| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 03 février 2021, 19-19986 et suivant

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.

LG

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 3 février 2021

Cassation partielle

M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 162 F-D

Pourvois n°
S 19-19.986
D 19-20.020 JONCTION

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 3 FÉVRIER 2021

I. La Société française d'éditions techniques (Sofetec), société anonyme, dont le siège est [...] ,

II. M. Q... H..., domicilié [...] ,

ont formé respectivement les pourvois n° S 19-19.986 et D 19-20.020 contre l'arrêt rendu le 20 mars 2019 par la cour d'appel de Versailles (15e chambre), dans le litige les opposant.

La demanderesse au pourvoi n° S 19-19.986 invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le demandeur au pourvoi n° D 19-20.020 invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt.

Les dossiers ont été communiqués au procureur général.

Sur le rapport de Mme Monge, conseiller, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. H..., de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de la Société française d'éditions techniques, après débats en l'audience publique du 9 décembre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Monge, conseiller rapporteur, M. Rouchayrole, conseiller, Mme Roques, avocat général référendaire, et Mme Piquot, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Jonction

1. En raison de leur connexité, les pourvois n° S 19-19.986 et D 19-20.020 sont joints.

Faits et procédure

2. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 20 mars 2019), M. H... a été engagé en qualité de « responsable de banques de données » par la société Sofetec (la société) suivant contrat à durée déterminée du 6 janvier 1986, poursuivi par un contrat à durée indéterminée à compter du 4 juillet 1986. En dernier lieu, il occupait le poste de « rédacteur technique ».

3. Licencié pour faute grave, il a, le 14 avril 2015, saisi la juridiction prud'homale à l'effet de faire reconnaître la nullité de son licenciement et, subsidiairement, son absence de cause réelle et sérieuse, et obtenir paiement de diverses sommes au titre de cette rupture, dont, à titre principal, une indemnité de licenciement sur le fondement de l'article L. 7112-3 du code du travail et, à titre subsidiaire, une indemnité de licenciement sur le fondement de l'article 20 de la convention collective nationale des cadres de la presse périodique.

4. Devant la cour d'appel, il a demandé, à titre principal, l'allocation d'une indemnité provisionnelle de licenciement en application du statut de journaliste qu'il revendiquait et le renvoi devant la commission arbitrale des journalistes, et, à titre subsidiaire, l'allocation de l'indemnité conventionnelle de licenciement prévue à l'article 33 de la convention collective nationale des cadres de la presse d'information spécialisée.

Examen des moyens

Sur le premier moyen du pourvoi de l'employeur n° S 19-19.986

Enoncé du moyen

5. L'employeur fait grief à l'arrêt de dire que le salarié avait le statut de journaliste et, par voie de conséquence, que le licenciement était injustifié et de le condamner au paiement de diverses sommes à titre d'indemnité de préavis, de congés payés afférents, d'indemnité conventionnelle de licenciement et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, alors :

« 1°/ qu'est journaliste professionnel toute personne qui a pour activité principale, régulière et rétribuée, l'exercice de sa profession dans une ou plusieurs entreprises de presse, publications quotidiennes et périodiques ou agences de presse et qui en tire le principal de ses ressources ; que la qualification de journaliste professionnel ne dépend pas de la volonté des parties mais des fonctions réellement exercées par le salarié ; qu'en retenant que le salarié exerçait des fonctions de journaliste professionnel salarié, au vu des mentions figurant dans son contrat de travail, sur ses fiches de paie, sur l'ours du magazine "Machine-Productions" de la société Sofetec, et de l'obtention d'une carte de presse, la cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à retenir le statut de journaliste professionnel, sans avoir recherché les fonctions réellement exercées par le salarié, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 7111-3 du code du travail ;

2°/ qu'en s'abstenant d'examiner l'ensemble des pièces produites aux débats par la société Sofetec sur les tâches réellement accomplies par le salarié desquelles il résultait que celui-ci avait exclusivement pour fonction la responsabilité du service informatique à l'exclusion de toute autre tâche de nature journalistique, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

3°/ que la cassation qui ne manquera pas d'intervenir sur les deux premières branches du moyen en ce qu'elles critiquent le chef de dispositif de l'arrêt attaqué qui a dit que le salarié avait la qualité de journaliste professionnel et non pas celle de responsable informatique, emportera, par voie de conséquence et en application de l'article 625 du code de procédure civile, la censure de l'arrêt en ce qu'il a jugé son licenciement pour faute grave pour des manquements à ses responsabilités informatiques, sans cause réelle et sérieuse dès lors que les griefs ont été examinés à l'aune de cette activité informatique jugée "accessoire". »

Réponse de la Cour

6. Ayant relevé qu'il lui appartenait de vérifier et de déterminer quelles étaient les fonctions exactes du salarié, leur caractère principal ou accessoire pour apprécier la gravité des fautes invoquées dans la lettre de licenciement, la cour d'appel, qui a souverainement apprécié la valeur et la portée des éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, sans être tenue de s'expliquer sur ceux qu'elle décidait d'écarter, a estimé, procédant à la recherche invoquée par la première branche, que le salarié exerçait au sein de la société, dont l'activité est l'édition de revues et de périodiques, des fonctions principales journalistiques et qu'il en retirait le principal de ses ressources financières.

7. Le moyen, pris en ses deux premières branches, n'est donc pas fondé.

8. Le rejet du moyen pris en ses deux premières branches rend sans portée le moyen pris en sa troisième branche qui invoque une cassation par voie de conséquence.

Mais sur le second moyen du pourvoi de l'employeur et le moyen du pourvoi du salarié n° D 19-20.020, pris en leur première branche, réunis

Enoncé des moyens

9. L'employeur et le salarié font grief à l'arrêt de condamner le premier au paiement d'une certaine somme à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement en application de la convention collective nationale des cadres de la presse périodique du 30 juin 1972, alors :

« 1°/ que lorsqu'un journaliste est engagé par une société de presse ou assimilée, son contrat de travail est soumis, non pas à la convention collective de branche applicable à l'activité principale de l'entreprise qui l'emploie, mais à la convention collective nationale des journalistes du 1er novembre 1976 ; qu'après avoir dit que le salarié pouvait se prévaloir du statut de journaliste conformément à l'article L. 7111-3 du code du travail, la cour d'appel qui a jugé que la convention collective des cadres de la presse périodique du 30 juin 1972 devait s'appliquer au calcul de ses indemnités conventionnelles de licenciement, a violé les articles L. 7111-3 et suivants du code du travail et la convention collective des journalistes du 1er novembre 1976 ;

2°/ qu'en vertu des articles L. 7112-3 et L. 7112-4 du code du travail, dans les entreprises de journaux et périodiques, en cas de rupture à l'initiative de l'employeur du contrat de travail à durée indéterminée d'un journaliste professionnel, celui-ci a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure à la somme représentant un mois de salaire, par année ou fraction d'année de collaboration, des derniers appointements, le maximum des mensualités étant fixé à quinze ; que lorsque l'ancienneté excède quinze années, une commission arbitrale est saisie pour déterminer l'indemnité due au journaliste ; que ces dispositions sont d'ordre public ; qu'en l'espèce, après avoir retenu que le salarié avait pour fonction principale celle de journaliste rédacteur et qu'il était en conséquence bien fondé à se voir appliquer le statut de journaliste professionnel prévu par la loi, la cour d'appel a néanmoins alloué au salarié une indemnité de licenciement calculée en application de la convention collective des cadres de la presse périodique ; que ce faisant, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé les articles L. 7111-2, L. 7111-3, L. 7112-3 et L. 7112-4 du code du travail, ensemble l'article 20 de la convention collective nationale de travail des cadres de la presse périodique du 30 juin 1972. »

Réponse de la Cour

Vu les articles L. 7111-3, L. 7112-3, L. 7112-4 du code du travail et l'article 44 de la convention collective nationale des journalistes du 1er novembre 1976 :

10. Il résulte de l'application combinée des textes susvisés que, lorsque l'employeur est à l'initiative de la rupture, le salarié qui a la qualité de journaliste professionnel a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure à la somme représentant un mois, par année ou fraction d'année de collaboration, des derniers appointements.

11. Il en résulte encore que la commission arbitrale des journalistes est seule compétente pour évaluer le montant de l'indemnité de licenciement due au journaliste professionnel ayant plus de quinze années d'ancienneté ou ayant fait l'objet d'un licenciement prononcé pour faute grave ou fautes répétées, la juridiction prud'homale saisie d'abord ne pouvant allouer qu'une provision à valoir sur le montant de cette indemnité.

12. Pour condamner l'employeur au paiement d'une indemnité conventionnelle de licenciement en application de la convention collective nationale des cadres de la presse périodique du 30 juin 1972, l'arrêt retient que figure sur l'attestation Pôle emploi du 17 février 2015, la qualification de « cadre » du salarié, que c'est donc à bon droit que les premiers juges ont substitué à l'application de la convention collective des journalistes, celle des cadres de la presse périodique du 30 juin 1972, correspondant plus exactement à la qualification réelle de l'intéressé au sein de la société et lui ont alloué en application de cette convention collective, une indemnité de licenciement.

13. En se déterminant ainsi, alors, d'une part, qu'elle avait reconnu que le salarié avait pour fonction principale celle de journaliste rédacteur et qu'en conséquence, il était bien fondé à se voir appliquer le statut de journaliste professionnel prévu par la loi, et, d'autre part, qu'il était constant que le salarié justifiait d'une ancienneté de plus de quinze ans et avait fait l'objet d'un licenciement pour faute grave, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les textes susvisés.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il confirme le jugement accordant à M. H... une indemnité de licenciement en application de l'article 20 de la convention collective nationale des cadres de la presse périodique de 143 293,70 euros, l'arrêt rendu le 20 mars 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;

Remet, sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;

Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois février deux mille vingt et un.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat aux Conseils, pour la Société française d'éditions techniques, demanderesse au pourvoi n° S 19-19.986

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, après avoir dit que M. H... avait le statut de journaliste salarié et, par voie de conséquence, que le licenciement fondé sur les manquements de M. H... à des responsabilités informatiques qu'il n'aurait pas exercées à titre principal, était injustifié, d'avoir condamné la société Sofetec à lui verser les sommes de 13.026,07 euros à titre d'indemnité de préavis, 1.302,07 euros à titre d'indemnité de congés payés afférents, 143.293,70 euros d'indemnité conventionnelle de licenciement, 105.000 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et 3.500 euros d'indemnité pour frais irrépétibles ;

AUX MOTIFS QUE « la cour retient des termes de la lettre de licenciement de M. H... et des griefs invoqués, que celui-ci apparaît uniquement fondé sur les fonctions de "responsable informatique" que la société Sofetec considère comme ayant été principalement exercées par ce salarié, et il convient donc, au préalable, de vérifier et de déterminer quelles étaient les fonctions exactes du salarié, leur caractère principal ou accessoire pour apprécier la gravité des fautes invoquées. Il ressort des pièces versées aux débats, notamment de son contrat de travail, de son embauche à son licenciement, que M. H... a principalement assuré la collecte d'informations techniques et de communiqués de presse auprès des annonceurs et des fabricants de machines-outils, a procédé à leur vérification et à leur mise à jour avant de les publier, d'abord dans des magazines sous format papier, puis sur les sites internet des magazines. L'examen de ces pièces démontre qu'il était notamment en charge des choix rédactionnels, de la sélection des sujets et des photos, de la correction des textes fournis et de la présentation des machines-outils et des entreprises. Dans une lettre de contestation de son licenciement adressée le 06 avril 2015 à son employeur, M. H... a rappelé quelles étaient ses tâches dans les termes suivants : "Mon travail de journaliste consistait en :
- L'envoi d'emails de demande d'informations rédactionnelles aux acteurs du secteur pour le magazine ;
- La sélection des brèves, des articles et des photos à reprendre sur le site web ; La modération des articles fournis en ligne par les annonceurs ; La collecte et l'installation sur le site web des informations techniques pour la base de données machines, travail pour lequel j'ai été embauché en 1986 ; La fabrication et l'installation des versions numériques des magazines Machines Production et Werkzeug Technik sur le web ;
- L'animation du site Web Machpro. fr". La cour déduit de l'ensemble de ces pièces que M. H... avait ainsi principalement pour mission de recueillir les informations techniques sur les machines-outils envoyées par les constructeurs, de les vérifier, les mettre à jour et les corriger pour les présenter sur les sites web et effectuer des études comparatives entre les machines-outils. Il avait également pour mission de rédiger la description précise des activités des sociétés exerçant dans le domaine des machines-outils ou du travail des métaux, et d'effectuer les actualisations et les mises à jour nécessaires, de traiter les communiqués de presse et de les retranscrire pour en informer les lecteurs des sites web, de mettre à jour les annonces emploi et les annonces des matériels d'occasion. Il est rappelé que sont considérés comme journalistes ceux qui apportent une collaboration intellectuelle et permanente à une publication périodique en vue de l'information des lecteurs. Ainsi, est journaliste celui qui a pour occupation principale, quotidienne et rétribuée, une activité rédactionnelle et de remise en forme des informations à raison de plusieurs articles et photos occupant la totalité ou la majorité d'une page du journal, selon l'actualité locale. L'article L. 7111-3 du code du travail dispose que : "est journaliste professionnel toute personne qui a pour activité principale, régulière et rétribuée, l'exercice de sa profession dans une ou plusieurs entreprises de presse, publications quotidiennes et périodiques ou agences de presse et qui en tire le principal de ses ressources." Il n'est établi aucune liste exhaustive et limitative des journalistes professionnels et leur sont notamment assimilés les collaborateurs directs de la rédaction, rédacteurs-traducteurs, sténographes-rédacteurs, rédacteurs-réviseurs, reporters-dessinateurs, reporters- photographes, à l'exclusion des agents de publicité et de tous ceux qui n'apportent, à un titre quelconque, qu'une collaboration occasionnelle. Or il est relevé que M. H... était collaborateur direct de la rédaction des magazines et des sites internet édités par la société Sofetec. Il se déduit ainsi de ce qui précède que M. H... exerçait au sein de la société Sofetec, des fonctions principales journalistiques et la cour relève que son nom figurait mentionné en tant que tel dans les "OURS" de tous les magazines de la société Sofetec en qualité de rédacteur de données techniques, ce qui constitue un élément clé à prendre en considération, pour la détermination des fonctions principalement et réellement exercées par lui. Il ressort également d'un audit produit aux débats par la société Sofetec, que M. H... justifie avoir exercé son activité pour des publications éditées par une entreprise dont l'activité est l'édition de revues et de périodiques. Cet audit mentionne : "La société Sofetec est une société de presse qui fait paraître 20 fois par an la revue Machine production. Cette société dispose d'un site web-Machpro.fr de référence, fortement impliqué au sein de son activité, et qui est en grande partie enrichi par le système d'information". Cette référence corrobore encore l'exercice principal de l'activité journalistique de M. H... à travers l'animation et le contrôle du site web-Machpro.fr notamment. Par ailleurs, M. H... était employé sous la forme d'un contrat de travail à durée indéterminée à temps complet pour la société Sofetec et il retirait ainsi le principal de ses ressources financières de ses fonctions journalistiques au sein de la société Sofetec où il exerçait ses fonctions dans une publication de presse disposant d'une indépendance éditoriale et dont il a retiré en conséquence le principal de ses ressources. La cour constate en outre que tout au long de l'exécution de la relation de travail, la société Sofetec a reconnu à M. H... son statut de journaliste professionnel, tel que cela ressort de différents documents produits aux débats, que ce soient le contrat signé des deux parties le 2 novembre 1988 qui mentionne sa qualification de "rédacteur", coefficient 100 et statut cadre ou encore ses bulletins de paie qui indiquent : "Catégorie–Journaliste", "Emploi : Rédacteur", "Convention Collective : Convention Collective Nationale de Travail des Journalistes", ou bien ses documents de fin de contrat de travail qui font mention de sa qualité de rédacteur. La cour relève également que la société Sofetec a transmis à la Commission de la carte d'identité des Journalistes Professionnels, un certificat en sa qualité d'employeur de M. H... pour le renouvellement de sa carte de presse de M. H... en tant que "rédacteur" où figure la mention : "la délivrance de tout certificat de complaisance est susceptible d'entraîner des poursuites pour complicité à une manoeuvre frauduleuse". L'article L. 7111-6 du code du travail dispose que : "Le journaliste professionnel dispose d'une carte d'identité professionnelle dont les conditions de délivrance, la durée de validité, les conditions et les formes dans lesquelles elle peut être annulée sont déterminées par décret en Conseil d'Etat." Or, la carte de presse est délivrée selon les dispositions de l'article R. 7111-1 du Code du Travail qui prévoient que : "la carte d'identité professionnelle des journalistes ne peut être délivrée qu'aux personnes qui, conformément aux dispositions des articles L. 7111-3 à L. 7111-5, sont journalistes professionnels ou sont assimilées à des journalistes professionnels". Tous les bulletins de paie remis par la société Sofetec à M. H... mentionnent la Convention Collective Nationale de Travail des Journalistes et il apparaît que ce dernier a perçu chaque une prime d'ancienneté calculée conformément à l'article 23 de la Convention Collective des Journalistes, ainsi qu'une prime de treizième mois, en application de l'article 25 de la Convention Collective Nationale de Travail des Journalistes.
La cour déduit ainsi de l'ensemble de ces éléments précis et concordants que M. H... avait pour fonction principale celle de journaliste rédacteur et qu'en conséquence, M. H... est bien fondé à se voir appliquer le statut de journaliste professionnel prévu par la loi, ainsi que les dispositions de la Convention Collective Nationale de Travail des Journalistes. S'agissant des tâches informatiques invoquées par l'employeur comme ayant été l'activité principale du salarié et sur lesquelles reposent exclusivement les griefs repris dans la lettre de licenciement. Il est relevé que M. H... a contesté, par courrier du 28 janvier 2015 faisant suite à l'entretien préalable au licenciement, puis par courrier du 6 avril 2015, la négation de ses fonctions réellement exercées et de son statut de journaliste professionnel en ces termes : "Vous avez cru pouvoir fonder les motifs de mon licenciement sur ma prétendue fonction de responsable informatique, certainement pour ne pas que je puisse prétendre aux indemnités propres au statut de journaliste sans doute trop onéreuses à vos yeux". La cour retient que la simple mention sur une fiche d'aptitude sur laquelle est indiqué que le salarié occupait le poste de "responsable informatique" n'est pas suffisante pour démontrer qu'il s'agissait de son activité principale, d'autant qu'elle n'a pas été reprise comme telle sur les fiches d'aptitudes ultérieures produites aux débats et n'est au surplus corroborée par aucun élément contractuel. Il ressort encore d'un courriel daté du 27 septembre 2014, antérieur à son licenciement, que M. H... rappelait qu'il avait toujours participé, de manière accessoire, à la gestion de l'informatique de la société Sofetec sans qu'aucun titre ne lui soit donné par la Direction ni qu'aucune mention figurant dans son contrat de travail, n'ait jamais été établie dans ce sens. La cour relève enfin que la société Sofetec ne justifie pas avoir donné de mandat exprès à M. H..., ni d'ordre de mission, pour que ce salarié se voit confier principalement la responsabilité de l'informatique dans l'entreprise. Aucune fiche de poste, ni aucun compte-rendu d'entretien annuel d'évaluation professionnelle pour ses activités de responsable informatique ne sont produits aux débats. La société Sofetec produit des attestations de salariés indiquant en substance que M. H... avait "la main mise sur l'informatique de l'entreprise", ce qui ne démontre en rien qu'il s'agissait de sa fonction principale ni même qu'il ait été engagé et formé pour cela, ses fonctions principales étant bien celles de rédacteur journaliste. Il n'est dès lors pas justifié par la société Sofetec que M. H... aurait été principalement "responsable informatique" ce qui, s'agissant d'une activité nécessairement accessoire lui étant confiée en plus de ses tâches principales, permet d'ores et déjà d'exclure une violation délibérée des obligations découlant de son contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rendrait impossible le maintien du salarié dans l'entreprise.
La cour procède ensuite à l'examen des griefs figurant dans la lettre de licenciement à l'aune de son activité accessoire de "responsable informatique". Elle retient que la société Sofetec a licencié M. H... sur la base d'un audit réalisé en 2014 qui a révélé de "graves défaillances" dans le système informatique, qu'elle reprend dans la lettre de licenciement et qu'elle impute à des fautes de M. H.... La cour relève que l'objet de cet audit porte exclusivement sur l'informatique et traite de l'architecture réseau, des serveurs, des ordinateurs et des logiciels en place et non sur des fonctions de journaliste principalement exercées par M. H..., sur ses publications éditées par la société Sofetec ni sur la partie rédactionnelle qui lui était principalement attribuée. Il est retenu que cet audit ne révèle cependant aucune faute qui soit directement imputable à M. H..., mais des difficultés du système d'informations qui résultent du caractère obsolète du matériel utilisé dont il est précisé que "la structuration technique du réseau est conforme à l'état de l'art en la matière et semble correctement maintenue et entretenue". L'audit précise tout au plus que "le parc informatique (pc utilisateurs) est en grande partie obsolète" or, l'obsolescence du parc informatique relève de la seule responsabilité de l'employeur. L'audit indique encore sur l'existant logiciel, que "les choix en matière d'outils bureautiques sont standards et correspondent à l'état de l'art du marché", ce qui ne démontre aucune faute de M. H.... Sur l'existant fonctionnel, l'audit précise que "certains choix techniques sont discutables, même s'ils sont probablement liés à des raisons historiques" ne démontrant encore aucune faute de M. H.... Sur l'existant humain, il est précisé que : "Il est certain que le maintien de solutions spécifiques, sur des technologies vieillissantes est en grande partie la cause de cet état de fait". La cour déduit de l'analyse de cet audit que ce dernier ne met en exergue aucune faute de M. H... dans l'exercice de son activité accessoire, mais révèle en revanche une obsolescence du matériel imputable aux choix de l'employeur. S'agissant enfin des griefs figurant énoncés dans la lettre de licenciement, ils concernent :
- Une méconnaissance par les utilisateurs du système informatique installé : la cour relève que les utilisateurs ne pouvaient méconnaître le système informatique installé pour l'utiliser depuis 15 ans au moment du licenciement intervenu et cela sans aucun coût externe pour la Société Sofetec. En mars 1995, il est établi que le gérant de la société a demandé à ce que M. H... forme M. L... pour le seconder en cas de congés ou d'arrêt maladie et cela a été effectif puisqu'un courrier versé par la société Sofetec fait ressortir qu'un point sur l'état d'avancement de la formation a bien été effectué en mai 1995.
Ce grief n'est donc pas établi.
- Des problèmes de sécurité du système, imputés à M. H... : La cour retient que M. H... a indiqué dans son courrier de contestation du licenciement : "Le 11 septembre 1996, Sofetec a embauché un professionnel de l'administration réseau, M. B... W..., en qualité d'architecte réseaux. Il est aussi un grand spécialiste de la sécurité. Votre audit lui a confié reprendre la solution qui est présente dans nos locaux pour ses besoins propres. La solution n'est donc pas si mauvaise. Je n'ai, par ailleurs, jamais fait de formation d'administration réseaux, de gestion de parc informatique ou de sécurité, mais uniquement pour la gestion de site minitel et web". Il s'en déduit que le spécialiste des matériels et de l'architecture réseau était M. B... W..., professionnel de l'informatique, lequel a été l'interlocuteur de la personne en charge de l'audit réalisé au sein de l'entreprise, et non pas M. H... qui était alors en arrêt maladie. C'est encore M. W... qui a installé seul l'architecture réseau, ce que démontre un courriel de M. H... dans lequel ce dernier écrit : "le déménagement de l'architecture réseau interne demande l'avis et les conseils de ceux qui l'ont conçu et l'entretiennent" (pièce Sofetec n° 18). Ce second grief n'est donc pas fondé.
- Une obsolescence du parc informatique, elle n'est là encore pas imputable à M. H... : L'obsolescence d'un parc informatique est de la responsabilité exclusive de la Direction de la Société Sofetec qui, seule peut décider d'allouer ou pas un budget au renouvellement des ordinateurs et en saurait être imputée à un salarié. Ce grief n'est pas fondé.
- Une solution Foxpro, avec obsolescence imputée à M. H... : La cour relève que M. H... a indiqué dans son courrier de contestation du licenciement : "Après avoir reçu plusieurs devis pour refaire le nouveau site web MacitPro.fr, il y a deux ans, votre frère a retenu cette solution, économiquement beaucoup plus adaptée à la taille de la société". Cette allégation est confirmée par l'audit qui précise : "Pourquoi la technologie d'origine Foxpro qui date des années 90 n'a-t-elle pas été remise en cause ou adaptée ? Est-ce pour une raison de capacité financière ? à moyen terme cela revient plus cher, est-ce pour une raison de méconnaissance technique et d'insuffisance de compétences ? En tout état de cause, ces choix et leur maintien risquent de coûter cher à l'entreprise". L'audit ainsi réalisé témoigne de ce que le choix de cette technologie ne peut être imputable à M. H..., mais résulte d'un choix de l'employeur, essentiellement financier. En outre, force est de relever que l'audit n'indique pas davantage que le choix du modèle routeur serait imputable à M. H.... Ce grief n'est donc pas davantage démontré.
- Une dépendance de la Société Sofetec envers M. H... pour la gestion de son parc informatique : La cour retient que M. H... a indiqué dans son courrier de contestation du licenciement : "Comment justifier une dépendance totale alors que je suis en télétravail depuis 3 ans, que je suis en arrêt de travail pour dépression depuis 4 mois, et que l'entreprise fonctionne très bien sans aucun support de ma part ? Je ne comprends pas où peut être le prétendu "risque majeur" que vous évoquez". L'audit réalisé au sein de l'entreprise indique quant à lui "qu'une présence physique dans l'entreprise est nécessaire pour la gestion du parc informatique". Or il ressort des pièces versées aux débats que M. H... a été en arrêt maladie 237 jours entre novembre 2011 et décembre 2013 et n'a été présent dans l'entreprise que 54 jours en 2014, ce que la société Sofetec rappelle elle-même dans ses écritures. La société Sofetec a su gérer durant cette longue absence de M. H... son parc informatique sans aucun dysfonctionnement rapporté. Ce grief tiré d'une dépendance de la société Sofetec envers M. H... n'est dès lors aucunement démontré.
- Un défaut de documentation sur le système mis en place : Il est relevé que M. H... a encore indiqué dans son courrier de contestation du licenciement : "M V..., partenaire pour le site web, a documenté dans les sources des programmes. M. W... assure la sécurité avec des documents numériques. M J... , partenaire installation en ligne, aussi". Il a en outre précisé que l'absence de "reporting" résultait de la confiance qui existait jusque-là entre la Direction et lui : "Après 29 ans d'ancienneté, votre frère me faisait confiance et ne m'a jamais reproché de ne pas lui donner le détail des nombreuses tâches. La taille de la société - moins de dix personnes à Boulogne - y est pour quelque chose. Aucun entretien annuel n'a eu lieu ces 15 dernières années". Le grief d'un défaut de communication n'est pas établi par la société Sofetec.
- Une erreur de routage : Il est retenu que M. H... a pris soin de rappeler dans son courrier de contestation du licenciement que le routage avait été fait par M. W... le 17 novembre, alors qu'il était en arrêt de travail depuis le 7 novembre et que M. B... W... en avait ensuite informé U... G..., l'assistante de la société Sofetec. M. H... absent, ne saurait être tenu pour responsable d'une erreur de routage survenu durant son congé maladie, de sorte que ce grief n'est pas davantage démontré.
- De mauvaises relations avec ses collègues : M. H... a indiqué pour sa part dans son courrier de contestation du licenciement que si certains collègues étaient effectivement jaloux de sa réussite et de sa rémunération, il avait cependant des relations tout à fait normales avec les autres salariés de l'entreprise. A l'inverse, la société Sofetec n'apporte aux débats aucun élément probant et objectif venant démontrer l'existence des mauvaises relations alléguées. Ce grief n'est donc pas établi.
Il se déduit de l'ensemble de ces développements que le licenciement pour faute grave de M. H... s'avère dépourvu de toute cause réelle et sérieuse. En conséquence, il convient de confirmer la décision déférée en ce qu'elle a retenu que M. H... avait pour fonction principale celle de journaliste rédacteur relevant du statut de journaliste professionnel prévu par la loi, ainsi que des dispositions de la Convention Collective Nationale de Travail des Journalistes et dit que le licenciement pour faute grave de M. H... était dépourvu de toute cause réelle et sérieuse. » ;

1°) ALORS QU'est journaliste professionnel toute personne qui a pour activité principale, régulière et rétribuée, l'exercice de sa profession dans une ou plusieurs entreprises de presse, publications quotidiennes et périodiques ou agences de presse et qui en tire le principal de ses ressources ; que la qualification de journaliste professionnel ne dépend pas de la volonté des parties mais des fonctions réellement exercées par le salarié ; qu'en retenant que M. H... exerçait des fonctions de journaliste professionnel salarié, au vu des mentions figurant dans son contrat de travail, sur ses fiches de paie, sur l'ours du magazine "Machine-Productions" de la société Sofetec, et de l'obtention d'une carte de presse, la cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à retenir le statut de journaliste professionnel, sans avoir recherché les fonctions réellement exercées par le salarié, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 7111-3 du code du travail ;

2°) ALORS QU'en s'abstenant d'examiner l'ensemble des pièces produites aux débats par la société Sofetec sur les tâches réellement accomplies par le salarié (dont les pièces n° 4 à 9, 12, 19 à 22, productions n° 4 à 9) desquelles il résultait que M. H... avait exclusivement pour fonction la responsabilité du service informatique à l'exclusion de toute autre tâche de nature journalistique, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QUE la cassation qui ne manquera pas d'intervenir sur les deux premières branches du moyen en ce qu'elles critiquent le chef de dispositif de l'arrêt attaqué qui a dit que M. H... avait la qualité de journaliste professionnel et non pas celle de responsable informatique, emportera, par voie de conséquence et en application de l'article 625 du code de procédure civile, la censure de l'arrêt en ce qu'il a jugé son licenciement pour faute grave pour des manquements à ses responsabilités informatiques, sans cause réelle et sérieuse dès lors que les griefs ont été examinés à l'aune de cette activité informatique jugée « accessoire ».

SECOND MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Sofetec au paiement d'une somme de 143.293,70 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement en application de la convention collective nationale des cadres de la presse périodique du 30 juin 1972 ;

AUX MOTIFS QUE « la cour retient que figure dans l'attestation Pôle Emploi du 17 février 2015, la qualification de "cadre" de M. H... salarié. Elle déduit de cette pièce que c'est à bon droit que les premiers juges ont substitué à l'application de la convention collective des journalistes, celle des cadres de la presse périodique du 30 juin 1972, correspondant plus exactement à la qualification réelle de M. H... au sein de la société Sofetec et lui ont alloué en application de cette convention collective, une indemnité de licenciement de 143.293,70 euros. Le jugement déféré mérite dès lors confirmation sur ce point » ;

1°) ALORS QUE lorsqu'un journaliste est engagé par une société de presse ou assimilée, son contrat de travail est soumis, non pas à la convention collective de branche applicable à l'activité principale de l'entreprise qui l'emploie, mais à la convention collective nationale des journalistes du 1er novembre 1976 ; qu'après avoir dit que M. H... pouvait se prévaloir du statut de journaliste conformément à l'article L. 7111-3 du code du travail, la cour d'appel qui a jugé que la convention collective des cadres de la presse périodique du 30 juin 1972 devait s'appliquer au calcul de ses indemnités conventionnelles de licenciement, a violé les articles L. 7111-3 et suivants du code du travail et la convention collective des journalistes du 1er novembre 1976 ;

2°) ALORS QUE la qualité de cadre n'exclut pas l'application au journaliste professionnel de la convention collective nationale des journalistes ; qu'en jugeant l'inverse, la cour d'appel a violé les articles L. 7111-3 et suivants du code du travail et la convention collective nationale des journalistes du 1er novembre 1976 ;

3°) ALORS QUE lorsque le salarié est un journaliste professionnel au sens de l'article L. 7111-3 du code du travail et qu'il dispose de quinze ans d'ancienneté dans l'entreprise, ses indemnités de licenciement ne peuvent être octroyées que par la commission arbitrale des journalistes ; qu'en admettant de fixer elle-même le montant des indemnités conventionnelles de licenciement dues à M. H... dont elle avait reconnu le statut de journaliste professionnel et qui disposait d'une ancienneté de plus de quinze ans au sein de la société Sofetec, la cour d'appel a violé les articles L. 7112-3 et L. 7112-14 du code du travail et excédé ses pouvoirs ;

4°) ALORS QUE lorsqu'une convention collective de branche non étendue est dénoncée par l'une des organisations patronales signataires, elle cesse de produire ses effets pour l'ensemble des salariés des entreprises adhérentes à cette organisation, au-delà d'un délai de survie d'un an après la terme du préavis ; qu'en ne répondant pas au moyen des conclusions d'appel de la société Sofetec qui faisait valoir que la convention collective des cadres de la presse périodique du 30 juin 1972 qui avait été dénoncée par la Fédération nationale de la presse d'information spécialisée (FNPS) par lettre du 27 septembre 1993, dénonciation prenant effet au 1er avril 1994, ne pouvait plus s'appliquer au contrat de travail de M. H... à compter de cette date et, notamment, au calcul des indemnités conventionnelles de licenciement, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

5°) ALORS QU'en calculant les indemnités conventionnelles de licenciement de M. H... au regard des dispositions de la convention collective des cadres de la presse périodique du 30 juin 1972 dont il ne réclamait pas l'application au litige, ni à titre principal, ni à titre subsidiaire, la cour d'appel qui a dénaturé les termes du litige, a violé l'article 4 du code de procédure civile. Moyen produit par la SCP Lyon-Caen, Fabiani et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. H..., demandeur au pourvoi n° D 19-20.020

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Monsieur H... de ses demandes formées à titre principal, tendant à voir la société SOFETEC condamnée à lui verser une somme de 97 700,25 euros à titre d'indemnité provisionnelle de licenciement relative à ses 15 premières années d'ancienneté en application de l'article L. 7112-3 du Code du travail et à ce que soit renvoyée à la commission arbitrale des journalistes la fixation du montant de l'indemnité complémentaire de licenciement en application de l'article L. 7112-4 du Code du travail ;

AUX MOTIFS QUE « La cour retient que figure sur l'attestation pôle emploi du 17 février 2015, la qualification de « cadre de M. H... salarié. Elle déduit de cette pièce que c'est à bon droit que les premiers juges ont substitué à l'application de la convention collective des journalistes, celle des cadres de la presse périodique du 30 juin 1972, correspondant plus exactement à la qualification réelle de Monsieur H... au sein de la société SOFETEC et lui ont alloué en application de cette convention collective, une indemnité de licenciement de 143.293,70 euros. » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Sur la demande d'indemnité de licenciement de 97 700,25 € Le Conseil ayant reconnu que la qualité de journaliste de Monsieur H... est bien démontrée, optera pour l'indemnité au titre de la CCN des Journalistes et ne fera pas droit à cette demande. [
] Sur la demande de licenciement en application de l'article 20 la CCN des cadres de la presse : Attendu que le Conseil reconnaît la qualité de journaliste rédacteur, confirmée par l'employeur dans les pièces présentées, il accorde au salarié, au titre de l'application de la CCN des cadres de la presse périodique du 30 juin 1972, une indemnité de licenciement de 143 293,70 € » ;

ALORS d'abord QU'en vertu des articles L. 7112-3 et L. 7112-4 du Code du travail, dans les entreprises de journaux et périodiques, en cas de rupture à l'initiative de l'employeur du contrat de travail à durée indéterminée d'un journaliste professionnel, celui-ci a droit à une indemnité qui ne peut être inférieure à la somme représentant un mois de salaire, par année ou fraction d'année de collaboration, des derniers appointements, le maximum des mensualités étant fixé à quinze ; que lorsque l'ancienneté excède quinze années, une commission arbitrale est saisie pour déterminer l'indemnité due au journaliste ; que ces dispositions sont d'ordre public ; qu'en l'espèce, après avoir retenu que Monsieur H... avait pour fonction principale celle de journaliste rédacteur et qu'il était en conséquence bienfondé à se voir appliquer le statut de journaliste professionnel prévu par la loi, la Cour d'appel a néanmoins alloué à Monsieur H... une indemnité de licenciement calculée en application de la convention collective des cadres de la presse périodique ; que ce faisant, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences qui s'évinçaient de ses propres constatations, a violé les articles L. 7111-2, L. 7111-3, L. 7112-3 et L. 7112-4 du Code du travail, ensemble l'article 20 de la convention collective nationale de travail des cadres de la presse périodique du 30 juin 1972 ;

ALORS ensuite QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motif ; qu'en l'espèce, après avoir constaté que Monsieur H... avait pour fonction principale celle de journaliste rédacteur, relevant à ce titre du statut de journaliste professionnel, et qu'il n'était pas justifié par la société SOFETEC que le salarié aurait été principalement responsable informatique, ces fonctions ne constituant qu'une activité accessoire qui lui était confiée en plus de ses tâches principales, la Cour d'appel a retenu que les premiers juges avaient à bon droit substitué à l'application de la convention collective des journalistes, celle des cadres de la presse périodique du 30 juin 1972, correspondant plus exactement à la qualification réelle de Monsieur H... au sein de la société SOFETEC, la Cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs, en violation des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile ;

ALORS encore et en toute hypothèse QUE la qualification professionnelle d'un salarié correspond aux fonctions qu'il exerce réellement ; qu'en l'espèce, pour faire application des stipulations de cette convention collective pour calculer l'indemnité de licenciement revenant à Monsieur H..., la Cour d'appel a retenu que la qualification de « cadre » figurait sur l'attestation pôle emploi de Monsieur H... et en a déduit que c'était à bon droit que les premiers juges avaient substitué à l'application de la convention collective des journalistes celle des cadres de la presse périodique, correspondant plus exactement à la qualification réelle de Monsieur H... ; qu'en déduisant ainsi la qualification de Monsieur H... de la mention portée par son employeur sur son attestation pôle emploi quand elle avait par ailleurs retenu, au terme d'un examen des missions assurées par le salarié, que ce dernier avait pour fonction principale celle de journaliste rédacteur, la Cour d'appel a violé les articles L. 7111-2, L. 7111-3, L. 7112-3 et L. 7112-4 du Code du travail, ensemble les dispositions de l'article préliminaire et de l'article 20 de la convention collective nationale de travail des cadres de la presse périodique du 30 juin 1972 ;

ALORS en outre et en toute hypothèse QUE la convention collective nationale de travail des cadres de la presse périodique du 30 juin 1972 indique en son préliminaire que sont cadres les chefs et sous-chefs de service appartenant aux entreprises de presse périodique ; qu'elle précise que le chef de service est un cadre relevant d'un administrateur, d'un directeur ou d'un secrétaire général, qu'il doit avoir autorité sur un personnel comprenant un ou plusieurs cadres, ou avoir une responsabilité particulière en raison de sa technicité et que le sous-chef de service est un cadre assurant une surveillance du personnel d'un service et l'exécution du travail sous le contrôle d'un chef de service ou d'un cadre supérieur ; qu'en faisant, en l'espèce, application des dispositions de cette convention collective pour calculer l'indemnité de licenciement revenant à Monsieur H..., sans caractériser en quoi les fonctions réellement exercées par le salarié correspondaient à celles d'un cadre au sens de ladite convention collective, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article préliminaire et de l'article 20 de cette convention collective ;

ET ALORS enfin QUE le juge est tenu de ne pas dénaturer les termes du litige ; qu'en l'espèce, dans leurs conclusions d'appel respectives, les parties s'accordaient, pour considérer que, si la qualité de journaliste professionnel était reconnue par la Cour à Monsieur H..., l'indemnité de licenciement due au salarié devait alors être calculée par application des dispositions légales et conventionnelles relatives aux journalistes professionnels, applicables à l'exclusion de toute autre ; qu'en écartant néanmoins l'application de ces dispositions au profit de celles de la convention collective nationale de travail des cadres de la presse périodique du 30 juin 1972 pour calculer l'indemnité de licenciement due à Monsieur H..., la Cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation des dispositions des articles 4 et 5 du Code de procédure civile.