façades est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Concept Façades et au ministre de l'action et des comptes publics.

N° 18NC00117

| France, Cour administrative d'appel de Nancy, 2ème chambre - formation à 3, 09 mai 2019, 18NC00117

Synthèse

Analyses

Composition du Tribunal

Origine de la décision