| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 03 mars 2021, 19-18993

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.

IK

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 3 mars 2021

Cassation partielle

M. HUGLO, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 300 F-D

Pourvoi n° N 19-18.993

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 3 MARS 2021

La société [...], dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° N 19-18.993 contre l'arrêt rendu le 7 mai 2019 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 5), dans le litige l'opposant à M. F... A..., domicilié [...] , défendeur à la cassation.

La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Le Masne de Chermont, conseiller référendaire, les observations de la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat de la société [...], de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de M. A..., après débats en l'audience publique du 13 janvier 2021 où étaient présents M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Le Masne de Chermont, conseiller référendaire rapporteur, Mme Ott, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 7 mai 2019), M. A... a été engagé, à compter du 1er décembre 1985, en qualité de stagiaire commissaire-priseur, par M. T..., aux droits duquel vient la société [...]. Il a été licencié, pour motif économique, par lettre du 5 février 2015.

Examen des moyens

Sur les premiers à troisième et cinquième moyens, ci-après annexés

2. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Mais sur le quatrième moyen

Enoncé du moyen

3. La société fait grief à l'arrêt de la condamner à payer au salarié une certaine somme à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement, alors « qu'en vertu de l'article 38 de la convention collective nationale des sociétés de ventes volontaires de meubles aux enchères publiques et des offices de commissaires-priseurs judiciaires du 17 décembre 2008, l'indemnité conventionnelle de licenciement est égale ‘- pour les intéressés après un an d'ancienneté à celle prévue par le code du travail, soit 1/5 du salaire mensuel par année d'ancienneté, - au-delà de 10 années d'ancienneté, à 1/3 du salaire mensuel par année d'ancienneté' ; qu'il en résulte que cette indemnité doit être calculée par tranches d'ancienneté ; qu'en retenant que ce texte institue des seuils et non des tranches, de sorte que l'indemnité est due au taux correspondant à l'ancienneté globale de M. A... soit à raison d'un tiers du salaire mensuel par année d'ancienneté, soit 29 ans, la cour d'appel a violé le texte susvisé. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 38, alinéas 1 et 2, de la Convention collective nationale des sociétés de ventes volontaires de meubles aux enchères publiques et des offices de commissaires-priseurs judiciaires du 17 décembre 2008, dans sa rédaction alors applicable :

4. Aux termes de cette disposition, le licenciement, avant l'âge auquel le salarié peut faire liquider ses retraites complémentaires sans coefficient d'anticipation, peut ouvrir droit, s'il ne résulte pas d'une faute grave ou lourde, à une indemnité de licenciement calculée en fonction de l'ancienneté chez le même employeur. Cette indemnité est égale : - pour les intéressés après un an d'ancienneté, à celle prévue par le code du travail, soit 1/5 du salaire mensuel par année d'ancienneté ; - au-delà de 10 années d'ancienneté, à 1/3 du salaire mensuel par année d'ancienneté.

5. Pour condamner la société à payer au salarié une certaine somme à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt retient que la convention collective institue des seuils et non des tranches de sorte que l'indemnité est due au taux correspondant à l'ancienneté globale du salarié soit à raison d'un tiers du salaire mensuel par année d'ancienneté.

6. En statuant ainsi, alors que l'indemnité devait être calculée non par seuils mais par tranches, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

PAR CES MOTIFS, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société [...] à payer à M. A... la somme de 14 038,88 euros à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement, l'arrêt rendu le 7 mai 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ;

Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ;

Condamne M. A... aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois mars deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour la société [...]

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT INFIRMATIF ATTAQUÉ D'AVOIR jugé que Monsieur A... avait la qualité de clerc principal coefficient 365 et condamné la société exposante à lui payer les sommes de 18.366,79 euros à titre de rappel de salaire pour les années 2012, 2013 et 2014, outre congés payés y afférents, 17.670,29 euros à titre de prime d'ancienneté, outre congés payés y afférents, 2.634,35 euros au titre des jours de RTT pour l'année 2014, 357,54 euros au titre des jours de RTT pour les mois de janvier et février 2015, 14.038,88 euros à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement.

AUX MOTIFS QUE sur la qualification ; il convient de rechercher si, au-delà de la qualification qui lui était reconnue par la société [...], M. A... exerçait dans les faits les attributions de clerc principal ; qu'aux termes de l'article 20 de la convention collective nationale des sociétés de ventes volontaires de meubles aux enchères publiques et des offices de commissaires-priseurs judiciaires du 17 décembre 2008, les différentes fonctions évoquées sont ainsi définies : - clerc principal (coefficient 365) : « * doté de compétences juridiques et techniques lui permettant d'exercer les responsabilités par délégation du responsable de la société de ventes volontaires ou des titulaires d'un office judiciaire » ; - directeur de département/ de centre adjoint (coefficient 350) : « *cette fonction s'applique aux départements d'expertise (tableaux anciens, modernes, mobilier et objet d'art
) et de support (informatique, personnel, administratif, financier
) ; * responsabilités de management et d'équipe ; * expertise métier reconnue, compétences managériales ; * travaille sous l'autorité du directeur de département / de centre. » ; - assistant spécialisé / clerc (coefficient 220) : « * possède une compétence dans un domaine spécialisé et travaille sous le contrôle de son responsable hiérarchique. » ; que d'une part, il résulte de ces définitions d'emploi que seules des compétences sont requises pour les exercer et non des diplômes de sorte que l'argument de la société selon lequel M. A... ne pouvait pas exercer la fonction de clerc principal car il n'était pas titulaire de diplômes s'inscrivant dans le double cursus droit/histoire de l'art est inopérant ; que les termes de la convention collective antérieure ne peuvent pas être valablement invoqués alors que les partenaires sociaux ont souhaité les modifier ; que d'autre part, M. A... verse aux débats des cartes de visite à en-tête de la société mentionnant la qualité de clerc principal ; que la société soutient qu'il a fait lui-même établir ces cartes de visite et invoque à ce titre l'attestation qu'elle produit de M. S... E... ; que dans cet écrit, le témoin qui est actionnaire majoritaire de la société d'imprimerie SCEI et l'aide bénévolement, affirme que ces cartes ont été confectionnées à la demande verbale de M. A... sans que soit établi un « bon à tirer » ; que cependant il est démontré par les dires de M. W... E..., gérant de la SCEI recueillis par écrit dans le cadre d'une sommation interpellative à l'initiative de M. A... que, si la commande peut être effectuée directement par une personne travaillant à l'étude, un « bon à tirer » est transmis électroniquement ou par coursier à l'étude [...] et que l'impression est lancée après validation de ce bon ; qu'il est précisé par M. W... E... : « sans l'accord de notre client, nous n'aurions en aucun cas lancé la procédure d'impression » ; que ce terme de client renvoie nécessairement à l'étude puisque le paragraphe précédent débute par « ayant comme client l'étude [...] » ; qu'il résulte de cette analyse que la société [...] a fait établir des cartes de visite au nom de M. A... mentionnant la qualité de clerc principal ; Qu'enfin M. A... produit de nombreuses attestations de clients de l'étude (Messieurs G..., J..., L..., R..., H..., M..., D..., I..., Q..., P..., V..., C..., U..., X...) qui décrivent l'étendue de ses attributions et affirment qu'il était leur unique interlocuteur ; que notamment Monsieur Q..., avocat, indique que Monsieur A... a géré l'intégralité des opérations d'évaluation, d'enlèvement et de vente du mobilier de sa mère après son décès et qu'il n'a jamais eu de contact avec une autre personne de l'étude ; que M.X... ancien commissaire-priseur, habilité clerc d'étude, affirme qu'il a constaté que M. A... exerçait les mêmes attributions que les siennes en salle et qu'il s'était étonné de ce que la qualité de cadre ne lui soit pas reconnue ; que la société conteste ces attestations en faisant valoir qu'il s'agit d'attestations de complaisance et qu'elles sont dubitatives quant à la qualité de clerc principal du salarié ; que cependant, si elles sont été établies par des personnes avec lesquelles M. A... a été nécessairement en relation, elles sont conformes aux dispositions de l'article 202 du code de procédure civile ; que le fait que des témoins indiquent que selon eux, M. A... exerçait les fonctions de clerc principal n'est pas de nature à leur ôter force probante alors que les scripteurs entendent indiquer qu'il était responsable pour les affaires les concernant, des opérations liées aux ventes de sorte qu'ils le considéraient comme clerc principal sans pouvoir pour autant affirmer que cette fonction lui était reconnue au sein de la société ; qu'au surplus ces attestations sont corroborées par l'attestation de M. K... qui contrairement à ce que soutient la société n'affirme pas que la qualité de clerc principal lui était reconnue par elle mais qu'il faisait office de clerc principal et qu'à son départ M. A... a repris ses attributions ; qu'enfin la société considère que l'attestation de M. Q... est mensongère dans la mesure où M. A... n'a pas pu traiter avec lui pour ce qui concerne la libération des fonds issus de la vente alors qu'il n'a jamais disposé de la signature pour effectuer des paiements ; que cependant, la cour relève que la société ne produit aucun élément relatif à la vente évoquée par M. Q... démontrant qu'une autre personne de l'étude aurait effectué ces opérations ; que les attestations produites par la société sont établies par des experts collaborateurs (Mesdames B..., O..., Y..., Messieurs N..., NU..., PH..., AD...), experts dans des domaines très précis (arts d'orient, art asiatiques, tableaux modernes, dessins et tableaux anciens, vente de l'école de Paris et des peintres d'Europe de l'est, bijoux), Mme B... précise que lorsque M. A... a travaillé avec elle, il a aidé à la mise en place des objets et si nécessaire à la prise d'enchères téléphoniques ; que les autres témoins indiquent ne pas avoir eu affaire à lui dans le cadre des ventes relatives à leur spécialité et qu'il ne leur a pas été présenté comme clerc principal ; que cependant le fait que dans ces domaines spécifiques M. A... ne soit pas intervenu ne suffit pas à déterminer qu'il n'avait pas la qualité de clerc principal qui était mentionnée sur les cartes de visite établies avec l'autorisation de l'employeur comme retenu précédemment et alors que d'autres témoins décrivent l'étendue de ses attributions ; qu'en outre, il est indifférent que M. A... n'ait pas réclamé cette qualification au cours de la période d'emploi ; que dès lors la cour retient que M. A... exerçait les fonctions de clerc principal au coefficient 365 ; Sur les rappels de salaire afférents à la qualification ; que M. A... sollicite un rappel de salaire au titre de l'année 2012,2013 et 2014 sur la base du salaire minimum conventionnel ; que conformément aux accords relatifs aux salaires pour les années 2012,2013 et 2014, le montant du salaire minimum conventionnel du clerc principal était de 3.217,38 euros pour l'année 2012, 3.280,85 euros pour l'année 2013 et 3.318,60 euros pour l'année 2014 ; que par différence avec le salaire mensuel de base perçu par M. A... au cours de ces trois années la somme de 18.366,79 euros lui est due à titre de rappel de salaire outre celle de 1.836,67 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents ; que M. A... sollicite le paiement d'une prime d'ancienneté sur le fondement de l'article 24 de la convention collective applicable ; qu'il résulte de cet article que les salaires bénéficient d'une prime d'ancienneté de 1% du salaire minimum conventionnel par année après l'expiration de leur première année de présence, cette prime étant plafonnée à 15 % et calculée en fonction de la présence effective du salarié ; que cet article précise que lorsque la rémunération du salarié est supérieure au salaire minimum conventionnel augmenté de la prime d'ancienneté, celle-ci est réputée incluse dans sa rémunération ; qu'en l'espèce M. A... avait acquis plus de 15 ans d'ancienneté après l'expiration de sa première année de présence de sorte qu'il avait droit à une prime d'ancienneté de 15 % de son salaire ; que le rappel de salaire au paiement duquel la société a été précédemment condamnée a pour effet d'octroyer à M. A... le salaire minimum conventionnel de sa catégorie d'emploi de sorte que la prime d'ancienneté de 15 % lui est due soit la somme de 17.670,29 euros outre la somme de 1767,02 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents au paiement desquelles la société sera condamnée ; Sur les jours RTT ; Les deux parties soutiennent que les jours indiqués comme des jours de réduction du temps de travail (RTT) sur les bulletins de paie sont en réalité des repos compensateurs de remplacement sur le fondement de l'article 13 de la convention collective applicable ; qu'aux termes de cet article les dates de repos sont demandées par le salarié dans le délai de 4 mois suivant l'ouverture du droit avec un préavis de 4 semaines et lors d'une période de faible activité ; qu'elle précise « en l'absence de demande de prise de repos par le salarié dans le délai de 4 mois l'employeur sera tenu de demander au salarié de prendre effectivement ce repos dans un délai maximum d'un an à compter de la date d'ouverture du droit » ; qu'il résulte du bulletin de salaire du mois de décembre 2014 que Monsieur A... avait acquis 17,20 jours de repos compensateurs de remplacement qu'il n'a pas pris et qui n'ont pas été reportés sur l'année 2015 ; que la convention collective ne dispose pas que la no-prise de ce repos de remplacement au cours de l'année de référence en entraîne la perte et fixe à la charge de l'employeur l'obligation de demander au salarié de prendre ce repos dans un délai d'un an à compter de l'ouverture du droit ; que la société n'a pas demandé à M. A... de prendre ce repos de sorte qu'il lui est dû la somme de 2.634,35 euros à ce titre conformément à son calcul exact établi en page 29 de ses écritures sur la base du coefficient 365 ; qu'il ressort du bulletin de salaire afférent au reçu pour solde de tout compte établi au mois de février 2015 que la société lui a réglé une somme au titre des RTT mais que comme soutenu par le salarié et non contesté par la société, elle a payé les 2,66 RTT en heures pour un montant de 49,86 euros et non pas en jours ; qu'il est donc dû à ce titre à M. A... la somme de 357,54 euros au titre des repos de remplacement ; qu'en conséquence la société sera condamnée à lui payer la somme de 2.634,35 euros au titre des jours de RTT pour l'année 2014, - 357,54 euros au titre des jours RTT pour les mois de janvier et février 2015 ; Sur le rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement ; que M. A... sollicite un rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement en prenant en compte le salaire afférent au coefficient 365 et en soutenant qu'elle devait être calculée sur la base d'un tiers du salaire par année d'ancienneté ; que la société conteste ce mode de calcul en soutenant que l'indemnité conventionnelle de licenciement est d'1/5ème de mois par année d'ancienneté et d'1/3 de salaire au-delà de 10 ans d'ancienneté ; qu'elle considère que M. A... a été rempli de ses droits ; qu'aux termes de l'article 38 de la convention collective applicable l'indemnité conventionnelle de licenciement est égale : « pour les intéressés après un an d'ancienneté à celle prévue par le code du travail, soit 1/5 du salaire mensuel par année d'ancienneté, - au-delà de 10 années d'ancienneté, à 1/3 du salaire mensuel par année d'ancienneté » ; qu'ainsi la convention collective institue des seuils et non des tranches de sorte que l'indemnité est due au taux correspondant à l'ancienneté globale de M. A... soit à raison d'un tiers du salaire mensuel par année d'ancienneté ; qu'il convient en outre de prendre en compte dans l'assiette de calcul le bénéfice du coefficient 365 et d'ajouter au salaire minimum conventionnel ainsi obtenu le 13ème mois, la prime d'ancienneté les primes sur vente et les heures supplémentaires réglées comme M. A... le soutient ; que ses calculs à ce titre sont exacts ; qu'en conséquence, il lui était dû la somme de 40.877,85 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; qu'il a perçu la somme de 26.838,97 euros à ce titre ; qu'il lui reste donc dû la somme de 14.038,88 euros à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement au paiement de laquelle la société sera condamnée ;

1°) ALORS D'UNE PART QUE la classification professionnelle d'un salarié est déterminée d'après les fonctions réellement exercées par ce dernier ; qu'il appartient donc au juge de rechercher si le salarié, au regard de son activité effective et des fonctions qui lui étaient effectivement confiées, remplit en fait les conditions fixées par la convention collective pour se voir attribuer la classification qu'il revendique ; que selon l'article 20 de la convention collective nationale des sociétés de ventes volontaires de meubles aux enchères publiques et des offices de commissaires-priseurs judiciaires du 17 décembre 2008, le Clerc principal (coefficient 365) est « doté de compétences juridiques et techniques lui permettant d'exercer les responsabilités par délégation du responsable de la société de ventes volontaires ou des titulaires d'un office judiciaire » ; que pour conclure que Monsieur A..., employé en qualité d'assistant spécialisé coefficient 220 exerçait les fonctions de clerc principal au coefficient 365, la cour d'appel qui se borne à relever que l'employeur avait fait établir des cartes de visite au nom de M. A... mentionnant la qualité de clerc principal, que plusieurs clients de l'étude « décrivent l'étendue de ses attributions et affirment qu'il était leur unique interlocuteur », que M.Q... indique qu'il « a géré l'intégralité des opérations d'évaluation, d'enlèvement et de vente du mobilier de sa mère après son décès et qu'il n'a jamais eu de contact avec une autre personne de l'étude », que M.X... ancien commissaire-priseur, habilité clerc d'étude « affirme qu'il a constaté que M. A... exerçait les mêmes attributions que les siennes en salle », sans préciser ni identifier la nature et l'étendue des attributions qui étaient effectivement confiées à Monsieur A... et par là même caractériser d'où il ressortait que ce dernier avait effectivement exercé les responsabilités du responsable de la société de ventes volontaires, n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 20 de la convention collective précitée ;

2°) ALORS D'AUTRE PART QUE les juges du fond ne peuvent trancher le litige sans viser et analyser, au moins succinctement, les pièces sur lesquelles ils fondent leur décision ; que pour conclure que Monsieur A..., employé en qualité d'assistant spécialisé coefficient 220 exerçait les fonctions de clerc principal au coefficient 365, la cour d'appel qui relève que plusieurs clients de l'étude (Messieurs G..., J..., L..., R..., H..., M..., D..., I..., Q..., P..., V..., C..., U..., X...) décrivent l'étendue de ses attributions et affirment qu'il était leur unique interlocuteur, sans procéder à une analyse même sommaire de ces différentes pièces afin notamment d'en préciser la teneur et d'indiquer concrètement en quoi ces pièces étaient de nature à démontrer la nature des attributions réellement exercées par M. A... dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail et en quoi celles-ci permettaient d'établir qu'il remplissait en fait les conditions fixées par la convention collective pour se voir attribuer la classification qu'il revendique, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

3°) ALORS DE TROISIEME PART QUE la classification professionnelle d'un salarié est déterminée d'après les fonctions réellement exercées par ce dernier ; qu'il appartient donc au juge de rechercher si le salarié, au regard de son activité effective et des fonctions qui lui étaient effectivement confiées, remplit en fait les conditions fixées par la convention collective pour se voir attribuer la classification qu'il revendique ; que selon l'article 20 de la convention collective nationale des sociétés de ventes volontaires de meubles aux enchères publiques et des offices de commissaires-priseurs judiciaires du 17 décembre 2008, le Clerc principal (coefficient 365) est « doté de compétences juridiques et techniques lui permettant d'exercer les responsabilités par délégation du responsable de la société de ventes volontaires ou des titulaires d'un office judiciaire » ; qu'en se bornant à relever qu'il résulte de la définition de l'emploi de clerc principal que « seules des compétences sont requises pour les exercer et non des diplômes de sorte que l'argument de la société selon lequel M. A... ne pouvait pas exercer la fonction de clerc principal car il n'était pas titulaire de diplômes s'inscrivant dans le double cursus droit/histoire de l'art est inopérant », sans nullement rechercher d'où il ressortait que M. A..., en l'absence de tels diplômes, justifiait par ailleurs disposer des « compétences juridiques et techniques » lui permettant d'exercer les responsabilités du responsable de la société de ventes volontaires, ainsi qu'exigé par la convention collective, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 20 de la convention collective précitée ;

4°) ALORS DE QUATRIEME PART QUE la société exposante avait fait valoir et offert de démontrer par les attestations des experts collaborant avec l'Etude concernant les ventes de leur spécialité « qui constituent les départements majeurs dans lesquels la SVV s'est spécialisée et avec lesquels elle réalise l'essentiel de son chiffre d'affaires » que ces derniers n'avaient jamais eu affaire à Monsieur A... de sorte que ce dernier ne disposant d'aucune expertise générale ou même suffisamment large pour traiter les ventes et affaires importantes et les ventes sur catalogue ne pouvait prétendre au titre de clerc principal lequel suppose d'avoir les compétences pour exercer tous les pouvoirs du commissaire-priseur et diriger l'étude à sa place par délégation (conclusions d'appel p 14 et s) ; qu'en se bornant à affirmer que le fait que dans les domaines spécifiques des différents experts collaborateurs ayant attesté (arts d'orient, art asiatiques, tableaux modernes, dessins et tableaux anciens, vente de l'école de Paris et des peintres d'Europe de l'est, bijoux) « M. A... ne soit pas intervenu ne suffit pas à déterminer qu'il n'avait pas la qualité de clerc principal », sans nullement rechercher si les domaines spécifiques des différents experts collaborateurs ayant attesté ne constituaient pas les départements majeurs dans lesquels la société exposante s'était spécialisée et avec lesquels elle réalisait l'essentiel de son chiffre d'affaires, de sorte que faute d'intervenir dans ces domaines, Monsieur A... ne disposait pas des compétences juridiques et techniques lui permettant d'exercer les responsabilités par délégation du responsable de la société de ventes volontaires exposante et partant de prétendre exercer les fonctions de clerc principal, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 20 de la convention collective nationale des sociétés de ventes volontaires de meubles aux enchères publiques et des offices de commissaires-priseurs judiciaires du 17 décembre 2008 ;

5°) ALORS DE CINQUIEME PART QUE la classification professionnelle d'un salarié est déterminée d'après les fonctions réellement exercées par ce dernier ; qu'il appartient donc au juge de rechercher si le salarié, au regard de son activité effective et des fonctions qui lui étaient effectivement confiées, remplit en fait les conditions fixées par la convention collective pour se voir attribuer la classification qu'il revendique ; que selon l'article 20 de la convention collective nationale des sociétés de ventes volontaires de meubles aux enchères publiques et des offices de commissaires-priseurs judiciaires du 17 décembre 2008, le Clerc principal (coefficient 365) est « doté de compétences juridiques et techniques lui permettant d'exercer les responsabilités par délégation du responsable de la société de ventes volontaires ou des titulaires d'un office judiciaire » ; que la société exposante avait fait valoir que ce texte implique que le clerc principal a les compétences pour exercer tous les pouvoirs du commissaire-priseur et diriger l'étude à sa place par délégation et qu'en l'espèce, Monsieur A..., outre qu'il n'intervenait sur aucun département d'expertise, n'avait pas plus les compétences pour gérer l'informatique ou l'administratif, qu'il n'avait jamais eu de quelconque responsabilité en management et d'équipe, d'expertise métier, ne maitrisait pas l'anglais n'avait jamais tenu la moindre comptabilité des ventes même la plus élémentaire et n'avait jamais maîtrisé le logiciel informatique « eauction » destiné à mettre les catalogues en ligne » (conclusions d'appel p 14 et p 16) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen pertinent des conclusions d'appel dont elle était saisie, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

6°) ALORS DE SIXIEME PART QUE c'est au salarié qui revendique une qualification autre que celle qui lui était reconnue de rapporter la preuve qu'il remplissait en fait les conditions fixées par la convention collective pour se voir attribuer ladite classification ; que la société exposante avait fait valoir que Monsieur A... n'avait jamais disposé de la signature pour effectuer le moindre paiement de sorte que contrairement à ce qu'il indiquait dans son attestation, Monsieur Q... n'avait pu traiter avec lui pour la libération des fonds issus de la vente (conclusions d'appel p 12); qu'en retenant que la société employeur ne produit aucun élément relatif à la vente évoquée par M. Q... démontrant qu'une autre personne de l'étude aurait effectué les opérations de paiement, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du code civil dans sa rédaction applicable à l'espèce ;

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT INFIRMATIF ATTAQUÉ D'AVOIR condamné la société exposante à payer à Monsieur A... la somme de 18.366,79 euros à titre de rappel de salaire pour les années 2012, 2013 et 2014, outre congés payés y afférents ;

AUX MOTIFS QUE Sur les rappels de salaire afférents à la qualification ; que M. A... sollicite un rappel de salaire au titre de l'année 2012, 2013 et 2014 sur la base du salaire minimum conventionnel ; que conformément aux accords relatifs aux salaires pour les années 2012, 2013 et 2014, le montant du salaire minimum conventionnel du clerc principal était de 3.217,38 euros pour l'année 2012, 3.280,85 euros pour l'année 2013 et 3.318,60 euros pour l'année 2014 ; que par différence avec le salaire mensuel de base perçu par M. A... au cours de ces trois années la somme de 18.366,79 euros lui est due à titre de rappel de salaire outre celle de 1.836,67 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents ;

ALORS QUE la société exposante avait fait valoir que le salaire brut moyen incluant le 13ème mois et les primes sur les ventes, effectivement perçu par Monsieur A... au cours des 12 derniers mois était de 3.193,72 euros lequel « atteignait quasiment le minimum conventionnel des catégories qu'il croit pouvoir revendiquer » (conclusions d'appel p 17) ; qu'après avoir jugé que le salarié exerçait les fonctions de clerc principal au coefficient 365, la cour d'appel qui retient que par différence entre le montant du salaire minimum conventionnel du clerc principal (fixé à 3.217,38 euros pour l'année 2012, 3.280,85 euros pour l'année 2013 et 3.318,60 euros pour l'année 2014) et « le salaire mensuel de base perçu par Monsieur A... », la somme de 18.366,79 euros lui est due à titre de rappel de salaire, sans nullement déterminer ni préciser le montant du salaire effectivement perçu par le salarié au cours de ces trois années, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT INFIRMATIF ATTAQUÉ D'AVOIR condamné la société exposante à payer à M. A... la somme de 17.670,29 euros à titre de prime d'ancienneté, outre congés payés y afférents ;

AUX MOTIFS QUE M. A... sollicite le paiement d'une prime d'ancienneté sur le fondement de l'article 24 de la convention collective applicable ; qu'il résulte de cet article que les salaires bénéficient d'une prime d'ancienneté de 1% du salaire minimum conventionnel par année après l'expiration de leur première année de présence, cette prime étant plafonnée à 15 % et calculée en fonction de la présence effective du salarié ; que cet article précise que lorsque la rémunération du salarié est supérieure au salaire minimum conventionnel augmenté de la prime d'ancienneté, celle-ci est réputée incluse dans sa rémunération ; qu'en l'espèce M. A... avait acquis plus de 15 ans d'ancienneté après l'expiration de sa première année de présence de sorte qu'il avait droit à une prime d'ancienneté de 15 % de son salaire ; que le rappel de salaire au paiement duquel la société a été précédemment condamnée a pour effet d'octroyer à M. A... le salaire minimum conventionnel de sa catégorie d'emploi de sorte que la prime d'ancienneté de 15 % lui est due soit la somme de 17.670,29 euros outre la somme de 1.767,02 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents au paiement desquelles la société sera condamnée ;

ALORS QUE la société exposante avait fait valoir que M. A... avait effectivement perçu une prime d'ancienneté incluse dans la rémunération qui lui était versée au titre des fonctions de clerc 2ème catégorie / assistant spécialisé, comme le permet la convention collective (conclusions d'appel p 18); qu'après avoir jugé que le salarié exerçait les fonctions de clerc principal au coefficient 365 et condamné l'employeur à lui payer la somme de 18.366,79 euros à titre de rappel de salaire, la cour d'appel qui lui alloue, à titre de prime d'ancienneté, la somme de 17.670,29 euros correspondant à 15 % du montant total du salaire minimum conventionnel sur trois ans, sans nullement rechercher ni préciser si le salarié n'avait pas perçu une prime d'ancienneté au titre de son emploi de clerc 2ème catégorie / assistant spécialisé, laquelle devait, par conséquent, être déduite du rappel de prime d'ancienneté dû consécutivement à la reconnaissance de la classification de clerc principal coefficient 365, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 et 24 de la convention collective nationale des sociétés de ventes volontaires de meubles aux enchères publiques et des offices de commissaires-priseurs judiciaires du 17 décembre 2008 ;

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :

LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT INFIRMATIF ATTAQUÉ D'AVOIR condamné la société exposante à payer à Monsieur A... la somme de 14.038,88 euros à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement ;

AUX MOTIFS QUE Sur le rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement ; que M. A... sollicite un rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement en prenant en compte le salaire afférent au coefficient 365 et en soutenant qu'elle devait être calculée sur la base d'un tiers du salaire par année d'ancienneté ; que la société conteste ce mode de calcul en soutenant que l'indemnité conventionnelle de licenciement est d'1/5ème de mois par année d'ancienneté et d'1/3 de salaire au-delà de 10 ans d'ancienneté ; qu'elle considère que M. A... a été rempli de ses droits ; qu'aux termes de l'article 38 de la convention collective applicable l'indemnité conventionnelle de licenciement est égale : « pour les intéressés après un an d'ancienneté à celle prévue par le code du travail, soit 1/5 du salaire mensuel par année d'ancienneté, - au-delà de 10 années d'ancienneté, à 1/3 du salaire mensuel par année d'ancienneté » ; qu'ainsi la convention collective institue des seuils et non des tranches de sorte que l'indemnité est due au taux correspondant à l'ancienneté globale de M. A... soit à raison d'un tiers du salaire mensuel par année d'ancienneté ; qu'il convient en outre de prendre en compte dans l'assiette de calcul le bénéfice du coefficient 365 et d'ajouter au salaire minimum conventionnel ainsi obtenu le 13ème mois, la prime d'ancienneté les primes sur vente et les heures supplémentaires réglées comme M. A... le soutient ; que ses calculs à ce titre sont exacts ; qu'en conséquence, il lui était dû la somme de 40.877,85 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; qu'il a perçu la somme de 26.838,97 euros à ce titre ; qu'il lui reste donc dû la somme de 14.038,88 euros à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement au paiement de laquelle la société sera condamnée ;

ALORS QU' en vertu de l'article 38 de la convention collective nationale des sociétés de ventes volontaires de meubles aux enchères publiques et des offices de commissaires-priseurs judiciaires du 17 décembre 2008, l'indemnité conventionnelle de licenciement est égale « - pour les intéressés après un an d'ancienneté à celle prévue par le code du travail, soit 1/5 du salaire mensuel par année d'ancienneté, - au-delà de 10 années d'ancienneté, à 1/3 du salaire mensuel par année d'ancienneté » ; qu'il en résulte que cette indemnité doit être calculée par tranches d'ancienneté ; qu'en retenant que ce texte institue des seuils et non des tranches, de sorte que l'indemnité est due au taux correspondant à l'ancienneté globale de M. A... soit à raison d'un tiers du salaire mensuel par année d'ancienneté, soit 29 ans, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION :

LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR jugé que le licenciement de Monsieur F... A... est dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'avoir condamné la société exposante à lui payer la somme de 35.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif ;

AUX MOTIFS QU' aux termes des articles L 1233-3 et L 1233-4 du code du travail dans leur rédaction applicable au litige constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification refusée par le salarié d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques ; que le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré dans l'entreprise ou dans les entreprises du groupe auquel l'entreprise appartient ; que le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente ; qu'à défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure ; que les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises ; que les possibilités de reclassement doivent être recherchées au sein de l'entreprise et, le cas échéant, du groupe auquel elle appartient, parmi les entreprises dont les activités, l'organisation ou le lieu d'exploitation permettent d'effectuer la permutation de tout ou partie du personnel ; que le licenciement économique d'un salarié ne pouvant intervenir que si le reclassement de l'intéressé dans l'entreprise ou dans le groupe dont elle relève est impossible, il appartient à l'employeur de justifier qu'il a recherché toutes les possibilités de reclassement existantes ou qu'un reclassement était impossible ; que M. A... soutient que la société n'a pas rempli son obligation de reclassement car elle ne mentionne pas dans la lettre de licenciement une tentative de reclassement au sein de la SARL [...] dont le siège social est le même que la SAS [...] dont la gérante Mme NQ... T... est présidente de la SAS et qui ont des activités identiques ; que la SAS [...] intimée fait valoir qu'elle n'a pas manqué à son obligation de reclassement car aucun poste n'était disponible en son sein, la SARL [...] était déficitaire et elle n'embauchait plus de personnel ; que LA SAS [...] ne conteste pas que le reclassement de M. A... devait être recherché au sein de la SARL [...] ; qu'il est établi que cette société exerçait une activité identique à celle de l'intimée de sorte que la permutation du personnel entre les deux sociétés était possible ; que dès lors que l'article L 1233-4 du code du travail précité fait de la recherche de reclassement un préalable à tout licenciement pour motif économique, le seul caractère déficitaire d'une société ne suffit pas à l'exclure du périmètre de recherche d'un reclassement ; que l'intimée ne produit pas le registre d'entrée et de sortie du personnel de la SARL [...] de sorte qu'elle ne justifie pas que le reclassement de M. A... en son sein était impossible ; que dès lors, son licenciement est abusif comme dépourvu de cause réelle et sérieuse sans qu'il soit besoin d'examiner d'autres moyens ; que compte tenu notamment de l'effectif des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. A..., de son âge, 53 ans, de son ancienneté, 29 ans, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies et notamment des attestations de paiement de prestations par pôle emploi, il y a lieu de lui allouer, en application de l'article L 1235-5 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, une somme de 35.000 euros à titre d'indemnité pour licenciement abusif ;

ALORS D'UNE PART QUE dans le cadre de son obligation de reclassement l'employeur n'est tenu de proposer au salarié, dont le licenciement économique est envisagé, que les seuls postes disponibles dans l'entreprise ou le groupe auquel il appartient, sans avoir à créer un poste pour assurer ce reclassement ; que sollicitant la confirmation du jugement entrepris, la société exposante avait fait valoir que le reclassement de Monsieur A... au sein de la société [...] à Nice était impossible dès lors que cette société n'employait aucun salarié à la date du licenciement, compte tenu des pertes et de la situation économique de cette entité dont les résultats en 2013 et 2014 étaient déficitaires ; qu'en retenant, pour infirmer le jugement entrepris, que le seul caractère déficitaire d'une société ne suffit pas à l'exclure du périmètre de recherche d'un reclassement, la cour d'appel qui a délaissé le moyen pertinent dont elle était saisie a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

ALORS D'AUTRE PART QUE dans le cadre de son obligation de reclassement l'employeur n'est tenu de proposer au salarié, dont le licenciement économique est envisagé, que les seuls postes disponibles dans l'entreprise ou le groupe auquel il appartient ; que les juges du fond sont tenus de rechercher, lorsqu'ils y sont invités, si des postes de reclassement étaient effectivement disponibles ; que la société exposante avait fait valoir qu'aucun poste de reclassement n'était disponible au sein de la société [...] à Nice dès lors que cette société n'employait aucun salarié à la date du licenciement, compte tenu des pertes et de la situation économique de cette entité dont les résultats en 2013 et 2014 étaient déficitaires ; qu'en se bornant à retenir que l'employeur ne produit pas le registre d'entrée et de sortie du personnel de la SARL [...] de sorte qu'elle ne justifie pas que le reclassement de M. A... en son sein était impossible, sans nullement rechercher ainsi qu'elle y était pourtant invitée, s'il existait un quelconque poste disponible au sein de cette entité, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L 1233-4 du code du travail ;