| France, Cour de cassation, Chambre civile 3, 23 septembre 2020, 18-25687

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

CIV. 3

MY2

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 23 septembre 2020

Cassation partielle

M. CHAUVIN, président

Arrêt n° 649 FS-D

Pourvoi n° T 18-25.687

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 23 SEPTEMBRE 2020

1°/ la société Altead, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , venant aux droits de la société Altead Sera, en liquidation judiciaire, aux droits de laquelle viennent la SCP BTSG, prise en la personne de M. U... P..., en qualité de liquidateur et la SELAFA MJA, prise en la personne de Mme D... F..., en qualité de liquidateur,

2°/ la société MJA, dont le siège est [...] , prise en la personne de Mme D... F..., en qualité de liquidateur de la société Altead,

ont formé le pourvoi n° T 18-25.687 contre l'arrêt rendu le 24 septembre 2018 par la cour d'appel de Versailles (4e chambre), dans le litige les opposant :

1°/ à la société Senalia union, société coopérative agricole, dont le siège est [...] ,

2°/ à la société Lingat architectes, société anonyme, dont le siège est [...] ,

défenderesses à la cassation.

Les demanderesses invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de M. Nivôse, conseiller, les observations de Me Le Prado, avocat des sociétés BTSG et MJA, ès qualités, de la SCP Boulloche, avocat de la société Lingat architectes, de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Senalia union, et l'avis de Mme Vassallo, premier avocat général, après débats en l'audience publique du 23 juin 2020 où étaient présents M. Chauvin, président, M. Nivôse, conseiller rapporteur, M. Maunand, conseiller doyen, Mme Greff-Bohnert, MM. Jacques, Bech, Boyer, conseillers, Mmes Guillaudier, Georget, Renard, Djikpa, conseillers référendaires, Mme Vassallo, premier avocat général, et Mme Besse, greffier de chambre,

la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée, en application de l'article R. 431-5 du code de l'organisation judiciaire, des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Reprise d'instance

1. Il est donné acte aux sociétés BTSG et MJA, prises en leur qualité de liquidateur de la société Altead, de leur reprise d'instance.

Faits et procédure

2. Selon l'arrêt attaqué (Versailles, 24 septembre 2018), rendu sur renvoi après cassation (3e Civ., 4 mai 2016, pourvoi n° 14-26.610), la société coopérative agricole Senalia union (la société Senalia union) a fait construire, en qualité de maître de l'ouvrage, une usine de production de bioéthanol, sous la maîtrise d'oeuvre de la société Lingat architectes, et a chargé la société Altead Sera de la réalisation du lot électricité moyennant un prix forfaitaire de 1 603 508 euros hors taxes.

3. La réception a été prononcée avec des réserves le 27 mai 2008.

4. La société Altead Sera a transmis son mémoire définitif à l'architecte, qui l'a adressé au maître de l'ouvrage ; celui-ci n'ayant pas répondu dans le délai de quarante-cinq jours prévu à l'article 19.6.2 de la norme NFP 03 001, la société Altead Sera l'a mis en demeure de lui adresser le décompte définitif dans le délai de quinze jours, puis l'a assigné en paiement de la somme de 1 424 454,17 euros.

5. Le 31 décembre 2008, la société Altead Sera a cédé sa créance à la société Altead, qui est intervenue volontairement à l'instance et qui a été mise par la suite en liquidation judiciaire.

Examen des moyens

Sur le premier moyen

Enoncé du moyen

6. La société Altead fait grief à l'arrêt de rejeter les demandes formées au titre des surcoûts directs et indirects consécutifs à l'allongement des délais d'exécution des travaux et des frais financiers de préfinancement des surcoûts, alors :

« 1°/ que les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que l'article 19.5.1 de la norme NF P 03-001, ayant valeur contractuelle et énonçant que « sauf dispositions contraires du cahier des clauses administratives particulières, dans le délai de 60 jours à dater de la réception ou de la résiliation, l'entrepreneur remet au maître d'oeuvre le mémoire définitif des sommes qu'il estime lui être dues en application du marché », ainsi que l'article 19.6.2 énonçant que les « travaux sont évalués [dans le mémoire définitif] aux conditions du marché et des avenants », ne s'opposent pas à ce que l'entrepreneur intègre, dans son mémoire définitif, des pénalités correspondant aux dépenses supplémentaires qu'il avait dû supporter du fait du maître d'ouvrage, ses prétentions indemnitaires devant faire l'objet d'une vérification par le maître d'oeuvre, puis par le maître d'ouvrage, qui est libre de les refuser in fine ; que, pour dénier à l'entrepreneur le droit d'intégrer à son mémoire définitif ses réclamations indemnitaires, la cour d'appel a estimé qu'il se déduisait des article 19.5.1 et 19.5.2 de la norme que le mémoire définitif ne saurait, selon la norme, inclure des réclamations autres que celles résultant de l'application des stipulations du marché et de ses avenants et constituant des coûts s'ajoutant au prix du forfait fixé au marché ; qu'elle se fondait, encore, sur les stipulations de l'article 9 du marché, lesquels, selon elle, ne renferment aucun engagement du maître de l'ouvrage à payer à l'entrepreneur l'indemnité qu'il estimerait lui être due, ne prévoient la mise en oeuvre d'une responsabilité contractuelle du maître de l'ouvrage que dans l'hypothèse d'une interruption ou d'un retard dans l'exécution du chantier non imputables à l'entrepreneur et, tout en conférant à l'entrepreneur la faculté de demander l'indemnisation du préjudice subi en raison de la prolongation des délais d'exécution du marché, ne déterminent aucunement les modalités d'évaluation de cette indemnisation soumise au droit commun de responsabilité contractuelle ; qu'elle retenait encore que l'entrepreneur n'ignorait pas que le maître de l'ouvrage lui déniait tout droit à l'allocation d'une indemnité pour des retards dans l'exécution du chantier, de sorte que l'article 9 du marché ne l'autorisait pas à intégrer dans son mémoire définitif les éléments de préjudice résultant de ces retards, lesquels ne sauraient en conséquence être regardées comme lui étant « dues en application du marché » au sens de l'article 19.5.1 de la norme, ni être considérées comme ayant été « évaluées aux conditions du marché ou des avenants », au sens de l'article 19.5.2 de la norme ; qu'en statuant ainsi, cependant que les articles précités de la norme NF P 03-001 autorisent l'entrepreneur à intégrer dans son mémoire définitif ses prétentions indemnitaires, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

2°/ que les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que, suivant l'article 19.6.2. de la norme NF P 03.001, le maître de l'ouvrage est réputé avoir accepté le mémoire définitif remis au maître d'oeuvre, s'il n'a pas notifié à l'entrepreneur son décompte définitif, dans un délai de 45 jours à dater de la réception du mémoire définitif par le maître d'oeuvre, délai porté à 4 mois à dater de la réception des travaux, après mise en demeure restée infructueuse pendant 15 jours ; que, pour dénier à l'entrepreneur le droit d'intégrer à son mémoire définitif ses réclamations indemnitaires, la cour d'appel a estimé qu'il se déduisait des article 19.5.1 et 19.5.2 de la norme que le mémoire définitif ne saurait, selon la norme, inclure des réclamations autres que celles résultant de l'application des stipulations du marché et de ses avenants et constituant des coûts s'ajoutant au prix du forfait fixé au marché et s'est fondée sur les stipulations de l'article 9 du marché, pour estimer qu'il n'autorisait pas l'entrepreneur à intégrer dans son mémoire définitif les éléments de préjudice résultant de ces retards, lesquels ne sauraient en conséquence être regardées comme lui étant « dues en application du marché » au sens de l'article 19.5.1 de la norme, ni être considérées comme ayant été « évaluées aux conditions du marché ou des avenants », au sens de l'article 19.5.2 de la norme ; qu'en statuant ainsi, cependant que l'article 19.6.2. de la norme NF P 03.001, qui se suffisait à lui-même et n'excluait pas les indemnités réclamées par l'entrepreneur, faisait la loi des parties, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016. »

Réponse de la Cour

7. La cour d'appel a retenu que les stipulations contractuelles ne contenaient aucun engagement du maître de l'ouvrage à payer à l'entrepreneur une indemnité que ce dernier, unilatéralement, estimerait lui être due, tant en son principe qu'en son montant et que, si ces stipulations prévoyaient la mise en œuvre d'une responsabilité contractuelle du maître de l'ouvrage, c'était dans l'hypothèse, qui devait être établie ou convenue, d'une interruption ou d'un retard dans l'exécution du chantier non imputables à l'entrepreneur et, si elles lui conféraient la faculté de demander l'indemnisation du préjudice subi en raison de la prolongation des délais d'exécution du marché, elles ne déterminaient pas les modalités d'évaluation de cette indemnisation soumise au droit commun de la responsabilité contractuelle.

8. Elle a relevé qu'il ressortait des pièces versées aux débats, notamment des correspondances échangées entre les parties et des comptes-rendus de chantier, que l'entrepreneur s'était vu reprocher par le maître de l'ouvrage et le maître d'oeuvre des retards dans l'exécution de ses travaux et que la société Senalia union avait réfuté, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 26 mars 2008, les termes de la mise en demeure qui lui avait été adressée par l'entrepreneur le 11 mars 2008, préalablement à la notification par celui-ci de sa décision de résilier le marché, et lui avait communiqué une liste non exhaustive de travaux qui n'étaient toujours pas réalisés à ce jour de sorte qu'il en résultait que l'entrepreneur n'ignorait pas que le maître de l'ouvrage lui déniait tout droit à l'allocation d'une indemnité pour des retards dans l'exécution du chantier et que l'article 9 du marché ne l'autorisait pas à intégrer dans son mémoire définitif établi après sa résiliation du marché les éléments de préjudice résultant de ces retards.

9. Elle a pu en déduire, sans méconnaître la loi des parties, que les demandes formées au titre des surcoûts directs et indirects consécutifs à l'allongement des délais d'exécution des travaux et des frais financiers de préfinancement des surcoûts devaient être rejetées.

10. Le moyen n'est donc pas fondé.

Mais sur le deuxième moyen, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

11. la société Altead fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de condamnation de la société Senalia union à lui payer les sommes dues au titre des travaux réalisés non facturés et des équipements spécifiques stockés mais non installés, alors « que le juge ne saurait méconnaître les termes du litige ; que, pour débouter la société Altead de l'intégralité de sa demande, la cour d'appel a énoncé que les montants réclamés par cette dernière dans son mémoire définitif sont « constitués, pour l'essentiel, des postes "surcoûts directs" et "surcoûts indirects" consécutifs à l'allongement des délais d'exécution des travaux (695 230,39 euros HT) et des "frais financiers de préfinancement des surcoûts" (153 979,55 euros HT) » et que « le total des réclamations portées au mémoire s'élève à la somme de 1 191 015,19 euros HT ( soit 1 424 454,17 euros TTC) », laquelle « comprend, à hauteur de 170 688,67 euros HT, des travaux supplémentaires », mais que la société Altead « a abandonné ce dernier chef de réclamation dès lors qu'elle ne critique pas le jugement déféré en ce qu'il a retiré du montant total de son mémoire définitif le poste "travaux supplémentaires" », dès lors qu'elle « demande en effet la confirmation du jugement déféré », en ce qu'il a condamné la société Senalia union à lui payer, au titre de son mémoire définitif, déduction faite du poste "travaux supplémentaires", la somme de 1 020 326,52 euros HT, soit 1 220 310,52 euros TTC ; que, dans ses écritures d'appel (concl., p. 17-18), la société Altead a réclamé le paiement des « travaux non facturés », mentionnés dans le mémoire, étant précisé qu'il s'agissait de « travaux prévus dans le marché « à forfait », réalisés mais non facturés » (p. 17/35 du mémoire définitif) et que ce poste représentait la somme de 77 629,05 euros HT, ainsi que le paiement des « éléments spécifiques non installés », lesquels étaient également étaient prévus dans le marché (p. 33/35 du mémoire définitif) et représentaient la somme de 90 450 euros HT ; que les premiers juges ont fait droit à la demande de paiement de ces sommes ; qu'en décidant cependant, pour débouter la société Altead de sa demande en paiement, en ce compris les sommes de 77 629,05 euros HT et 90 450 euros HT, qu'elle aurait renoncé au paiement de ses travaux supplémentaires, la cour d'appel, qui a méconnu l'objet du litige, a violé l'article 4 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 4 du code de procédure civile :

12. Selon ce texte, l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties.

13. Pour rejeter les demandes formées au titre des travaux réalisés non facturés et des équipements spécifiques stockés mais non installés, l'arrêt retient que le total des réclamations portées au mémoire s'élève à la somme de 1 191 015,19 euros et que les montants réclamés sont constitués, pour l'essentiel, des postes « surcoûts directs » et « surcoûts indirects », consécutifs à l'allongement des délais d'exécution des travaux (695 230,39 euros) et des « frais financiers de préfinancement des surcoûts » (153 979,55 euros).

14. En statuant ainsi, alors que, dans ses conclusions, la société Altead avait réclamé le paiement des « travaux non facturés », mentionnés dans le mémoire pour la somme de 77 629,05 euros, représentant des « travaux prévus dans le marché à forfait, réalisés mais non facturés », ainsi que le paiement des « éléments spécifiques non installés », en soutenant que ces sommes étaient prévues dans le marché et mentionnées dans le mémoire pour la somme de 90 450 euros, la cour d'appel, qui a modifié l'objet du litige, a violé le texte susvisé.

Et sur le troisième moyen

Enoncé du moyen

15. La société Altead fait grief à l'arrêt de déclarer irrecevable l'action en responsabilité contractuelle engagée par la société Altead à l'encontre de la société Senalia union, alors « que, suivant l'article 565 du code de procédure civile, les prétentions ne sont pas nouvelles, dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent ; que la cour d'appel a elle-même constaté que la société Altead prétend, à titre subsidiaire, être fondée, à engager la responsabilité contractuelle de la société Senalia union et à être réglée des postes de son mémoire définitif au montant défini par le jugement déféré (1 020 326,52 euros HT, soit 1 220 310,52 euros TTC) ; qu'en énonçant cependant, pour déclarer cette demande irrecevable, que l'action engagée pour voir le maître de l'ouvrage déclaré responsable de manquements à ses obligations contractuelles et condamné à réparer le préjudice résultant de ces manquements, ne tend pas aux mêmes fins que celle visant à obtenir le bénéfice du mémoire définitif prévu à la norme NF P 03.001 réputé accepté par le maître de l'ouvrage, cependant que l'une et l'autre demande tendaient à obtenir la condamnation du maître de l'ouvrage à payer à l'entrepreneur la même somme, à titre d'indemnisation, la cour d'appel a violé la disposition susvisée. »

Réponse de la Cour

Vu l'article 565 du code de procédure civile :

16. Il résulte de ce texte que les prétentions ne sont pas nouvelles en appel lorsqu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent.

17. Pour déclarer irrecevable l'action en responsabilité contractuelle engagée par la société Altead à l'encontre de la société Senalia union, l'arrêt retient que celle-ci ne tend pas aux mêmes fins que celle visant à obtenir le bénéfice du mémoire définitif prévu à la norme NF P 03.001, réputé accepté par le maître de l'ouvrage.

18. En statuant ainsi, alors que les deux actions tendaient à obtenir la condamnation du maître de l'ouvrage à payer à l'entrepreneur la même somme, à titre d'indemnisation, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la seconde branche du deuxième moyen, la Cour :

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande de la société Altead de paiement des « travaux non facturés » et des « éléments spécifiques non installés », mentionnés dans le mémoire respectivement pour les sommes de 77 629,05 euros HT et 90 450 euros HT, et déclare irrecevable l'action en responsabilité contractuelle engagée par la société Altead à l'encontre de la société Senalia union, l'arrêt rendu par la cour d'appel de Versailles, le 24 septembre 2018 ;

Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;

Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois septembre deux mille vingt.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la sociétés BTSG et MJA, ès qualités.

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué :

D'AVOIR débouté la société Altead de sa demande de condamnation de la société Senalia union à lui payer la somme principale de 1 020 326,52 euros HT, soit 1 220 310,52 euros TTC, au titre de son mémoire définitif établi en application de la norme NF P 03.001 ;

AUX MOTIFS QUE « il importe d'observer, à titre liminaire, que la société Altead (page 13 de ses écritures) discute, désormais, le caractère forfaitaire du marché au sens des dispositions de l'article 1793 du code civil au motif qu'il ne serait pas démontré que les travaux confiés à l'entrepreneur portaient sur la construction d'un bâtiment ; qu'elle rappelle à cet égard que les dispositions de l'article 1793 du code civil s'appliquent au cas où l'entrepreneur s'est chargé de la construction à forfait d'un bâtiment et avance que les travaux d'électricité prévus au marché ne constitueraient pas des travaux de construction d'un bâtiment ; qu'or, il ressort des documents contractuels, à savoir le cahier des clauses administratives particulières et le marché, que la société Senalia, maître de l'ouvrage, a entrepris une opération de construction d'un complexe céréalier et pellets dans le cadre de laquelle elle a confié à la société Altead le lot électricité comprenant la réalisation de l'ensemble des dispositifs d'équipements électriques des locaux industriels ; que l'installation des équipements électriques de locaux industriels en construction relève de travaux de bâtiment au sens des dispositions de l'article 1793 du code civil ; que la société Altead ne saurait, sans se contredire, le contester, alors qu'elle se prévaut, dans le présent litige, de la norme Afnor NF P 03-001 " cahier des clauses administratives générales applicable aux travaux de bâtiment faisant l'objet de marchés privés " ; que le marché (n° LI07.03.46) conclu entre la société Senalia union et la société Atead Sera (aux droits de laquelle se trouve la société Altead) le 16 avril 2007 stipule expressément, à l'article 6, que "les travaux seront exécutés pour le prix net, global et forfaitaire hors taxe de : 1 603 508 euros HT" et précise que "ce prix rémunère la totalité des travaux, même non détaillés dans les documents du Marché et qui seraient nécessaires à la réalisation complète de l‘ouvrage et au parfait fonctionnement de l‘installation définie dans les documents contractuels", il énonce encore, à l'article 7, que "le prix est ferme, définitif et non révisable ni actualisable. Aucun travail supplémentaire ne sera effectué par Altead Sera sans ordre écrit et préalable du client. Seront considérés comme travaux supplémentaires tous les travaux ne faisant pas partie du présent contrat " ; qu'il s'infère des clauses précitées que le marché revêt un caractère forfaitaire au sens des dispositions de l'article 1793 du code civil auxquelles il est, par voie de conséquence, soumis ; que la société Altead ne saurait aujourd'hui le démentir alors qu'elle même indiquait, dans le mémoire définitif qu'elle adressait, selon la norme NF P 03.001, le 3 juillet 2008 à la société Lingat architectes, maître d'oeuvre, que " les travaux sont exécutés pour le prix net, global et forfaitaire hors taxes de 1 603 508 euros HT" (page 5 du mémoire) ; que, ceci posé, il convient de rappeler que la société Altead, par lettre recommandée avec avis de réception du 11 mars 2008, signalait à la société Senalia être dans l'impossibilité de poursuivre les travaux de la phase 2 du marché en raison de difficultés rencontrées sur le chantier ; qu'elle ajoutait : ‘'Eu égard aux préjudices financiers consécutifs à la suspension des travaux dont la responsabilité vous incombe pleinement, nous vous mettons en demeure par la présente de remplir vos obligations contractuelles et nous préciser par retour, le délai de mise à disposition de vos ouvrages afin que notre société puisse poursuivre ses prestations, et les modalités d'indemnisation de notre société qui constituent le préalable indispensable et nécessaire à toute reprise des travaux de notre part. A défaut de réponse circonstanciée de votre part dans un délai de 30 jours à compter de la réception de la présente, nous mettrons en oeuvre les dispositions de l'article 15.2 de notre marché et prononcerons de plein droit la résiliation, à vos torts, du dit marché " ; que l'article 15.2 du marché prévoit en effet, sous le titre "clause résolutoire", que "chaque partie pourra résilier de plein droit, immédiatement et sans préavis, le présent marché par lettre recommandée avec avis de réception adressée à l'autre partie dans les cas suivants (...) : - inexécution par l'une ou l'autre des parties d'une de ses obligations contractuelles, si, l'inexécution constatée lui ayant été signifiée par lettre recommandée avec avis de réception, la partie défaillante n'y porte pas remède dans un délai de 30 jours" ; que, par lettre recommandée avec avis de réception du 6 mai 2008, la société Altead indiquait à la société Senalia union qu'elle lui notifiait sa décision de résilier, aux torts de cette dernière, le marché, conformément à l'article 15.2 du dit marché ; que c'est dans ces circonstances que la société Altead, par lettre recommandée avec avis de réception du 3 juillet 2008, adressait au maître d'oeuvre, "conformément aux dispositions de l'article 19.5 de la norme NF P 03.001 (édition de décembre 2000) qui lie Senalia à notre société dans le cadre du marché cité en objet (...) le mémoire définitif des sommes que nous estimons être dues à notre société par Senalia au titre du dit marché " ; que la société Altead a fait valoir en première instance que les dispositions de la norme NF P 03.001 relatives à la procédure de clôture des comptes sont applicables à défaut de se trouver en contradiction avec les autres prévisions contractuelles pouvant prévaloir sur elles, que conformément aux dispositions de la norme, l'entrepreneur avait communiqué le 3 juillet 2008 son mémoire définitif au maître d'oeuvre, la société Lingat architectes, qui l'a transmis au maître de l'ouvrage, que ce dernier, n'a pas répondu à l'entrepreneur par la production d'un décompte définitif dans le délai prévu par la norme, ce malgré mise en demeure du 25 août 2008, restée infructueuse, qu'en conséquence, le maître de l'ouvrage est réputé avoir accepté le mémoire définitif et qu'il ne peut en contester le montant ; qu'il est établi que le marché, aux termes de son article 2, énonce que les parties sont liées par les documents contractuels suivants : le marché et ses annexes, le CCAP, le CCTGP et le CCTP, les plans définis au CCTGP (...) et précise que, "en cas de contradiction entre les documents ci-dessus, ces pièces valent les unes contre les autres dans l'ordre où elles sont énumérées'' ; que le cahier des clauses administratives particulières (CCAP), en son article 1er, dernier alinéa, stipule que "pour tout ce à quoi il n'est pas dérogé au présent cahier, les entrepreneurs seront soumis à la norme NF P 03.001 cahier des clauses administratives générales applicable aux travaux de bâtiment faisant l'objet de marchés privés " ; qu'il n'est pas contesté que seule la norme traite de la procédure de vérification et de clôture des comptes et qu'en l'absence de contradiction entre les dispositions du marché, du CCAP et de la norme NF P 03.001 quant à la procédure de vérification et de clôture des comptes, la norme est applicable en ses articles 19.5 et 19.6 relatifs à cette procédure ; qu'il demeure toutefois que les règles établies par la norme NF P 03.001 ne peuvent prévaloir sur le marché à forfait et les dispositions de l'article 1793 du code civil gouvernant ce marché suivant lesquelles "lorsqu'un architecte ou un entrepreneur s'est chargé de la construction à forfait d'un bâtiment, d'après un plan arrêté et convenu avec le propriétaire du sol, il ne peut demander aucune augmentation de prix, ni sous le prétexte de l'augmentation de la main-d'oeuvre ou des matériaux, ni sous celui de changements ou d'augmentations faits sur ce plan, si ces changements ou augmentations n'ont pas été autorisés par écrit, et le prix convenu avec le propriétaire '' ; que le maître de l'ouvrage ne saurait être réputé, par l'effet de l'application de la procédure de clôture des comptes prévue par la norme, avoir accepté de payer des sommes non comprises dans le prix "ferme, définitif et non révisable" fixé au marché à forfait ; qu'en l'espèce, ainsi que l'annonce l'entrepreneur en préambule de son mémoire définitif du 3 juillet 2008, "le présent mémoire vient expliciter les demandes d'Altead Sera relatives à des travaux supplémentaires réalisés et des surcoûts supportés la société Altead Sera au-delà de ce qui était prévu et prévisible" ; que le mémoire fait état des difficultés rencontrées sur le chantier, en particulier "les nombreux dérapages de délais, non imputables à Altead Sera", et expose que les "perturbations et les efforts nécessaires déployés par Altead Sera pour y faire face ont engendré des charges financières importantes qui ne pouvaient être prévues lors de l'établissement de son offre " ; que les montants réclamés sont ensuite détaillés, constitués, pour l'essentiel, des postes "surcoûts directs" et "surcoûts indirects" consécutifs à l'allongement des délais d'exécution des travaux (695 230,39 euros HT) et des "frais financiers de préfinancement des surcoûts" (153 979,55 euros HT) ; que le total des réclamations portées au mémoire s'élève à la somme de 1 191 015,19 euros HT ( soit 1 424 454,17 euros TTC) ; que cette somme comprend, à hauteur de 170 688,67 euros HT, des travaux supplémentaires ; que la société Altead a abandonné ce dernier chef de réclamation dès lors qu'elle ne critique pas le jugement déféré en ce qu'il a retiré du montant total de son mémoire définitif le poste "travaux supplémentaires" ; qu'elle demande en effet la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a condamné la société Senalia union à lui payer, au titre de son mémoire définitif, déduction faite du poste "travaux supplémentaires", la somme de 1 020 326,52 euros HT, soit 1 220 310,52 euros TTC ; que, force est de constater que la société Altead a fait usage de la procédure de clôture des comptes prévue par la norme pour demander au maître de l'ouvrage de lui payer des surcoûts excédant le prix du marché à forfait ; qu'or, les dispositions de la norme ne sauraient lui permettre d'obtenir, en contravention avec les dispositions légales de l'article 1793 du code civil auxquelles est soumis le marché à forfait, le paiement de coûts supplémentaires non convenus avec le maître de l'ouvrage ; que la norme, elle-même, ne prévoit pas que sa procédure de clôture des comptes puisse être valablement mise en oeuvre par l'entrepreneur pour le paiement de sommes hors forfait ; que l'article 19.5.1 de la norme énonce en effet que "Sauf dispositions contraires du cahier des clauses administratives particulières, dans le délai de 60 jours à dater de la réception ou de la résiliation, l'entrepreneur remet au maître d'oeuvre le mémoire définitif des sommes qu'il estime lui être dues en application du marché" ; et l'article 19.5.2 précise que "Les travaux y sont évalués aux conditions du marché ou des avenants présentés d'après les dispositions du cahier des clauses administratives particulières et les attachements", ce dont il s'infère que le mémoire définitif ne saurait, selon la norme, inclure des réclamations autres que celles résultant de l'application des stipulations du marché et de ses avenants et constituant des coûts s'ajoutant au prix du forfait fixé au marché ; que c'est en vain que la société Altead soutient (page 12 de ses conclusions) que le marché autorisait l'entrepreneur à intégrer dans le mémoire définitif des réclamations indemnitaires fondées sur la responsabilité contractuelle du maître de l'ouvrage ; qu'elle se prévaut à cet égard de l'article 9 du marché aux termes duquel "Toute interruption de chantier non imputable directement et exclusivement à Altead Sera, tout retard dans la délivrance et ou la remise, l'approbation des plans, études, tout retard dû à des travaux antérieurs ou préalables à l'intervention d'Altead Sera, pourront donner lieu à indemnisation en cas de préjudice subi par Altead Sera. Par ailleurs cette interruption ou ce retard prorogera d'autant la durée des travaux tels que prévus au titre du présent contrat" ; qu'or, ces stipulations contractuelles ne renferment aucun engagement du maître de l'ouvrage à payer à l'entrepreneur une indemnité que ce dernier, unilatéralement, estimerait lui être due, tant en son principe qu'en son quantum ; qu'elles prévoient, certes, la mise en oeuvre d'une responsabilité contractuelle du maître de l'ouvrage, mais dans l'hypothèse, qui doit être établie, ou convenue, d'une interruption ou d'un retard dans l'exécution du chantier non imputables à l'entrepreneur ; qu'en outre, si elles confèrent à l'entrepreneur la faculté de demander l'indemnisation du préjudice subi en raison de la prolongation des délais d'exécution du marché, elles ne déterminent aucunement les modalités d'évaluation de cette indemnisation soumise au droit commun de responsabilité contractuelle ; qu'il ressort des pièces versées aux débats, courriers échangés entre les parties et comptes-rendus de chantier, que l'entrepreneur s'est vu reprocher par le maître de l'ouvrage et le maître d'oeuvre des retards dans l'exécution de ses travaux ; que la société Lingat architectes l'alertait, dès le 15 juin 2007, par lettre recommandée avec avis de réception, d'un retard sur le planning s'aggravant de plus en plus et lui demandait de renforcer ses équipes ; qu'elle lui signalait encore, par lettre recommandée avec avis de réception du 29 janvier 2008, que les travaux n'étaient pas encore terminés ce jour (repérages des câbles, calfeutrement au droit des réservations ...), lui disait compter sur ses diligences pour respecter le planning et lui rappelait la possibilité de lui appliquer des pénalités de retard ; que, quant au maître de l'ouvrage, il réfutait, catégoriquement, par lettre recommandée avec avis de réception du 26 mars 2008, les termes de la mise en demeure (précédemment évoquée) qui lui avait été adressée par l'entrepreneur le 11 mars 2008 préalablement à la notification par ce dernier de sa décision de résilier le marché, et indiquait communiquer en pièce jointe "une liste non exhaustive de travaux, à la charge de l'entreprise Altead Sera, qui ne sont toujours pas réalisés à ce jour" ; qu'il découle des observations qui précèdent que l'entrepreneur n'ignorait pas que le maître de l'ouvrage lui déniait tout droit à l'allocation d'une indemnité pour des retards dans l'exécution du chantier de sorte que l'article 9 du marché n'autorisait pas la société Altead à intégrer dans son mémoire définitif établi après sa résiliation du marché les éléments de préjudice résultant de ces retards ; que les réparations réclamées par l'entrepreneur au titre de ces éléments de préjudice ne sauraient en conséquence être regardées comme lui étant "dues en application du marché " au sens de l'article 19.5.1 de la norme outre qu'elles ne sauraient davantage être considérées comme ayant été "évaluées aux conditions du marché ou des avenants" au sens de l'article 19.5.2 de la norme ; que la société Altead est dès lors mal fondée à avancer que, selon les stipulations du marché, ses réclamations indemnitaires pouvaient être soumises à la procédure prévue aux articles 19.5.1 et suivants de la norme NF P 03.001 ; qu'il s'infère des développements qui précèdent que la société Altead est déboutée de sa demande tendant à voir condamner le maître de l'ouvrage à lui payer la somme de 1 020 326,52 euros HT, soit 1 220 310,52 euros TTC, visée dans son mémoire définitif réputé accepté au sens des articles 19.5.1 et suivants de la norme précitée » ;

1°/ALORS, d'une part, QUE les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que l'article 19.5.1 de la norme NF P 03-001, ayant valeur contractuelle et énonçant que « sauf dispositions contraires du cahier des clauses administratives particulières, dans le délai de 60 jours à dater de la réception ou de la résiliation, l'entrepreneur remet au maître d'oeuvre le mémoire définitif des sommes qu'il estime lui être dues en application du marché », ainsi que l'article 19.6.2 énonçant que les « travaux sont évalués [dans le mémoire définitif] aux conditions du marché et des avenants », ne s'opposent pas à ce que l'entrepreneur intègre, dans son mémoire définitif, des pénalités correspondant aux dépenses supplémentaires qu'il avait dû supporter du fait du maître d'ouvrage, ses prétentions indemnitaires devant faire l'objet d'une vérification par le maître d'oeuvre, puis par le maître d'ouvrage, qui est libre de les refuser in fine ; que, pour dénier à l'entrepreneur le droit d'intégrer à son mémoire définitif ses réclamations indemnitaires, la cour d'appel a estimé qu'il se déduisait des article 19.5.1 et 19.5.2 de la norme que le mémoire définitif ne saurait, selon la norme, inclure des réclamations autres que celles résultant de l'application des stipulations du marché et de ses avenants et constituant des coûts s'ajoutant au prix du forfait fixé au marché ; qu'elle se fondait, encore, sur les stipulations de l'article 9 du marché, lesquels, selon elle, ne renferment aucun engagement du maître de l'ouvrage à payer à l'entrepreneur l'indemnité qu'il estimerait lui être due, ne prévoient la mise en oeuvre d'une responsabilité contractuelle du maître de l'ouvrage que dans l'hypothèse d'une interruption ou d'un retard dans l'exécution du chantier non imputables à l'entrepreneur et, tout en conférant à l'entrepreneur la faculté de demander l'indemnisation du préjudice subi en raison de la prolongation des délais d'exécution du marché, ne déterminent aucunement les modalités d'évaluation de cette indemnisation soumise au droit commun de responsabilité contractuelle ; qu'elle retenait encore que l'entrepreneur n'ignorait pas que le maître de l'ouvrage lui déniait tout droit à l'allocation d'une indemnité pour des retards dans l'exécution du chantier, de sorte que l'article 9 du marché ne l'autorisait pas à intégrer dans son mémoire définitif les éléments de préjudice résultant de ces retards, lesquels ne sauraient en conséquence être regardées comme lui étant « dues en application du marché » au sens de l'article 19.5.1 de la norme, ni être considérées comme ayant été « évaluées aux conditions du marché ou des avenants », au sens de l'article 19.5.2 de la norme ; qu'en statuant ainsi, cependant que les articles précités de la norme NF P 03-001 autorisent l'entrepreneur à intégrer dans son mémoire définitif ses prétentions indemnitaires, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;

2°/ALORS, d'autre part, QUE les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; que, suivant l'article 19.6.2. de la norme NF P 03.001, le maître de l'ouvrage est réputé avoir accepté le mémoire définitif remis au maître d'oeuvre, s'il n'a pas notifié à l'entrepreneur son décompte définitif, dans un délai de 45 jours à dater de la réception du mémoire définitif par le maître d'oeuvre, délai porté à 4 mois à dater de la réception des travaux, après mise en demeure restée infructueuse pendant 15 jours ; que, pour dénier à l'entrepreneur le droit d'intégrer à son mémoire définitif ses réclamations indemnitaires, la cour d'appel a estimé qu'il se déduisait des article 19.5.1 et 19.5.2 de la norme que le mémoire définitif ne saurait, selon la norme, inclure des réclamations autres que celles résultant de l'application des stipulations du marché et de ses avenants et constituant des coûts s'ajoutant au prix du forfait fixé au marché et s'est fondée sur les stipulations de l'article 9 du marché, pour estimer qu'il n'autorisait pas l'entrepreneur à intégrer dans son mémoire définitif les éléments de préjudice résultant de ces retards, lesquels ne sauraient en conséquence être regardées comme lui étant « dues en application du marché » au sens de l'article 19.5.1 de la norme, ni être considérées comme ayant été « évaluées aux conditions du marché ou des avenants », au sens de l'article 19.5.2 de la norme ; qu'en statuant ainsi, cependant que l'article 19.6.2. de la norme NF P 03.001, qui se suffisait à lui-même et n'excluait pas les indemnités réclamées par l'entrepreneur, faisait la loi des parties, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué :

D'AVOIR débouté la société Altead de sa demande de condamnation de la société Senalia union à lui payer la somme principale de 1 020 326,52 euros HT, soit 1 220 310,52 euros TTC, au titre de son mémoire définitif établi en application de la norme NF P 03.001 ;

AUX MOTIFS QUE « « il importe d'observer, à titre liminaire, que la société Altead (page 13 de ses écritures) discute, désormais, le caractère forfaitaire du marché au sens des dispositions de l'article 1793 du code civil au motif qu'il ne serait pas démontré que les travaux confiés à l'entrepreneur portaient sur la construction d'un bâtiment ; qu'elle rappelle à cet égard que les dispositions de l'article 1793 du code civil s'appliquent au cas où l'entrepreneur s'est chargé de la construction à forfait d'un bâtiment et avance que les travaux d'électricité prévus au marché ne constitueraient pas des travaux de construction d'un bâtiment ; qu'or, il ressort des documents contractuels, à savoir le cahier des clauses administratives particulières et le marché, que la société Senalia, maître de l'ouvrage, a entrepris une opération de construction d'un complexe céréalier et pellets dans le cadre de laquelle elle a confié à la société Altead le lot électricité comprenant la réalisation de l'ensemble des dispositifs d'équipements électriques des locaux industriels ; que l'installation des équipements électriques de locaux industriels en construction relève de travaux de bâtiment au sens des dispositions de l'article 1793 du code civil ; que la société Altead ne saurait, sans se contredire, le contester, alors qu'elle se prévaut, dans le présent litige, de la norme Afnor NF P 03-001 " cahier des clauses administratives générales applicable aux travaux de bâtiment faisant l'objet de marchés privés " ; que le marché (n° LI07.03.46) conclu entre la société Senalia union et la société Atead Sera (aux droits de laquelle se trouve la société Altead) le 16 avril 2007 stipule expressément, à l'article 6, que "les travaux seront exécutés pour le prix net, global et forfaitaire hors taxe de : 1 603 508 euros HT" et précise que "ce prix rémunère la totalité des travaux, même non détaillés dans les documents du Marché et qui seraient nécessaires à la réalisation complète de l‘ouvrage et au parfait fonctionnement de l‘installation définie dans les documents contractuels", il énonce encore, à l'article 7, que "le prix est ferme, définitif et non révisable ni actualisable. Aucun travail supplémentaire ne sera effectué par Altead Sera sans ordre écrit et préalable du client. Seront considérés comme travaux supplémentaires tous les travaux ne faisant pas partie du présent contrat " ; qu'il s'infère des clauses précitées que le marché revêt un caractère forfaitaire au sens des dispositions de l'article 1793 du code civil auxquelles il est, par voie de conséquence, soumis ; que la société Altead ne saurait aujourd'hui le démentir alors qu'elle même indiquait, dans le mémoire définitif qu'elle adressait, selon la norme NF P 03.001, le 3 juillet 2008 à la société Lingat architectes, maître d'oeuvre, que " les travaux sont exécutés pour le prix net, global et forfaitaire hors taxes de 1 603 508 euros HT" (page 5 du mémoire) ; que, ceci posé, il convient de rappeler que la société Altead, par lettre recommandée avec avis de réception du 11 mars 2008, signalait à la société Senalia être dans l'impossibilité de poursuivre les travaux de la phase 2 du marché en raison de difficultés rencontrées sur le chantier ; qu'elle ajoutait : ‘'Eu égard aux préjudices financiers consécutifs à la suspension des travaux dont la responsabilité vous incombe pleinement, nous vous mettons en demeure par la présente de remplir vos obligations contractuelles et nous préciser par retour, le délai de mise à disposition de vos ouvrages afin que notre société puisse poursuivre ses prestations, et les modalités d'indemnisation de notre société qui constituent le préalable indispensable et nécessaire à toute reprise des travaux de notre part. A défaut de réponse circonstanciée de votre part dans un délai de 30 jours à compter de la réception de la présente, nous mettrons en oeuvre les dispositions de l'article 15.2 de notre marché et prononcerons de plein droit la résiliation, à vos torts, du dit marché " ; que l'article 15.2 du marché prévoit en effet, sous le titre "clause résolutoire", que "chaque partie pourra résilier de plein droit, immédiatement et sans préavis, le présent marché par lettre recommandée avec avis de réception adressée à l'autre partie dans les cas suivants (...) : - inexécution par l'une ou l'autre des parties d'une de ses obligations contractuelles, si, l'inexécution constatée lui ayant été signifiée par lettre recommandée avec avis de réception, la partie défaillante n'y porte pas remède dans un délai de 30 jours" ; que, par lettre recommandée avec avis de réception du 6 mai 2008, la société Altead indiquait à la société Senalia union qu'elle lui notifiait sa décision de résilier, aux torts de cette dernière, le marché, conformément à l'article 15.2 du dit marché ; que c'est dans ces circonstances que la société Altead, par lettre recommandée avec avis de réception du 3 juillet 2008, adressait au maître d'oeuvre, "conformément aux dispositions de l'article 19.5 de la norme NF P 03.001 (édition de décembre 2000) qui lie Senalia à notre société dans le cadre du marché cité en objet (...) le mémoire définitif des sommes que nous estimons être dues à notre société par Senalia au titre du dit marché" ; que la société Altead a fait valoir en première instance que les dispositions de la norme NF P 03.001 relatives à la procédure de clôture des comptes sont applicables à défaut de se trouver en contradiction avec les autres prévisions contractuelles pouvant prévaloir sur elles, que conformément aux dispositions de la norme, l'entrepreneur avait communiqué le 3 juillet 2008 son mémoire définitif au maître d'oeuvre, la société Lingat architectes, qui l'a transmis au maître de l'ouvrage, que ce dernier, n'a pas répondu à l'entrepreneur par la production d'un décompte définitif dans le délai prévu par la norme, ce malgré mise en demeure du 25 août 2008, restée infructueuse, qu'en conséquence, le maître de l'ouvrage est réputé avoir accepté le mémoire définitif et qu'il ne peut en contester le montant ; qu'il est établi que le marché, aux termes de son article 2, énonce que les parties sont liées par les documents contractuels suivants : le marché et ses annexes, le CCAP, le CCTGP et le CCTP, les plans définis au CCTGP (...) et précise que, "en cas de contradiction entre les documents ci-dessus, ces pièces valent les unes contre les autres dans l'ordre où elles sont énumérées'' ; que le cahier des clauses administratives particulières (CCAP), en son article 1er, dernier alinéa, stipule que "pour tout ce à quoi il n'est pas dérogé au présent cahier, les entrepreneurs seront soumis à la norme NF P 03.001 cahier des clauses administratives générales applicable aux travaux de bâtiment faisant l'objet de marchés privés " ; qu'il n'est pas contesté que seule la norme traite de la procédure de vérification et de clôture des comptes et qu'en l'absence de contradiction entre les dispositions du marché, du CCAP et de la norme NF P 03.001 quant à la procédure de vérification et de clôture des comptes, la norme est applicable en ses articles 19.5 et 19.6 relatifs à cette procédure ; qu'il demeure toutefois que les règles établies par la norme NF P 03.001 ne peuvent prévaloir sur le marché à forfait et les dispositions de l'article 1793 du code civil gouvernant ce marché suivant lesquelles "lorsqu'un architecte ou un entrepreneur s'est chargé de la construction à forfait d'un bâtiment, d'après un plan arrêté et convenu avec le propriétaire du sol, il ne peut demander aucune augmentation de prix, ni sous le prétexte de l'augmentation de la main-d'oeuvre ou des matériaux, ni sous celui de changements ou d'augmentations faits sur ce plan, si ces changements ou augmentations n'ont pas été autorisés par écrit, et le prix convenu avec le propriétaire '' ; que le maître de l'ouvrage ne saurait être réputé, par l'effet de l'application de la procédure de clôture des comptes prévue par la norme, avoir accepté de payer des sommes non comprises dans le prix "ferme, définitif et non révisable" fixé au marché à forfait ; qu'en l'espèce, ainsi que l'annonce l'entrepreneur en préambule de son mémoire définitif du 3 juillet 2008, "le présent mémoire vient expliciter les demandes d'Altead Sera relatives à des travaux supplémentaires réalisés et des surcoûts supportés la société Altead Sera au-delà de ce qui était prévu et prévisible" ; que le mémoire fait état des difficultés rencontrées sur le chantier, en particulier "les nombreux dérapages de délais, non imputables à Altead Sera", et expose que les "perturbations et les efforts nécessaires déployés par Altead Sera pour y faire face ont engendré des charges financières importantes qui ne pouvaient être prévues lors de l'établissement de son offre " ; que les montants réclamés sont ensuite détaillés, constitués, pour l'essentiel, des postes "surcoûts directs" et "surcoûts indirects" consécutifs à l'allongement des délais d'exécution des travaux (695 230,39 euros HT) et des "frais financiers de préfinancement des surcoûts" (153 979,55 euros HT) ; que le total des réclamations portées au mémoire s'élève à la somme de 1 191 015,19 euros HT ( soit 1 424 454,17 euros TTC) ; que cette somme comprend, à hauteur de 170 688,67 euros HT, des travaux supplémentaires ; que la société Altead a abandonné ce dernier chef de réclamation dès lors qu'elle ne critique pas le jugement déféré en ce qu'il a retiré du montant total de son mémoire définitif le poste "travaux supplémentaires" ; qu'elle demande en effet la confirmation du jugement déféré en ce qu'il a condamné la société Senalia union à lui payer, au titre de son mémoire définitif, déduction faite du poste "travaux supplémentaires", la somme de 1 020 326,52 euros HT, soit 1 220 310,52 euros TTC ; que, force est de constater que la société Altead a fait usage de la procédure de clôture des comptes prévue par la norme pour demander au maître de l'ouvrage de lui payer des surcoûts excédant le prix du marché à forfait ; qu'or, les dispositions de la norme ne sauraient lui permettre d'obtenir, en contravention avec les dispositions légales de l'article 1793 du code civil auxquelles est soumis le marché à forfait, le paiement de coûts supplémentaires non convenus avec le maître de l'ouvrage ; que la norme, elle-même, ne prévoit pas que sa procédure de clôture des comptes puisse être valablement mise en oeuvre par l'entrepreneur pour le paiement de sommes hors forfait ; que l'article 19.5.1 de la norme énonce en effet que "Sauf dispositions contraires du cahier des clauses administratives particulières, dans le délai de 60 jours à dater de la réception ou de la résiliation, l'entrepreneur remet au maître d'oeuvre le mémoire définitif des sommes qu'il estime lui être dues en application du marché" ; et l'article 19.5.2 précise que "Les travaux y sont évalués aux conditions du marché ou des avenants présentés d'après les dispositions du cahier des clauses administratives particulières et les attachements", ce dont il s'infère que le mémoire définitif ne saurait, selon la norme, inclure des réclamations autres que celles résultant de l'application des stipulations du marché et de ses avenants et constituant des coûts s'ajoutant au prix du forfait fixé au marché ; que c'est en vain que la société Altead soutient (page 12 de ses conclusions) que le marché autorisait l'entrepreneur à intégrer dans le mémoire définitif des réclamations indemnitaires fondées sur la responsabilité contractuelle du maître de l'ouvrage ; qu'elle se prévaut à cet égard de l'article 9 du marché aux termes duquel "Toute interruption de chantier non imputable directement et exclusivement à Altead Sera, tout retard dans la délivrance et ou la remise, l'approbation des plans, études, tout retard dû à des travaux antérieurs ou préalables à l'intervention d'Altead Sera, pourront donner lieu à indemnisation en cas de préjudice subi par Altead Sera. Par ailleurs, cette interruption ou ce retard prorogera d'autant la durée des travaux tels que prévus au titre du présent contrat" ; qu'or, ces stipulations contractuelles ne renferment aucun engagement du maître de l'ouvrage à payer à l'entrepreneur une indemnité que ce dernier, unilatéralement, estimerait lui être due, tant en son principe qu'en son quantum ; qu'elles prévoient, certes, la mise en oeuvre d'une responsabilité contractuelle du maître de l'ouvrage, mais dans l'hypothèse, qui doit être établie, ou convenue, d'une interruption ou d'un retard dans l'exécution du chantier non imputables à l'entrepreneur ; qu'en outre, si elles confèrent à l'entrepreneur la faculté de demander l'indemnisation du préjudice subi en raison de la prolongation des délais d'exécution du marché, elles ne déterminent aucunement les modalités d'évaluation de cette indemnisation soumise au droit commun de responsabilité contractuelle ; qu'il ressort des pièces versées aux débats, courriers échangés entre les parties et comptes-rendus de chantier, que l'entrepreneur s'est vu reprocher par le maître de l'ouvrage et le maître d'oeuvre des retards dans l'exécution de ses travaux ; que la société Lingat architectes l'alertait, dès le 15 juin 2007, par lettre recommandée avec avis de réception, d'un retard sur le planning s'aggravant de plus en plus et lui demandait de renforcer ses équipes ; qu'elle lui signalait encore, par lettre recommandée avec avis de réception du 29 janvier 2008, que les travaux n'étaient pas encore terminés ce jour (repérages des câbles, calfeutrement au droit des réservations...), lui disait compter sur ses diligences pour respecter le planning et lui rappelait la possibilité de lui appliquer des pénalités de retard ; que, quant au maître de l'ouvrage, il réfutait, catégoriquement, par lettre recommandée avec avis de réception du 26 mars 2008, les termes de la mise en demeure (précédemment évoquée) qui lui avait été adressée par l'entrepreneur le 11 mars 2008 préalablement à la notification par ce dernier de sa décision de résilier le marché, et indiquait communiquer en pièce jointe "une liste non exhaustive de travaux, à la charge de l'entreprise Altead Sera, qui ne sont toujours pas réalisés à ce jour" ; qu'il découle des observations qui précèdent que l'entrepreneur n'ignorait pas que le maître de l'ouvrage lui déniait tout droit à l'allocation d'une indemnité pour des retards dans l'exécution du chantier de sorte que l'article 9 du marché n'autorisait pas la société Altead à intégrer dans son mémoire définitif établi après sa résiliation du marché les éléments de préjudice résultant de ces retards ; que les réparations réclamées par l'entrepreneur au titre de ces éléments de préjudice ne sauraient en conséquence être regardées comme lui étant "dues en application du marché " au sens de l'article 19.5.1 de la norme outre qu'elles ne sauraient davantage être considérées comme ayant été "évaluées aux conditions du marché ou des avenants" au sens de l'article 19.5.2 de la norme ; que la société Altead est dès lors mal fondée à avancer que, selon les stipulations du marché, ses réclamations indemnitaires pouvaient être soumises à la procédure prévue aux articles 19.5.1 et suivants de la norme NF P 03.001 ; qu'il s'infère des développements qui précèdent que la société Altead est déboutée de sa demande tendant à voir condamner le maître de l'ouvrage à lui payer la somme de 1 020 326,52 euros HT, soit 1 220 310,52 euros TTC, visée dans son mémoire définitif réputé accepté au sens des articles 19.5.1 et suivants de la norme précitée » ;

1°/ALORS, d'une part, QUE le juge ne saurait méconnaitre les termes du litige ; que, pour débouter la société Altead de l'intégralité de sa demande, la cour d'appel a énoncé que les montants réclamés par cette dernière dans son mémoire définitif sont « constitués, pour l'essentiel, des postes "surcoûts directs" et "surcoûts indirects" consécutifs à l'allongement des délais d'exécution des travaux (695 230,39 euros HT) et des "frais financiers de préfinancement des surcoûts" (153 979,55 euros HT) » et que « le total des réclamations portées au mémoire s'élève à la somme de 1 191 015,19 euros HT ( soit 1 424 454,17 euros TTC) », laquelle « comprend, à hauteur de 170 688,67 euros HT, des travaux supplémentaires », mais que la société Altead « a abandonné ce dernier chef de réclamation dès lors qu'elle ne critique pas le jugement déféré en ce qu'il a retiré du montant total de son mémoire définitif le poste "travaux supplémentaires" », dès lors qu'elle « demande en effet la confirmation du jugement déféré », en ce qu'il a condamné la société Senalia union à lui payer, au titre de son mémoire définitif, déduction faite du poste "travaux supplémentaires", la somme de 1 020 326,52 euros HT, soit 1 220 310,52 euros TTC ; que, dans ses écritures d'appel (concl., p. 17-18), la société Altead a réclamé le paiement des « travaux non facturés », mentionnés dans le mémoire, étant précisé qu'il s'agissait de « travaux prévus dans le marché « à forfait », réalisés mais non facturés » (p. 17/35 du mémoire définitif) et que ce poste représentait la somme de 77 629,05 euros HT, ainsi que le paiement des « éléments spécifiques non installés », lesquels étaient également étaient prévus dans le marché (p. 33/35 du mémoire définitif) et représentaient la somme de 90 450 euros HT ; que les premiers juges ont fait droit à la demande de paiement de ces sommes ; qu'en décidant cependant, pour débouter la société Altead de sa demande en paiement, en ce compris les sommes de 77 629,05 euros HT et 90 450 euros HT, qu'elle aurait renoncé au paiement de ses travaux supplémentaires, la cour d'appel, qui a méconnu l'objet du litige, a violé l'article 4 du code de procédure civile ;

2°/ALORS, d'autre part, QUE le juge a l'obligation de ne pas dénaturer l'écrit qui lui est soumis ; que le « mémoire définitif » transmis au maître d'oeuvre par la société Altead, comprenait les postes suivants : 695 230,39 euros au titre des « surcoûts liés à la prolongation des délais », 77 629,05 euros au titre des « travaux réalisés non facturés », 170 688,67 euros au titre des « travaux supplémentaires », 90 450 euros au titre d' « équipements spécifiques stockés mais non installés », 153 979,55 euros au titre des « frais financiers de préfinancement des surcoûts », 3 037,53 euros au titre des « intérêts sur retard de paiement », soit un total de 1 191 015,16 euros HT ; que, pour débouter la société Altead de l'intégralité de sa demande, en ce compris les sommes de 77 629,05 euros HT et 90 450 euros HT, la cour d'appel a énoncé que les montants réclamés par cette dernière dans son mémoire définitif sont « constitués, pour l'essentiel, des postes "surcoûts directs" et "surcoûts indirects" consécutifs à l'allongement des délais d'exécution des travaux (695 230,39 euros HT) et des "frais financiers de préfinancement des surcoûts" (153 979,55 euros HT) » et que « le total des réclamations portées au mémoire s'élève à la somme de 1 191 015,19 euros HT (soit 1 424 454,17 euros TTC) », laquelle « comprend, à hauteur de 170 688,67 euros HT, des travaux supplémentaires » ; qu'en statuant ainsi, cependant que les postes « travaux réalisés non facturés » et « équipements spécifiques stockés mais non installés », dont la société Altead demandait le paiement ne correspondaient pas à des surcoûts, mais, comme l'ont relevé les premiers juges, à des travaux et matériels prévus dans le marché et non facturés, la cour d'appel, qui a dénaturé le mémoire définitif de la société Altead, a violé le principe susvisé.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

LE MOYEN reproche à l'arrêt attaqué :

D'AVOIR déclaré irrecevable l'action en responsabilité contractuelle engagée par la société Altead à l'encontre de la société Senalia union ;

AUX MOTIFS QUE « la société Altead prétend enfin, à titre subsidiaire, (page 28 de ses conclusions) être fondée, à engager la responsabilité contractuelle de la société Senalia union et à être réglée des postes de son mémoire définitif au montant défini par le jugement déféré (1 020 326,52 euros HT, soit 1 220 310,52 euros TTC) ; qu'elle soutient qu'une telle demande n'est pas nouvelle dès lors que son mémoire intégrait la réclamation fondée sur la responsabilité contractuelle ; elle ajoute, "à titre subsidiaire encore", qu'une mesure d'expertise pourra être le cas échéant ordonnée aux fins d'estimation de son préjudice ; que force est toutefois de constater que la société Altead, jusqu'à ce stade de la procédure, s'est exclusivement fondée sur les dispositions de la norme NF P 03.001 pour poursuivre la condamnation du maître de l'ouvrage à lui payer les sommes visées au mémoire définitif réputé accepté par ce dernier ; qu'elle entend désormais engager une action en responsabilité contractuelle à l'encontre du maître de l'ouvrage ; qu'une telle action, soumise pour la première fois à la présente cour d'appel de renvoi, constitue une prétention nouvelle, irrecevable par application des dispositions des articles 564 et suivants du code de procédure civile ; en effet, contrairement à ce qu'avance la société Altead, l'action engagée pour voir le maître de l'ouvrage déclaré responsable de manquements à ses obligations contractuelles et condamné à réparer le préjudice résultant de ces manquements, ne tend pas aux mêmes fins que celle visant à obtenir le bénéfice du mémoire définitif prévu à la norme NF P 03.001 réputé accepté par le maître de l'ouvrage et instaure, en cause d'appel, un débat nouveau qui n'a pas été soumis aux premiers juges ; qu'il Il s'ensuit que l'action en responsabilité contractuelle est irrecevable, de même que la demande d'expertise formée "à titre subsidiaire encore" aux fins d'évaluation du préjudice » ;

ALORS QUE, suivant l'article 565 du code de procédure civile, les prétentions ne sont pas nouvelles, dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent ; que la cour d'appel a elle-même constaté que la société Altead prétend, à titre subsidiaire, être fondée, à engager la responsabilité contractuelle de la société Senalia union et à être réglée des postes de son mémoire définitif au montant défini par le jugement déféré (1 020 326,52 euros HT, soit 1 220 310,52 euros TTC) ; qu'en énonçant cependant, pour déclarer cette demande irrecevable, que l'action engagée pour voir le maître de l'ouvrage déclaré responsable de manquements à ses obligations contractuelles et condamné à réparer le préjudice résultant de ces manquements, ne tend pas aux mêmes fins que celle visant à obtenir le bénéfice du mémoire définitif prévu à la norme NF P 03.001 réputé accepté par le maître de l'ouvrage, cependant que l'une et l'autre demande tendaient à obtenir la condamnation du maître de l'ouvrage à payer à l'entrepreneur la même somme, à titre d'indemnisation, la cour d'appel a violé la disposition susvisée.