| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 21 octobre 2020, 19-10935

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

SOC.

LG

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 21 octobre 2020

Cassation partielle

M. SCHAMBER, conseiller doyen
faisant fonction de président

Arrêt n° 958 F-D

Pourvoi n° D 19-10.935

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 21 OCTOBRE 2020

M. S... R..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° D 19-10.935 contre l'arrêt rendu le 22 novembre 2018 par la cour d'appel de Versailles (5e chambre), dans le litige l'opposant à la société TAC Théâtre à la carte, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.

Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Schamber, conseiller doyen, les observations de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de M. R..., de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de la société Théâtre à la carte, après débats en l'audience publique du 9 septembre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président et rapporteur, Mmes Aubert-Monpeyssen, Monge, conseillers, et Mme Pontonnier, greffier de chambre,

la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 22 novembre 2018), M. R... a été engagé en qualité de comédien entre 1995 et 2014 par la société TAC Théâtre à la carte (la société), selon huit cent quatre-vingt-deux contrats de travail à durée déterminée d'usage successifs. Par courrier du 28 mars 2014, le Syndicat français des artistes-interprètes a informé la société que le salarié prenait acte de la rupture de son contrat de travail.

2. Le salarié a saisi la juridiction prud'homale de demandes en requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée et en paiement de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture.

Examen des moyens

Sur le troisième moyen, ci-après annexé

3. En application de l'article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Mais sur le premier moyen, pris en ses deuxième et troisième branches

Enoncé du moyen

4. Le salarié fait grief à l'arrêt de dire n'y avoir lieu à requalification des contrats de travail à durée déterminée d'usage conclus avec la société, alors :

« 2°/ que si, dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, et que des contrats à durée déterminée successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié, il appartient néanmoins au juge de vérifier que le recours à l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ; qu'en l'espèce, afin de caractériser le caractère pérenne de l'emploi occupé au sein de la société TAC, le salarié faisait valoir qu'à compter de 2002 et jusqu'en 2012, il avait bénéficié d'une garantie contractuelle d'embauche, au terme de laquelle la société s'engageait à lui fournir un nombre minimum représentations annuelles en contrepartie de l'engagement du salarié de ne pas travailler pour des entreprises concurrentes ; qu'en considérant qu'il n'y avait pas lieu de requalifier les contrats de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée sans vérifier, ainsi qu'elle y était invitée, si le salarié n'avait pas bénéficié pendant dix ans d'une garantie annuelle d'emploi excluant qu'il ait occupé un emploi par nature temporaire, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de la clause 5 de l'accord-cadre européen sur le travail à durée déterminée du 18 mars 1999 mis en oeuvre par la directive n° 1999/70 du 28 juin 1999, ensemble des articles L. 1242-1, L. 1242-2 et L. 1245-1 du code du travail ;

3°/ que si, dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, et que des contrats à durée déterminée successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié, il appartient néanmoins au juge de vérifier que le recours à l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ; qu'en l'espèce, le salarié faisait valoir qu'outre ses fonctions de comédien, à compter de 2010, il s'était vu confier les fonctions de référent, chargé d'assurer l'encadrement d'une petite équipe d'artistes et de faire remonter des informations à la direction pour améliorer la qualité du service aux clients et répondre aux besoins de formation de ces artistes ; qu'en considérant qu'il n'y avait pas lieu de requalifier les contrats de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée sans vérifier, ainsi qu'elle y était invitée, si le salarié n'avait pas occupé outre son emploi de comédien, des fonctions d'encadrement d'autres comédiens ne présentant, à ce titre, aucun caractère temporaire, la cour d'appel a de nouveau privé sa décision de base légale au regard des dispositions de la clause 5 de l'accord-cadre européen sur le travail à durée déterminée du 18 mars 1999 mis en oeuvre par la directive n° 1999/70 du 28 juin 1999, ensemble des articles L. 1242-1, L. 1242-2 et L. 1245-1 du code du travail. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 455 du code de procédure civile :

5. Selon ce texte, le jugement doit être motivé. Le défaut de réponse aux conclusions constitue un défaut de motifs.

6. Pour rejeter les demandes du salarié en requalification de la relation de travail en un contrat à durée indéterminée, l'arrêt retient, s'agissant du caractère par nature temporaire de l'emploi du salarié au sein de la société, que les contrats signés par lui mentionnaient sa participation à une mission précisément référencée par son titre et dont les dates étaient spécifiées, qu'il intervenait ainsi à la journée, et en tout cas, sur de courtes périodes auprès d'entreprises clientes de la société.

7. Il retient en outre que la circonstance que le salarié ait pu intervenir à plusieurs reprises pendant plusieurs années auprès des mêmes clients n'est pas incompatible avec le fait que ces interventions restaient ponctuelles, en fonction des demandes des clients auprès desquels la société était légitime à proposer le même intervenant dans un souci de fidélisation, et en toute hypothèse imprévisibles et aléatoires pour la société.

8. L'arrêt ajoute que le salarié était un artiste aux employeurs multiples et qu'il est établi qu'il a pu refuser des contrats qui lui étaient proposés par la société en raison de ses autres activités.

9. En statuant ainsi, sans répondre aux conclusions du salarié soutenant, d'une part, que l'employeur s'était contractuellement engagé entre 2002 et 2012 à lui garantir un nombre minimal de représentations par an en contrepartie de l'obligation qui lui était faite de ne pas travailler pour le compte d'entreprises ayant une activité similaire à celle de la société, d'autre part, qu'il s'était vu confier entre 2010 et 2012 les fonctions de « référent » consistant à assurer l'encadrement d'une équipe d'artistes engagés par la société, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé.

Et sur le deuxième moyen, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

10. Le salarié fait grief à l'arrêt de dire que la rupture du contrat de travail devait s'analyser en une démission et de déclarer sans objet ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail, alors « que la cassation qui ne manquera pas d'intervenir sur le premier moyen de cassation entraînera, en application de l'article 624 du code de procédure civile, celle du chef de dispositif par lequel la cour d'appel a déclaré sans objet les demandes du salarié au titre de la rupture du contrat de travail dès lors que, pour se prononcer ainsi, la cour d'appel a retenu qu'en l'absence de requalification la relation de contractuelle entre le salarié et la société s'était achevée au terme du dernier CDD et aucun contrat n'existait à la date de la prise d'acte de la rupture par le salarié. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 624 du code de procédure civile :

11. Selon ce texte, la portée de la cassation s'étend à l'ensemble des dispositions du jugement cassé ayant un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire.

12. La cassation prononcée sur le premier moyen, pris en ses deuxième et troisième branches, de ce pourvoi entraîne la cassation, par voie de conséquence, de l'arrêt en ce qu'il rejette les demandes du salarié au titre de la rupture de la relation de travail.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il infirme le jugement du conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt du 30 septembre 2016 en ce qu'il a dit illicite la clause de non-concurrence, l'arrêt rendu le 22 novembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ;

Remet, sauf sur ce point, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Versailles autrement composée ;

Condamne la société TAC Théâtre à la carte aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société TAC Théâtre à la carte et la condamne à payer à M. R... la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un octobre deux mille vingt.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. R...

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait dit n'y avoir lieu à requalification des contrats de travail à durée déterminée d'usage conclus depuis 1995 entre Monsieur R... et la société THEATRE A LA CARTE et en ce qu'il avait condamné Monsieur R... à verser à la société THEATRE A LA CARTE une somme sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, et, statuant à nouveau et y ajoutant, d'avoir condamné Monsieur R... à verser à la société THEATRE A LA CARTE une somme sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « M. S... R... soutient que la société TAC n'a pas respecté le cadre légal de recours aux CDD dits d'usage pendant toute la durée de la relation de travail en ce qu'il a réalisé régulièrement des prestations indispensables à l'activité normale et permanente de F entreprise qui repose sur des prestations de théâtre en entreprise avec interventions d'artistes dramatiques. Il précise qu'il était notamment affecté chez des clients récurrents et que la société TAC s'était engagée contractuellement auprès de lui à lui fournir un nombre minimum de représentations en contrepartie d'une clause d'exclusivité. Il ajoute qu'il était intégré au fonctionnement de l'entreprise avec un rôle d'encadrement et s'était même vu confier un mandat pour des négociations avec l'employeur au nom des salariés artistes engagés en CDD. M. S... R... argue encore de sa présence sur les supports de communication de la société et de la mise à disposition d'outils de travail tels qu'adresse mail structurelle et casier dans l'entreprise. L'appelant critique l'absence de preuve apportée par l'employeur, qui en a la charge, tant de l''usage constant de ne pas recourir au CDI que du caractère temporaire des emplois qu'il a occupés en ce qu'il n'a fourni que des arguments liés à sa situation personnelle- et non des arguments objectifs liés à l'activité de la société. Alors qu'il reconnaît avoir eu d'autres employeurs que la SAS TAC et avoir bénéficié du statut d'intermittent pour l'assurance chômage, M. S... R... indique que l'argument selon lequel il n'aurait pas .réclamé de CDI est inopérant. Il reproche à l'intimée de ne pas avoir respecté l'accord interbranche du 24 juin 2008 en ayant eu recours aux CDD pour pourvoir à l'activité principale de l'entreprise, qui est de vendre ces prestations théâtrales, et en violation des dispositions conventionnelles relative à la transformation de CDD en CDI au-delà d'un certain seuil puisque l'absence de communication du registre du personnel empêche de procéder aux vérifications utiles. M. S... R... évoque, enfin, l'absence de contrats de travail, qu'il conteste avoir refusé de signer, pour les prestations effectuées par lui en janvier et février 2014, leur réception tardive ne permettant pas à l'employeur d'opposer la réalité du caractère temporaire de l'engagement. La société TAC indique qu'elle relève d'un secteur d'activité dans lequel il est d'usage constant de ne pas recourir au CDI, conformément aux dispositions légales et conventionnelles applicables. Elle précise aussi que l'emploi de comédien occupé par M. S... R... avait une nature temporaire étant précisé qu'au sein de l'entreprise, aucun salarié n'exerçait des fonctions identiques sous contrat à durée indéterminée. L'employeur soutient que les interventions de l'appelant avaient un caractère ponctuel et occasionnel compte tenu de la spécificité de l'activité, saisonnière et tributaire des besoins de la clientèle, de la société qui proposait à M. S... R... d'effectuer des prestations en fonction des demandes des clients. La société TAC rappelle encore que M. S... R... exerçait par ailleurs des activités professionnelles multiples, bénéficiait du statut d'intermittent et n'a jamais sollicité le bénéfice d'un CDI. Elle conteste le non-respect de l'accord interbranche excipé par l'appelant en indiquant que sa durée de travail n'a jamais excédé le volume imposant à l'employeur de proposer un CDI au salarié employé en CDD et soutient que chaque contrat était conclu pour une prestation déterminée et un client déterminé. La société TAC argue de la mauvaise foi de M. S... R... quant à l'absence de contrat écrit dont il fait état pour les mois de janvier et février 2014 et affirme que ce dernier à subitement et délibérément refusé de signer ses contrats à compter du mois de décembre 2013. Sur ce, L'article L. 1242-2 du code du travail dispose que Sous réserve des dispositions de L. 1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas suivants: 3° Emplois à caractère saisonnier, dont les tâches sont appelées à se répéter chaque année selon une périodicité à peu près fixe, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs ou emplois pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou pas convention ou accord collectif de travail étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois (...). Aux termes de l'article D. 1242-1 du même code, En application du 3° de l'article L. 1242-2, les secteurs d'activité dans lesquels des contrats à durée déterminée peuvent être conclus pour les emplois pour lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par-nature temporaire de ces emplois sont les suivants : 6° Les spectacles, l'action culturelle, l'audiovisuel, la production cinématographique, l'édition phonographique ; Selon l'article L. 7121-2 2° du code du travail, "sont considérés comme artistes du spectacle, notamment l'artiste dramatique (...)". L'article 7.2.1 de la convention collective nationale des entreprises du secteur privé du spectacle vivant du 3 février 2012 intitulé "Méritions obligatoires du CDD dit d'usage" prévoit expressément le recours aux CDD d'usage. L'article 3.3.1 de l'accord interbranche du 24 juin 2008 relatif à la politique contractuelle dans le spectacle vivant public et privé prévoit la conclusion de CDD d'usage applicable que pour les contrats conclus dans le cadre de l'article L. 1242-2 alinéa 3 du code du travail. Même si le secteur d'activité de l'entreprise est mentionné dans l'article D. 1242-1 du code du travail, il appartient au juge de vérifier qu'il existe un usage constant de ne pas recourir à un CDI pour l'emploi occupé par le salarié, c'est-à-dire un usage ancien, bien établi et admis comme tel dans la profession. Il faut encore que la succession des CDD dans le temps soit justifiée par l'existence d'éléments objectifs concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi. Il est interdit de recourir à un CDD afin de pourvoir durablement à un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. Le juge doit rechercher l'existence d'éléments objectifs confirmant le caractère temporaire de l'emploi. En l'espèce, compte tenu de son secteur d'activité, la société TAC pouvait recourir au CDD pour pourvoir l'emploi de comédien exercé par M. S... R.... Il ressort de l'ensemble des éléments versés en procédure qu'il existait effectivement un usage constant "de la part de la société TAC de ne pas recourir au CDI pour ce type d'emploi. En effet, dans ses relations avec M. S... R..., la société TAC a eu recours aux CDD pendant dix-neuf ans, caractérisant ainsi l'ancienneté de cet usage. En outre, les 882 contrats signés par M. S... R... comportaient une clause selon laquelle il reconnaissait, par l'acceptation des conditions générales de son engagement, qu'il bénéficiait d'un CDD d'usage. Le recours au CDD était donc un usage bien établi. Enfin, il n'est aucunement démontré qu'un comédien ait été engagé par la société TAC en CDI. Au contraire, les supports de communication de la société reflètent une distinction faite entre les collaborateurs (équipe commerciale-conseil, équipe communication-marketing, direction artistique et pédagogique avec scénaristes et concepteurs de formation et service administratif) engagés en CDD. Cette pratique générale atteste du fait que l'usage du CDD pour l'emploi des comédiens était admis dans la profession. S'agissant du caractère par nature temporaire de l'emploi de M. S... R... au sein de la société TAC, il résulte de la lecture même des contrats signés par l'appelant qui mentionnaient sa participation à une mission précisément référencée par son titre et dont les dates étaient spécifiées, il intervenait ainsi à la journée, et en tout cas, sur de courtes périodes auprès d'entreprises clientes de la société. Que M. S... R... ait pu intervenir à plusieurs reprises pendant plusieurs années auprès des mêmes clients, tel que cela est établi par des attestations, n' est pas incompatible avec le fait que ces interventions restaient ponctuelles, en fonction des demandes des clients auprès desquels la société TAC était légitime à proposer le même intervenant dans un souci de fidélisation, et en toute hypothèses imprévisibles et aléatoires pour la société. De plus, M. S... R... était un artiste aux employeurs multiples. Il est d'ailleurs établi qu'il a pu refuser, des contrats qui lui étaient proposés par la société TAC en raison de ses autres activités. La cour relève qu'au fil des années, la proportion de revenus de M. S... R... issus de son activité auprès de la société TAC a augmenté. Une demande de requalification de cette relation de travail en CDI ne peut toutefois pas être opportunément sollicitée par l'artiste qui a vu ses autres ressources diminuer alors qu'il a, dans le même temps, bénéficié du statut d'intermittent du spectacle pour l'assurance-chômage. En outre, la cour constate que préalablement à sa prise d'acte de la rupture au motif que la société TAC ne lui aurait plus fourni suffisamment de contrats, M. S... R... n'a jamais réclamé le bénéfice d'un CDI. Au contraire, il a refusé un tel contrat lorsque celui-ci lui a été proposé par la société TAC en réponse aux griefs invoqués dans sa lettre de prise d'acte. Enfin, alors que pendant dix-neuf ans la société TAC a fait signer à M. S... R... un contrat pour chacune de ses interventions, un contentieux est né au sujet des contrats de janvier et février 2014.qui lui auraient été remis tardivement par l'employeur. Or, M. S... R..., qui a refusé de signer ces contrats, ne peut invoquer une situation qu'il a lui même créée pour en tirer avantage. Dès lors, c'est à bon droit que le conseil a considéré qu'il n'y avait pas lieu de requalifier les CDD d'usage en CDI. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce point. » ;

ET QUE « M. S... R... succombant en ses demandes, il convient de le débouter de sa demande en paiement sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et de le condamner à verser à la société TAC la somme de 1 000 sur ce même fondement. »

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « L'article L. 1242-1 du code du travail dispose qu'un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. Les circulaires DRT n° 18/90 du 30 octobre 1990 et n° 92-14 du 29 août 1992 relatives au contrat à durée déterminée précisent les modalités de recours et le régime juridique de ces contrats. Le principe du caractère dérogatoire de recours au CDD est affirmé par l'article L. 1221-2 alinéa 1er du code du travail modifié par la loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008 : le contrat à durée indéterminée est là forme normale et générale de la relation de travail. Il est possible de conclure des CDD dans certaines circonstances sous réserve de respecter les dispositions légales. Le régime juridique du CDD est d'ordre public. La loi interdit la conclusion d'un CDD dont l'objet ou l'effet serait de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. Le fait que la loi du 17 janvier 2002 ait ajouté cette interdiction générale a vocation à s'appliquer à tout CDD « quel que soit le motif », tend à renforcer le caractère dérogatoire du recours au CDD. Pour autant, cette interdiction concerne davantage le caractère «durable» de l'emploi que son lien avec l'activité normale et permanente de l'entreprise. En effet, lorsqu'un salarié remplace un autre salarié, il occupe nécessairement un emploi lié à l'activité normale de l'entreprise; toutefois, c'est lorsqu'en réalité, l'emploi pourvu par le salarié en CDD correspond à un besoin structurel de l'entreprise qu'il s'inscrit à ce titre dans la durée. Le non respect de l'interdiction entraîne la requalification du CDD en contrat à durée indéterminée en application de l'article L. 1245-1 du code du travail; en outre le salarié a le droit de voir sa carrière reconstruite. La requalification du contrat ouvre droit pour le salarié à une indemnisation qui ne saurait être inférieure à un mois de salaire, sans préjudice des éventuelles indemnités dues en cas de rupture d'un CDI (article L. 1245-2 alinéa 2 du code du travail). La SARL TAC relève d'un secteur d'activité dans lequel il est d'usage constant de ne pas recourir au CDI s'agissant d'une activité relevant du secteur du spectacle vivant à la carte, ce, en application de l'article D. 1242-1 du code du travail visant expressément les spectacles, l'action culturelle, l'audiovisuel, la production cinématographiques et l'édition phonographique. L'article 7.2 de la convention collective nationale des entreprises du secteur privé du spectacle vivant du 3 février 2012 prévoit expressément le recours aux CDD d'usage. L'accord inter-branche sur la politique contractuelle dans le spectacle vivant public et privé du 24 juin 2008 autorise également le recours aux CDD d'usage dès lors que le salarié ne dépasse pas un volume moyen annuel de 75 % d'un temps plein, ce qui est le cas du salarié. En outre, S... R... exerçait de multiples activités professionnelles parallèles car il effectuait en moyenne 53 heures par mois pour le compte de la société TAC. Dès lors que le salarié n'est pas en mesure de rapporter la preuve du caractère non temporaire de son activité de comédien, il n'y a pas lieu de requalifïer les CDD d'usage en contrat à durée indéterminée. Par ailleurs, l'absence de contrat écrit pour les mois de janvier et février 2014 est imputable au salarié qui a refusé de les signer: il ne saurait dès lors se prévaloir de sa propre turpitude » ;

ET QUE « Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de la SARL TAC THEATRE A LA CARTE les frais irrépétibles qu'elle a exposés dans le cadre de la présente instance et il y a lieu de fixer à 300 € la somme due sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile » ;

ALORS en premier lieu QUE si, dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, et que des contrats à durée déterminée successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié, il appartient néanmoins au juge de vérifier que le recours à l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ; qu'en l'espèce, les juges du fond ont constaté que l'activité de la société TAC consistait à proposer à ses clients des intervention théâtrales de sensibilisation sous formes de saynètes ou spectacles, des interventions en formation et des interventions en animation pour lesquelles elle faisait appel à des artistes, auteurs et comédiens, que Monsieur R... a travaillé en qualité de comédien pendant dix-neuf ans pour le compte de cette société avec laquelle il a conclu 882 contrats à durée déterminée et que, dans le cadre de ces contrats, il est intervenu à plusieurs reprises pendant plusieurs années auprès des mêmes clients ; qu'en retenant néanmoins qu'il n'y avait pas lieu de requalifier les contrats à durée déterminée successifs conclus avec la société TAC en contrat à durée indéterminée aux motifs que ces contrats mentionnaient la participation de Monsieur R... à une mission précisément référencée par son titre et dont les dates étaient spécifiées et que ces interventions restaient ponctuelles, en fonction des demandes des clients et, en toute hypothèse, imprévisibles et aléatoires pour la société alors qu'il ressortait de ses constatations que Monsieur R... occupait durablement un emploi correspondant à l'activité normale et permanente de la société TAC, la Cour d'appel a violé les dispositions de la clause 5 de l'accord-cadre européen sur le travail à durée déterminée du 18 mars 1999 mis en oeuvre par la directive n° 1999/70 du 28 juin 1999, ensemble des articles L. 1242-1, L. 1242-2 et L. 1245-1 du Code du travail ;

ALORS en deuxième lieu QUE si, dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, et que des contrats à durée déterminée successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié, il appartient néanmoins au juge de vérifier que le recours à l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ; qu'en l'espèce, afin de caractériser le caractère pérenne de l'emploi occupé au sein de la société TAC, Monsieur R... faisait valoir qu'à compter de 2002 et jusqu'en 2012, il avait bénéficié d'une garantie contractuelle d'embauche, au terme de laquelle la société s'engageait à lui fournir un nombre minimum représentations annuelles en contrepartie de l'engagement de Monsieur R... de ne pas travailler pour des entreprises concurrentes ; qu'en considérant qu'il n'y avait pas lieu de requalifier les contrats de travail à durée déterminée de Monsieur R... en contrat à durée indéterminée sans vérifier, ainsi qu'elle y était invitée, si le salarié n'avait pas bénéficié pendant dix ans d'une garantie annuelle d'emploi excluant qu'il ait occupé un emploi par nature temporaire, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de la clause 5 de l'accord-cadre européen sur le travail à durée déterminée du 18 mars 1999 mis en oeuvre par la directive n° 1999/70 du 28 juin 1999, ensemble des articles L. 1242-1, L. 1242-2 et L. 1245-1 du Code du travail ;

ALORS en troisième lieu QUE si, dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, et que des contrats à durée déterminée successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié, il appartient néanmoins au juge de vérifier que le recours à l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ; qu'en l'espèce, Monsieur R... faisait valoir qu'outre ses fonctions de comédien, à compter de 2010, il s'était vu confier les fonctions de référent, chargé d'assurer l'encadrement d'une petite équipe d'artistes et de faire remonter des informations à la direction pour améliorer la qualité du service aux clients et répondre aux besoins de formation de ces artistes ; qu'en considérant qu'il n'y avait pas lieu de requalifier les contrats de travail à durée déterminée de Monsieur R... en contrat à durée indéterminée sans vérifier, ainsi qu'elle y était invitée, si le salarié n'avait pas occupé outre son emploi de comédien, des fonctions d'encadrement d'autres comédiens ne présentant, à ce titre, aucun caractère temporaire, la Cour d'appel a de nouveau privé sa décision de base légale au regard des dispositions de la clause 5 de l'accord-cadre européen sur le travail à durée déterminée du 18 mars 1999 mis en oeuvre par la directive n° 1999/70 du 28 juin 1999, ensemble des articles L. 1242-1, L. 1242-2 et L. 1245-1 du Code du travail ;

ALORS en quatrième lieu QUE si, dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, et que des contrats à durée déterminée successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié, il appartient néanmoins au juge de vérifier que le recours à l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ; qu'en l'espèce, pour considérer qu'il n'y avait pas lieu à requalification des contrats de travail à durée déterminée conclus par Monsieur R... en contrat à durée indéterminée, la Cour d'appel a relevé, par motifs propres et adoptés que l'exposant avait de multiples employeurs, qu'il avait, dans le même temps, bénéficié du statut d'intermittent du spectacle pour l'assurance-chômage qu'il n'avait jamais réclamé le bénéfice d'un contrat à durée indéterminée préalablement à sa prise d'acte et qu'il avait refusé un tel contrat lorsqu'il lui avait été proposé par la société TAC en réponse aux griefs invoqués dans sa lettre de prise d'acte ; qu'en statuant par ces motifs inopérants à établir le caractère par nature temporaire de l'emploi occupé par Monsieur R... au sein de la société TAC, la Cour d'appel a violé les dispositions de la clause 5 de l'accord-cadre européen sur le travail à durée déterminée du 18 mars 1999 mis en oeuvre par la directive n° 1999/70 du 28 juin 1999, ensemble des articles L. 1242-1, L. 1242-2 et L. 1245-1 du Code du travail ;

ALORS en cinquième lieu QUE tenus de motiver leurs décisions, les juges du fond ne peuvent statuer par voie d'affirmations péremptoires sans préciser l'origine de leurs constatations ; qu'en l'espèce, pour considérer que Monsieur R... occupait, au sein de la société TAC, un emploi par nature temporaire, la Cour d'appel a relevé qu'il était établi que l'exposant avait pu refuser des contrats qui lui étaient proposés par la société TAC en raison de ses autres activités ; qu'en statuant ainsi, sans mentionner les éléments de preuve sur lesquels elle fondait sa décision, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile ;

ALORS en sixième lieu QUE si, dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, et que des contrats à durée déterminée successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié, il appartient néanmoins au juge de vérifier que le recours à l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ; qu'en l'espèce, pour considérer que Monsieur R... occupait, au sein de la société TAC, un emploi par nature temporaire, la Cour d'appel a relevé que Monsieur R... avait refusé un contrat à durée indéterminée lorsque celui-ci lui avait été proposé par la société TAC en réponse aux griefs invoqués dans sa lettre de prise d'acte ; qu'en statuant ainsi, sans examiner, comme elle y était invitée, si le refus de l'exposant n'était pas justifié par l'illégalité de la proposition, la rémunération proposée étant inférieure au salaire minimum prévu par la convention collective de la convention collective du spectacle vivant privé, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de la clause 5 de l'accord-cadre européen sur le travail à durée déterminée du 18 mars 1999 mis en oeuvre par la directive n° 1999/70 du 28 juin 1999, ensemble des articles L. 1242-1, L. 1242-2 et L. 1245-1 du Code du travail ;

ALORS en septième lieu QUE l'article 4.1 de l'accord du 24 juin 2008 relatif à la politique contractuelle dans le spectacle vivant public et privé qui prévoit que, lorsque la succession de CDD sur un même poste pour le même objet, contractée par différents salariés, a pour effet d'atteindre l'équivalent de 100 % sur 24 mois d'un poste équivalent à temps complet, ce poste devra être couvert par un CDI à temps complet ; qu'en l'espèce, pour conclure à la requalification de ses contrats de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, Monsieur R... faisait valoir que ces contrats avaient été conclus en méconnaissance de ; qu'en considérant que cet accord avait été respecté sans rechercher si, ainsi que le soutenait Monsieur R..., la société TAC n'avait pas employé sur un même poste et pour un même objet des salariés sous contrats à durée déterminée successifs avec pour effet d'atteindre l'équivalent de 100 % sur 24 mois d'n poste équivalent à temps complet, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions conventionnelles susvisées ;

ALORS en huitième lieu et en toute hypothèse QUE tenus de motiver leurs décisions, les juges du fond ne peuvent statuer par voie d'affirmations péremptoires sans préciser l'origine de leurs constatations ; qu'en l'espèce, Monsieur R... faisait valoir, à titre subsidiaire, que la relation de travail devait en toute hypothèse être requalifiée en contrat à durée indéterminée dès lors qu'en janvier et février 2014, il avait travaillé pour la société TAC en l'absence de tout contrat écrit puisque les contrats correspondant aux prestations réalisées en janvier et février 2014 ne lui avaient été adressé par courrier simple de la société TAC que le 17 avril 2014 ; qu'en se contentant, pour débouter Monsieur R... de ses demandes à ce titre, d'affirmer que le salarié avait refusé de signer les contrats correspondant aux prestations de janvier et février 2014 sans mentionner les éléments de preuve sur lesquels elle fondait sa décision, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile ;

ALORS en neuvième lieu et en toute hypothèse QUE le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit ; qu'à défaut d'écrit, il est réputé conclu pour une durée indéterminée ; que tel est le cas lorsque l'employeur remet au salarié un contrat écrit postérieurement au terme dudit contrat ; qu'en l'espèce, Monsieur R... faisait valoir, à titre subsidiaire, que la relation de travail devait en toute hypothèse être requalifiée en contrat à durée indéterminée dès lors qu'en janvier et février 2014, il avait travaillé pour la société TAC en l'absence de tout contrat écrit puisque les contrats correspondant aux prestations réalisées sur cette période ne lui avaient été adressés par courrier simple de la société TAC que le 17 avril 2014 ; qu'en se contentant, pour débouter Monsieur R... de ses demandes à ce titre, d'affirmer que le salarié avait refusé de signer les contrats correspondant aux prestations de janvier et février 2014 sans rechercher à quelle date ces contrats lui avaient été effectivement remis par la société employeur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L. 1242-12 et L. 1245-1 du Code du travail ;

ALORS en dixième lieu et en toute hypothèse QUE la signature d'un contrat de travail à durée déterminée a le caractère de prescription d'ordre public dont l'omission entraîne, à la demande du salarié, la requalification en contrat à durée indéterminée ; qu'il n'en va autrement que lorsque le salarié a délibérément refusé de signer le contrat de travail de mauvaise foi ou dans une intention frauduleuse ; qu'en l'espèce, Monsieur R... faisait valoir, à titre subsidiaire, que la relation de travail devait en toute hypothèse être requalifiée en contrat à durée indéterminée dès lors qu'en janvier et février 2014, il avait travaillé pour la société TAC en l'absence de tout contrat écrit ; que pour débouter le salarié de sa demande à ce titre, la Cour d'appel a retenu, par motifs propres et adoptés, que l'absence de contrat écrit sur cette période était imputable à Monsieur R... qui avait refusé de les signer et qu'il ne pouvait se prévaloir d'une situation qu'il avait lui-même créée pour en tirer avantage ; qu'en statuant ainsi par des motifs qui ne suffisaient pas à caractériser la mauvaise foi ou l'intention frauduleuse du salarié, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L. 1242-12 et L. 1245-1 du Code du travail.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait dit que la rupture du contrat de travail devait s'analyser en une démission et en ce qu'il avait condamné Monsieur R... à verser à la société THEATRE A LA CARTE une somme sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et, statuant à nouveau et y ajoutant, d'avoir déclaré sans objet les demandes de Monsieur R... au titre de la rupture du contrat de travail et d'avoir condamné Monsieur R... à verser à la société THEATRE A LA CARTE une somme sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « En l'absence de requalification, la cour n'a pas à examiner les circonstances de la rupture de l'éventuel CDI requalifié. En effet, la relation de contractuelle entre M. S... R... et la société TAC s'est achevée au terme du dernier CDD et aucun contrat n'existait à la date de la prise d'acte de la rupture par l'appelant. La cour constate que l'ensemble des demandes de M. S... R... à ce titre, dont la demande relative à la clause de non-concurrence, sont sans objet » ;

ET QUE « M. S... R... succombant en ses demandes, il convient de le débouter de sa demande en paiement sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et de le condamner à verser à la société TAC la somme de 1 000 sur ce même fondement. » ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de la SARL TAC THEATRE A LA CARTE les frais irrépétibles qu'elle a exposés dans le cadre de la présente instance et il y a lieu de fixer à 300 € la somme due sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ».

ALORS d'abord QUE la cassation qui ne manquera pas d'intervenir sur le premier moyen de cassation entraînera, en application de l'article 624 du Code de procédure civile, celle du chef de dispositif par lequel la Cour d'appel a déclaré sans objet les demandes de Monsieur R... au titre de la rupture du contrat de travail dès lors que, pour se prononcer ainsi, la Cour d'appel a retenu qu'en l'absence de requalification la relation de contractuelle entre Monsieur R... et la société TAC s'était achevée au terme du dernier CDD et aucun contrat n'existait à la date de la prise d'acte de la rupture par le salarié ;

ALORS ensuite QUE la contradiction entre les motifs et le dispositif d'une décision équivaut à un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, après avoir, dans ses motifs, retenu qu'en l'absence de requalification la relation de contractuelle entre Monsieur R... et la société TAC s'était achevée au terme du dernier CDD et qu'aucun contrat n'existait à la date de la prise d'acte de la rupture par le salarié si bien que l'ensemble des demandes de Monsieur R... relatives à la rupture de son contrat de travail étaient sans objet, la Cour d'appel a confirmé le jugement entrepris qui avait dit que la rupture du contrat de travail de l'exposant devait s'analyser en une démission ; que ce faisant, la Cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction entre ses motifs et son dispositif en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ;

ALORS enfin et en toute hypothèse QUE la prise d'acte de rupture par le salarié en raison de faits qu'il reproche à l'employeur entraîne la cessation immédiate du contrat de travail ; que la prise d'acte ne saurait donc produire aucun effet en l'absence de contrat de travail en cours ; qu'en l'espèce, après avoir constaté qu'en l'absence de requalification la relation de contractuelle entre Monsieur R... et la société TAC s'était achevée au terme du dernier contrat à durée déterminée et qu'aucun contrat n'existait à la date de la prise d'acte de la rupture par le salarié, la Cour d'appel a néanmoins confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait dit que la rupture du contrat de travail de Monsieur R... devait s'analyser en une démission ; qu'en s'abstenant ainsi de tirer les conséquences qui s'évinçaient de ses propres constatations, la Cour d'appel a violé les dispositions de L. 1231-1 du Code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait dit illicite la clause de non-concurrence, de l'avoir confirmé en ce qu'il avait condamné Monsieur R... à verser à la société THEATRE A LA CARTE une somme sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et, statuant à nouveau et y ajoutant, d'avoir déclaré sans objet les demandes de Monsieur R... au titre de la rupture de son contrat de travail et d'avoir Monsieur R... à verser à la société THEATRE A LA CARTE une somme sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « En l'absence de requalification, la cour n'a pas à examiner les circonstances de la rupture de l'éventuel CDI requalifié. En effet, la relation de contractuelle entre M. S... R... et la société TAC s'est achevée au terme du dernier CDD et aucun contrat n'existait à la date de la prise d'acte de la rupture par l'appelant. La cour constate que l'ensemble des demandes de M. S... R... à ce titre, dont la demande relative à la clause de non-concurrence, sont sans objet » ;

ET QUE « M. S... R... succombant en ses demandes, il convient de le débouter de sa demande en paiement sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et de le condamner à verser à la société TAC la somme de 1 000 sur ce même fondement. » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de la SARL TAC THEATRE A LA CARTE les frais irrépétibles qu'elle a exposés dans le cadre de la présente instance et il y a lieu de fixer à 300 € la somme due sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile » ;

ALORS QU'est illicite, et encourt à ce titre l'annulation, la clause de non-concurrence comportant pour le salarié une restriction à sa liberté de travailler disproportionnée au regard de la nécessité de protéger les intérêts légitimes de l'entreprise et dépourvue de contrepartie financière insérée dans un contrat de travail, peu important que ce contrat soit à durée déterminée ou indéterminée et qu'il soit ou non en cours ; qu'en l'espèce, pour considérer que la demande de Monsieur R... tendant à voir juger illicite la clause de non-concurrence insérée dans ses contrats de travail et lui interdisant, sans aucune contrepartie financière, de solliciter ou travailler directement avec un client de la société TAC pendant une période de 24 mois suivant la dernière représentation réalisée pour ce client, était sans objet, la Cour d'appel a retenu qu'en l'absence de requalification, la relation contractuelle entre Monsieur R... et la société TAC s'était achevée au terme du dernier contrat à durée déterminée et qu'aucun contrat n'existait à la date de la prise d'acte de la rupture par le salarié ; qu'en statuant par ces motifs inopérants, la Cour d'appel a violé le principe de libre exercice d'une activité professionnelle ensemble l'article L. 1121-1 du Code du travail ;

ET ALORS en toute hypothèse QUE la cassation qui ne manquera pas d'intervenir sur le premier moyen de cassation entraînera, en application de l'article 624 du Code de procédure civile, celle du chef de dispositif par lequel la Cour d'appel a déclaré sans objet les demandes de Monsieur R... au titre de la rupture du contrat de travail, dont la demande relative à la clause de non-concurrence, dès lors que, pour se prononcer ainsi, la Cour d'appel a retenu qu'en l'absence de requalification la relation de contractuelle entre Monsieur R... et la société TAC s'était achevée au terme du dernier CDD et aucun contrat n'existait à la date de la prise d'acte de la rupture par le salarié.