| France, Cour de cassation, Chambre commerciale, 18 mai 2022, 19-25606 et suivant

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

COMM.

CH.B

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 18 mai 2022

Cassation partielle

M. RÉMERY, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 310 F-D

Pourvois n°
A 19-25.606
A 20-21.930 JONCTION

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 18 MAI 2022

I - M. [T] [S], domicilié [Adresse 2], a formé le pourvoi n° A 19-25.606 contre un arrêt (RG n°17/00510) rendu le 22 octobre 2019 par la cour d'appel de Montpellier (2e chambre), dans le litige l'opposant :

1°/ à Mme [M] [C], domiciliée [Adresse 1], prise en qualité de liquidateur de la société Ciel constructions,

2°/ à M. [E] [Z], domicilié [Adresse 4],

3°/ au procureur général près la cour d'appel de Montpellier, domicilié [Adresse 3],

défendeurs à la cassation.

II - M. [E] [Z], a formé le pourvoi n° A 20-21.930 contre le même arrêt rendu, dans le litige l'opposant :

1°/ à M. [T] [S],

2°/ à Mme [M] [C], prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société Ciel constructions,

défendeurs à la cassation.

Le demandeur au pourvoi n° A 19-25.606 invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le demandeur au pourvoi n° A 20-21.930 invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Les dossiers ont été communiqués au procureur général.

Sur le rapport de Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de M. [S], de la SCP Marlange et de La Burgade, avocat de M. [Z], et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 22 mars 2022 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Brahic-Lambrey, conseiller référendaire rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, et Mme Mamou, greffier de chambre,

la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Jonction

1. En raison de leur connexité, les pourvois n° A 19-25.606 et A 20-21.930 sont joints.

Faits et procédure

2. Selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 22 octobre 2019), la SARL Ciel constructions, ayant pour cogérants de droit à compter du 20 juin 2008 MM. [S], [Z] et [K], M. [Z] démissionnant de ses fonctions le 27 mars 2012, a été mise en redressement judiciaire le 28 septembre 2012, puis en liquidation judiciaire le 16 novembre 2012, Mme [C] étant désignée liquidateur.

3. Le liquidateur a recherché la responsabilité pour insuffisance d'actif de MM. [S] et [Z], et a demandé que soit prononcée à leur encontre une mesure de faillite personnelle.

Examen des moyens

Sur le deuxième moyen, pris en ses première, deuxième et quatrième branches, du pourvoi n° A 19-25.606, et sur le premier moyen et le deuxième moyen du pourvoi n° A 20-21.930, ci-après annexés

4. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le premier moyen du pourvoi n° A 19-25.606

Enoncé du moyen

5. M. [S] fait grief à l'arrêt de le condamner solidairement avec M. [Z] au titre de l'insuffisance d'actif, de le débouter de son appel en garantie contre M. [Z] et de prononcer à son encontre une mesure de faillite personnelle pour une durée de cinq années, alors « que les débats relatifs aux actions visant à une condamnation en responsabilité pour insuffisance d'actif ou au prononcé d'une mesure de faillite personnelle ont lieu en audience publique ; que si le président de la juridiction peut décider qu'ils ont lieu en chambre du conseil, c'est à la condition que l'une des personnes mises en cause l'ait demandé avant leur ouverture ; que l'arrêt attaqué mentionne que les débats relatifs à l'action du liquidateur judiciaire de la société Ciel Constructions tendant à voir condamner MM. [S] et [Z] en responsabilité pour insuffisance d'actif de cette société et à une mesure de faillite personnelle ont eu lieu en chambre du conseil, sans qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que la demande en ait été faite par M. [S] et/ou M. [Z] ; que, partant, l'arrêt attaqué a été rendu suivant une procédure irrégulière au regard des articles 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme des libertés fondamentales et L. 662-3 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2019-964 du 18 septembre 2019. »

Réponse de la Cour

6. S'il résulte de l'article L. 662-3, alinéa 2, du code de commerce que les débats relatifs à la responsabilité pour insuffisance d'actif et à la faillite personnelle sont publics sauf décision du président prise à la demande d'une des personnes mises en cause, ce texte ne déroge pas aux dispositions de l'article 446 du code de procédure civile, lequel impose que la nullité fondée sur l'inobservation, notamment, des règles sur la publicité des débats soit invoquée avant la clôture de ceux-ci.

7. Dès lors que ni l'arrêt ni les productions ne mentionnent que M. [Z], représenté par son avocat, se serait prévalu avant la clôture des débats de la nullité qui résulterait du fait qu'ils s'étaient déroulés en chambre du conseil, le moyen est irrecevable.

Mais sur le deuxième moyen, pris en sa troisième branche, du pourvoi n° A 19-25.606 et sur le troisième moyen du pourvoi n° A 20-21.930

Enoncé du moyen

8. Par le deuxième moyen, pris en sa troisième branche, du pourvoi n° A 19-25.606, M. [S] fait grief à l'arrêt de le condamner solidairement avec M. [Z] au titre de l'insuffisance d'actif à verser à Mme [C], ès qualités, la somme de 1 870 207,55 euros, dans la limite de 1 477 635,74 euros pour M. [S], avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, alors « que pour engager la responsabilité d'un dirigeant pour insuffisance d'actif d'une personne morale, le juge qui retient plusieurs fautes de gestion à l'encontre du dirigeant doit, pour chaque faute retenue, caractériser le lien de causalité entre cette faute et l'insuffisance d'actif de la personne morale ; que pour engager la responsabilité de M. [S] pour insuffisance d'actif de la société Ciel Constructions, la cour d'appel a retenu qu'il avait omis de convoquer et de tenir les assemblées générales ordinaires annuelles pour les exercices 2010, 2011 et 2012 et n'avait pas respecté les règles statutaires relatives à la fixation de la rémunération des gérants, sans caractériser le lien de causalité entre cette faute de gestion, qu'elle a retenue, et l'insuffisance d'actif de la société, alors même qu'elle a elle-même énoncé que la fixation de la rémunération des gérants pour des montants que le liquidateur ne déterminait pas ne permettait pas de retenir la poursuite d'une activité déficitaire en l'absence d'éléments caractérisant un quelconque excès ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce. »

Par le troisième moyen, pris en ses première et seconde branches, du pourvoi n° A 20-21.930, M. [Z] fait grief l'arrêt de le condamner solidairement avec M. [S], au titre de l'insuffisance d'actif, à verser à Mme [C], ès qualités, la somme de 1 870 207,55 euros, dans la limite de 1 477 635,74 euros pour M. [S], avec intérêts au taux légal alors :

« 1°/ que le jugement qui condamne le dirigeant d'une personne morale à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif de celle-ci doit préciser en quoi chaque faute retenue a contribué à l'insuffisance d'actif ; qu'en retenant, pour condamner M. [Z] à supporter l'insuffisance d'actif de la société Ciel Constructions, que celui-ci et M. [S] avaient commis une faute de gestion en s'abstenant de convoquer et tenir des assemblées générales, sans toutefois préciser en quoi cette faute aurait contribué à l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce,

2°/ que le jugement qui condamne le dirigeant d'une personne morale à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif de celle-ci doit préciser en quoi chaque faute retenue a contribué à l'insuffisance d'actif ; qu'en retenant, pour condamner M. [Z] à supporter l'insuffisance d'actif de la société Ciel Constructions, que celui-ci et M. [S] avaient commis une faute de gestion en ne respectant pas les règles statutaires relatives à la fixation de la rémunération des gérants, sans toutefois préciser en quoi cette faute aurait contribué à l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce. »

Réponse de la Cour

Vu l'article L. 651-2 du code de commerce :

9. Selon ce texte, la faute de gestion, pour permettre d'engager la responsabilité pour insuffisance d'actif du dirigeant, doit avoir contribué à l'insuffisance d'actif.

10. Pour condamner MM. [S] et [Z] au titre de leur responsabilité pour insuffisance d'actif, l'arrêt retient d'une part à leur encontre les griefs relatifs à l'absence de toute convocation et tenue d'assemblées générales ordinaires annuelles pour les exercices 2010, 2011 et 2012, au non-respect des règles statutaires relatives à la fixation de la rémunération des gérants, au non-respect des obligations déclaratives en matière fiscale et sociale et de tout paiement en découlant et à la tenue d'une comptabilité imparfaite dans un but de dissimulation, et affirme d'autre part que l'absence de tout respect des obligations déclaratives en matières fiscale et sociale et de tout paiement en découlant, dans le cadre d'une tenue volontairement imparfaite des comptes, n'a pu qu'aggraver le passif, principalement constitué de telles créances, de sorte que les fautes de gestion retenues ont contribué à l'insuffisance d'actif qu'il constate.

11. En se déterminant ainsi, sans établir de lien entre deux des fautes qu'elle retenait pourtant, relatives à l'absence de toute convocation et tenue d'assemblées générales ordinaires annuelles pour les exercices 2010 à 2012 et au non-respect des règles statutaires relatives à la fixation de la rémunération des gérants, et l'insuffisance d'actif, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.

Et sur le troisième moyen du pourvoi n° A 19-25.606

Enoncé du moyen

12. M. [S] fait grief à l'arrêt de prononcer à son encontre une mesure de faillite personnelle pour une durée de cinq années, alors « que les juges d'appel ne peuvent aggraver le sort de l'appelant sur son unique appel et en l'absence d'appel incident de l'intimé ; qu'en portant à cinq ans la durée de la mesure de faillite personnelle fixée à trois ans par le tribunal, quand le liquidateur judiciaire de la société Ciel Constructions avait conclu à la confirmation du jugement de ce chef, la cour d'appel a violé les articles 550 et 562 du code de procédure civile, dans leur rédaction antérieure à celle issue du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017. »

Réponse de la Cour

Vu les articles 550 et 562 du code de procédure civile, dans leur rédaction alors applicable.

13. Il résulte de ces textes que les juges d'appel ne peuvent aggraver le sort de l'appelant sur son unique appel et en l'absence d'appel incident de l'intimé.

14. L'arrêt porte à cinq ans la durée de la mesure de faillite personnelle fixée à trois ans par le tribunal, alors que le liquidateur intimé avait conclu à la confirmation du jugement et que le ministère public n'avait pas demandé l'aggravation de la sanction par voie d'appel incident.

15. En statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

Portée et conséquences de la cassation

16. La condamnation à supporter l'insuffisance d'actif ayant été prononcée en considération de plusieurs fautes de gestion, la cassation encourue à raison de l'une d'entre elles entraîne, en application du principe de proportionnalité, la cassation de l'arrêt de ce chef.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a prononcé à l'encontre de M. [Z] une mesure de faillite personnelle d'une durée de cinq ans, l'arrêt rendu le 22 octobre 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ;

Remet, sauf sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;

Condamne Mme [C], en qualité de liquidateur de la société Ciel constructions, aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit mai deux mille vingt-deux.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits au pourvoi n° A 19-25.606 par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour M. [S].

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné solidairement MM. [S] et [Z] au titre de l'insuffisance d'actif à verser à Me [C], en qualité de mandataire judiciaire chargé de la liquidation judiciaire de la société Ciel Constructions, la somme de 1.870.207,55 euros, dans la limite de 1.477.635,74 € pour M. [S], avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, d'AVOIR débouté ce dernier de son appel en garantie contre M. [Z] et d'AVOIR prononcé à l'encontre de M. [S] une mesure de faillite personnelle pour une durée de cinq années ;

EN MENTIONNANT QUE « en application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 19 septembre 2019, en chambre du conseil, Madame Anne-Claire BOURDON ayant fait le rapport prescrit par l'article 785 du même code, devant la cour composée de Monsieur Jean-Luc PROUZAT, Président de chambre, Mme Anne-Claire BOURDON, Conseiller, Mme Marianne ROCHETTE, Conseiller, qui en ont délibéré » ;

ALORS QUE les débats relatifs aux actions visant à une condamnation en responsabilité pour insuffisance d'actif ou au prononcé d'une mesure de faillite personnelle ont lieu en audience publique ; que si le président de la juridiction peut décider qu'ils ont lieu en chambre du conseil, c'est à la condition que l'une des personnes mises en cause l'ait demandé avant leur ouverture ; que l'arrêt attaqué mentionne que les débats relatifs à l'action du liquidateur judiciaire de la société Ciel Constructions tendant à voir condamner MM. [S] et [Z] en responsabilité pour insuffisance d'actif de cette société et à une mesure de faillite personnelle ont eu lieu en chambre du conseil, sans qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que la demande en ait été faite par M. [S] et/ou M. [Z] ; que, partant, l'arrêt attaqué a été rendu suivant une procédure irrégulière au regard des articles 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme des libertés fondamentales et L. 662-3 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2019-964 du 18 septembre 2019.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné solidairement MM. [S] et [Z] au titre de l'insuffisance d'actif à verser à Me [C], en qualité de mandataire judiciaire chargé de la liquidation judiciaire de la société Ciel Constructions, la somme de 1.870.207,55 euros, dans la limite de 1.477.635,74 € pour M. [S], avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, d'AVOIR débouté ce dernier de son appel en garantie contre M. [Z] et d'AVOIR prononcé à l'encontre de M. [S] une mesure de faillite personnelle pour une durée de cinq années ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Sur l'insuffisance d'actif : Aux termes des dispositions de l'article L. 651-2 du code de commerce, lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie par tous les dirigeants de droit ou de fait ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion (...). L'action en responsabilité pour insuffisance d'actif requiert donc que soient réunies une faute de gestion, une insuffisance d'actif et un lien de causalité. Si Monsieur [S] conteste avoir géré la société après sa démission le 27 mars 2012 et y avoir exercé un rôle de gérant autre que celui de responsable commercial et technique, Monsieur [Z], qui était responsable administratif et financier, verse aux débats de très nombreux courriels, que celui-ci lui a adressés, desquels il résulte que Monsieur [S] supervisait les contrats de travail des salariés de l'entreprise, leurs bulletins de paie ou les documents de fin de contrat (courriels des 21 mai, 6 juin, 16 juin et 28 juin 2012), définissait les honoraires de l'avocat représentant la société dans le cadre de la procédure collective (courriel du 9 juillet 2012), préparait les factures à produire auprès du mandataire judiciaire (courriel du 23 mars 2013) et la réponse destinée à l'administration fiscale dans le cadre de la proposition de rectification (courriel du 23 mars 2013). Le courriel, qu'a adressé, le 24 janvier 2013, l'inspectrice des finances publiques en charge de la procédure de vérification de comptabilité à Monsieur [S] et le courrier, daté du 23 avril 2013, qu'il a adressé en réponse au liquidateur dans le cadre de ce contrôle, confirment son rôle de cogestion en matière financière et administrative avec Monsieur [Z]. Dès lors, ce dernier était manifestement gérant de fait de la société Ciel Constructions après sa démission et y exerçait des fonctions de responsabilité plus larges que celles qu'il avance, aux termes desquelles Monsieur [Z] exécutait, le cas échéant, ses instructions sans qu'aucune relation de subordination ne soit, pour autant, caractérisée, tandis qu'aucun des intimés ne produit le moindre élément permettant de retenir que Monsieur [K], qui a été gérant momentanément, ait réellement exercé de telles fonctions. La liste des créances admises par le juge-commissaire le 27 mars 2013, suite à l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, mentionne une admission définitive échue de 870 085,20 euros et une admission échue et à échoir de 990 513,68 euros pour un passif déclaré de 3 258 311,04 euros, tandis que la liste provisoire des créances en date du 22 mai 2014 mentionne une admission définitive échue de 1 911 593,43 euros et une admission échue et à échoir de 2 024 196,56 euros (passif de 2 578 958,26 euros), les admissions définitives et à échoir étant identiques (passif de 2 278 958,26 euros) à la date du 24 mai 2017. Le passif, d'ores et déjà, définitif peut, ainsi, être fixé à la somme de 1 911 593,43 euros (qui exclut les créances rejetées, les créances contestées, les créances à échoir et les créances provisionnelles). L'actif réalisé à la date du 24 mai 2017 est de 40 985,88 euros au titre d'une vente aux enchères (13 160 euros), de recouvrements clients (27 644,83 euros) et d'intérêts perçus (181,05 euros).
La vérification de comptabilité de l'administration fiscale porte sur les exercices 2009 et suivants jusqu'au 30 avril 2012, qui sont antérieurs à la date de la cessation de paiement et le montant du redressement participe du passif. Concernant les observations de Monsieur [S] visant à diminuer le montant du passif, la situation, établie par le liquidateur, comprend au titre de la créance de la SA BNP Paribas (n° 14) la déduction du prix de vente du chariot télescopique. Monsieur [S] ne produit aucune pièce étayant la caducité (selon lui) des encours de caution pour lesquels la société BTP Banque (n° 17) a déclaré sa créance, ni de la réalité du paiement, en qualité de caution, des sommes déclarées par la société CM - CIC Bail (n° 21), par la société Credipar (n° 23 et 24), par la société Crédit mutuel (n° 25) et par la société Lixxbail (n° 33). L'insuffisance d'actif est donc établie et s'élève à la somme de 1 870 607,55 euros, qui sera limitée à la somme de 1 870 207,55 euros au vu de la demande dont est saisie la cour, étant principalement constituée de créances fiscales (1 185 983 euros) et de créances sociales (Urssaf : 229 698 euros et Pro BTP : 67 423 euros). Si l'omission de déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours (la procédure ayant été ouverte sur assignation de l'Urssaf datée du 15 mai 2012) peut être reprochée aux deux intimés en leur qualité respective de gérant de droit et gérant de fait, aucun élément concernant l'actif disponible de la société antérieurement à la date du 15 mai 2012 n'est produit par le liquidateur, l'existence et le montant des dettes (factures, impayés de loyers, cotisations sociales) étant insuffisant en soi, de sorte que ce défaut de déclaration ne peut être retenu. La mention figurant dans la liste des créances, déposée par le liquidateur, indiquant que Monsieur [Z] n'a pas participé à la vérification du passif est insuffisante pour caractériser l'absence de collaboration avec les organes de la procédure, à défaut de production aux débats de toute convocation de celui-ci tandis qu'il est, au contraire, manifeste que les suites à donner à la vérification de comptabilité effectuée par l'administration fiscale ont été décidées dans le cadre d'un échange avec les gérants de droit et de fait. Dans le cadre de sa vérification de comptabilité (non contestée) de la société Ciel Constructions engagée le 4 juillet 2012, l'administration fiscale a constaté, pour l'exercice 2009, au titre de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) le non-respect du droit à déduction (TVA omise, factures non présentées, factures sans TVA alors qu'elle est déduite), des omissions de recettes et des charges non appuyées de justificatifs. Ce contrôle a conduit pour l'exercice 2009 à un rappel de TVA de 29 912 euros, et à une rectification du résultat au titre de l'impôt sur les sociétés donnant un résultat fiscal imposable de 155 262 euros au lieu de 0. Pour l'exercice 2010, elle a constaté que le chiffre d'affaires était erroné en ce que la société avait comptabilisé des factures soumises au taux de 19,6 % à hauteur de 5,5 %, ce qui rehausse le chiffre d'affaires hors taxes effectivement déclaré, précisant que les factures émises mentionnant bien une TVA au taux de 19,6 %, et que la comptabilisation de certaines factures au taux de 5,5 % est manifestement volontaire. Elle a également relevé qu'aucun inventaire de stock, ni encours n'avait été présenté ainsi que des omissions de recettes et des charges non justifiées. Pour l'exercice 2011, elle a relevé que la société n'avait pas souscrit de déclaration de résultat, un procès-verbal de défaut de comptabilité ayant été établi et elle a, à nouveau, relevé des anomalies sur les comptes présentés (opérations non justifiées, omission de factures...). L'administration fiscale a donc rejeté la comptabilité des trois exercices. Ces manquements ont entraîné un rappel sur la TVA de 171 866 euros pour l'exercice 2010, 307 889 euros pour l'exercice 2011 et 139 825 euros pour l'exercice 2012, une rectification du résultat au titre de l'impôt sur les sociétés donnant un résultat fiscal imposable de 9 638 euros (exercice 2010) et de 227 519 euros (exercice 2011) au lieu de 0 ainsi qu'un rappel pour les taxes diverses de 18 974 euros pour les exercices 2010 et 2011. Elle a relevé que pour l'ensemble des périodes vérifiées, Monsieur [Z] et Monsieur [S] ont délibérément omis de déclarer des recettes afin de réduire de façon significative la matière imposable, précisant que les gérants de la société Ciel Constructions ne pouvaient ignorer les obligations en matière de TVA, puisque celles-ci leur avaient été rappelées lors d'une précédente vérification de comptabilité portant sur les années 2006 à 2008 ayant entraîné un rappel total de 92 798 euros pour les mêmes motifs. Les contestations formées dans un premier temps par la société Ciel Constructions, représentée par Madame [C], par le biais d'un avocat, désigné par Monsieur [S], portaient sur les rehaussements effectués en matière de TVA pour les exercices 2011 et 2012 et en matière d'impôt sur les sociétés pour l'exercice 2011 et non sur le défaut d'établissement de la comptabilité, qui, si elle est susceptible d'engager la responsabilité de l'expert-comptable, n'exonère pas, pour autant, le gérant, qui, en application de l'article L. 123-12 du code de commerce, est tenu de tenir une comptabilité et d'établir les comptes annuels à la clôture de l'exercice. Les minorations de la TVA due et les majorations de la TVA déductible répétées (plusieurs exercices consécutifs) caractérisent une intention délibérée d'éviter tout ou partie des impôts et taxes dus et non une quelconque omission, relevant d'une simple négligence. Au regard des instructions de Monsieur [S] à Monsieur [Z] dans, notamment, l'établissement de factures, cette comptabilité, qui ne représentait nullement la situation réelle comptable de la société, dans un but manifeste de dissimulation, relève de la responsabilité de chacun d'eux. Cette comptabilité irrégulière traduit également un défaut de respect des obligations déclaratives en matière fiscale (TVA). Concernant le non-paiement des cotisations sociales et le non-respect des obligations déclaratives afférentes, il est établi qu'aucune déclaration auprès de l'Urssaf n'est intervenue à compter du mois d'août 2011 (avec une taxation d'office à compter de février 2012), auprès de la Caisse de congés intempéries. BTP depuis septembre 2010 et de la caisse Pro BTP depuis 2010. La situation du passif à la date du 24 mai 2017 retient une déclaration de créance de 229 698 euros pour l'Urssaf, 14 275,78 euros au titre de la caisse de congés intempéries BTP et de 67 423 euros pour la caisse Pro BTP (dont une taxation d'office pour l'année 2012). Les procès-verbaux d'assemblées générales pour les exercices 2006 à 2009 produits par Monsieur [S] (et non Monsieur [Z]) à hauteur d'appel, sont signés, à l'exclusion de celui de l'exercice 2009. Aucun procès-verbal d'assemblée générale ordinaire annuelle pour les exercices 2010, 2011 et 2012 ne sont produits (seules des assemblés générales extraordinaires, fixant la rémunération des gérants en 2011 et actant, principalement, la démission de Monsieur [S] en 2012, ayant siégé) de sorte que les griefs relatifs à l'absence de toute convocation et tenue desdites assemblées et au non-respect des règles statutaires relatives à la fixation de la rémunération des gérants seront retenus. Au demeurant, l'administration fiscale a constaté dans le cadre de sa vérification de comptabilité que la société n'avait pas présenté les procès-verbaux des assemblées générales concernant les exercices clos en 2009 et 2010. La fixation desdites rémunérations pour des montants, que le liquidateur ne détermine pas, (Monsieur [S] mentionnant la somme de 60 000 euros par an qui correspond à celle arrêtée par le procès-verbal d'assemblée générale extraordinaire du 2 janvier 2011) ne permet pas de retenir la poursuite d'une activité déficitaire en l'absence d'éléments caractérisant un quelconque excès (ce même procès-verbal mentionnant la somme de 24 000 euros par an pour Monsieur [Z]). De même, si l'activité s'est poursuivie après l'assignation délivrée par l'Urssaf le 15 mai 2012 jusqu'au jugement d'ouverture sans «création de richesse» selon le liquidateur, cette poursuite, dont la matérialité n'est pas rapportée à défaut d'actes positifs imputés aux gérants, serait postérieure à l'état de cessation des paiements et ne peut avoir contribué à l'insuffisance d'actif. Ces nombreux manquements, imputables aux intimés, qui constituent des fautes de gestion, ne relèvent pas de simples négligences. L'absence de tout respect des obligations déclaratives en matière fiscale et sociale, et de tout paiement en découlant, dans le cadre d'une tenue volontairement imparfaite des comptes, n'a pu qu'aggraver le passif, qui est principalement constitué de telles créances, et engagent la responsabilité solidaire de chacun au titre de l'insuffisance d'actif. En conséquence, les fautes de gestion, ci-dessus retenues, ont contribué à l'insuffisance d'actif constatée dans la totalité de son montant et Monsieur [S] et Monsieur [Z] seront solidairement condamnés à verser la somme de 1 870 207,55 euros, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt en application de l'ancien article 1153-1 (devenu 1231-7) du code civil. Monsieur [S] ayant tenté de remédier aux difficultés de la société par le biais de versements sur son compte courant d'associé et de remboursements en qualité de caution solidaire à hauteur de la somme globale de 392 571,81 euros (et non celle de 392 571,14 euros qui résulte d'une erreur de plume), sa condamnation solidaire au titre de l'insuffisance d'actif sera limitée à la somme de 1 477 635,74 euros tandis que son appel en garantie à l'égard de son cogérant ne pourra, compte tenu de sa propre responsabilité, qu'être rejeté, la contribution entre eux étant régie par les dispositions des anciens articles 1213 et 1214 (devenu 1317) du code civil dans le cadre de la limitation de la solidarité ci-dessus prononcée. Le jugement sera donc être confirmé sur le principe d'une condamnation solidaire au titre de l'insuffisance d'actif et le rejet de l'appel en garantie de Monsieur [S] et infirmé uniquement sur le montant de la condamnation » ;

ET AUX MOTIFS PARTIELLEMENT ADOPTES QUE « Concernant la déclaration de cessation des paiements : cette déclaration n'a pas été faite, puisque c'est assignation de l'URSSAF que le tribunal a prononcé le redressement judiciaire de la société CIEL CONSTRUCTIONS ; la date de cessation des paiements a été fixée par le tribunal au 15/05/2012, et elle n'a jamais été contestée par le mandataire liquidateur ; dans ses écritures, Me [C] ne démontre pas que la cessation des paiements était antérieure à cette date ; M. [S] a démissionné de ses fonctions de gérant le 27/03/2012, il ne pourra lui être reproché de ne pas avoir déclarer la cessation des paiements dans le délai de 45 jours ; par contre M. [Z] était le seul gérant en poste à ce moment-là, c'est lui qui était responsable de cette déclaration et il ne l'a pas été faite, car l'assignation de l'URSSAF ne le dispensait pas de faire cette démarche ; par ailleurs M. [Z], n'a pas jugé bon de répondre à la convocation en Chambre du Conseil du 14/09/2012, qui précédait la mise en redressement du 28/09/2012, cela prouve d'autant plus son désintérêt pour le sort de l'entreprise et de ses créanciers. Concernant le montant de l'insuffisance d'actif : contrairement à ce qu'affirme M. [S], il n'est pas nécessaire que le mandataire liquidateur fixe son montant à la date de démission de M. [S] ; l'état des créances arrêté par le juge commissaire au 22/05/2014, fait ressortir un montant de 2 565 178.45€, c'est ce montant qui sera pris en compte par le tribunal ; il est normal que cet état prenne en compte les demandes la DGI suite au contrôle fiscal, même si cette somme a été arrêtée après la date de liquidation de la société. Concernant les fautes de Mrs. [S] et [Z] : La collaboration avec les organes de la procédure : en ce qui concerne la collaboration avec le mandataire liquidateur, seul sera tenu pour responsable M. [Z], qui était en poste depuis 2008, jusqu'au moment de la liquidation de la société CIEL CONSTRUCTIONS. Qui plus est comme le démontre les pièces produites par M. [S] et non contestée par Me [C], c'est M. [Z] qui avait la responsabilité financière et comptable, il était donc bien placé pour collaborer avec le mandataire liquidateur ; M. [S] produit les procès-verbaux des assemblées Générales pour les années 2007 à 2011, la demande de condamnation de Me [C], concernant ce motif ne sera pas retenue, même si ses documents sont produits bien tardivement. Les malversations comptables et fiscales : le contrôle fiscal pour la période 2009 à 2012 a fait apparaître de graves manquements en matière comptable : - non présentation de factures, - une différence entre les écritures passées en comptabilité et les factures présentées, - la non comptabilisation de factures, - l'émission de factures sans T.V.A. et sans numéro de saisie, - des écritures passées en l'absence de justificatifs ; la proposition de rectification des services fiscaux porte sur des montants élevés : - T.V.A. : 718 238€, - impôt sur les sociétés : 174 551 € non compris 2012 vérification pas terminée, - CVAE : 54 985 € ; pour ces manquements comptables et financiers, le tribunal considère que les deux gérants Mrs [S] et [Z] en sont responsables solidairement, car ni l'un ni l'autre ne pouvait ignorer le non-respect des obligations fiscales ; le lien de causalité avec l'aggravation du passif ne peut pas être contesté, ces fautes de gestion seront imputables aux deux gérants qui devront en répondre vis-à-vis des créanciers de l'entreprise CIEL CONSTRUCTIONS. Le non-paiement des cotisations sociales et le non-respect des obligations déclaratives : les organismes sociaux ont déclaré les montants suivants : - URSSAF : 529 698€, cotisations non payées depuis août 2011, M. [S] reconnaît qu'au moment de sa démission la créance était de 19 472€, - Congés Intempéries BTP : 14 275.78€, cotisation non payées depuis juin 2009, - PRO-BTP : 69 091€, cotisations impayées depuis décembre 2010 ; le début de la période de non-paiement des cotisations correspond à la date ou les deux gérants étaient en fonction, la faute de gestion de non-paiement des cotisations sociales sera imputable aux deux co-gérants. II est indéniable que le non-paiement des cotisations et le défaut de déclarations ont contribué à l'insuffisance d'actif de la SARL CIEL CONSTRUCTIONS, ici encore le lien de causalité est non contestable. Même si, comme le prétend M. [S], c'était le rôle de M. [Z], établir les déclarations et d'effectuer les paiements, M. [S] ne pouvait ignorer ces manquements aux obligations sociales de la gérance, ils seront donc tous deux solidairement responsables des sommes impayées. La poursuite d'une activité déficitaire dans un intérêt personnel : il est évident que pendant quelques mois en 2012, il y a eu poursuite d'une activité déficitaire ; d'après l'administration fiscale au 21 décembre 2011, le montant des chantiers qui devaient être payés en 2012 s'élevait à 627 075.38€ ; dans ces conditions le tribunal considère que les dirigeants n'ont pas commis de faute, ce d'autant que leur intérêt personnel pour poursuivre l'activité n'est pas clairement démontré par le mandataire liquidateur, qui sera débouté de cette demande. Sur l'attitude de M. [S] vis-à-vis des finances de la SARL CIEL CONSTRUCTIONS : comme le démontre M. [S], avec les pièces versées au débat et non contestées par Me [C], celui-ci a puisé dans ses ressources personnelles pour financer la société qu'il avait créée avec son frère en 2005 à savoir : - remboursement des cautions solidaires auprès du Crédit Mutuel et de la CIC pour 43 244.83€, - il a effectué les démarches nécessaires auprès du Trésor Public pour obtenir un plan de règlement suite au contrôle fiscal. La SCI DAK IMMO a garanti le paiement des sommes dues par la SARL CIEL CONSTRUCTION au Trésor Public, le bien immobilier a été vendu et le Trésor Public a perçu 60 000€, - il a effectué des apports de fonds personnels entre le 01/01/2011 et le 29/06/2012 pour un montant total de 289 326.98€ ; les montants empruntés et ensuite remboursés, pour la création du nouveau siège social de l'entreprise ne seront pas pris en compte puisque ces travaux ont été annulés ; le montant total des paiements de M. [S] qui s'élève donc à 392 571.81 € et sera déduit de la somme qu'il devra régler pour prendre à sa charge une partie de l'insuffisance d'actif » ;

1) ALORS, D'UNE PART, QUE l'application de l'article L. 651-2 du code de commerce à un dirigeant social ayant démissionné de ses fonctions exige que l'insuffisance d'actif existe à la date de la cessation des fonctions de ce dernier ; que pour engager la responsabilité de M. [S] pour insuffisance d'actif de la société Ciel Constructions, la cour d'appel s'est bornée à retenir qu'il avait commis des fautes de gestion et qu'au jour où elle statuait, l'insuffisance d'actif de la société Ciel Constructions était établie et s'élevait à la somme de 1.870.607,55 €, sans vérifier ni constater que l'insuffisance d'actif existait à la date à laquelle M. [S] avait démissionné de ses fonctions de cogérant, soit le 27 mars 2012 (arrêt p. 2), ce qu'il contestait (conclusions p. 10) ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;

2) ALORS, D'AUTRE PART, QUE la faute de gestion visée par l'article L. 651-2 du code de commerce doit avoir été commise avant l'ouverture de la liquidation judiciaire qui autorise l'exercice de l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif ; que, partant, pour engager la responsabilité d'une personne, en tant que dirigeant de fait, pour insuffisance d'actif d'une société, seuls les actes accomplis par cette personne avant l'ouverture de la liquidation judiciaire de la société peuvent être pris en considération pour déterminer si elle s'est comportée en dirigeant de fait ; que pour engager la responsabilité de M. [S] pour insuffisance d'actif de la société Ciel Constructions, la cour d'appel a retenu qu'il était gérant de fait de cette société après sa démission de ses fonctions de cogérant le 27 mars 2012 aux motifs notamment qu'il résultait de courriels des 24 janvier, 23 mars et 23 avril 2013 qu'il avait préparé les factures à produire auprès du mandataire judiciaire et communiqué avec ce dernier et l'administration fiscale dans le cadre de la procédure de vérification de comptabilité concernant cette société ; qu'en se fondant ainsi sur de prétendus actes de gestion accomplis par M. [S] après l'ouverture de la liquidation judiciaire de la société Ciel Constructions par jugement du 16 novembre 2012 pour le qualifier de gérant de fait de cette société, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ;

3) ALORS, AUSSI, QUE pour engager la responsabilité d'un dirigeant pour insuffisance d'actif d'une personne morale, le juge qui retient plusieurs fautes de gestion à l'encontre du dirigeant doit, pour chaque faute retenue, caractériser le lien de causalité entre cette faute et l'insuffisance d'actif de la personne morale ; que pour engager la responsabilité de M. [S] pour insuffisance d'actif de la société Ciel Constructions, la cour d'appel a retenu qu'il avait omis de convoquer et de tenir les assemblées générales ordinaires annuelles pour les exercices 2010, 2011 et 2012 et n'avait pas respecté les règles statutaires relatives à la fixation de la rémunération des gérants, sans caractériser le lien de causalité entre cette faute de gestion, qu'elle a retenue, et l'insuffisance d'actif de la société, alors même qu'elle a elle-même énoncé que la fixation de la rémunération des gérants pour des montants que le liquidateur ne déterminait pas ne permettait pas de retenir la poursuite d'une activité déficitaire en l'absence d'éléments caractérisant un quelconque excès ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;

4) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE la condamnation solidaire de plusieurs dirigeants d'une personne morale à supporter, en tout ou partie, le montant de l'insuffisance d'actif de cette personne morale est une décision devant être spécialement motivée ; que pour condamner solidairement MM. [S] et [Z], la cour d'appel s'est bornée à énoncer que les fautes de gestion retenues ont contribué à l'insuffisance d'actif constatée dans la totalité de son montant ; qu'en se déterminant ainsi par une motivation insuffisante à répondre aux exigences de l'article L. 651-2 du code de commerce, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de ce texte.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR prononcé à l'encontre de M. [S] une mesure de faillite personnelle pour une durée de cinq années ;

AUX MOTIFS QUE « Sur la faillite personnelle : Selon l'article L. 653-1 I 2° du code de commerce, lorsqu'une procédure de liquidation judiciaire est ouverte, les mesures de faillite personnelle, comme les autres mesures d'interdiction, sont applicables aux personnes physiques, dirigeants de droit ou de fait de personnes morales. L'article L. 653-4 du même code prévoit que le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant de droit ou de fait d'une personne morale 3° ayant fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles (...), 4° ayant poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale, 5° ayant (...) frauduleusement augmenté le passif. L'article L. 653-5 du même code prévoit que la faillite personnelle de toute personne, mentionnée à l'article L. 653-1, peut être prononcée lorsqu'elle 5° s'est abstenue volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, faisant obstacle à son bon déroulement, 6° (...) n'a pas tenu de comptabilité lorsque les textes applicables en font obligation, ou a tenu une comptabilité fictive, manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions applicables. Selon l'article L. 653-8 du code de commerce (dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 12 mars 2014 et à la loi du 6 août 2015), dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci. L'interdiction mentionnée au premier alinéa peut également être prononcée, à l'encontre de toute personne [...], qui, de mauvaise foi, n'aura pas remis au mandataire judiciaire [...], au liquidateur les renseignements qu'il est tenu de lui communiquer en application de l'article L. 622-6 dans le mois suivant le jugement d'ouverture. Elle peut également être prononcée à l'encontre de toute personne [...] qui a omis de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements, sans avoir, par ailleurs, demandé l'ouverture d'une procédure de conciliation. L'omission de demander l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaires dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la cessation des paiements comme l'absence de communication au mandataire judiciaire des renseignements que le dirigeant est tenu de lui transmettre dans le mois du jugement d'ouverture en application de l'article L. 622-6, qui ne peuvent être sanctionnées que par une mesure d'interdiction de gérer, ne sont pas avérés en l'espèce, à défaut d'un état de cessation des paiements, antérieur à la date de déclaration, et d'une mauvaise foi des gérants, à l'origine du défaut de remise des documents, caractérisés, et ne seront pas retenus. Les dispositions de l'article L. 653-3 du code de commerce, qui ne visent que les personnes physiques exerçant une activité commerciale et non les dirigeants sociaux, ne trouvent pas application en l'espèce, contrairement à ce que soutient le liquidateur à l'appui du grief relatif à l'augmentation frauduleuse du passif. L'absence de tenue d'une comptabilité sincère dans le cadre d'une dissimulation et d'une soustraction volontaire à l'imposition due, qui a entraîné une augmentation frauduleuse, et très importante, du passif, caractérisent les seuls griefs établis à l'encontre de Monsieur [S] et de Monsieur [Z] dans le cadre d'une implication commune dans la gestion de la société, à l'exclusion de ceux tenant à une poursuite abusive dans un intérêt personnel d'une activité déficitaire, au fait de faire obstacle au bon déroulement de la procédure et à l'utilisation du crédit de la société à un usage contraire à l'intérêt de celle-ci, qui ne sont pas rapportés. Au regard de l'âge (53 ans) de Monsieur [S], de sa qualité de gérant de plusieurs sociétés (Art de construction, Créa Bat, Dak Immo, Ferrobat et Zahra, dont deux -Créa Bat et Ferrobat- ont également été placées en liquidation judiciaire avec prononcé, en 2017, d'une mesure de faillite personnelle de 3 années), du caractère répété et continu des manquements et du montant élevé du passif provisoire (2 278 958,26 euros), malgré les sommes qu'il a versées au soutien de l'activité, le prononcé d'une mesure de faillite personnelle est pleinement adapté, et ce, pour une durée de cinq années. [?] Ainsi, le jugement sera infirmé en ce qu'il a retenu au titre des fautes de gestion, le défaut de déclaration de l'état de cessation de paiement dans le délai requis et le défaut de collaboration de Monsieur [Z] avec les organes de la procédure et, par voie de conséquence, concernant la durée de la faillite prononcée » ;

ALORS QUE les juges d'appel ne peuvent aggraver le sort de l'appelant sur son unique appel et en l'absence d'appel incident de l'intimé ; qu'en portant à cinq ans la durée de la mesure de faillite personnelle fixée à trois ans par le tribunal, quand le liquidateur judiciaire de la société Ciel Constructions avait conclu à la confirmation du jugement de ce chef, la cour d'appel a violé les articles 550 et 562 du code de procédure civile, dans leur rédaction antérieure à celle issue du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017. Moyens produits au pourvoi n° A 20-21.930 par la SCP Marlange et de La Burgade, avocat aux Conseils, pour M. [Z].

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

M. [Z] fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné M. [E] [Z], solidairement avec M. [T] [S], au titre de l'insuffisance d'actif, à verser à Mme [M] [C], en qualité de mandataire judiciaire, chargé de la liquidation judiciaire de la Sarl Ciel Constructions, la somme de 1 870 207,55 euros, dans la limite de 1 477 635,74 euros pour M. [S], avec intérêts au taux légal, et prononcé à l'encontre de M. [E] [Z] une mesure de faillite personnelle pour une durée de cinq années ;

ALORS QUE 1°), l'existence d'un contrat de travail est établie lorsque le dirigeant d'une personne morale immatriculée au registre du commerce et des sociétés fournit directement des prestations à un donneur d'ordre dans des conditions qui le place dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard de celui-ci ; que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé qu'il résulte des nombreux courriels versés aux débats par M. [Z] que « M. [S] supervisait les contrats de travail des salariés de l'entreprise, leurs bulletins de paie ou les documents de fin de contrat (courriels des 21 mai, 6 juin, 16 juin et 28 juin 2021), définissait les honoraires de l'avocat représentant la société dans le cadre de la procédure collective (courriel du 9 juillet 2012), préparait les factures à produire auprès du mandataire judicaire (courriel du 23 mars 2013) et la réponse destinée à l'administration fiscale dans le cadre de la proposition de rectification (courriel du 23 mars 2013) » (arrêt, p. 7-8), que « M. [Z] exécutait, le cas échéant, ses instructions » (arrêt, p. 8, §3), que M. [S] donnait des instructions « à M. [Z] dans notamment, l'établissement des factures » (arrêt, p. 10, §2), ce dont il résultait que M. [Z] n'avait aucune autonomie et exécutait les instructions de M. [S], étant placé sous son autorité et son contrôle ; que dès lors, en affirmant qu'aucune relation de subordination n'était caractérisée en l'espèce (arrêt, p. 8), après avoir pourtant constaté que M. [Z] n'avait aucune autonomie dans la gestion de la société, et exécutait les instructions de M. [S], sous l'autorité et le contrôle de ce dernier, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L. 651-2 du code de commerce, ensemble les articles L. 1221-1et L. 8221-6 du code du travail,

ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE 2°), l'existence d'un contrat de travail est établie lorsque le dirigeant d'une personne morale immatriculée au registre du commerce et des sociétés fournit directement des prestations à un donneur d'ordre dans des conditions qui le place dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard de celui-ci ; que le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; qu'en affirmant qu'aucune relation de subordination n'était caractérisée en l'espèce (arrêt, p. 8), sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée (conclusions de M. [Z], p. 4-7), si l'achat de parts sociales par M. [Z] et sa nomination en qualité de cogérant avaient été décidées par M. [S] dans le seul but de contourner les contraintes liées au statut d'étudiant étranger de M. [Z], ce dernier étant en réalité resté salarié de M. [S] et ne disposant en fait d'aucun pouvoir de gérant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 651-2 du code de commerce, ensemble les articles L. 1221-1et L. 8221-6 du code du travail.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

M. [Z] fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné M. [E] [Z], solidairement avec M. [T] [S], au titre de l'insuffisance d'actif, à verser à Mme [M] [C], en qualité de mandataire judiciaire, chargé de la liquidation judiciaire de la Sarl Ciel Constructions, la somme de 1 870 207,55 euros, dans la limite de 1 477 635,74 euros pour M. [S], avec intérêts au taux légal, et prononcé à l'encontre de M. [E] [Z] une mesure de faillite personnelle pour une durée de cinq années ;

ALORS QUE 1°), la responsabilité du dirigeant d'une société au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée qu'en cas de faute de gestion de celui-ci, caractérisée par un manquement délibéré à ses obligations, une telle responsabilité étant au contraire exclue en cas de simple négligence du dirigeant dans la gestion de la société ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé qu'il résulte des nombreux courriels versés aux débats par M. [Z] que « M. [S] supervisait les contrats de travail des salariés de l'entreprise, leurs bulletins de paie ou les documents de fin de contrat (courriels des 21 mai, 6 juin, 16 juin et 28 juin 2021), définissait les honoraires de l'avocat représentant la société dans le cadre de la procédure collective (courriel du 9 juillet 2012), préparait les factures à produire auprès du mandataire judicaire (courriel du 23 mars 2013) et la réponse destinée à l'administration fiscale dans le cadre de la proposition de rectification (courriel du 23 mars 2013) » (arrêt, p. 7-8), que « M. [Z] exécutait, le cas échéant, ses instructions » (arrêt, p. 8, §3), que M. [S] donnait des instructions « à M. [Z] dans notamment, l'établissement des factures » (arrêt, p. 10, §2), ce dont il résultait que M. [Z] n'avait aucun pouvoir de gestion de la société et exécutait uniquement les instructions de M. [S] ; que dès lors, en affirmant que les manquements imputables à M. [Z] constituaient des fautes de gestion et ne relevaient pas de simples négligences (arrêt, p. 10, dernier §), après avoir pourtant constaté qu'étant un simple exécutant des instructions de M. [S], M. [Z] n'avait aucune autonomie ni aucun pouvoir dans la gestion de la société, ce dont il résultait qu'il n'avait jamais commis délibérément un manquement susceptible d'être qualifié de faute de gestion, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 651-2 du code de commerce,

ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QUE 2°), la responsabilité du dirigeant d'une société au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée qu'en cas de faute de gestion de celui-ci, caractérisée par un manquement délibéré à ses obligations, une telle responsabilité étant au contraire exclue en cas de simple négligence du dirigeant dans la gestion de la société ; qu'en affirmant que les manquements imputables à M. [Z] constituaient des fautes de gestion et ne relevaient pas de simples négligences (arrêt, p. 10, dernier §), sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée (conclusions de M. [Z], p. 4-7), si l'achat de parts sociales par M. [Z] et sa nomination en qualité de cogérant avaient été décidées par M. [S] dans le but de contourner les contraintes liées au statut d'étudiant étranger de M. [Z], ce dernier ne disposant en réalité d'aucun pouvoir de gérant et étant en fait contraint d'exécuter les ordres et instructions de M. [S], ce qui excluait ainsi toute faute de gestion imputable à M. [Z], la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

M. [Z] fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné M. [E] [Z], solidairement avec M. [T] [S], au titre de l'insuffisance d'actif, à verser à Mme [M] [C], en qualité de mandataire judiciaire, chargé de la liquidation judiciaire de la Sarl Ciel Constructions, la somme de 1 870 207,55 euros, dans la limite de 1 477 635,74 euros pour M. [S], avec intérêts au taux légal, et prononcé à l'encontre de M. [E] [Z] une mesure de faillite personnelle pour une durée de cinq années ;

ALORS QUE 1°), le jugement qui condamne le dirigeant d'une personne morale à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif de celle-ci doit préciser en quoi chaque faute retenue a contribué à l'insuffisance d'actif ; qu'en retenant, pour condamner M. [Z] à supporter l'insuffisance d'actif de la société Ciel Constructions, que celui-ci et M. [S] avaient commis une faute de gestion en s'abstenant de convoquer et tenir des assemblées générales, sans toutefois préciser en quoi cette faute aurait contribué à l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce,

ALORS QUE 2°), le jugement qui condamne le dirigeant d'une personne morale à supporter tout ou partie de l'insuffisance d'actif de celle-ci doit préciser en quoi chaque faute retenue a contribué à l'insuffisance d'actif ; qu'en retenant, pour condamner M. [Z] à supporter l'insuffisance d'actif de la société Ciel Constructions, que celui-ci et M. [S] avaient commis une faute de gestion en ne respectant pas les règles statutaires relatives à la fixation de la rémunération des gérants, sans toutefois préciser en quoi cette faute aurait contribué à l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce.