LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, qu'après avoir transféré son plan d'épargne en actions dans les livres de la société UBS France (la banque), M. S... a conclu avec elle, le 1er août 2007, un contrat de conseil en investissement ; que, reprochant à la banque d'avoir manqué à ses obligations de conseil et de mise en garde et d'avoir enfreint la réglementation applicable à l'occasion de trois recommandations qu'elle lui avait délivrées les 19 septembre 2007, 4 décembre 2007 et 1er août 2008, M. S... l'a assignée en paiement de dommages-intérêts ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que M. S... fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes alors, selon le moyen, que lorsque le produit financier n'est pas adapté à la situation du client eu égard aux informations fournies par ce dernier, le prestataire de services financiers doit le mettre en garde ; que pour exclure le manquement de la société UBS France à ce devoir, les juges du fond ont retenu, s'agissant des trackers ETF Brazil, China et India objets de l'ordre d'achat du 2 octobre 2007, qu'ils ont été spontanément souscrits par M. S... sans recommandation de la société UBS France, et s'agissant des mêmes trackers de nouveau acquis le 12 décembre 2007, qu'ils ne figuraient pas dans le tableau des valeurs précédemment transmis par la société UBS France et que M. S... était un investisseur particulièrement averti ayant déjà spontanément investi dans des trackers ; qu'en statuant par ces motifs inaptes à exclure le devoir de mise en garde, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 533-13, II, du code monétaire et financier ;
Mais attendu que l'article L. 533-13-II du code monétaire et financier, applicable à l'opération d'investissement réalisées par M. S... le 12 décembre 2007 à la suite de la recommandation de la banque, ne vise que le prestataire de services d'investissement qui fournit un service autre que le conseil en investissement ou la gestion de portefeuille, ce qui n'est pas le cas de la société UBS France, qui a conclu avec M. S... un contrat de conseil en investissements ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le quatrième moyen :
Attendu que M. S... fait le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen, que le prestataire de services financiers est contractuellement tenu de mettre en garde ses clients qu'il classe comme non professionnels contre les risques inhérents aux investissements spéculatifs qu'il leur recommande ; qu'après avoir constaté que la société UBS France avait classé M. S... comme non professionnel et qu'elle lui avait recommandé des « trackers » constituant des produits spéculatifs, en le qualifiant d'opérateur averti ayant déjà connaissance des risques pour juger que la société UBS France n'avait d'obligation de le mettre en garde, la cour d'appel a violé l'ancien article 1147 du code civil ;
Mais attendu que le client d'un prestataire de services d'investissement classé dans la catégorie des clients non professionnels, au sens des dispositions de l'article L. 533-16 du code monétaire et financier, peut néanmoins être un opérateur averti des risques résultant d'opérations spéculatives données ; qu'ayant relevé que si, par lettre du 27 août 2007, la banque a informé M. S... de son classement dans la catégorie de client « non-professionnel » et de l'option dont il disposait pour faire partie de la catégorie des clients professionnels, puis retenu souverainement que, selon les éléments du dossier, et notamment les courriels échangés entre les parties, M. S..., avocat inscrit en tant que spécialiste en conseil d'investissement et contentieux du droit des affaires et financier et cité dans la revue « Capital-Investissement » comme participant en tant que conseil juridique, est un opérateur particulièrement averti des produits monétaires et des marchés financiers, c'est à bon droit que la cour d'appel a jugé que la banque n'était pas débitrice envers lui d'une obligation de mise en garde, y compris pour ce qui concerne les « trackers », produits dont le caractère spéculatif n'est pas contesté mais dont M. S... connaissait les risques pour avoir déjà, de sa propre initiative, décidé d'investir dans ce type de supports ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et sur le premier moyen, pris en ses deuxième, troisième, quatrième, cinquième et sixième branches, sur le deuxième moyen, pris en ses quatrième et cinquième branches, et sur le cinquième moyen, pris en ses cinq dernières branches :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le premier moyen, pris en ses première et septième branches :
Vu l'article L. 533-13 du code monétaire et financier et les articles 314-46 et 314-47 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers, dans leur rédaction alors applicable ;
Attendu que, pour rejeter la demande de M. S... fondée sur le manquement de la banque à son obligation de recueillir auprès de son client, avant de lui délivrer un service de conseil en investissement, des informations sur ses connaissances, son expérience en matière d'investissement et sur sa situation financière, en particulier sur la source et l'importance de ses revenus réguliers, sur ses actifs, y compris liquides, sur ses investissements et biens immobiliers, sur ses engagements financiers réguliers, ainsi que sur ses objectifs d'investissement et la durée pendant laquelle il souhaitait conserver les instruments financiers dont la souscription lui était conseillée, l'arrêt retient, notamment, que la convention de conseil a été conclue entre M. S... et la banque le 1er août 2007, tandis que l'article L. 533-13 précité, issu de la transposition de la directive n° 2004/39/CE du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers, dite MIF, par l'ordonnance n° 2007-544 du 12 avril 2007, n'est entré en vigueur que le 1er novembre 2007, ce dont il déduit que ce texte n'est pas applicable, puis approuve le jugement en ce qu'il s'est référé, pour retenir que la banque avait satisfait à ses obligations auxquelles elle était tenue en sa qualité de conseiller en investissements financiers, aux dispositions de l'article L. 541-4-4°, en réalité L. 533-4, du code monétaire et financier ;
Qu'en statuant ainsi, alors que la loi nouvelle régit immédiatement les effets légaux des situations juridiques ayant pris naissance avant son entrée en vigueur et non définitivement réalisées, que, dès lors, l'article L. 533-13 du code monétaire et financier, entré en vigueur le 1er novembre 2007, était applicable lorsque la banque a délivrée ses deux dernières recommandations d'investissements, les 4 décembre 2007 et 1er août 2008, et qu'il ne résulte d'aucune constatation de l'arrêt que la banque ait collecté des renseignements sur l'importance des revenus réguliers de M. S..., sur ses engagements financiers réguliers et sur la durée pendant laquelle il souhaitait conserver les investissements, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et sur le deuxième moyen, pris en ses trois premières branches, ainsi que sur le cinquième moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article L. 621-6 du code monétaire et financier et les articles 314-15 et 315-1 et suivants du règlement général de l'Autorité des marchés financiers, dans leur rédaction alors applicable ;
Attendu que pour rejeter la demande de M. S... fondée sur l'irrégularité de la recommandation personnalisée de la banque du 4 décembre 2007 au regard de la réglementation applicable, l'arrêt retient que les dispositions des articles 315-1 et suivants du règlement général de l'Autorité des marchés financiers ne sont pas applicables à l'espèce, comme étant entrées en vigueur selon un arrêté d'homologation du 3 octobre 2011 ;
Qu'en statuant ainsi, alors que les dispositions du règlement général de l'Autorité des marchés financiers dont la violation ou la méconnaissance était invoquée par M. S... sont entrées en vigueur le 1er novembre 2007, en application d'un arrêté d'homologation du ministre de l'économie, des finances et de l'industrie du 15 mai 2007, publié au Journal officiel le 16, et étaient dès lors applicables le 4 décembre 2007, lorsque la banque a délivré à son client la recommandation contestée, la cour d'appel a violé, par refus d'application, les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 29 juillet 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société UBS France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à M. S... la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq septembre deux mille dix-neuf.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour M. S...
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a débouté M. S... de l'intégralité de ses demandes à l'encontre de la société UBS France ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « M. S..., qui reproche à la société UBS d'avoir manqué à son obligation de l'évaluation d'adéquation en fonction de sa situation financière et de ses objectifs, fait valoir qu'en raison de la transposition en droit français de la directive MIF par l'ordonnance du 12 avril 2007, la société UBS (France) aurait dû s'abstenir de lui fournir un service de conseil en investissements faute d'avoir recueilli auprès de lui les informations précontractuelles prévues par l'article L 533-13 du code monétaire et financier ; mais que la convention intervenue entre M. S... et la société UBS (France) a été souscrite le 1er août 2007, alors que l'article L 533-13 du code monétaire et financier est issu de la transposition de la directive MIF applicable au 1er novembre 2007 ; qu'au surplus, qu'a l'occasion de la signature de cette convention de conseil, M. S... a signé une annexe 1 consistant en un questionnaire portant sur ses objectifs d'investissement, les catégories de marchés (il vise la zone euro, l'Europe hors zone euro, l'Amérique du Nord, la zone pacifique et les pays émergents), les types de produits (il a coché tous produits structurés et dérivés), la fréquence des contacts avec UBS ; qu'il a également signé le 1er août 2008 une annexe 2 intitulée "avertissement sur les risques", aux termes de laquelle il est informé des risques encourus sur les marchés à terme (produits dérivés) et des risques encourus en matière de gestion alternative ; qu'il confirme connaître parfaitement ces produits financiers et être averti des risques, être au fait du caractère aléatoire et très volatile des opérations sur les marchés à terme d'instruments financiers et marchés conditionnels, avoir la pleine capacité d'assumer les conséquences notamment financières, et admettre la possibilité de perdre l'intégralité du capital investi dans les instruments financiers non traditionnels ; qu'il a renseigné également un questionnaire intitulé "Risk Compass" dans lequel il est indiqué que l'objectif "est de déterminer votre propension personnelle au risque et la stratégie d'investissement qui vous convient le mieux. Le résultat constitue la base de l'élaboration d'une recommandation de placement individualisée par rapport à vos besoins et vos priorités" ; qu'il a répondu qu'il effectuait des placements financiers, seul ou avec l'assistance d'un conseiller financier, depuis plus de 5 ans, qu'il avait une expérience moyenne dans l'investissement financier, que le placement envisagé représente entre 11 et 25 % de l'ensemble son patrimoine et que la source principale des fonds ne provenait ni de placements financiers existants ni d'un héritage ou d'une donation ni d'une activité commerciale mais d'une autre source ; qu'à la question "à quel objectif d'investissement envisagez-vous d'affecter la plus grande partie du placement que vous prévoyez d'effectuer actuellement", il a coché : "accroissement extraordinaire du capital avec risques significatifs" ; qu'à la question 11 "dans quels types d'instruments financiers avez-vous placé la majeure partie de ce placement" il a coché les actions spécifiques, les fonds en actions, les dérivés ("options, futures, opérations à terme sur actions, indices, matières premières, devises, etc" ; qu'à la question 12 "à propos de ce placement, comment jugez-vous le niveau de risque", il a indiqué "risque élevé" ; que M. S... fait valoir que toutes les pages de ce questionnaire ne sont pas paraphés et fait état d'un courrier du 22 octobre 2009 adressé postérieurement à la transposition de la directive MW ; mais que sa signature apparaît à la dernière page du document "Risk Compass" en dessous des questions 11 et 12 ; qu'il n'établit pas que le contenu même de l'ensemble de ces réponses, qu'il affirme comme étant contradictoires, serait contredit par d'autres éléments concomitants à la conclusion de la convention de conseil du 1er août 2007, ni que la société UBS (France) SA était en possession d'informations lui permettant de savoir que les informations données étaient manifestement erronées ; qu'il est suffisamment établi que la société UBS (France) s'est enquis, dès la conclusion de la convention de conseil du l août 2007, de ses connaissance, de son expérience en matière d'investissements, de sa situation et de ses objectifs d'investissements ; qu'elle disposait donc déjà des informations requises par la MIF ; Que c'est à bon droit que le tribunal a considéré que la société UBS a satisfait aux obligations auxquelles elle était tenue en sa qualité de conseiller en investissements financiers conformément aux dispositions de l'article L 541-4 4° du code monétaire et financier dans sa rédaction issue de la loi du 1er août 2003, avant la transposition de la directive et antérieurement à l'article L 533-13 du code monétaire et financier applicable à compter du 1er novembre 2007 quant à l'évaluation du client » ;
ET AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES QUE « sur les manquements à l'obligation d'information pré-contractuelle Il est constant que quelles que soient ses relations contractuelles avec son client, le prestataire de services d'investissement est tenu de s'enquérir de sa situation financière, de sa compétence et de ses objectifs, qu'avant la transposition de la directive MIF, cette obligation de renseignement reposait non seulement sur les dispositions de l'article 1147 du code civil mais plus spécifiquement sur l'article L 533-4 du code monétaire et financier puis, après transposition, sur l'article L 533-13 du même code. M. C... S... reproche à la société UBS, en premier lieu, de ne pas s'être abstenue de lui fournir le service de conseil, à défaut d'avoir recueilli de sa part informations pré-contractuelles prévues par l'article L 533-13 du c de monétaire et financier dans sa rédaction issue de la transposition de directive M1F applicable au 1er novembre 2007. Or, d'une part, comme cela résulte notamment du Considérant 59 de la directive d'application, ces dispositions ne sont applicables qu'à l'égard de nouveaux clients ou dans le cadre de la souscription d'un nouveau service d'investisse+ ou produit, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, dès lors que le PEA en cause a été transféré auprès de la société UBS le 8 novembre 2004, que sa gestion a été confiée à cette dernière le 22 novembre 2005 et que la convention de conseil a été souscrite le 1er août 2007. D'autre part, en toute hypothèse, la société UBS justifie s'être enquise dès le l' août 2007 de la situation financière de M. C... S..., de son expérience et de ses objectifs en matière d'investissement et avoir ainsi satisfait aux obligations auxquelles elle était tenue en sa qualité de conseiller en investissements financiers conformément aux dispositions de l'article L 541-4 4°, du code monétaire et financier dans sa rédaction issue de la loi du 1er août 2003, reprises à l'identique, après transposition de la directive, à l'article L 533-13, alinéa 1 du code monétaire et financier. M. C... S... a, e effet, renseigné l'annexe 1 de la convention concernant ses objectifs de placement et le questionnaire Risk Compass auquel il a répondu en indiquant avoir une expérience moyenne de plus de 5 ans, avoir précédemment investi à un niveau de risque qu'il a qualifié d'élevé dans des actions, spécifiques, des fonds en actions et des dérivés (options, futures opérations à terme sur actions, indices, matière premières, deVises etc) et concernant ses objectifs, en cochant la case "un accrois.4ment extraordinaire du capital avec risque significatif". En outre, à la question " ce qui m'intéresse avant tout c'est de préserver le capital investi et je ne suis pas disposé à prendre un risque significatif", il a retenu la case "absolument pas d'accord". Il a en outre indiqué que le PEA constituait entre 11 et 25 % de son patrimoine, étant observé qu'à ce jour, il ne justifie ni même n'allègue avoir commis une erreur dans ses propres déclarations. En conséquence de ces éléments, M. C... S... ne démontre pas que la société UBS qui a. satisfait à son obligation pré-contractuelle de renseignement, aurait dû s'abstenir de lui délivrer tout conseil préalablement aux opérations en cause » ;
ALORS, premièrement, QUE l'article L. 533-13, I du code monétaire et financier, qui impose au prestataire de services d'investissement de s'abstenir de recommander des instruments financiers aux clients sur lesquels il n'a pas recueilli certaines informations, s'applique aux recommandations postérieures à son entrée en vigueur, le 1er novembre 2007, peu important qu'elles soient émises en exécution d'un contrat conclu avant le 1er novembre 2007 ; qu'en écartant ce texte aux motifs que la convention de conseil litigieuse avait été conclue le 1er août 2007, quand le texte en question était applicable aux recommandations de la société UBS France du 4 décembre 2007 et du 1er août 2008, la cour d'appel a violé l'article L. 533-13, I du code monétaire et financier par refus d'application ;
ALORS, deuxièmement, QUE le considérant 59 de la directive 2006/73/CE de la Commission du 10 août 2006 ne concerne pas les conseils en investissement prodigués par le prestataire de services d'investissement ; qu'en écartant l'application de l'article L. 533-13, I du code monétaire et financier en se fondant, par motifs adoptés, sur le considérant 59 de la directive du 10 août 2006, la cour d'appel a violé ce dernier texte ainsi que l'article L. 533-13, I du code monétaire et financier ;
ALORS, troisièmement, QU'aux termes de l'article L. 533-13 du code monétaire et financier, le prestataire de services d'investissement doit s'enquérir de la situation financière et des objectifs d'investissement de ses clients ; que l'article 314-46 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers homologué par arrêté du 15 mai 2007, précise que les renseignements sur la situation financière du client incluent l'importance de ses revenus réguliers et ses engagements financiers réguliers ; que selon l'article 314-47 du même règlement général, les renseignements sur les objectifs d'investissement du client comprennent la durée pendant laquelle il souhaite conserver l'investissement ; qu'en jugeant, sur la base des annexes I et II du contrat litigieux et du questionnaire « Risk compass », que la société UBS France s'étaient enquise des connaissances, de l'expérience, de la situation et des objectifs d'investissements de M. S... et disposait ainsi des informations requises par la directive du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers, quand il résulte de ses constatations qu'aucun des renseignements recueillis par la société USB France ne portait sur l'importance des revenus réguliers de M. S..., sur ses engagements financiers réguliers et sur la durée pendant laquelle il souhaitait conserver les investissements, la cour d'appel a violé les textes susmentionnés ;
ALORS, quatrièmement, QU'il incombe au prestataire de services d'investissement de prouver qu'il a exécuté ses obligations légales et réglementaires de recueillir certains renseignements relatifs à ses clients ; qu'après avoir constaté que le questionnaire « Risk compass » produit par la société UBS France n'était signé par M. S... qu'en sa dernière page, les juges du fond ont rejeté la contestation de l'exposant prise de ce que toutes les autres pages de ce document n'étaient pas même paraphées par lui de sorte que la société UBS France ne justifiait pas avoir exécuté son obligation de se renseigner, au motif que M. S... ne prouvait pas que l'ensemble des réponses dudit document serait contredit par d'autres éléments concomitants à la conclusion du contrat litigieux ni que la société UBS France disposait d'informations lui permettant de savoir que les réponses étaient manifestement erronées ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'ancien article 1315 du code civil ;
ALORS, cinquièmement, QUE la preuve que le prestataire de services d'investissement a violé son obligation, issue de l'article L. 533-13 du code monétaire et financier, de s'abstenir de donner une recommandation faute d'avoir recueilli certains renseignements sur son client, peut être établie par un document postérieur à la recommandation contestée et, a fortiori, postérieur à la conclusion du contrat en exécution duquel la recommandation a été effectuée ; que M. S..., pour preuve de ce que la société UBS France avait violé son obligation de ne pas délivrer les recommandations à tout le moins des 3 décembre 2007 et 1er août 2008, produisait une lettre du 22 octobre 2009 par laquelle la société UBS France reconnaissait ne pas disposer des informations requises par les dispositions légales et réglementaires issues de la transposition de la directive du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers ; qu'en écartant la contestation de l'exposant au prétexte qu'il ne contredisait pas les réponses du questionnaire « Risk compass » par d'autres éléments qui fussent concomitants à la conclusion du contrat le 1er août 2007, la cour d'appel a violé l'ancien article 1353 du code civil ;
ALORS, sixièmement, QUE en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée (conclusions de M. S..., p. 47), si le questionnaire « Risk compass » n'étant signé par M. S... qu'en sa dernière page cependant que les autres pages ne comportaient pas même son paraphe, il ne s'agissait pas que d'un commencement de preuve par écrit que la société UBS France ne complétait par aucun élément extrinsèque, auquel cas ce questionnaire « Risk compass » ne pouvait pas constituer la preuve de ce que la société UBS France aurait satisfait à son obligation de recueillir les renseignements relatifs à son client, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'ancien article 1347 du code de civil ;
ALORS, septièmement, QUE l'article L. 533-4 du code monétaire et financier, en sa rédaction en vigueur le 1er août 2007, dispose que le prestataire de services d'investissement doit respecter des règles de bonne conduite établies par l'Autorité des marchés financiers, et s'enquérir de la situation financière de ses clients, de leur expérience en matière d'investissement et de leurs objectifs ; que selon les articles 314-46 et 314-47 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers homologué par arrêté du 15 mai 2007, les renseignements sur la situation financière du client incluent l'importance de ses revenus réguliers et ses engagements financiers réguliers, tandis que les renseignements concernant les objectifs d'investissement du client comprennent la durée pendant laquelle il souhaite conserver l'investissement ; qu'en application de ces textes, si même l'article L. 533-13 du code monétaire et financier n'eût pas été applicable lors de la conclusion du contrat litigieux, la société UBS France devait recueillir les informations sur l'importance des revenus réguliers de M. S..., cependant qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué qu'elle ne l'a pas fait ; qu'en décidant que la société UBS France n'avait pas violé ses obligations légales et réglementaires afférentes aux renseignements sur M. S..., la cour d'appel a violé les articles L. 533-4 ancien du code monétaire et financier et 314-46 et 314-47 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers homologué par arrêté du 15 mai 2007.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a débouté M. S... de l'intégralité de ses demandes à l'encontre de la société UBS France ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « la convention de conseil souscrite le 1er août 2007 stipule que M. S... demande à la société UBS de lui fournir, contre rémunération, dans le contexte de son portefeuille, des recommandations de placement concernant les instruments financiers, que le client est libre d'intégrer ou non ces recommandations dans ses décisions de placement, qu'UBS définit avec le client un cadre de placement en fonction de sa propension au risque et de ses capacité à en prendre, que ce cadre fait partie intégrante de la convention ; que sur la base du cadre de placement, de la structure du portefeuille du client ainsi que du savoir-faire en matière de stratégie de placement et d'analyse financière d'UBS, le client bénéficie d'un conseil en placement sur des instruments financiers de droit fiançais ou autorisés à la commercialisation en France ou cotés sur un marché réglementé, qui inclut notamment la transmission de recommandations concrètes, que le client demeure libre du choix de ses placements et demeure seul responsable de ses décisions d'investissement, qu'en matière alternative, UBS propose uniquement des OPCVM de droit français ou de droit étranger autorisés à la commercialisation en France, que le client reconnaît avoir pris connaissance de l'annexe n° 2 relative aux risques relatifs aux produits dérivés ou alternatifs et assumer en pleine connaissance de cause toutes ses décisions dans ce domaine, que pour sa part, UBS surveille les placements que le client a effectués sur la base d'une recommandation concrète de sa part sous l'angle de la solvabilité et de l'évolution des cours ; qu'en revanche, UBS ne se chargera pas de la surveillance des placements que le client aurait effectués sans tenir compte de ses recommandations concrètes, qu'UBS n'est pas responsable des résultats de ses recommandations de placement, que sa responsabilité se limite aux cas de négligence grave ou de violation intentionnelle des dispositions de diligence auxquelles ces activités sont soumises, qu'UBS décline toute responsabilité en rapport avec des placements effectués sans ces recommandations ou contre des dernières ; que le contrat ne confère pas de mandat de gestion à UBS, que le client prend acte du fait qu'en raison de la situation du marché, les recommandations et propositions de placement peuvent très rapidement devenir obsolètes et qu'elles n'ont de pertinence qu'au moment où elles sont émises ; que les investissements du 12 décembre 2007 ont été précédés des courriels suivants : - que le 06 août 2007, la société UBS a écrit à M. S... "Les marchés restent nerveux et attentifs aux conséquences sur l'économie américaine de la crise des subprimes et la volatilité risque de continuer dans les prochains jours. Le marché baisse encore aujourd'hui pour se retrouver à des niveaux de 5550 points sur le CAC. Néanmoins, nous restons positifs sur les marchés actions à moyen terme et pensons qu'il faudra revenir à l'achat. Dans cette perspective, êtes-vous d'accord pour que nous dégagions du cash pour saisir les opportunités ?" ; - que M. S... a répondu : "je reste convaincu pour ma part de la poursuite de la correction en cours. Je pense en effet que des éléments négatifs vont venir relayer l'inquiétude actuelle relative aux risques de crédits. lime semble que ces éléments négatifs tiendront à une résurgence de la perception du risque inflationniste. Il faudra donc se méfier des rebonds. Je pense que le CAC va descendre à 3500 d'ici la mi septembre. Pas de pb à être cash si vous l'estimez utile. J'aimerais avoir votre sentiment sur les marchés des nouveaux pays de l'UE" ; - que le 7 août 2007, la société UBS a transmis à M S... le dernier "Strategy Guide", en précisant que son équipe de recherche restait confiante dans l'évolution des marchés actions sur le moyen-long terme mais "n'exclut pas une période prolongée de volatilité à court terme" ; qu'elle lui a communiqué une liste de valeurs qu'elle a identifiées "comme n'étant pas trop sévèrement sanctionnées par les marchés au cours des dernières séances et qui présentent une valorisation et un profit attrayants" ; - que le 08 août 2007, M. S... a passé des ordres d'achat portant sur des titres recommandés la veille par la société UBS pour 1.600.000 (Accor, Axa, Areva, Bouygues, Cap Gemini, Siemens, Vallourec, Vinci), - que le 07 septembre 2007, M. C... S... a indiqué : « La performance relative de ces investissements me semble très bonne en tout cas aujourd'hui. Le temps me manque un peu en ce moment mais n'hésitez pas à me contacter si vous estimez opportun d'investir les liquidités disponibles » ; que le 10 septembre 2007, la société UBS lui a répondu « Les marchés restants encore volatiles, je vous propose de rester avec l'allocation actuelle : soit 45% de cash. Nous reviendrons sur les marchés une fois le calme revenu » ; que le 14 septembre 2007, la société UBS lui a confirmé avoir actualisé ses estimations, avoir revu à la baisse ses estimations de croissance pour la zone euro, insisté sur le fait qu'elle prévoyait un ralentissement de la croissance sur la période de prévisions et orienté son scénario alternatif nettement à la baisse, - que le 19 septembre 2007, M. C... S... a interrogé la société UBS sur "Société Générale (poursuite du rebond court terme) + Lyxor ETF China (la Chine continue d'investir + de 45% de son PIB dans son outil de production)" ; - qu'en réponse, le même jour, la société UBS lui a fait part de sa surprise devant l'ampleur de la baisse des taux aux USA, lui précisant : « Le marché devrait rester volatile, les banques n'ayant pas toutes annoncé leurs résultats. SG fait partie de ces dernières : (à ce jour, personne ne connaît l'ampleur de la crise au sein de SG) donc plutôt prudent à court terme, malgré les hausses récentes de ces 2 derniers jours. Nous restons positifs sur la Chine, malgré l'excellence performance depuis le début de l'année. Il existe également des produits leveragés de la SG éligibles au PEA Leverage CAC 40 ou Leverage Dax faisant x2 la perf de l'indice » ; - que le 26 septembre 2007, M. C... S... a demandé à la société UBS : "Pourriez-vous m'indiquer si les trackers Lyxor Etf Chine, Brésil et Inde ont une liquidité suffisante pour être certain que les transactions de 300/500 KE puissent être exécutées immédiatement?" ; - que le même jour, la société UBS a répondu en indiquant que les volumes étaient variables mais restaient relativement importants et en précisant : "sur la Chine : il se traite en, moyenne par jour 20.000 titres soit 3m€. Sur l'Inde : il se traite en moyenne par jour 150 000 à 200 000 titres soit 2m€. Sur le Brésil : il se traite en moyenne par jour 40 000 titres soitetlt; 1 m€" ; - que le 02 octobre 2007, M. C... S... a passé l'ordre d'acquérir 3 lignes égales de 300.000 € chacune, des 3 trackers suivants : Lyxor ETF Brazil, Lyxor ETF China et Lyxor ETF India ; que le 08 octobre 2007,1a société UBS lui a confirmé l'exécution de ces ordres et précisé "qu'après ces opérations le PEA conserve 35% de cash (soit environ 675K6)" ; - que 16 octobre 2007, M. C... A... a donné l'ordre à UBS de revendre les trackers, ce qui a donné lieu à une plus-value d'environ 351(€, ainsi que tous les autres titres à l'exception de SIEMENS ; - que le 26 octobre 2007, la société UBS lui a demandé : "Que souhaitez-vous faire des liquidités sur le PEA ? (environ 1.8m€) Sicav de trésorerie ?" ; - que le 08 novembre 2007, M. C... S... a interrogé la société UBS : "Que pensez-vous de la valo actuelle de BNP ? » et la société UBS lui a répondu : « les bancaires n'ont peut-être pas fini de décrocher. Je serais plutôt d'avis de patienter, même si les valo deviennent de + en + attrayantes sur SG et BNP » ; - que le 04 décembre 2007, la société UBS lui a écrit : "votre PEA reste toujours 100% cash. Souhaitez-vous le laisser en l'état. Nous pourrions saisir quelques opportunités qui s'offrent à nous avec les baisses récentes du marché ? Ps ci-joint quelques slides, qui pourraient vous intéresser sur l'exposition des banques aux subprimes" ; que M. C... S... a répondu le même jour : "Je ne demande qu'à examiner ces opportunités avec vous" ; - que le 04 décembre 2007, la société UBS a alors précisé : "Depuis fin octobre, le CAC 40 a perdu plus de 5% avec des variations plus ou moins fortes. Certaines valeurs affichent quant à elles des chutes impressionnantes allant de moins 5% à -20% selon les secteurs. Nous pensions que cette baisse commence à être excessive (même si elle n'est pas tout à fait finie) et que certaines opportunités se dessinent. Aussi, veuillez trouver ci-joint quelques idées d'investissements. Dans la deuxième partie du tableau, apparaît les consensus Bloomberg et UBS dégageant ainsi un potentiel de hausse +/- important. On en reparle à votre convenance » ; qu'elle a préconisé, dans le tableau, 23 titres, représentant des valeurs du CAC 40 ; que le 12 décembre 2007, M. C... S... a retenu, sur les 23 proposées, 9 valeurs (AXA, VIVENDI, BNP PARIBAS, CAP GEMINI, ACCOR, IMERIS, ST GOBAIN, CHRISTIAN DIOR et NEXANS) sur chacune desquelles il a investi la somme de 100.000 € ; qu'il a également acheté des ETF (Trackers) Chine, Brésil et Inde à hauteur de 100.000 chaque ligne ; que M. S... invoque une violation de la réglementation AMF relative à la production de recommandation d'investissements articles 315-1 et suivants du règlement général de l'AMF et soutient que la recommandation personnalisée qui lui aurait été adressée par la société UBS (France ) SA ne serait pas conforme à ces dispositions ; Qu'ainsi que l'a jugé le tribunal, les dispositions des articles 315-1 et suivants du règlement général de l'AMF ne sont pas applicables à l'espèce, comme étant entrées en vigueur selon un arrêté du 03 octobre 2011 portant homologation de modification du règlement général de l'AMF ; que si par courrier du 27 août 2007, la société UBS (France) a informé M. S... de son classement dans la catégorie de "client non professionnel" et de l'option dont il disposait pour faire partie de la catégorie "clients professionnels", il n'en demeure pas moins qu'il résulte des éléments du dossier, et notamment des courriels échangés entre les parties, que M. S... est un opérateur particulièrement averti des produits monétaires et des marchés financiers et qu'il recherchait de la performance même si cela impliquait des risques significatifs ; Que la lecture de l'ensemble des messages échangés ne fait que corroborer le fait qu'il s'est comporté comme un opérateur averti, disposant de connaissances financières approfondies et des risques liés à l'imprévisible variabilité des marchés financiers ; que la plupart du temps, la société UBS (France) répondait à des demandes de M. S... précises sur le plan technique ; que les premiers juges ont, par une analyse exacte des éléments à nouveau produits devant la cour, retenu que l'historique des opérations sur le PEA démontre que précédemment aux recommandations qu'il critique, il a procédé seul à une volume important d'opérations, qu'il exerce la profession d'avocat, qu'il n'est pas démenti qu'il est inscrit en tant que spécialiste en conseil d'investissement et contentieux du droit des affaires et financier, que M. C... S... est cité dans la revue "Capital-Investissement" comme participant en tant que conseil juridique ; Que des décisions ont été prises par lui-même en parfaite connaissance de cause ; qu'ainsi concernant les trackers ETF Brazil, China et India, pour lesquelles M. S... a passé un ordre d'achat le 02 octobre 2007, ils ont été souscrits de sa propre initiative, alors que dans sa réponse sus-visée du 26 septembre 2007, la société UBS n'avait fait que répondre strictement, sans donner de recommandations, à la question suivante posée par M. S..., qui au demeurant ne sollicitait pas son avis sur l'opportunité de l'opération : "Pourriez-vous m'indiquer si les trackers Lyxor Etf Chine, Brésil et Inde ont une liquidité suffisante pour être certain que les transactions de 300/500 KE puissent être exécutées immédiatement ?" ; que s'agissant d'opérations spéculatives, le prestataire de services d'investissement doit informer son client des risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme hors le cas où celui-ci en a connaissance, ce qui implique, lors de l'ouverture du compte de procéder à l'évaluation de la compétence du client s'agissant des opérations spéculatives envisagées et de risques encourus dans ces opérations, et de lui fournir une information adaptée en fonction de cette évaluation ; mais que l'obligation de mise en garde disparaît quand l'investisseur est un opérateur averti ; que l'achat par M S... à nouveau le 12 décembre 2007 de 3 trackers Lyxor ETF China, Brésil et Inde porte également sur des produits dont le caractère spéculatif n'est pas contesté ; Qu'ils ne figurent pas dans le tableau des valeurs étudiées par la société UBS (France) et envoyées le 10 décembre 2007 par la société UBS à M. S... ; que ce point a été rappelé par la société UBS dans un courriel du 09 janvier 2008 adressé à M. S... "en effet, notre discussion du 10/12/2007 a débouché sur votre souhait d'investir 12 lignes de 100ke chacune. Le choix de ces titres (conseillé par UBS, hors trackers) s'est basé sur des sous performances importantes réalisées lors des 2 derniers mois" ; que s'agissant des trackers, M. S..., investisseur particulièrement averti et qui avait déjà de sa propre initiative décidé investir dans ce type de supports, avait d'ores et déjà connaissance des risques liés à leur nature spéculative, ce qui dispensait la société UBS (France) d'une obligation de mise en garde, ainsi que le soutient la société UBS (France) SA ; que les griefs formulés par M S... portent également sur les 9 lignes d'actions souscrites pas lui le 12 décembre 2007 sur les 23 étudiées par la société UBS (France) SA, à la suite des recommandations d'investissement du 04 décembre 2007 ; que le devoir de conseil suppose d'attirer l'attention du cocontractant sur les avantages et les inconvénients de l'opération envisagée et de lui indiquer le choix le plus opportun ; qu'il résulte du contrat de conseil conclu le 1er août 2007 entre la société UBS et M. S... que l'obligation contractée par la société UBS (France) est une obligation de moyens ; que sa responsabilité est limitée au cas de négligence grave dans l'exécution de sa mission de conseil "ou de violation intentionnelle des obligations de diligence auxquelles ces activités sont soumises" ; Que néanmoins une société de bourse liée par une convention stipulant une obligation particulière de conseil doit rapporter la preuve de l'exécution de son obligation ; que les propositions faites par la société UBS (France) le 04 décembre 2007 avaient été précédées de l'ensemble des courriels sus-visés, qui n'excluaient pas une réserve liée à la situation du marché en 2007 et à la baisse du CAC 40, "qui si elle commence à être excessive n'est peut-être pas tout à fait finie", selon les termes du courriel de la société UBS en date du 04 décembre 2007 ; qu'ainsi, en octobre et novembre 2007, la société UBS a proposé à M. S..., qui cherchait à investir ses liquidités, une SICAV de trésorerie et l'a mis en garde sur le risque de décrochage "des bancaires" ; Que ces propositions ont consisté en des valeurs de renom, non spéculatives, qui avaient baissé beaucoup plus que l'indice sur la période ; que dans le tableau établi par elle, la société UBS rappelait, pour chaque valeur, l'évolution du cours, le consensus Bloomberg (objectif et potentiel de chaque valeur) et ses propres analyses internes ainsi que le pourcentage de rendement ; que ses propositions motivées reposaient sur que le fait que ces valeurs disposaient d'un potentiel de rebond à plus ou moins long terme, ainsi que la société UBS l'a explicité dans son courriel ci-dessus rappelé du 04 décembre 2007 et également dans un courriel du 09 janvier 2008 dans les termes suivants : "... en effet, notre discussion du 10/12/2007 a débouché sur votre souhait d'investir 12 lignes de 100ke chacune. Le choix de ces titres (conseillé par UBS, hors trackers) s'est basé sur des sous performances importantes réalisées lors des 2 derniers mois. L'idée étant d'investir sur des valeurs conservant de très bons fondamentaux, valeurs à la casse, ayant baissé de manière plus importante que leur benchmark. CAC 40 sur la période 10/12/07 au 08/01/08 : -5,48% ; Accor : -15% ; Axa : -11% ; Imerys : -20% ; Vivendi : -4,50% ; St Gobain : -16% ; Cap Gemini : -3,25% ; Dior : -5,5% ; BNP : -9% ; Nexans : -21% ; Lyxor China : -10% ; India : +4% ; Brazil : -6,5%. Ces valeurs conservent toutes un fort potentiel de rebond mais il est vrai que dans ce marché extrêmement volatile, certains titres connaissent des fluctuations beaucoup plus fortes que leur indice sans aucune raison réelle..." ; que la société UBS n'a suggéré aucun volume d'investissement, M. S... choisissant d'investir 1.197.452 euros soit 63% de l'encours de son PEA constitué alors de liquidités ; que M. S... ne peut pas valablement prétendre qu'après avoir vendu par prudence la totalité de ses actions et trackers le 16 octobre 2007 afin d'être "complètement liquide" (et ce avec une plus-value), la société UBS aurait pris l'initiative le 04 décembre 2007 "de lui conseiller de larguer les amarres pour rejoindre la tempête" et qu'il serait donc revenu dans le marché en l'absence de toute information accessible au public, alors qu'investisseur particulièrement averti, il a librement fait le choix à la fois de 9 titres parmi 23 et du montant des investissements ; qu'il résulte du dossier que dès le début du mois d'octobre 2007, contrairement à ce qu'il soutient, il a persévéré dans son souhait d'investir ses liquidités et interrogeait en ce sens la société UBS ; qu'ainsi le 09 octobre 2007, il écrivait : "Merci pour votre réponse. Disposeriez-vous du PER moyen (c'est à dire "barycentré", soit] PER par indice) des valeurs qui composent les indices des références des trackers Chine, Inde et Brésil, et, mieux encore, de l'évolution des valeurs de ces PER au cours des deux dernières années ? (Ne vous dérangez pas si c'est compliqué)" ; qu'il convient de rappeler que le 10 septembre 2007, la société UBS lui écrivait : "les marchés restant encore volatils, je vous propose de rester avec l'allocation actuelle .. Nous reviendrons sur les marchés, une fois le calme revenu" ; qu'en considération de l'obligation de moyens, n'est pas fondée une critique qui intègre rétrospectivement des éléments d'information que le prestataire de services d'investissement n'avait pas au jour de la prise de décision quant à l'investissement réalisé, notamment au regard de l'ampleur de la crise financière ; qu'il résulte également des éléments contradictoirement versés aux débats : - que le 09 janvier 2008, M. C... S... a indiqué : "Cher M., je suis étonné de la très mauvaise performance relative des valeurs issues de la sélection d'UBS, qui chutent 3 fois plus que l'indice sur la période alors que la sélection d'UBS couvre pourtant des secteurs économiques très différents. Mon problème est le suivant. depuis que je suis entré sur le marché, le CAC a perdu à peu près 5%. J'ai donc réinvesti trop tôt mais je n'aurais pas eu de difficulté d'analyse si le recul de mes lignes avait été plus ou moins en ligne avec celui de l'indice. J'en aurais déduit, à tort ou à raison, une reprise des marchés plus tardive que je ne l'avais pensé, probablement à partir de l'été prochain, avec d'ici là, un creux maximum de l'indice à environ -15%, mes lignes pouvant ainsi perdre encore 10% sur la période 7. Aujourd'hui, la performance globale est si mauvaise que ce repli de 15% est déjà consommé. Que me conseillez-vous de faire dans ces conditions ?", - que la société UBS lui a alors répondu le même jour : « J'ai bien pris connaissance de votre mail qui a retenu toute mon attention : en effet, notre discussion du 10/12/2007 a débouché sur votre souhait d'investir 12 lignes de 1001£ chacune. Le choix de ces titres (conseillé par UBS, hors trackers8) s'est basé sur des sous performances importantes réalisées lors des 2 derniers mois. L'idée étant d'investir sur des valeurs conservant de très bons fondamentaux, valeurs à la casse, ayant baissées de manière plus importante que leur benchmark CAC 40 sur la période du 10/12/07 au 08/01/08.' -5,48%, Accor : -15%, Axa. -11%, Imerys : -20%, Vivendi. -4,50%, St Gobain : -16%, Cap Gemini : 3,25%, Dior -5,5%, BNP : -9%, Nexans : -21%, Lyxor China.' -10%, India : +4% Brazil : -6,5%. Ces valeurs conservent toutes un fort potentiel de rebond mais il est vrai que dans ce marché extrêmement volatile, certains titres connaissent des fluctuations beaucoup plus fortes que leur indice sans aucune raison réelle. Les différents indicateurs macro-économiques avancent plutôt une période de ralentissement Outre Atlantique avec un effet de contagion en Europe. Si tel est le cas, les marchés pourraient encore mal réagir tout en connaissant quelques rebonds. Aussi, je vous propose de limiter la casse et de sortir les valeurs en légère +/- value (comme Cap Gemini, Dior, Vivendi, India...) afin de dégager un maximum de liquidités. Se couvrir aujourd'hui serait peut-être un petit peu tard, à part si l'on parie sur un retour du CAC vers les 5.200 points... ». - que les 16 et 17 janvier 2008, M. C... S... a passé des ordres de vente pour AXA VIVENDI, BNP PARIBAS, LYXOR ETF INDIA et CAP B... et a enregistré des moins-values ; - que des courriels ont été échangés entre les parties les 11 et 12 février 2008, démentant l'affirmation de M. S... que la société UBS ne lui aurait plus donné de nouvelles entre le 17 janvier 2008 et le 28 janvier 2009 ; - que le 21 mai 2008, M. S... a demandé "l'actualisation de la liste des valeurs du 04 décembre 2007 afin de permettre de savoir quelles sont celles que vous recommanderiez à l'achat aujourd'hui' ; que le tableau lui a été adressé avec les titres recommandés par UBS surlignés, - que le 31 juillet 2008, M. S... a écrit à UBS : "Depuis le 12 décembre 2007, le CAC40 avait perdu environ 16 % et son portefeuille 27 %. Dans une hypothèse où les titres que je détiens cesseraient de faire beaucoup moins bien que l'indice, il faudrait donc, si l'on devait supposer que la performance future moyenne de ce portefeuille s'aligne sur l'indice, que le CAC reprenne 37 % par rapport à son niveau de ce jour pour que la performance réalisée soit simplement nulle. Autrement dit, il faudrait un indice à 6063 points pour que la performance de ce PEA soit égale à 0. Avez-vous des conseils sur ce qu'il convient de faire. Attendre 10 ans ? Utiliser les liquidités encore disponibles pour moyenner à la baisse", - que le 1er août 2008, la société UBS a répondu en ces termes : "Toujours beaucoup de nervosité et de volatilité sur les principales financières mondiales qui ont fortement corrigées (-11,67% sur le seul mois de juin). La crise du secteur bancaire et la hausse du prix du pétrole ont à nouveau pesé sur les indices. Bien que les banques aient déjà effectué un travail important d'assainissement, les investisseurs craignent d'autres ajustements de valeur et augmentations de capital. Quant à la hausse vertigineuse du prix du pétrole, elle représente un risque de ralentissement et d'inflation pour l'économie mondiale. Cette situation de tension sur les prix pousse donc les banques centrales à adopter une politique monétaire restrictive malgré la persistance des problèmes du secteur bancaire et du risque de récession. Chiffres à retenir. Performance du 12/12/07 au 31/07/08. CAC -23,5% Chine -31% Brazil -5% Performance du 31/12/07 au 31/07/08 CAC -22% Chine -26% Brazil +0,07% Performance globale du 12/12/07 au 31/07/08 valorisation au 12/12/2007 1 888 843 € retraits - 204 552 € valorisation au 31/07/08 1 486 080 € soit une perf de 11,76% performance globale du 31/12/07 au 31/07/08 : - 9,03% la perte latente est donc d'environ 200 000 € (1888843-204552-1486080) Les titres que vous détenez en portefeuille sont tous de très bons fondamentaux mais restent malheureusement pénalisés par la conjoncture actuelle. Il n'est pas certain que ces derniers remontent de la même manière que leur indice. Aussi une solution s'offre à vous : - tracker CAC ou Eurostoxx leveragé 2 : en cas de remontée des indices tirés par les bancaires, nous pourrions rattraper plus vite les pertes. Attention néanmoins à cet effet de levier qui marche dans les 2 sens, mais qui ne connaît d'échéance ni de barrière désactivante. Les marchés pourraient revenir tester les 4000 points. Je vous proposerai dans ces niveaux de rentrer progressivement sur ces produits. On en reparle à votre convenance » ; - que le 28 janvier 2009, UBS a conseillé à M. S... de vendre ses Trackers Lyxor China et Lyxor Brazil et le 9 février 2009 ses actions Imerys ; - que le 18 février 2009, M. C... A... a donné l'ordre de vendre les trackers Lyxor BRAZIL ; - que le 03 mars 2009, il a, de sa propre initiative, donné l'ordre de céder la totalité des lignes du PEA à l'exception des SICAV monétaires, et il conclut lui-même "que de sa propre initiative il est retourné dans le marché à partir du 23 mars 2009, date où il a acheté 5.500 trackers Lyxor ETF Leveraged CAC 40 FCP pour un montant de 28.919,356" ; - qu'à compter de fin mars 2009, jusqu'en 2011, M. C... S... a procédé essentiellement à l'achat de trackers CAC40 qu'il a revendu les 18 et 26 octobre 2011 enregistrant une moins-value de 252.880,57e, ainsi qu'il résulte de l'historique des opérations sur son PEA ; qu'en premier lieu, si le courriel du 1er août 2008 envisage une hypothèse au travers des trackers CAC, des réserves sont cependant émises par la société UBS s'agissant de ces trackers CAC puisqu'elle fait ressortir qu'il n'existe pas de plancher à la performance négative ; qu'il y a lieu de rappeler que ce type de valeurs a été régulièrement recherché par M. S... de sa propre initiative, et non pas seulement, comme il le soutient, sur la seule "recommandation" de la société UBS du 1er août 2008 ; que postérieurement à ce courriel il a continué à effectuer des opérations sur ce type de produits ; que M. S... articule également un grief tiré de la vente des trackers Lyxor ETF Leveraged CAC 40 entre le 18 et le 26 octobre 2011 ; qu'il soutient qu'il a été dans l'obligation de les céder au plus mauvais moment ; qu'avec ses seules liquidités du compte PEA (471.431,56 euros), il lui manquait 128.569 euros pour rembourser sa dette de 600.000 euros à l'égard d'UBS, correspondant à un emprunt contracté en 2006 et garanti par un gage de son compte d'instruments financiers ; qu'il fait état de ce qu'en septembre 2011, il souhaitait retirer 30.000 euros de son compte UBS et que ce retrait lui attrait été refusé à raison de ses engagements, à savoir le prêt consenti par la société UBS et la valorisation de son PEA ; mais que si la convention de gage prévoyait que le valeur pondérée des actifs gagés devait être à tout moment au moins égale à 100 % du montant de la créance, il n'est pas établi que la société UBS ait imposé cette vente, le tribunal ayant à juste titre rappelé que par courriel du 23 septembre 2011, versé aux débats, elle a attiré l'attention de M. S... sur le fait que la cession du tracker Lyxor ETF leveraged CAC 40 générerait une moins-value de 350.000 euros et lui indiquait "Compte tenu de la possibilité de réaliser le virement souhaité (30.000 6) sans qu'il soit nécessaire de compléter le nantissement par un nouvel apport, nous procéderons lundi matin à ce transfert" ; qu'il résulte de tout ce qui précède que la société UBS (France) SA n'a pas failli dans ses obligations tant au moment de la conclusion de la convention de conseil du 1er août 2007 que pendant le cours de son exécution ; Qu'il y a donc lieu de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions » ;
ET AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES QUE « sur les manquements au cours de l'exécution de la convention de conseil : le cadre des relations contractuelles. La convention de conseil souscrite le 1eraoût 2007, qui fait la loi des parties et constitue le fondement juridique de la demande d'indemnisation, mentionne notamment que le client demande à la société UBS Global Asset Management (France) S.A. (ci-après UBS) de lui fournir, contre rémunération, dans le contexte de son portefeuille, des recommandations de placement concernant les instruments financiers, que le client est libre d'intégrer ou non ces recommandations dans ses décisions de Placement, qu'UBS définit avec le client un cadre de placement en fonction de sa propension au risque et de ses capacités à en prendre, que sur base du cadre de placement, de la structure du portefeuille du client ainsi que du savoir-faire en matière de stratégie de placement et d'analyse, financière d'UBS, le client bénéficie d'un conseil en placement sur des instruments financiers de droit français ou autorisés à la commercialisation en France ou cotés sur un marché réglementé, qui inclut notamment la transmission de recommandations concrètes, que le client demeure libre du choix de ses placements et demeure seul responsable de ses décisions d'investissement, que pour sa part, UBS surveille les placements que le client a effectués sur la base d'iule recommandation concrète de sa part sous l'angle de la solvabilité et de l'évolution des cours, qu'en revanche, UBS ne se chargera pas de la surveillance des placements que le client aurait effectués sans tenir Compte de ses recommandations concrètes, qu'UBS n'est pas responsable des résultats de ses recommandations de placement et que sa responsabilité se limite aux cas de négligence grave ou de violation intentionnelle des dispositions de diligence auxquelles ces activités sont soumises. M. C... S... ne discute pas avoir voulu conserver la gestion directe de ses investissements en restant pleinement maître du choix des opérations qu'il effectuait e avoir lui-même passé les ordres de souscription en cause mais fait grief à la société UBS de ne pas avoir respecté ses obligations contractuelles lors de l'exécution de la convention de conseil. Il sera rappelé que l'obligation spécifique de conseil contractée est de moyens, que la responsabilité du. débiteur de cette obligation ne peut être engagée du seul fait d'une erreur de jugement, qu'il ne peut, rétrospectivement, être tenu pour responsable des aléas boursiers imprévisibles lors de leur occurrence pour un tel professionnel et notamment de ne pas avoir anticipé l'ampleur des conséquences de la crise financière de 2007-2008, que la faute ne se déduit des résultats obtenus et qu'il appartient au créancier de l'obligation de prouver que l'absence des résultats escomptés qu'il déplore, est due à lm manquement du débiteur à son obligation. La qualité d'investisseur averti de M. C... S... : En outre, cette obligation particulière de conseil est une obligation circonstanciée, exigeant de prendre en considération pour son appréciation la situation précise du donneur d'ordres, notamment au regard de sa compétence professionnelle et de son expérience déjà acquise en matière financière et plus particulièrement, sur le type d'opérations d'investissement qu'il s'apprête à initier, celle-ci s'appréciant in concret. En l'espèce et peu important à cet égard qu'il ait été classé dans la catégorie des clients non professionnels au sens du code monétaire et financier et de L 314-6 du règlement AMF, M. C... S... doit être qualifié d'investisseur averti comme possédant l'expérience, les connaissances et la compétence nécessaires pour prendre ses propres décisions d'investissement en toute connaissance de cause et évaluer correctement les risques encourus. En effet, il est établi : - par l'historique des opérations sur le PEA, que précédemment aux faits qu'il dénonce et plus particulièrement, entre le 11 octobre 2006 et le 28 février 2007, il a, procédé seul à un volume important d'achats et de vente de titres entraînant des mouvements de trésorerie conséquents, - qu'il exerce la profession d'avocat inscrit en tant que spécialiste en conseil d'investissement et contentieux du droit des affaires et financier, - qu'il est cité dans la revue Capital Finance des Echos comme conseil juridique,, - qu'il ne conteste pas que sur le site internet de son cabinet, il se présente comme "Spécialiste en droit financier (notamment Private Equity), il a été choisi à ce titre pour participer à la formation professionnelle des avocats du Barreau de Paris, et pour intervenir lors de cycles de conférences organisées sous l'égide de la Chambre de Commerce et d'Industrie de Paris (Salon des Entrepreneurs). C... intervient sur les différents segments de l'activité de private equity, des opérations de LBO à celles de capital risque", - par les échanges de mails, qu'il se tenait particulièrement informé de l'évolution des marchés financiers et qu'il disposait de connaissances techniques affinées sur les mécanismes des opérations qu'il mettait en oeuvre et notamment sur les risques encourus, qu'il prenait donc en toute connaissance de cause. La responsabilité d'UBS, intervenue en qualité de conseiller en gestion de patrimoine sera donc recherchée à l'aime de ces éléments. L'absence de production de recommandations d'investissement en violation des dispositions des articles 314-15 et 315-1 et suivants du règlement général de l'AMF : M. C... S... soutient que le tableau annexé au mail du 4 décembre 2007 ne répond pas aux préconisations instaurées par ces articles. Or, les dispositions visées ont été instaurées par l'arrêté du 3 octobre 2011 portant homologation de modifications du règlement général de PAMF de sorte qu'elfes ne sont pas applicables en la cause. Les recommandations antérieures aux ordres d'achat du 12 décembre 2007. Il ressort des termes des mails ci-dessus rapportés : - que contrairement aux affirmations de M. C... S..., la société UBS lui a conseillé le 10 septembre 2007, de rester en liquidités (45 %) et de ne revenir sur les marchés encore volatils qu'une fois le calme revenu, - que si le 14 septembre 2007, M. C... S... a suivi ces recommandations, en procédant à la vente de titres, il a toutefois dès le 19 septembre manifesté, seul, sa volonté de revenir sur le marché et cherché à investir ses liquidités, - qu'il a notamment procédé début octobre 2007, de sa propre initiative et nullement encouragé par la société UBS qui ne lui a livré que des informations objectivés à cet égard en réponse à ses interrogations techniques (liquidités suffisantes) et non d'opportunité, à l'achat de trackers Lyxor ETF Chine, Brésil et Inde à hauteur de la somme conséquente de 900.000 €, - qu'il les a rapidement revendus le 16 octobre 2007, réalisant ainsi une plus-value d'environ 35 K€, étant observé à cet égard qu'il se garde de faire grief au prestataire de service de ne pas lui avoir déconseillé, alors, d'investir en une seul fois l'équivalent d'environ 50 % de ses avoirs sur le PEA (1,8m€) s des produits spéculatifs, - qu'entre le 16 octobre et novembre 2007, il a persévéré dans son souhait d'investir ses liquidités et à interroger la société UBS à cet égard laquelle lui a conseillé une Sicav de trésorerie (26 octobre 2007) e déconseillé les titres bancaires qui n'ont pas fini de "décrocher". Il en résulte également, s'agissant de l'achat de 9 titres sur chacun desquels M. C... S... a investi la somme de 100.000 € le 12 décembre 2007 alors que le PEA était 100% en liquidités : - que la société UBS lui a proposé de saisir quelques opportunités en expliquant qu'elle estimait que la baisse de certaines valeurs (- 5 % à - 20 %) était excessive au regard de celle du CAC 40 (-5%) et lui a communiqué des analyses publique (consensus Bloomberg) et privée (UBS IB), - que ses recommandations étaient donc motivées et susceptibles d'être appréhendées par M. C... S..., - qu'elle lui a préconisé des valeurs classiques (AXA, VIVENDI...), non spéculatives et soumises au seul risque boursier ordinaire, soit un risque connu, mais ayant baissé plus que leur benchmark de sorte qu'elles disposaient 'un fort potentiel de rebond, ce qui constituait donc réellement une opportunité, peu important qu'elle se soit avérée par la suite non cerna orée du fait de l'ampleur de La crise financière qui n'a été prévisible out aucun acteur majeur du secteur, - qu'elle ne lui a préconisé aucun volume de transaction, - que M. C... S... a, librement, choisi 9 titres de renom et essentiellement du CA.0 40 ainsi que le montant des transactions (100.000 € sur chaque titre), de sorte qu'aucun manquement au devoir de conseil n'est établi. S'agissant de l'achat de 3 trackers (Lyxor ETF China, Brésil et Inde) à hauteur de 100.000 € le 12 décembre 2007 : - que ces produits sur pays émergents ne faisaient pas partie des 23 valeurs étudiées e préconisées par la société UBS, ce que le demandeur reconnaît à l'exception des ETF Chine, que contrairement à son affirmation, M. C... S... a de lui-même interrogé la société UBS le 19 septembre 2007 sur le Lyxor ETF Chine, - que comme il a été vu ci-dessus, M. C... S... a eu seul l'initiative d'investir précédemment sur ces supports, - qu'il avait manifestement connaissance de leur nature spéculative e notamment des risques encourus du fait de leur effet de levier pour l'avoir, à tout le moi, expérimenté à la hausse, - qu'il ne pouvait ignorer que cet effet de levier pouvait s'exercer à la baisse dans les même proportions, - qu'il ne produit aucun élément démontrant que ces produits étaient inadaptés en eux-mêmes à sa situation financière de sorte que c'est vainement qu'il invoque les dispositions de l'article L 533-II alinéa 2 du code monétaire et, financier qui instaurent un devoir de mise en garde préalable en cas d'inadaptation de l'investissement envisagé. Aucun manquement de la société UBS à ce titre n'est donc établi. La vente des trackers Lyxor ETF Leverage CAC 40 entre le 18 et le 26 octobre 2011 : M. C... S... soutient que la société UBS l'a contraint à les vendre au plus mauvais moment pour couvrir le prêt lombard qu'elle lui a consenti après leur avoir appliqué discrétionnairement une décote. Or, d'une part, il résulte de l'acte de déclaration de gage du PEA que la valeur pondérée dies titres remis en gage doit être égale à tout moment à 100 % dé, la valeur du montant de la créance garantie (600.000 €) et que cette valeur pondérée est calculée sur la base des cours publiés ou des valeurs liquidatives diminués des pondérations de risques appliqués par h e créancier-gagiste de sorte que la pondération appliquée par la société UBS sur les actifs du PEA est justifiée et d'autre part, il ressort du mail du 23 septembre 2009, que la société UBS a précisément indiqué à M. C... S... qu'il n'était pas nécessaire de compléter le nantissement par un nouvel apport et qu'elle attirait son "attention sur le fait que la cession ce jour de tracker générerait une moins-value de l'ordre de 350.000 €". En conséquence, aucun grief à ce titre n'est établi. En définitive, M. C... S..., investisseur particulièrement averti ayant conservé la gestion de son PEA, échoue à démontrer un quelconque manquement de la société UBS à ses obligations de sorte qu'il sera -débouté de l'intégralité des demandes qu'il formule à son encontre » ;
ALORS, premièrement, QUE l'arrêt attaqué a retenu, par motifs propres et adoptés, que les articles 314-15 et 315-1 et suivants du règlement général de l'Autorité des marchés financiers (AMF) dont M. S... soulignait qu'ils avaient été méconnus par la recommandation du 4 décembre 2007 de la société UBS France, n'étaient pas applicables au litige comme ayant été instaurés par l'arrêté du 3 octobre 2011 homologuant le règlement général de l'AMF ; qu'en statuant ainsi, quand ces textes résultaient du règlement général de l'AMF homologué par l'arrêté du 15 mai 2007 publié au journal officiel le 16 mai 2007, de sorte qu'ils étaient en vigueur tant lors de la conclusion du contrat litigieux que lors de l'émission de chacune des recommandations contestées par M. S..., la cour d'appel a violé, par refus d'application, les articles 314-15 et 315-1 et suivants du règlement général de l'AMF homologué par l'arrêté du 15 mai 2007 ;
ALORS, deuxièmement, QU'en ne recherchant pas si, comme le soulignait M. S... (conclusions, p. 59), si les 23 sociétés recommandées le 4 décembre 2007, dont certaines étaient cotées sur le marché français et d'autres non, ne constituaient pas une comparaison non pertinente méconnaissant l'article 314-12 du règlement général de l'AMF, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de ce texte ;
ALORS, troisièmement, QU'en ne s'expliquant pas, comme elle y était invitée (conclusions de M. S..., p. 59), sur le point de savoir si le thème central de la recommandation du 4 décembre 2007 ne résidait pas dans les performances passées des cours des 23 sociétés recommandées, en violation de l'article 314-13 du règlement général de l'AMF, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de ce texte ;
ALORS, quatrièmement, QU'en ne précisant pas si elle statuait en applications des dispositions légales et réglementaires du code monétaire et financier relatives aux informations et recommandations personnalisées que le prestataire de services d'investissement fournies à ses clients, en leur rédaction antérieures ou postérieure à l'entrée en vigueur de l'ordonnance n° 2007-544 du 12 avril 2007 transposant la directive 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 avril 2004 concernant les marchés d'instruments financiers, la cour d'appel a violé l'article 12 du code de procédure civile ;
ALORS, cinquièmement, QU'en se référant à la qualité d'opérateur averti de M. S..., quand celle-ci est étrangère aux dispositions légales et réglementaires du code monétaire et financier et du règlement général de l'AMF régissant le contenu des informations et recommandations personnalisées que le prestataire de services d'investissement fournit à ses clients, dont l'exposant soutenait qu'elles avaient été violées par la société UBS France (conclusions, p. 59 à 61, p. 64 à 66, et p. 68 et 69), la cour d'appel a statué par des motifs inopérants et violé l'article 455 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a débouté M. S... de l'intégralité de ses demandes à l'encontre de la société UBS France ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « la convention de conseil souscrite le 1er août 2007 stipule que M. S... demande à la société UBS de lui fournir, contre rémunération, dans le contexte de son portefeuille, des recommandations de placement concernant les instruments financiers, que le client est libre d'intégrer ou non ces recommandations dans ses décisions de placement, qu'UBS définit avec le client un cadre de placement en fonction de sa propension au risque et de ses capacité à en prendre, que ce cadre fait partie intégrante de la convention ; que sur la base du cadre de placement, de la structure du portefeuille du client ainsi que du savoir-faire en matière de stratégie de placement et d'analyse financière d'UBS, le client bénéficie d'un conseil en placement sur des instruments financiers de droit fiançais ou autorisés à la commercialisation en France ou cotés sur un marché réglementé, qui inclut notamment la transmission de recommandations concrètes, que le client demeure libre du choix de ses placements et demeure seul responsable de ses décisions d'investissement, qu'en matière alternative, UBS propose uniquement des OPCVM de droit français ou de droit étranger autorisés à la commercialisation en France, que le client reconnaît avoir pris connaissance de l'annexe n° 2 relative aux risques relatifs aux produits dérivés ou alternatifs et assumer en pleine connaissance de cause toutes ses décisions dans ce domaine, que pour sa part, UBS surveille les placements que le client a effectués sur la base d'une recommandation concrète de sa part sous l'angle de la solvabilité et de l'évolution des cours ; qu'en revanche, UBS ne se chargera pas de la surveillance des placements que le client aurait effectués sans tenir compte de ses recommandations concrètes, qu'UBS n'est pas responsable des résultats de ses recommandations de placement, que sa responsabilité se limite aux cas de négligence grave ou de violation intentionnelle des dispositions de diligence auxquelles ces activités sont soumises, qu'UBS décline toute responsabilité en rapport avec des placements effectués sans ces recommandations ou contre des dernières ; que le contrat ne confère pas de mandat de gestion à UBS, que le client prend acte du fait qu'en raison de la situation du marché, les recommandations et propositions de placement peuvent très rapidement devenir obsolètes et qu'elles n'ont de pertinence qu'au moment où elles sont émises ; que les investissements du 12 décembre 2007 ont été précédés des courriels suivants : - que le 06 août 2007, la société UBS a écrit à M. S... "Les marchés restent nerveux et attentifs aux conséquences sur l'économie américaine de la crise des subprimes et la volatilité risque de continuer dans les prochains jours. Le marché baisse encore aujourd'hui pour se retrouver à des niveaux de 5550 points sur le CAC. Néanmoins, nous restons positifs sur les marchés actions à moyen terme et pensons qu'il faudra revenir à l'achat. Dans cette perspective, êtes-vous d'accord pour que nous dégagions du cash pour saisir les opportunités ?" ; - que M. S... a répondu : "je reste convaincu pour ma part de la poursuite de la correction en cours. Je pense en effet que des éléments négatifs vont venir relayer l'inquiétude actuelle relative aux risques de crédits. lime semble que ces éléments négatifs tiendront à une résurgence de la perception du risque inflationniste. Il faudra donc se méfier des rebonds. Je pense que le CAC va descendre à 3500 d'ici la mi septembre. Pas de pb à être cash si vous l'estimez utile. J'aimerais avoir votre sentiment sur les marchés des nouveaux pays de l'UE" ; - que le 7 août 2007, la société UBS a transmis à M S... le dernier "Strategy Guide", en précisant que son équipe de recherche restait confiante dans l'évolution des marchés actions sur le moyen-long terme mais "n'exclut pas une période prolongée de volatilité à court terme" ; qu'elle lui a communiqué une liste de valeurs qu'elle a identifiées "comme n'étant pas trop sévèrement sanctionnées par les marchés au cours des dernières séances et qui présentent une valorisation et un profit attrayants" ; - que le 08 août 2007, M. S... a passé des ordres d'achat portant sur des titres recommandés la veille par la société UBS pour 1.600.000 (Accor, Axa, Areva, Bouygues, Cap Gemini, Siemens, Vallourec, Vinci), - que le 07 septembre 2007, M. C... S... a indiqué : « La performance relative de ces investissements me semble très bonne en tout cas aujourd'hui. Le temps me manque un peu en ce moment mais n'hésitez pas à me contacter si vous estimez opportun d'investir les liquidités disponibles » ; que le 10 septembre 2007, la société UBS lui a répondu « Les marchés restants encore volatiles, je vous propose de rester avec l'allocation actuelle : soit 45% de cash. Nous reviendrons sur les marchés une fois le calme revenu » ; que le 14 septembre 2007, la société UBS lui a confirmé avoir actualisé ses estimations, avoir revu à la baisse ses estimations de croissance pour la zone euro, insisté sur le fait qu'elle prévoyait un ralentissement de la croissance sur la période de prévisions et orienté son scénario alternatif nettement à la baisse, - que le 19 septembre 2007, M. C... S... a interrogé la société UBS sur "Société Générale (poursuite du rebond court terme) + Lyxor ETF China (la Chine continue d'investir + de 45% de son PIB dans son outil de production)" ; - qu'en réponse, le même jour, la société UBS lui a fait part de sa surprise devant l'ampleur de la baisse des taux aux USA, lui précisant : « Le marché devrait rester volatile, les banques n'ayant pas toutes annoncé leurs résultats. SG fait partie de ces dernières : (à ce jour, personne ne connaît l'ampleur de la crise au sein de SG) donc plutôt prudent à court terme, malgré les hausses récentes de ces 2 derniers jours. Nous restons positifs sur la Chine, malgré l'excellence performance depuis le début de l'année. Il existe également des produits leveragés de la SG éligibles au PEA Leverage CAC 40 ou Leverage Dax faisant x2 la perf de l'indice » ; - que le 26 septembre 2007, M. C... S... a demandé à la société UBS : "Pourriez-vous m'indiquer si les trackers Lyxor Etf Chine, Brésil et Inde ont une liquidité suffisante pour être certain que les transactions de 300/500 KE puissent être exécutées immédiatement ?" ; - que le même jour, la société UBS a répondu en indiquant que les volumes étaient variables mais restaient relativement importants et en précisant : "sur la Chine : il se traite en, moyenne par jour 20.000 titres soit 3m€. Sur l'Inde : il se traite en moyenne par jour 150 000 à 200 000 titres soit 2m€. Sur le Brésil : il se traite en moyenne par jour 40 000 titres soitetlt; 1 m€" ; - que le 02 octobre 2007, M. C... S... a passé l'ordre d'acquérir 3 lignes égales de 300.000 € chacune, des 3 trackers suivants : Lyxor ETF Brazil, Lyxor ETF China et Lyxor ETF India ; que le 08 octobre 2007,1a société UBS lui a confirmé l'exécution de ces ordres et précisé "qu'après ces opérations le PEA conserve 35 % de cash (soit environ 675K6)" ; - que 16 octobre 2007, M. C... A... a donné l'ordre à UBS de revendre les trackers, ce qui a donné lieu à une plus-value d'environ 351(€, ainsi que tous les autres titres à l'exception de SIEMENS ; - que le 26 octobre 2007, la société UBS lui a demandé : "Que souhaitez-vous faire des liquidités sur le PEA ? (environ 1.8m€) Sicav de trésorerie ?" ; - que le 08 novembre 2007, M. C... S... a interrogé la société UBS : "Que pensez-vous de la valo actuelle de BNP ? » et la société UBS lui a répondu : « les bancaires n'ont peut-être pas fini de décrocher. Je serais plutôt d'avis de patienter, même si les valo deviennent de + en + attrayantes sur SG et BNP » ; - que le 04 décembre 2007, la société UBS lui a écrit : "votre PEA reste toujours 100% cash. Souhaitez-vous le laisser en l'état. Nous pourrions saisir quelques opportunités qui s'offrent à nous avec les baisses récentes du marché ? Ps ci-joint quelques slides, qui pourraient vous intéresser sur l'exposition des banques aux subprimes" ; que M. C... S... a répondu le même jour : "Je ne demande qu'à examiner ces opportunités avec vous" ; - que le 04 décembre 2007, la société UBS a alors précisé : "Depuis fin octobre, le CAC 40 a perdu plus de 5% avec des variations plus ou moins fortes. Certaines valeurs affichent quant à elles des chutes impressionnantes allant de moins 5% à -20% selon les secteurs. Nous pensions que cette baisse commence à être excessive (même si elle n'est pas tout à fait finie) et que certaines opportunités se dessinent. Aussi, veuillez trouver ci-joint quelques idées d'investissements. Dans la deuxième partie du tableau, apparaît les consensus Bloomberg et UBS dégageant ainsi un potentiel de hausse +/- important. On en reparle à votre convenance » ; qu'elle a préconisé, dans le tableau, 23 titres, représentant des valeurs du CAC 40 ; que le 12 décembre 2007, M. C... S... a retenu, sur les 23 proposées, 9 valeurs (AXA, VIVENDI, BNP PARIBAS, CAP GEMINI, ACCOR, IMERIS, ST GOBAIN, CHRISTIAN DIOR et NEXANS) sur chacune desquelles il a investi la somme de 100.000 € ; qu'il a également acheté des ETF (Trackers) Chine, Brésil et Inde à hauteur de 100.000 chaque ligne ; que M. S... invoque une violation de la réglementation AMF relative à la production de recommandation d'investissements articles 315-1 et suivants du règlement général de l'AMF et soutient que la recommandation personnalisée qui lui aurait été adressée par la société UBS (France ) SA ne serait pas conforme à ces dispositions ; Qu'ainsi que l'a jugé le tribunal, les dispositions des articles 315-1 et suivants du règlement général de l'AMF ne sont pas applicables à l'espèce, comme étant entrées en vigueur selon un arrêté du 03 octobre 2011 portant homologation de modification du règlement général de l'AMF ; que si par courrier du 27 août 2007, la société UBS (France) a informé M. S... de son classement dans la catégorie de "client non professionnel" et de l'option dont il disposait pour faire partie de la catégorie "clients professionnels", il n'en demeure pas moins qu'il résulte des éléments du dossier, et notamment des courriels échangés entre les parties, que M. S... est un opérateur particulièrement averti des produits monétaires et des marchés financiers et qu'il recherchait de la performance même si cela impliquait des risques significatifs ; Que la lecture de l'ensemble des messages échangés ne fait que corroborer le fait qu'il s'est comporté comme un opérateur averti, disposant de connaissances financières approfondies et des risques liés à l'imprévisible variabilité des marchés financiers ; que la plupart du temps, la société UBS (France) répondait à des demandes de M. S... précises sur le plan technique ; que les premiers juges ont, par une analyse exacte des éléments à nouveau produits devant la cour, retenu que l'historique des opérations sur le PEA démontre que précédemment aux recommandations qu'il critique, il a procédé seul à une volume important d'opérations, qu'il exerce la profession d'avocat, qu'il n'est pas démenti qu'il est inscrit en tant que spécialiste en conseil d'investissement et contentieux du droit des affaires et financier, que M. C... S... est cité dans la revue "Capital-Investissement" comme participant en tant que conseil juridique ; Que des décisions ont été prises par lui-même en parfaite connaissance de cause ; qu'ainsi concernant les trackers ETF Brazil, China et India, pour lesquelles M. S... a passé un ordre d'achat le 02 octobre 2007, ils ont été souscrits de sa propre initiative, alors que dans sa réponse sus-visée du 26 septembre 2007, la société UBS n'avait fait que répondre strictement, sans donner de recommandations, à la question suivante posée par M. S..., qui au demeurant ne sollicitait pas son avis sur l'opportunité de l'opération : "Pourriez-vous m'indiquer si les trackers Lyxor Etf Chine, Brésil et Inde ont une liquidité suffisante pour être certain que les transactions de 300/500 KE puissent être exécutées immédiatement ?" ; que s'agissant d'opérations spéculatives, le prestataire de services d'investissement doit informer son client des risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme hors le cas où celui-ci en a connaissance, ce qui implique, lors de l'ouverture du compte de procéder à l'évaluation de la compétence du client s'agissant des opérations spéculatives envisagées et de risques encourus dans ces opérations, et de lui fournir une information adaptée en fonction de cette évaluation ; mais que l'obligation de mise en garde disparaît quand l'investisseur est un opérateur averti ; que l'achat par M S... à nouveau le 12 décembre 2007 de 3 trackers Lyxor ETF China, Brésil et Inde porte également sur des produits dont le caractère spéculatif n'est pas contesté ; Qu'ils ne figurent pas dans le tableau des valeurs étudiées par la société UBS (France) et envoyées le 10 décembre 2007 par la société UBS à M. S... ; que ce point a été rappelé par la société UBS dans un courriel du 09 janvier 2008 adressé à M. S... "en effet, notre discussion du 10/12/2007 a débouché sur votre souhait d'investir 12 lignes de 100ke chacune. Le choix de ces titres (conseillé par UBS, hors trackers) s'est basé sur des sous performances importantes réalisées lors des 2 derniers mois" ; que s'agissant des trackers, M. S..., investisseur particulièrement averti et qui avait déjà de sa propre initiative décidé investir dans ce type de supports, avait d'ores et déjà connaissance des risques liés à leur nature spéculative, ce qui dispensait la société UBS (France) d'une obligation de mise en garde, ainsi que le soutient la société UBS (France) SA ; que les griefs formulés par M. S... portent également sur les 9 lignes d'actions souscrites pas lui le 12 décembre 2007 sur les 23 étudiées par la société UBS (France) SA, à la suite des recommandations d'investissement du 04 décembre 2007 ; que le devoir de conseil suppose d'attirer l'attention du cocontractant sur les avantages et les inconvénients de l'opération envisagée et de lui indiquer le choix le plus opportun ; qu'il résulte du contrat de conseil conclu le 1er août 2007 entre la société UBS et M. S... que l'obligation contractée par la société UBS (France) est une obligation de moyens ; que sa responsabilité est limitée au cas de négligence grave dans l'exécution de sa mission de conseil "ou de violation intentionnelle des obligations de diligence auxquelles ces activités sont soumises" ; Que néanmoins une société de bourse liée par une convention stipulant une obligation particulière de conseil doit rapporter la preuve de l'exécution de son obligation ; que les propositions faites par la société UBS (France) le 04 décembre 2007 avaient été précédées de l'ensemble des courriels sus-visés, qui n'excluaient pas une réserve liée à la situation du marché en 2007 et à la baisse du CAC 40, "qui si elle commence à être excessive n'est peut-être pas tout à fait finie", selon les termes du courriel de la société UBS en date du 04 décembre 2007 ; qu'ainsi, en octobre et novembre 2007, la société UBS a proposé à M. S..., qui cherchait à investir ses liquidités, une SICAV de trésorerie et l'a mis en garde sur le risque de décrochage "des bancaires" ; Que ces propositions ont consisté en des valeurs de renom, non spéculatives, qui avaient baissé beaucoup plus que l'indice sur la période ; que dans le tableau établi par elle, la société UBS rappelait, pour chaque valeur, l'évolution du cours, le consensus Bloomberg (objectif et potentiel de chaque valeur) et ses propres analyses internes ainsi que le pourcentage de rendement ; que ses propositions motivées reposaient sur que le fait que ces valeurs disposaient d'un potentiel de rebond à plus ou moins long terme, ainsi que la société UBS l'a explicité dans son courriel ci-dessus rappelé du 04 décembre 2007 et également dans un courriel du 09 janvier 2008 dans les termes suivants : "... en effet, notre discussion du 10/12/2007 a débouché sur votre souhait d'investir 12 lignes de 100ke chacune. Le choix de ces titres (conseillé par UBS, hors trackers) s'est basé sur des sous performances importantes réalisées lors des 2 derniers mois. L'idée étant d'investir sur des valeurs conservant de très bons fondamentaux, valeurs à la casse, ayant baissé de manière plus importante que leur benchmark. CAC 40 sur la période 10/12/07 au 08/01/08 : -5,48% ; Accor : -15% ; Axa : -11% ; Imerys : -20% ; Vivendi : -4,50% ; St Gobain : -16% ; Cap Gemini : -3,25% ; Dior : -5,5% ; BNP : -9% ; Nexans : -21% ; Lyxor China : -10% ; India : +4% ; Brazil : -6,5%. Ces valeurs conservent toutes un fort potentiel de rebond mais il est vrai que dans ce marché extrêmement volatile, certains titres connaissent des fluctuations beaucoup plus fortes que leur indice sans aucune raison réelle..." ; que la société UBS n'a suggéré aucun volume d'investissement, M. S... choisissant d'investir 1.197.452 euros soit 63% de l'encours de son PEA constitué alors de liquidités ; que M. S... ne peut pas valablement prétendre qu'après avoir vendu par prudence la totalité de ses actions et trackers le 16 octobre 2007 afin d'être "complètement liquide" (et ce avec une plus-value), la société UBS aurait pris l'initiative le 04 décembre 2007 "de lui conseiller de larguer les amarres pour rejoindre la tempête" et qu'il serait donc revenu dans le marché en l'absence de toute information accessible au public, alors qu'investisseur particulièrement averti, il a librement fait le choix à la fois de 9 titres parmi 23 et du montant des investissements ; qu'il résulte du dossier que dès le début du mois d'octobre 2007, contrairement à ce qu'il soutient, il a persévéré dans son souhait d'investir ses liquidités et interrogeait en ce sens la société UBS ; qu'ainsi le 09 octobre 2007, il écrivait : "Merci pour votre réponse. Disposeriez-vous du PER moyen (c'est à dire "barycentré", soit] PER par indice) des valeurs qui composent les indices des références des trackers Chine, Inde et Brésil, et, mieux encore, de l'évolution des valeurs de ces PER au cours des deux dernières années ? (Ne vous dérangez pas si c'est compliqué)" ; qu'il convient de rappeler que le 10 septembre 2007, la société UBS lui écrivait : "les marchés restant encore volatils, je vous propose de rester avec l'allocation actuelle .. Nous reviendrons sur les marchés, une fois le calme revenu" ; qu'en considération de l'obligation de moyens, n'est pas fondée une critique qui intègre rétrospectivement des éléments d'information que le prestataire de services d'investissement n'avait pas au jour de la prise de décision quant à l'investissement réalisé, notamment au regard de l'ampleur de la crise financière ; qu'il résulte également des éléments contradictoirement versés aux débats : - que le 09 janvier 2008, M. C... S... a indiqué : "Cher M., je suis étonné de la très mauvaise performance relative des valeurs issues de la sélection d'UBS, qui chutent 3 fois plus que l'indice sur la période alors que la sélection d'UBS couvre pourtant des secteurs économiques très différents. Mon problème est le suivant. depuis que je suis entré sur le marché, le CAC a perdu à peu près 5%. J'ai donc réinvesti trop tôt mais je n'aurais pas eu de difficulté d'analyse si le recul de mes lignes avait été plus ou moins en ligne avec celui de l'indice. J'en aurais déduit, à tort ou à raison, une reprise des marchés plus tardive que je ne l'avais pensé, probablement à partir de l'été prochain, avec d'ici là, un creux maximum de l'indice à environ -15%, mes lignes pouvant ainsi perdre encore 10% sur la période 7. Aujourd'hui, la performance globale est si mauvaise que ce repli de 15 % est déjà consommé. Que me conseillez-vous de faire dans ces conditions ?", - que la société UBS lui a alors répondu le même jour : « J'ai bien pris connaissance de votre mail qui a retenu toute mon attention : en effet, notre discussion du 10/12/2007 a débouché sur votre souhait d'investir 12 lignes de 1001£ chacune. Le choix de ces titres (conseillé par UBS, hors trackers8) s'est basé sur des sous performances importantes réalisées lors des 2 derniers mois. L'idée étant d'investir sur des valeurs conservant de très bons fondamentaux, valeurs à la casse, ayant baissées de manière plus importante que leur benchmark CAC 40 sur la période du 10/12/07 au 08/01/08.' -5,48%, Accor : -15%, Axa. -11%, Imerys : -20%, Vivendi. -4,50%, St Gobain : -16%, Cap Gemini : 3,25%, Dior -5,5%, BNP : -9%, Nexans : -21%, Lyxor China.' -10%, India : +4% Brazil : -6,5%. Ces valeurs conservent toutes un fort potentiel de rebond mais il est vrai que dans ce marché extrêmement volatile, certains titres connaissent des fluctuations beaucoup plus fortes que leur indice sans aucune raison réelle. Les différents indicateurs macro-économiques avancent plutôt une période de ralentissement Outre Atlantique avec un effet de contagion en Europe. Si tel est le cas, les marchés pourraient encore mal réagir tout en connaissant quelques rebonds. Aussi, je vous propose de limiter la casse et de sortir les valeurs en légère +/- value (comme Cap Gemini, Dior, Vivendi, India...) afin de dégager un maximum de liquidités. Se couvrir aujourd'hui serait peut-être un petit peu tard, à part si l'on parie sur un retour du CAC vers les 5.200 points... ». - que les 16 et 17 janvier 2008, M. C... S... a passé des ordres de vente pour AXA VIVENDI, BNP PARIBAS, LYXOR ETF INDIA et CAP B... et a enregistré des moins-values ; - que des courriels ont été échangés entre les parties les 11 et 12 février 2008, démentant l'affirmation de M. S... que la société UBS ne lui aurait plus donné de nouvelles entre le 17 janvier 2008 et le 28 janvier 2009 ; - que le 21 mai 2008, M. S... a demandé "l'actualisation de la liste des valeurs du 04 décembre 2007 afin de permettre de savoir quelles sont celles que vous recommanderiez à l'achat aujourd'hui' ; que le tableau lui a été adressé avec les titres recommandés par UBS surlignés, - que le 31 juillet 2008, M. S... a écrit à UBS : "Depuis le 12 décembre 2007, le CAC40 avait perdu environ 16 % et son portefeuille 27 %. Dans une hypothèse où les titres que je détiens cesseraient de faire beaucoup moins bien que l'indice, il faudrait donc, si l'on devait supposer que la performance future moyenne de ce portefeuille s'aligne sur l'indice, que le CAC reprenne 37 % par rapport à son niveau de ce jour pour que la performance réalisée soit simplement nulle. Autrement dit, il faudrait un indice à 6063 points pour que la performance de ce PEA soit égale à 0. Avez-vous des conseils sur ce qu'il convient de faire. Attendre 10 ans ? Utiliser les liquidités encore disponibles pour moyenner à la baisse", - que le 1er août 2008, la société UBS a répondu en ces termes : "Toujours beaucoup de nervosité et de volatilité sur les principales financières mondiales qui ont fortement corrigées (-11,67% sur le seul mois de juin).La crise du secteur bancaire et la hausse du prix du pétrole ont à nouveau pesé sur les indices. Bien que les banques aient déjà effectué un travail important d'assainissement, les investisseurs craignent d'autres ajustements de valeur et augmentations de capital. Quant à la hausse vertigineuse du prix du pétrole, elle représente un risque de ralentissement et d'inflation pour l'économie mondiale. Cette situation de tension sur les prix pousse donc les banques centrales à adopter une politique monétaire restrictive malgré la persistance des problèmes du secteur bancaire et du risque de récession. Chiffres à retenir. Performance du 12/12/07 au 31/07/08. CAC -23,5% Chine -31% Brazil -5% Performance du 31/12/07 au 31/07/08 CAC -22% Chine -26% Brazil +0,07% Performance globale du 12/12/07 au 31/07/08 valorisation au 12/12/2007 1 888 843 € retraits - 204 552 € valorisation au 31/07/08 1 486 080 € soit une perf de 11,76% performance globale du 31/12/07 au 31/07/08 : - 9,03% la perte latente est donc d'environ 200 000 € (1888843-204552-1486080) Les titres que vous détenez en portefeuille sont tous de très bons fondamentaux mais restent malheureusement pénalisés par la conjoncture actuelle. Il n'est pas certain que ces derniers remontent de la même manière que leur indice. Aussi une solution s'offre à vous : - tracker CAC ou Eurostoxx leveragé 2 : en cas de remontée des indices tirés par les bancaires, nous pourrions rattraper plus vite les pertes. Attention néanmoins à cet effet de levier qui marche dans les 2 sens, mais qui ne connaît d'échéance ni de barrière désactivante. Les marchés pourraient revenir tester les 4000 points. Je vous proposerai dans ces niveaux de rentrer progressivement sur ces produits. On en reparle à votre convenance » ; - que le 28 janvier 2009, UBS a conseillé à M. S... de vendre ses Trackers Lyxor China et Lyxor Brazil et le 9 février 2009 ses actions Imerys ; - que le 18 février 2009, M. C... A... a donné l'ordre de vendre les trackers Lyxor BRAZIL ; - que le 03 mars 2009, il a, de sa propre initiative, donné l'ordre de céder la totalité des lignes du PEA à l'exception des SICAV monétaires, et il conclut lui-même "que de sa propre initiative il est retourné dans le marché à partir du 23 mars 2009, date où il a acheté 5.500 trackers Lyxor ETF Leveraged CAC 40 FCP pour un montant de 28.919,356" ; - qu'à compter de fin mars 2009, jusqu'en 2011, M. C... S... a procédé essentiellement à l'achat de trackers CAC40 qu'il a revendu les 18 et 26 octobre 2011 enregistrant une moins-value de 252.880,57e, ainsi qu'il résulte de l'historique des opérations sur son PEA ; qu'en premier lieu, si le courriel du 1er août 2008 envisage une hypothèse au travers des trackers CAC, des réserves sont cependant émises par la société UBS s'agissant de ces trackers CAC puisqu'elle fait ressortir qu'il n'existe pas de plancher à la performance négative ; qu'il y a lieu de rappeler que ce type de valeurs a été régulièrement recherché par M. S... de sa propre initiative, et non pas seulement, comme il le soutient, sur la seule "recommandation" de la société UBS du 1er août 2008 ; que postérieurement à ce courriel il a continué à effectuer des opérations sur ce type de produits ; que M. S... articule également un grief tiré de la vente des trackers Lyxor ETF Leveraged CAC 40 entre le 18 et le 26 octobre 2011 ; qu'il soutient qu'il a été dans l'obligation de les céder au plus mauvais moment ; qu'avec ses seules liquidités du compte PEA (471.431,56 euros), il lui manquait 128.569 euros pour rembourser sa dette de 600.000 euros à l'égard d'UBS, correspondant à un emprunt contracté en 2006 et garanti par un gage de son compte d'instruments financiers ; qu'il fait état de ce qu'en septembre 2011, il souhaitait retirer 30.000 euros de son compte UBS et que ce retrait lui attrait été refusé à raison de ses engagements, à savoir le prêt consenti par la société UBS et la valorisation de son PEA ; mais que si la convention de gage prévoyait que le valeur pondérée des actifs gagés devait être à tout moment au moins égale à 100 % du montant de la créance, il n'est pas établi que la société UBS ait imposé cette vente, le tribunal ayant à juste titre rappelé que par courriel du 23 septembre 2011, versé aux débats, elle a attiré l'attention de M. S... sur le fait que la cession du tracker Lyxor ETF leveraged CAC 40 générerait une moins-value de 350.000 euros et lui indiquait "Compte tenu de la possibilité de réaliser le virement souhaité (30.000 6) sans qu'il soit nécessaire de compléter le nantissement par un nouvel apport, nous procéderons lundi matin à ce transfert" ; qu'il résulte de tout ce qui précède que la société UBS (France) SA n'a pas failli dans ses obligations tant au moment de la conclusion de la convention de conseil du 1er août 2007 que pendant le cours de son exécution ; Qu'il y a donc lieu de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions » ;
ET AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES QUE « sur les manquements au cours de l'exécution de la convention de conseil : le cadre des relations contractuelles. La convention de conseil souscrite le 1eraoût 2007, qui fait la loi des parties et constitue le fondement juridique de la demande d'indemnisation, mentionne notamment que le client demande à la société UBS Global Asset Management (France) S.A. (ci-après UBS) de lui fournir, contre rémunération, dans le contexte de son portefeuille, des recommandations de placement concernant les instruments financiers, que le client est libre d'intégrer ou non ces recommandations dans ses décisions de Placement, qu'UBS définit avec le client un cadre de placement en fonction de sa propension au risque et de ses capacités à en prendre, que sur base du cadre de placement, de la structure du portefeuille du client ainsi que du savoir-faire en matière de stratégie de placement et d'analyse, financière d'UBS, le client bénéficie d'un conseil en placement sur des instruments financiers de droit français ou autorisés à la commercialisation en France ou cotés sur un marché réglementé, qui inclut notamment la transmission de recommandations concrètes, que le client demeure libre du choix de ses placements et demeure seul responsable de ses décisions d'investissement, que pour sa part, UBS surveille les placements que le client a effectués sur la base d'iule recommandation concrète de sa part sous l'angle de la solvabilité et de l'évolution des cours, qu'en revanche, UBS ne se chargera pas de la surveillance des placements que le client aurait effectués sans tenir Compte de ses recommandations concrètes, qu'UBS n'est pas responsable des résultats de ses recommandations de placement et que sa responsabilité se limite aux cas de négligence grave ou de violation intentionnelle des dispositions de diligence auxquelles ces activités sont soumises. M. C... S... ne discute pas avoir voulu conserver la gestion directe de ses investissements en restant pleinement maître du choix des opérations qu'il effectuait e avoir lui-même passé les ordres de souscription en cause mais fait grief à la société UBS de ne pas avoir respecté ses obligations contractuelles lors de l'exécution de la convention de conseil. Il sera rappelé que l'obligation spécifique de conseil contractée est de moyens, que la responsabilité du. débiteur de cette obligation ne peut être engagée du seul fait d'une erreur de jugement, qu'il ne peut, rétrospectivement, être tenu pour responsable des aléas boursiers imprévisibles lors de leur occurrence pour un tel professionnel et notamment de ne pas avoir anticipé l'ampleur des conséquences de la crise financière de 2007-2008, que la faute ne se déduit des résultats obtenus et qu'il appartient au créancier de l'obligation de prouver que l'absence des résultats escomptés qu'il déplore, est due à lm manquement du débiteur à son obligation. La qualité d'investisseur averti de M. C... S... : En outre, cette obligation particulière de conseil est une obligation circonstanciée, exigeant de prendre en considération pour son appréciation la situation précise du donneur d'ordres, notamment au regard de sa compétence professionnelle et de son expérience déjà acquise en matière financière et plus particulièrement, sur le type d'opérations d'investissement qu'il s'apprête à initier, celle-ci s'appréciant in concret. En l'espèce et peu important à cet égard qu'il ait été classé dans la catégorie des clients non professionnels au sens du code monétaire et financier et de L 314-6 du règlement AMF, M. C... S... doit être qualifié d'investisseur averti comme possédant l'expérience, les connaissances et la compétence nécessaires pour prendre ses propres décisions d'investissement en toute connaissance de cause et évaluer correctement les risques encourus. En effet, il est établi : - par l'historique des opérations sur le PEA, que précédemment aux faits qu'il dénonce et plus particulièrement, entre le 11 octobre 2006 et le 28 février 2007, il a, procédé seul à un volume important d'achats et de vente de titres entraînant des mouvements de trésorerie conséquents, - qu'il exerce la profession d'avocat inscrit en tant que spécialiste en conseil d'investissement et contentieux du droit des affaires et financier, - qu'il est cité dans la revue Capital Finance des Echos comme conseil juridique,, - qu'il ne conteste pas que sur le site internet de son cabinet, il se présente comme "Spécialiste en droit financier (notamment Private Equity), il a été choisi à ce titre pour participer à la formation professionnelle des avocats du Barreau de Paris, et pour intervenir lors de cycles de conférences organisées sous l'égide de la Chambre de Commerce et d'Industrie de Paris (Salon des Entrepreneurs). C... intervient sur les différents segments de l'activité de private equity, des opérations de LBO à celles de capital risque", - par les échanges de mails, qu'il se tenait particulièrement informé de l'évolution des marchés financiers et qu'il disposait de connaissances techniques affinées sur les mécanismes des opérations qu'il mettait en oeuvre et notamment sur les risques encourus, qu'il prenait donc en toute connaissance de cause. La responsabilité d'UBS, intervenue en qualité de conseiller en gestion de patrimoine sera donc recherchée à l'aime de ces éléments. L'absence de production de recommandations d'investissement en violation des dispositions des articles 314-15 et 315-1 et suivants du règlement général de l'AMF : M. C... S... soutient que le tableau annexé au mail du 4 décembre 2007 ne répond pas aux préconisations instaurées par ces articles. Or, les dispositions visées ont été instaurées par l'arrêté du 3 octobre 2011 portant homologation de modifications du règlement général de PAMF de sorte qu'elfes ne sont pas applicables en la cause. Les recommandations antérieures aux ordres d'achat du 12 décembre 2007. Il ressort des termes des mails ci-dessus rapportés : - que contrairement aux affirmations de M. C... S..., la société UBS lui a conseillé le 10 septembre 2007, de rester en liquidités (45 %) et de ne revenir sur les marchés encore volatils qu'une fois le calme revenu, - que si le 14 septembre 2007, M. C... S... a suivi ces recommandations, en procédant à la vente de titres, il a toutefois dès le 19 septembre manifesté, seul, sa volonté de revenir sur le marché et cherché à investir ses liquidités, - qu'il a notamment procédé début octobre 2007, de sa propre initiative et nullement encouragé par la société UBS qui ne lui a livré que des informations objectivés à cet égard en réponse à ses interrogations techniques (liquidités suffisantes) et non d'opportunité, à l'achat de trackers Lyxor ETF Chine, Brésil et Inde à hauteur de la somme conséquente de 900.000 €, - qu'il les a rapidement revendus le 16 octobre 2007, réalisant ainsi une plus value d'environ 35 K€, étant observé à cet égard qu'il se garde de faire grief au prestataire de service de ne pas lui avoir déconseillé, alors, d'investir en une seul fois l'équivalent d'environ 50 % de ses avoirs sur le PEA (1,8m€) s des produits spéculatifs, - qu'entre le 16 octobre et novembre 2007, il a persévéré dans son souhait d'investir ses liquidités et à interroger la société UBS à cet égard laquelle lui a conseillé une Sicav de trésorerie (26 octobre 2007) e déconseillé les titres bancaires qui n'ont pas fini de "décrocher". Il en résulte également, s'agissant de l'achat de 9 titres sur chacun desquels M. C... S... a investi la somme de 100.000 € le 12 décembre 2007 alors que le PEA était 100% en liquidités : - que la société UBS lui a proposé de saisir quelques opportunités en expliquant qu'elle estimait que la baisse de certaines valeurs (- 5 % à - 20 %) était excessive au regard de celle du CAC 40 (-5%) et lui a communiqué des analyses publique (consensus Bloomberg) et privée (UBS IB), - que ses recommandations étaient donc motivées et susceptibles d'être appréhendées par M. C... S..., - qu'elle lui a préconisé des valeurs classiques (AXA, VIVENDI...), non spéculatives et soumises au seul risque boursier ordinaire, soit un risque connu, mais ayant baissé plus que leur benchmark de sorte qu'elles disposaient 'un fort potentiel de rebond, ce qui constituait donc réellement une opportunité, peu important qu'elle se soit avérée par la suite non cerna orée du fait de l'ampleur de La crise financière qui n'a été prévisible out aucun acteur majeur du secteur, - qu'elle ne lui a préconisé aucun volume de transaction, - que M. C... S... a, librement, choisi 9 titres de renom et essentiellement du CA.0 40 ainsi que le montant des transactions (100.000 € sur chaque titre), de sorte qu'aucun manquement au devoir de conseil n'est établi. S'agissant de l'achat de 3 trackers (Lyxor ETF China, Brésil et Inde) à hauteur de 100.000 € le 12 décembre 2007 : - que ces produits sur pays émergents ne faisaient pas partie des 23 valeurs étudiées e préconisées par la société UBS, ce que le demandeur reconnaît à l'exception des ETF Chine, que contrairement à son affirmation, M. C... S... a de lui-même interrogé la société UBS le 19 septembre 2007 sur le Lyxor ETF Chine, - que comme il a été vu ci-dessus, M. C... S... a eu seul l'initiative d'investir précédemment sur ces supports, - qu'il avait manifestement connaissance de leur nature spéculative e notamment des risques encourus du fait de leur effet de levier pour l'avoir, à tout le moi, expérimenté à la hausse, - qu'il ne pouvait ignorer que cet effet de levier pouvait s'exercer à la baisse dans les même proportions, - qu'il ne produit aucun élément démontrant que ces produits étaient inadaptés en eux-mêmes à sa situation financière de sorte que c'est vainement qu'il invoque les dispositions de l'article L 533-II alinéa 2 du code monétaire et, financier qui instaurent un devoir de mise en garde préalable en cas d'inadaptation de l'investissement envisagé. Aucun manquement de la société UBS à ce titre n'est donc établi. La vente des trackers Lyxor ETF Leverage CAC 40 entre le 18 et le 26 octobre 2011 : M. C... S... soutient que la société UBS l'a contraint à les vendre au plus mauvais moment pour couvrir le prêt lombard qu'elle lui a consenti après leur avoir appliqué discrétionnairement une décote. Or, d'une part, il résulte de l'acte de déclaration de gage du PEA que la valeur pondérée dies titres remis en gage doit être égale à tout moment à 100 % dé, la valeur du montant de la créance garantie (600.000 €) et que cette valeur pondérée est calculée sur la base des cours publiés ou des valeurs liquidatives diminués des pondérations de risques appliqués par h e créancier-gagiste de sorte que la pondération appliquée par la société UBS sur les actifs du PEA est justifiée et d'autre part, il ressort du mail du 23 septembre 2009, que la société UBS a précisément indiqué à M. C... S... qu'il n'était pas nécessaire de compléter le nantissement par un nouvel apport et qu'elle attirait son "attention sur le fait que la cession ce jour de tracker générerait une moins-value de l'ordre de 350.000 €". En conséquence, aucun grief à ce titre n'est établi. En définitive, M. C... S..., investisseur particulièrement averti ayant conservé la gestion de son PEA, échoue à démontrer un quelconque manquement de la société UBS à ses obligations de sorte qu'il sera -débouté de l'intégralité des demandes qu'il formule à son encontre » ;
ALORS QUE lorsque le produit financier n'est pas adapté à la situation du client eu égard aux informations fournies par ce dernier, le prestataire de services financiers doit le mettre en garde ; que pour exclure le manquement de la société UBS France à ce devoir, les juges du fond ont retenu, s'agissant des trackers ETF Brazil, China et India objets de l'ordre d'achat du 2 octobre 2007, qu'ils ont été spontanément souscrits par M. S... sans recommandation de la société UBS France, et s'agissant des mêmes trackers de nouveau acquis le 12 décembre 2007, qu'ils ne figuraient pas dans le tableau des valeurs précédemment transmis par la société UBS France et que l'exposant était un investisseur particulièrement averti ayant déjà spontanément investi dans des trackers ; qu'en statuant par ces motifs inaptes à exclure le devoir de mise en garde, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 533-13, II du code monétaire et financier.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a débouté M. S... de l'intégralité de ses demandes à l'encontre de la société UBS France ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « la convention de conseil souscrite le 1er août 2007 stipule que M. S... demande à la société UBS de lui fournir, contre rémunération, dans le contexte de son portefeuille, des recommandations de placement concernant les instruments financiers, que le client est libre d'intégrer ou non ces recommandations dans ses décisions de placement, qu'UBS définit avec le client un cadre de placement en fonction de sa propension au risque et de ses capacité à en prendre, que ce cadre fait partie intégrante de la convention ; que sur la base du cadre de placement, de la structure du portefeuille du client ainsi que du savoir-faire en matière de stratégie de placement et d'analyse financière d'UBS, le client bénéficie d'un conseil en placement sur des instruments financiers de droit fiançais ou autorisés à la commercialisation en France ou cotés sur un marché réglementé, qui inclut notamment la transmission de recommandations concrètes, que le client demeure libre du choix de ses placements et demeure seul responsable de ses décisions d'investissement, qu'en matière alternative, UBS propose uniquement des OPCVM de droit français ou de droit étranger autorisés à la commercialisation en France, que le client reconnaît avoir pris connaissance de l'annexe n° 2 relative aux risques relatifs aux produits dérivés ou alternatifs et assumer en pleine connaissance de cause toutes ses décisions dans ce domaine, que pour sa part, UBS surveille les placements que le client a effectués sur la base d'une recommandation concrète de sa part sous l'angle de la solvabilité et de l'évolution des cours ; qu'en revanche, UBS ne se chargera pas de la surveillance des placements que le client aurait effectués sans tenir compte de ses recommandations concrètes, qu'UBS n'est pas responsable des résultats de ses recommandations de placement, que sa responsabilité se limite aux cas de négligence grave ou de violation intentionnelle des dispositions de diligence auxquelles ces activités sont soumises, qu'UBS décline toute responsabilité en rapport avec des placements effectués sans ces recommandations ou contre des dernières ; que le contrat ne confère pas de mandat de gestion à UBS, que le client prend acte du fait qu'en raison de la situation du marché, les recommandations et propositions de placement peuvent très rapidement devenir obsolètes et qu'elles n'ont de pertinence qu'au moment où elles sont émises ; que les investissements du 12 décembre 2007 ont été précédés des courriels suivants : - que le 06 août 2007, la société UBS a écrit à M. S... "Les marchés restent nerveux et attentifs aux conséquences sur l'économie américaine de la crise des subprimes et la volatilité risque de continuer dans les prochains jours. Le marché baisse encore aujourd'hui pour se retrouver à des niveaux de 5550 points sur le CAC. Néanmoins, nous restons positifs sur les marchés actions à moyen terme et pensons qu'il faudra revenir à l'achat. Dans cette perspective, êtes-vous d'accord pour que nous dégagions du cash pour saisir les opportunités ?" ; - que M. S... a répondu : "je reste convaincu pour ma part de la poursuite de la correction en cours. Je pense en effet que des éléments négatifs vont venir relayer l'inquiétude actuelle relative aux risques de crédits. lime semble que ces éléments négatifs tiendront à une résurgence de la perception du risque inflationniste. Il faudra donc se méfier des rebonds. Je pense que le CAC va descendre à 3500 d'ici la mi septembre. Pas de pb à être cash si vous l'estimez utile. J'aimerais avoir votre sentiment sur les marchés des nouveaux pays de l'UE" ; - que le 7 août 2007, la société UBS a transmis à M S... le dernier "Strategy Guide", en précisant que son équipe de recherche restait confiante dans l'évolution des marchés actions sur le moyen-long terme mais "n'exclut pas une période prolongée de volatilité à court terme" ; qu'elle lui a communiqué une liste de valeurs qu'elle a identifiées "comme n'étant pas trop sévèrement sanctionnées par les marchés au cours des dernières séances et qui présentent une valorisation et un profit attrayants" ; - que le 08 août 2007, M. S... a passé des ordres d'achat portant sur des titres recommandés la veille par la société UBS pour 1.600.000 (Accor, Axa, Areva, Bouygues, Cap Gemini, Siemens, Vallourec, Vinci), - que le 07 septembre 2007, M. C... S... a indiqué : « La performance relative de ces investissements me semble très bonne en tout cas aujourd'hui. Le temps me manque un peu en ce moment mais n'hésitez pas à me contacter si vous estimez opportun d'investir les liquidités disponibles » ; que le 10 septembre 2007, la société UBS lui a répondu « Les marchés restants encore volatiles, je vous propose de rester avec l'allocation actuelle : soit 45% de cash. Nous reviendrons sur les marchés une fois le calme revenu » ; que le 14 septembre 2007, la société UBS lui a confirmé avoir actualisé ses estimations, avoir revu à la baisse ses estimations de croissance pour la zone euro, insisté sur le fait qu'elle prévoyait un ralentissement de la croissance sur la période de prévisions et orienté son scénario alternatif nettement à la baisse, - que le 19 septembre 2007, M. C... S... a interrogé la société UBS sur "Société Générale (poursuite du rebond court terme) + Lyxor ETF China (la Chine continue d'investir + de 45% de son PIB dans son outil de production)" ; - qu'en réponse, le même jour, la société UBS lui a fait part de sa surprise devant l'ampleur de la baisse des taux aux USA, lui précisant : «Le marché devrait rester volatile, les banques n'ayant pas toutes annoncé leurs résultats. SG fait partie de ces dernières : (à ce jour, personne ne connaît l'ampleur de la crise au sein de SG) donc plutôt prudent à court terme, malgré les hausses récentes de ces 2 derniers jours. Nous restons positifs sur la Chine, malgré l'excellence performance depuis le début de l'année. Il existe également des produits leveragés de la SG éligibles au PEA Leverage CAC 40 ou Leverage Dax faisant x2 la perf de l'indice » ; - que le 26 septembre 2007, M. C... S... a demandé à la société UBS : "Pourriez-vous m'indiquer si les trackers Lyxor Etf Chine, Brésil et Inde ont une liquidité suffisante pour être certain que les transactions de 300/500 KE puissent être exécutées immédiatement ?" ; - que le même jour, la société UBS a répondu en indiquant que les volumes étaient variables mais restaient relativement importants et en précisant : "sur la Chine : il se traite en, moyenne par jour 20.000 titres soit 3m€. Sur l'Inde : il se traite en moyenne par jour 150 000 à 200 000 titres soit 2m€. Sur le Brésil : il se traite en moyenne par jour 40 000 titres soitetlt; 1 m€" ; - que le 02 octobre 2007, M. C... S... a passé l'ordre d'acquérir 3 lignes égales de 300.000 € chacune, des 3 trackers suivants : Lyxor ETF Brazil, Lyxor ETF China et Lyxor ETF India ; que le 08 octobre 2007,1a société UBS lui a confirmé l'exécution de ces ordres et précisé "qu'après ces opérations le PEA conserve 35 % de cash (soit environ 675K6)" ; - que 16 octobre 2007, M. C... A... a donné l'ordre à UBS de revendre les trackers, ce qui a donné lieu à une plus-value d'environ 351(€, ainsi que tous les autres titres à l'exception de SIEMENS ; - que le 26 octobre 2007, la société UBS lui a demandé : "Que souhaitez-vous faire des liquidités sur le PEA ? (environ 1.8m€) Sicav de trésorerie ?" ; - que le 08 novembre 2007, M. C... S... a interrogé la société UBS : "Que pensez-vous de la valo actuelle de BNP ? » et la société UBS lui a répondu : « les bancaires n'ont peut-être pas fini de décrocher. Je serais plutôt d'avis de patienter, même si les valo deviennent de + en + attrayantes sur SG et BNP » ; - que le 04 décembre 2007, la société UBS lui a écrit : "votre PEA reste toujours 100% cash. Souhaitez-vous le laisser en l'état. Nous pourrions saisir quelques opportunités qui s'offrent à nous avec les baisses récentes du marché ? Ps ci-joint quelques slides, qui pourraient vous intéresser sur l'exposition des banques aux subprimes" ; que M. C... S... a répondu le même jour : "Je ne demande qu'à examiner ces opportunités avec vous" ; - que le 04 décembre 2007, la société UBS a alors précisé : "Depuis fin octobre, le CAC 40 a perdu plus de 5% avec des variations plus ou moins fortes. Certaines valeurs affichent quant à elles des chutes impressionnantes allant de moins 5% à -20% selon les secteurs. Nous pensions que cette baisse commence à être excessive (même si elle n'est pas tout à fait finie) et que certaines opportunités se dessinent. Aussi, veuillez trouver ci-joint quelques idées d'investissements. Dans la deuxième partie du tableau, apparaît les consensus Bloomberg et UBS dégageant ainsi un potentiel de hausse +/- important. On en reparle à votre convenance » ; qu'elle a préconisé, dans le tableau, 23 titres, représentant des valeurs du CAC 40 ; que le 12 décembre 2007, M. C... S... a retenu, sur les 23 proposées, 9 valeurs (AXA, VIVENDI, BNP PARIBAS, CAP GEMINI, ACCOR, IMERIS, ST GOBAIN, CHRISTIAN DIOR et NEXANS) sur chacune desquelles il a investi la somme de 100.000 € ; qu'il a également acheté des ETF (Trackers) Chine, Brésil et Inde à hauteur de 100.000 chaque ligne ; que M. S... invoque une violation de la réglementation AMF relative à la production de recommandation d'investissements articles 315-1 et suivants du règlement général de l'AMF et soutient que la recommandation personnalisée qui lui aurait été adressée par la société UBS (France ) SA ne serait pas conforme à ces dispositions ; Qu'ainsi que l'a jugé le tribunal, les dispositions des articles 315-1 et suivants du règlement général de l'AMF ne sont pas applicables à l'espèce, comme étant entrées en vigueur selon un arrêté du 03 octobre 2011 portant homologation de modification du règlement général de l'AMF ; que si par courrier du 27 août 2007, la société UBS (France) a informé M. S... de son classement dans la catégorie de "client non professionnel" et de l'option dont il disposait pour faire partie de la catégorie "clients professionnels", il n'en demeure pas moins qu'il résulte des éléments du dossier, et notamment des courriels échangés entre les parties, que M. S... est un opérateur particulièrement averti des produits monétaires et des marchés financiers et qu'il recherchait de la performance même si cela impliquait des risques significatifs ; Que la lecture de l'ensemble des messages échangés ne fait que corroborer le fait qu'il s'est comporté comme un opérateur averti, disposant de connaissances financières approfondies et des risques liés à l'imprévisible variabilité des marchés financiers ; que la plupart du temps, la société UBS (France) répondait à des demandes de M. S... précises sur le plan technique ; que les premiers juges ont, par une analyse exacte des éléments à nouveau produits devant la cour, retenu que l'historique des opérations sur le PEA démontre que précédemment aux recommandations qu'il critique, il a procédé seul à une volume important d'opérations, qu'il exerce la profession d'avocat, qu'il n'est pas démenti qu'il est inscrit en tant que spécialiste en conseil d'investissement et contentieux du droit des affaires et financier, que M. C... S... est cité dans la revue "Capital-Investissement" comme participant en tant que conseil juridique ; Que des décisions ont été prises par lui-même en parfaite connaissance de cause ; qu'ainsi concernant les trackers ETF Brazil, China et India, pour lesquelles M. S... a passé un ordre d'achat le 02 octobre 2007, ils ont été souscrits de sa propre initiative, alors que dans sa réponse sus-visée du 26 septembre 2007, la société UBS n'avait fait que répondre strictement, sans donner de recommandations, à la question suivante posée par M. S..., qui au demeurant ne sollicitait pas son avis sur l'opportunité de l'opération : "Pourriez-vous m'indiquer si les trackers Lyxor Etf Chine, Brésil et Inde ont une liquidité suffisante pour être certain que les transactions de 300/500 KE puissent être exécutées immédiatement ?" ; que s'agissant d'opérations spéculatives, le prestataire de services d'investissement doit informer son client des risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme hors le cas où celui-ci en a connaissance, ce qui implique, lors de l'ouverture du compte de procéder à l'évaluation de la compétence du client s'agissant des opérations spéculatives envisagées et de risques encourus dans ces opérations, et de lui fournir une information adaptée en fonction de cette évaluation ; mais que l'obligation de mise en garde disparaît quand l'investisseur est un opérateur averti ; que l'achat par M. S... à nouveau le 12 décembre 2007 de 3 trackers Lyxor ETF China, Brésil et Inde porte également sur des produits dont le caractère spéculatif n'est pas contesté ; Qu'ils ne figurent pas dans le tableau des valeurs étudiées par la société UBS (France) et envoyées le 10 décembre 2007 par la société UBS à M. S... ; que ce point a été rappelé par la société UBS dans un courriel du 09 janvier 2008 adressé à M. S... "en effet, notre discussion du 10/12/2007 a débouché sur votre souhait d'investir 12 lignes de 100ke chacune. Le choix de ces titres (conseillé par UBS, hors trackers) s'est basé sur des sous performances importantes réalisées lors des 2 derniers mois" ; que s'agissant des trackers, M. S..., investisseur particulièrement averti et qui avait déjà de sa propre initiative décidé investir dans ce type de supports, avait d'ores et déjà connaissance des risques liés à leur nature spéculative, ce qui dispensait la société UBS (France) d'une obligation de mise en garde, ainsi que le soutient la société UBS (France) SA ; que les griefs formulés par M S... portent également sur les 9 lignes d'actions souscrites pas lui le 12 décembre 2007 sur les 23 étudiées par la société UBS (France) SA, à la suite des recommandations d'investissement du 04 décembre 2007 ; que le devoir de conseil suppose d'attirer l'attention du cocontractant sur les avantages et les inconvénients de l'opération envisagée et de lui indiquer le choix le plus opportun ; qu'il résulte du contrat de conseil conclu le 1er août 2007 entre la société UBS et M. S... que l'obligation contractée par la société UBS (France) est une obligation de moyens ; que sa responsabilité est limitée au cas de négligence grave dans l'exécution de sa mission de conseil "ou de violation intentionnelle des obligations de diligence auxquelles ces activités sont soumises" ; Que néanmoins une société de bourse liée par une convention stipulant une obligation particulière de conseil doit rapporter la preuve de l'exécution de son obligation ; que les propositions faites par la société UBS (France) le 04 décembre 2007 avaient été précédées de l'ensemble des courriels sus-visés, qui n'excluaient pas une réserve liée à la situation du marché en 2007 et à la baisse du CAC 40, "qui si elle commence à être excessive n'est peut-être pas tout à fait finie", selon les termes du courriel de la société UBS en date du 04 décembre 2007 ; qu'ainsi, en octobre et novembre 2007, la société UBS a proposé à M. S..., qui cherchait à investir ses liquidités, une SICAV de trésorerie et l'a mis en garde sur le risque de décrochage "des bancaires" ; Que ces propositions ont consisté en des valeurs de renom, non spéculatives, qui avaient baissé beaucoup plus que l'indice sur la période ; que dans le tableau établi par elle, la société UBS rappelait, pour chaque valeur, l'évolution du cours, le consensus Bloomberg (objectif et potentiel de chaque valeur) et ses propres analyses internes ainsi que le pourcentage de rendement ; que ses propositions motivées reposaient sur que le fait que ces valeurs disposaient d'un potentiel de rebond à plus ou moins long terme, ainsi que la société UBS l'a explicité dans son courriel ci-dessus rappelé du 04 décembre 2007 et également dans un courriel du 09 janvier 2008 dans les termes suivants : "... en effet, notre discussion du 10/12/2007 a débouché sur votre souhait d'investir 12 lignes de 100ke chacune. Le choix de ces titres (conseillé par UBS, hors trackers8) s'est basé sur des sous performances importantes réalisées lors des 2 derniers mois. L'idée étant d'investir sur des valeurs conservant de très bons fondamentaux, valeurs à la casse, ayant baissé de manière plus importante que leur benchmark. CAC 40 sur la période 10/12/07 au 08/01/08 : -5,48% ; Accor : -15% ; Axa : -11% ; Imerys : -20% ; Vivendi : -4,50% ; St Gobain : -16% ; Cap Gemini : -3,25% ; Dior : -5,5% ; BNP : -9% ; Nexans : -21% ; Lyxor China : -10% ; India : +4% ; Brazil : -6,5%. Ces valeurs conservent toutes un fort potentiel de rebond mais il est vrai que dans ce marché extrêmement volatile, certains titres connaissent des fluctuations beaucoup plus fortes que leur indice sans aucune raison réelle..." ; que la société UBS n'a suggéré aucun volume d'investissement, M. S... choisissant d'investir 1.197.452 euros soit 63% de l'encours de son PEA constitué alors de liquidités ; que M. S... ne peut pas valablement prétendre qu'après avoir vendu par prudence la totalité de ses actions et trackers le 16 octobre 2007 afin d'être "complètement liquide" (et ce avec une plus-value), la société UBS aurait pris l'initiative le 04 décembre 2007 "de lui conseiller de larguer les amarres pour rejoindre la tempête" et qu'il serait donc revenu dans le marché en l'absence de toute information accessible au public, alors qu'investisseur particulièrement averti, il a librement fait le choix à la fois de 9 titres parmi 23 et du montant des investissements ; qu'il résulte du dossier que dès le début du mois d'octobre 2007, contrairement à ce qu'il soutient, il a persévéré dans son souhait d'investir ses liquidités et interrogeait en ce sens la société UBS ; qu'ainsi le 09 octobre 2007, il écrivait : "Merci pour votre réponse. Disposeriez-vous du PER moyen (c'est à dire "barycentré", soit] PER par indice) des valeurs qui composent les indices des références des trackers Chine, Inde et Brésil, et, mieux encore, de l'évolution des valeurs de ces PER au cours des deux dernières années ? (Ne vous dérangez pas si c'est compliqué)" ; qu'il convient de rappeler que le 10 septembre 2007, la société UBS lui écrivait : "les marchés restant encore volatils, je vous propose de rester avec l'allocation actuelle .. Nous reviendrons sur les marchés, une fois le calme revenu" ; qu'en considération de l'obligation de moyens, n'est pas fondée une critique qui intègre rétrospectivement des éléments d'information que le prestataire de services d'investissement n'avait pas au jour de la prise de décision quant à l'investissement réalisé, notamment au regard de l'ampleur de la crise financière ; qu'il résulte également des éléments contradictoirement versés aux débats : - que le 09 janvier 2008, M. C... S... a indiqué : "Cher M., je suis étonné de la très mauvaise performance relative des valeurs issues de la sélection d'UBS, qui chutent 3 fois plus que l'indice sur la période alors que la sélection d'UBS couvre pourtant des secteurs économiques très différents. Mon problème est le suivant. depuis que je suis entré sur le marché, le CAC a perdu à peu près 5%. J'ai donc réinvesti trop tôt mais je n'aurais pas eu de difficulté d'analyse si le recul de mes lignes avait été plus ou moins en ligne avec celui de l'indice. J'en aurais déduit, à tort ou à raison, une reprise des marchés plus tardive que je ne l'avais pensé, probablement à partir de l'été prochain, avec d'ici là, un creux maximum de l'indice à environ -15%, mes lignes pouvant ainsi perdre encore 10% sur la période 7. Aujourd'hui, la performance globale est si mauvaise que ce repli de 15 % est déjà consommé. Que me conseillez-vous de faire dans ces conditions ?", - que la société UBS lui a alors répondu le même jour : « J'ai bien pris connaissance de votre mail qui a retenu toute mon attention : en effet, notre discussion du 10/12/2007 a débouché sur votre souhait d'investir 12 lignes de 1001£ chacune. Le choix de ces titres (conseillé par UBS, hors trackers8) s'est basé sur des sous performances importantes réalisées lors des 2 derniers mois. L'idée étant d'investir sur des valeurs conservant de très bons fondamentaux, valeurs à la casse, ayant baissées de manière plus importante que leur benchmark CAC 40 sur la période du 10/12/07 au 08/01/08.' -5,48%, Accor : -15%, Axa. -11%, Imerys : -20%, Vivendi. -4,50%, St Gobain : -16%, Cap Gemini : 3,25%, Dior -5,5%, BNP : -9%, Nexans : -21%, Lyxor China.' -10%, India : +4% Brazil : -6,5%. Ces valeurs conservent toutes un fort potentiel de rebond mais il est vrai que dans ce marché extrêmement volatile, certains titres connaissent des fluctuations beaucoup plus fortes que leur indice sans aucune raison réelle. Les différents indicateurs macro-économiques avancent plutôt une période de ralentissement Outre Atlantique avec un effet de contagion en Europe. Si tel est le cas, les marchés pourraient encore mal réagir tout en connaissant quelques rebonds. Aussi, je vous propose de limiter la casse et de sortir les valeurs en légère +/- value (comme Cap Gemini, Dior, Vivendi, India...) afin de dégager un maximum de liquidités. Se couvrir aujourd'hui serait peut-être un petit peu tard, à part si l'on parie sur un retour du CAC vers les 5.200 points... ». - que les 16 et 17 janvier 2008, M. C... S... a passé des ordres de vente pour AXA VIVENDI, BNP PARIBAS, LYXOR ETF INDIA et CAP B... et a enregistré des moins-values ; - que des courriels ont été échangés entre les parties les 11 et 12 février 2008, démentant l'affirmation de M. S... que la société UBS ne lui aurait plus donné de nouvelles entre le 17 janvier 2008 et le 28 janvier 2009 ; - que le 21 mai 2008, M. S... a demandé "l'actualisation de la liste des valeurs du 04 décembre 2007 afin de permettre de savoir quelles sont celles que vous recommanderiez à l'achat aujourd'hui' ; que le tableau lui a été adressé avec les titres recommandés par UBS surlignés, - que le 31 juillet 2008, M. S... a écrit à UBS : "Depuis le 12 décembre 2007, le CAC40 avait perdu environ 16 % et son portefeuille 27 %. Dans une hypothèse où les titres que je détiens cesseraient de faire beaucoup moins bien que l'indice, il faudrait donc, si l'on. devait supposer que la performance future moyenne de ce portefeuille s'aligne sur l'indice, que le CAC reprenne 37 %par rapport à son niveau de ce jour pour que la performance réalisée soit simplement nulle. Autrement dit, il faudrait un indice à 6063 points pour que la performance de ce PEA soit égale à 0. Avez-vous des conseils sur ce qu'il convient de faire. Attendre 10 ans ? Utiliser les liquidités encore disponibles pour moyenner à la baisse", - que le 1er août 2008, la société UBS a répondu en ces termes : "Toujours beaucoup de nervosité et de volatilité sur les principales financières mondiales qui ont fortement corrigées (-11,67% sur le seul mois de juin).La crise du secteur bancaire et la hausse du prix du pétrole ont à nouveau pesé sur les indices. Bien que les banques aient déjà effectué un travail important d'assainissement, les investisseurs craignent d'autres ajustements de valeur et augmentations de capital. Quant à la hausse vertigineuse du prix du pétrole, elle représente un risque de ralentissement et d'inflation pour l'économie mondiale. Cette situation de tension sur les prix pousse donc les banques centrales à adopter une politique monétaire restrictive malgré la persistance des problèmes du secteur bancaire et du risque de récession. Chiffres à retenir. Performance du 12/12/07 au 31/07/08. CAC -23,5% Chine -31% Brazil -5% Performance du 31/12/07 au 31/07/08 CAC -22% Chine -26% Brazil +0,07% Performance globale du 12/12/07 au 31/07/08 valorisation au 12/12/2007 1 888 843 € retraits - 204 552 € valorisation au 31/07/08 1 486 080 € soit une perf de 11,76% performance globale du 31/12/07 au 31/07/08 : - 9,03% la perte latente est donc d'environ 200 000 € (1888843-204552-1486080) Les titres que vous détenez en portefeuille sont tous de très bons fondamentaux mais restent malheureusement pénalisés par la conjoncture actuelle. Il n'est pas certain que ces derniers remontent de la même manière que leur indice. Aussi une solution s'offre à vous : -tracker CAC ou Eurostoxx leveragé 2 : en cas de remontée des indices tirés par les bancaires, nous pourrions rattraper plus vite les pertes. Attention néanmoins à cet effet de levier qui marche dans les 2 sens, mais qui ne connaît d'échéance ni de barrière désactivante. Les marchés pourraient revenir tester les 4000 points. Je vous proposerai dans ces niveaux de rentrer progressivement sur ces produits. On en reparle à votre convenance » ; - que le 28 janvier 2009, UBS a conseillé à M. S... de vendre ses Trackers Lyxor China et Lyxor Brazil et le 9 février 2009 ses actions Imerys ; - que le 18 février 2009, M. C... A... a donné l'ordre de vendre les trackers Lyxor BRAZIL ; - que le 03 mars 2009, il a, de sa propre initiative, donné l'ordre de céder la totalité des lignes du PEA à l'exception des SICAV monétaires, et il conclut lui-même "que de sa propre initiative il est retourné dans le marché à partir du 23 mars 2009, date où il a acheté 5.500 trackers Lyxor ETF Leveraged CAC 40 FCP pour un montant de 28.919,356" ; - qu'à compter de fin mars 2009, jusqu'en 2011, M. C... S... a procédé essentiellement à l'achat de trackers CAC40 qu'il a revendu les 18 et 26 octobre 2011 enregistrant une moins-value de 252.880,57e, ainsi qu'il résulte de l'historique des opérations sur son PEA ; qu'en premier lieu, si le courriel du 1er août 2008 envisage une hypothèse au travers des trackers CAC, des réserves sont cependant émises par la société UBS s'agissant de ces trackers CAC puisqu'elle fait ressortir qu'il n'existe pas de plancher à la performance négative ; qu'il y a lieu de rappeler que ce type de valeurs a été régulièrement recherché par M. S... de sa propre initiative, et non pas seulement, comme il le soutient, sur la seule "recommandation" de la société UBS du 1er août 2008 ; que postérieurement à ce courriel il a continué à effectuer des opérations sur ce type de produits ; que M. S... articule également un grief tiré de la vente des trackers Lyxor ETF Leveraged CAC 40 entre le 18 et le 26 octobre 2011 ; qu'il soutient qu'il a été dans l'obligation de les céder au plus mauvais moment ; qu'avec ses seules liquidités du compte PEA (471.431,56 euros), il lui manquait 128.569 euros pour rembourser sa dette de 600.000 euros à l'égard d'UBS, correspondant à un emprunt contracté en 2006 et garanti par un gage de son compte d'instruments financiers ; qu'il fait état de ce qu'en septembre 2011, il souhaitait retirer 30.000 euros de son compte UBS et que ce retrait lui attrait été refusé à raison de ses engagements, à savoir le prêt consenti par la société UBS et la valorisation de son PEA ; mais que si la convention de gage prévoyait que le valeur pondérée des actifs gagés devait être à tout moment au moins égale à 100 % du montant de la créance, il n'est pas établi que la société UBS ait imposé cette vente, le tribunal ayant à juste titre rappelé que par courriel du 23 septembre 2011, versé aux débats, elle a attiré l'attention de M. S... sur le fait que la cession du tracker Lyxor ETF leveraged CAC 40 générerait une moins-value de 350.000 euros et lui indiquait "Compte tenu de la possibilité de réaliser le virement souhaité (30.000 6) sans qu'il soit nécessaire de compléter le nantissement par un nouvel apport, nous procéderons lundi matin à ce transfert" ; qu'il résulte de tout ce qui précède que la société UBS (France) SA n'a pas failli dans ses obligations tant au moment de la conclusion de la convention de conseil du 1er août 2007 que pendant le cours de son exécution ; Qu'il y a donc lieu de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions » ;
ET AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES QUE « sur les manquements au cours de l'exécution de la convention de conseil : le cadre des relations contractuelles. La convention de conseil souscrite le 1eraoût 2007, qui fait la loi des parties et constitue le fondement juridique de la demande d'indemnisation, mentionne notamment que le client demande à la société UBS Global Asset Management (France) S.A. (ci-après UBS) de lui fournir, contre rémunération, dans le contexte de son portefeuille, des recommandations de placement concernant les instruments financiers, que le client est libre d'intégrer ou non ces recommandations dans ses décisions de Placement, qu'UBS définit avec le client un cadre de placement en fonction de sa propension au risque et de ses capacités à en prendre, que sur base du cadre de placement, de la structure du portefeuille du client ainsi que du savoir-faire en matière de stratégie de placement et d'analyse, financière d'UBS, le client bénéficie d'un conseil en placement sur des instruments financiers de droit français ou autorisés à la commercialisation en France ou cotés sur un marché réglementé, qui inclut notamment la transmission de recommandations concrètes, que le client demeure libre du choix de ses placements et demeure seul responsable de ses décisions d'investissement, que pour sa part, UBS surveille les placements que le client a effectués sur la base d'iule recommandation concrète de sa part sous l'angle de la solvabilité et de l'évolution des cours, qu'en revanche, UBS ne se chargera pas de la surveillance des placements que le client aurait effectués sans tenir Compte de ses recommandations concrètes, qu'UBS n'est pas responsable des résultats de ses recommandations de placement et que sa responsabilité se limite aux cas de négligence grave ou de violation intentionnelle des dispositions de diligence auxquelles ces activités sont soumises. M. C... S... ne discute pas avoir voulu conserver la gestion directe de ses investissements en restant pleinement maître du choix des opérations qu'il effectuait e avoir lui-même passé les ordres de souscription en cause mais fait grief à la société UBS de ne pas avoir respecté ses obligations contractuelles lors de l'exécution de la convention de conseil. Il sera rappelé que l'obligation spécifique de conseil contractée est de moyens, que la responsabilité du. débiteur de cette obligation ne peut être engagée du seul fait d'une erreur de jugement, qu'il ne peut, rétrospectivement, être tenu pour responsable des aléas boursiers imprévisibles lors de leur occurrence pour un tel professionnel et notamment de ne pas avoir anticipé l'ampleur des conséquences de la crise financière de 2007-2008, que la faute ne se déduit des résultats obtenus et qu'il appartient au créancier de l'obligation de prouver que l'absence des résultats escomptés qu'il déplore, est due à lm manquement du débiteur à son obligation. La qualité d'investisseur averti de M. C... S... : En outre, cette obligation particulière de conseil est une obligation circonstanciée, exigeant de prendre en considération pour son appréciation la situation précise du donneur d'ordres, notamment au regard de sa compétence professionnelle et de son expérience déjà acquise en matière financière et plus particulièrement, sur le type d'opérations d'investissement qu'il s'apprête à initier, celle-ci s'appréciant in concret. En l'espèce et peu important à cet égard qu'il ait été classé dans la catégorie des clients non professionnels au sens du code monétaire et financier et de L 314-6 du règlement AMF, M. C... S... doit être qualifié d'investisseur averti comme possédant l'expérience, les connaissances et la compétence nécessaires pour prendre ses propres décisions d'investissement en toute connaissance de cause et évaluer correctement les risques encourus. En effet, il est établi : - par l'historique des opérations sur le PEA, que précédemment aux faits qu'il dénonce et plus particulièrement, entre le 11 octobre 2006 et le 28 février 2007, il a, procédé seul à un volume important d'achats et de vente de titres entraînant des mouvements de trésorerie conséquents, - qu'il exerce la profession d'avocat inscrit en tant que spécialiste en conseil d'investissement et contentieux du droit des affaires et financier, - qu'il est cité dans la revue Capital Finance des Echos comme conseil juridique,, - qu'il ne conteste pas que sur le site internet de son cabinet, il se présente comme "Spécialiste en droit financier (notamment Private Equity), il a été choisi à ce titre pour participer à la formation professionnelle des avocats du Barreau de Paris, et pour intervenir lors de cycles de conférences organisées sous l'égide de la Chambre de Commerce et d'Industrie de Paris (Salon des Entrepreneurs). C... intervient sur les différents segments de l'activité de private equity, des opérations de LBO à celles de capital risque", - par les échanges de mails, qu'il se tenait particulièrement informé de l'évolution des marchés financiers et qu'il disposait de connaissances techniques affinées sur les mécanismes des opérations qu'il mettait en oeuvre et notamment sur les risques encourus, qu'il prenait donc en toute connaissance de cause. La responsabilité d'UBS, intervenue en qualité de conseiller en gestion de patrimoine sera donc recherchée à l'aime de ces éléments. L'absence de production de recommandations d'investissement en violation des dispositions des articles 314-15 et 315-1 et suivants du règlement général de l'AMF : M. C... S... soutient que le tableau annexé au mail du 4 décembre 2007 ne répond pas aux préconisations instaurées par ces articles. Or, les dispositions visées ont été instaurées par l'arrêté du 3 octobre 2011 portant homologation de modifications du règlement général de PAMF de sorte qu'elfes ne sont pas applicables en la cause. Les recommandations antérieures aux ordres d'achat du 12 décembre 2007. Il ressort des termes des mails ci-dessus rapportés : - que contrairement aux affirmations de M. C... S..., la société UBS lui a conseillé le 10 septembre 2007, de rester en liquidités (45 %) et de ne revenir sur les marchés encore volatils qu'une fois le calme revenu, - que si le 14 septembre 2007, M. C... S... a suivi ces recommandations, en procédant à la vente de titres, il a toutefois dès le 19 septembre manifesté, seul, sa volonté de revenir sur le marché et cherché à investir ses liquidités, - qu'il a notamment procédé début octobre 2007, de sa propre initiative et nullement encouragé par la société UBS qui ne lui a livré que des informations objectivés à cet égard en réponse à ses interrogations techniques (liquidités suffisantes) et non d'opportunité, à l'achat de trackers Lyxor ETF Chine, Brésil et Inde à hauteur de la somme conséquente de 900.000 €, - qu'il les a rapidement revendus le 16 octobre 2007, réalisant ainsi une plus-value d'environ 35 K€, étant observé à cet égard qu'il se garde de faire grief au prestataire de service de ne pas lui avoir déconseillé, alors, d'investir en une seul fois l'équivalent d'environ 50 % de ses avoirs sur le PEA (1,8m€) s des produits spéculatifs, - qu'entre le 16 octobre et novembre 2007, il a persévéré dans son souhait d'investir ses liquidités et à interroger la société UBS à cet égard laquelle lui a conseillé une Sicav de trésorerie (26 octobre 2007) e déconseillé les titres bancaires qui n'ont pas fini de "décrocher". Il en résulte également, s'agissant de l'achat de 9 titres sur chacun desquels M. C... S... a investi la somme de 100.000 € le 12 décembre 2007 alors que le PEA était 100% en liquidités : - que la société UBS lui a proposé de saisir quelques opportunités en expliquant qu'elle estimait que la baisse de certaines valeurs (- 5 % à - 20 %) était excessive au regard de celle du CAC 40 (-5%) et lui a communiqué des analyses publique (consensus Bloomberg) et privée (UBS IB), - que ses recommandations étaient donc motivées et susceptibles d'être appréhendées par M. C... S..., - qu'elle lui a préconisé des valeurs classiques (AXA, VIVENDI...), non spéculatives et soumises au seul risque boursier ordinaire, soit un risque connu, mais ayant baissé plus que leur benchmark de sorte qu'elles disposaient 'un fort potentiel de rebond, ce qui constituait donc réellement une opportunité, peu important qu'elle se soit avérée par la suite non cerna orée du fait de l'ampleur de La crise financière qui n'a été prévisible out aucun acteur majeur du secteur, - qu'elle ne lui a préconisé aucun volume de transaction, - que M. C... S... a, librement, choisi 9 titres de renom et essentiellement du CA.0 40 ainsi que le montant des transactions (100.000 € sur chaque titre), de sorte qu'aucun manquement au devoir de conseil n'est établi. S'agissant de l'achat de 3 trackers (Lyxor ETF China, Brésil et Inde) à hauteur de 100.000 € le 12 décembre 2007 : - que ces produits sur pays émergents ne faisaient pas partie des 23 valeurs étudiées e préconisées par la société UBS, ce que le demandeur reconnaît à l'exception des ETF Chine, que contrairement à son affirmation, M. C... S... a de lui-même interrogé la société UBS le 19 septembre 2007 sur le Lyxor ETF Chine, - que comme il a été vu ci-dessus, M. C... S... a eu seul l'initiative d'investir précédemment sur ces supports, - qu'il avait manifestement connaissance de leur nature spéculative e notamment des risques encourus du fait de leur effet de levier pour l'avoir, à tout le moi, expérimenté à la hausse, - qu'il ne pouvait ignorer que cet effet de levier pouvait s'exercer à la baisse dans les même proportions, - qu'il ne produit aucun élément démontrant que ces produits étaient inadaptés en eux-mêmes à sa situation financière de sorte que c'est vainement qu'il invoque les dispositions de l'article L 533-II alinéa 2 du code monétaire et, financier qui instaurent un devoir de mise en garde préalable en cas d'inadaptation de l'investissement envisagé. Aucun manquement de la société UBS à ce titre n'est donc établi. La vente des trackers Lyxor ETF Leverage CAC 40 entre le 18 et le 26 octobre 2011 : M. C... S... soutient que la société UBS l'a contraint à les vendre au plus mauvais moment pour couvrir le prêt lombard qu'elle lui a consenti après leur avoir appliqué discrétionnairement une décote. Or, d'une part, il résulte de l'acte de déclaration de gage du PEA que la valeur pondérée dies titres remis en gage doit être égale à tout moment à 100 % dé, la valeur du montant de la créance garantie (600.000 €) et que cette valeur pondérée est calculée sur la base des cours publiés ou des valeurs liquidatives diminués des pondérations de risques appliqués par h e créancier-gagiste de sorte que la pondération appliquée par la société UBS sur les actifs du PEA est justifiée et d'autre part, il ressort du mail du 23 septembre 2009, que la société UBS a précisément indiqué à M. C... S... qu'il n'était pas nécessaire de compléter le nantissement par un nouvel apport et qu'elle attirait son "attention sur le fait que la cession ce jour de tracker générerait une moins-value de l'ordre de 350.000 €". En conséquence, aucun grief à ce titre n'est établi. En définitive, M. C... S..., investisseur particulièrement averti ayant conservé la gestion de son PEA, échoue à démontrer un quelconque manquement de la société UBS à ses obligations de sorte qu'il sera -débouté de l'intégralité des demandes qu'il formule à son encontre » ;
ALORS QUE le prestataire de services financiers est contractuellement tenu de mettre en garde ses clients qu'il classe comme non professionnels contre les risques inhérents aux investissements spéculatifs qu'il leur recommande ; qu'après avoir constaté que la société UBS France avait classé M. S... comme non professionnel et qu'elle lui avait recommandé des « trackers » constituant des produits spéculatifs, en qualifiant l'exposant d'opérateur averti ayant déjà connaissance des risques pour juger que la société UBS France n'avait d'obligation de le mettre en garde, la cour d'appel a violé l'ancien article 1147 du code civil.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION :
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a débouté M. S... de l'intégralité de ses demandes à l'encontre de la société UBS France ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « la convention de conseil souscrite le 1er août 2007 stipule que M. S... demande à la société UBS de lui fournir, contre rémunération, dans le contexte de son portefeuille, des recommandations de placement concernant les instruments financiers, que le client est libre d'intégrer ou non ces recommandations dans ses décisions de placement, qu'UBS définit avec le client un cadre de placement en fonction de sa propension au risque et de ses capacité à en prendre, que ce cadre fait partie intégrante de la convention ; que sur la base du cadre de placement, de la structure du portefeuille du client ainsi que du savoir-faire en matière de stratégie de placement et d'analyse financière d'UBS, le client bénéficie d'un conseil en placement sur des instruments financiers de droit fiançais ou autorisés à la commercialisation en France ou cotés sur un marché réglementé, qui inclut notamment la transmission de recommandations concrètes, que le client demeure libre du choix de ses placements et demeure seul responsable de ses décisions d'investissement, qu'en matière alternative, UBS propose uniquement des OPCVM de droit français ou de droit étranger autorisés à la commercialisation en France, que le client reconnaît avoir pris connaissance de l'annexe n° 2 relative aux risques relatifs aux produits dérivés ou alternatifs et assumer en pleine connaissance de cause toutes ses décisions dans ce domaine, que pour sa part, UBS surveille les placements que le client a effectués sur la base d'une recommandation concrète de sa part sous l'angle de la solvabilité et de l'évolution des cours ; qu'en revanche, UBS ne se chargera pas de la surveillance des placements que le client aurait effectués sans tenir compte de ses recommandations concrètes, qu'UBS n'est pas responsable des résultats de ses recommandations de placement, que sa responsabilité se limite aux cas de négligence grave ou de violation intentionnelle des dispositions de diligence auxquelles ces activités sont soumises, qu'UBS décline toute responsabilité en rapport avec des placements effectués sans ces recommandations ou contre des dernières ; que le contrat ne confère pas de mandat de gestion à UBS, que le client prend acte du fait qu'en raison de la situation du marché, les recommandations et propositions de placement peuvent très rapidement devenir obsolètes et qu'elles n'ont de pertinence qu'au moment où elles sont émises ; que les investissements du 12 décembre 2007 ont été précédés des courriels suivants : - que le 06 août 2007, la société UBS a écrit à M. S... "Les marchés restent nerveux et attentifs aux conséquences sur l'économie américaine de la crise des subprimes et la volatilité risque de continuer dans les prochains jours. Le marché baisse encore aujourd'hui pour se retrouver à des niveaux de 5550 points sur le CAC. Néanmoins, nous restons positifs sur les marchés actions à moyen terme et pensons qu'il faudra revenir à l'achat. Dans cette perspective, êtes-vous d'accord pour que nous dégagions du cash pour saisir les opportunités ?" ; - que M. S... a répondu : "je reste convaincu pour ma part de la poursuite de la correction en cours. Je pense en effet que des éléments négatifs vont venir relayer l'inquiétude actuelle relative aux risques de crédits. lime semble que ces éléments négatifs tiendront à une résurgence de la perception du risque inflationniste. Il faudra donc se méfier des rebonds. Je pense que le CAC va descendre à 3500 d'ici la mi septembre. Pas de pb à être cash si vous l'estimez utile. J'aimerais avoir votre sentiment sur les marchés des nouveaux pays de l'UE" ; - que le 7 août 2007, la société UBS a transmis à M S... le dernier "Strategy Guide", en précisant que son équipe de recherche restait confiante dans l'évolution des marchés actions sur le moyen-long terme mais "n'exclut pas une période prolongée de volatilité à court terme" ; qu'elle lui a communiqué une liste de valeurs qu'elle a identifiées "comme n'étant pas trop sévèrement sanctionnées par les marchés au cours des dernières séances et qui présentent une valorisation et un profit attrayants" ; - que le 08 août 2007, M. S... a passé des ordres d'achat portant sur des titres recommandés la veille par la société UBS pour 1.600.000 (Accor, Axa, Areva, Bouygues, Cap Gemini, Siemens, Vallourec, Vinci), - que le 07 septembre 2007, M. C... S... a indiqué : « La performance relative de ces investissements me semble très bonne en tout cas aujourd'hui. Le temps me manque un peu en ce moment mais n'hésitez pas à me contacter si vous estimez opportun d'investir les liquidités disponibles » ; que le 10 septembre 2007, la société UBS lui a répondu « Les marchés restants encore volatiles, je vous propose de rester avec l'allocation actuelle : soit 45% de cash. Nous reviendrons sur les marchés une fois le calme revenu » ; que le 14 septembre 2007, la société UBS lui a confirmé avoir actualisé ses estimations, avoir revu à la baisse ses estimations de croissance pour la zone euro, insisté sur le fait qu'elle prévoyait un ralentissement de la croissance sur la période de prévisions et orienté son scénario alternatif nettement à la baisse, - que le 19 septembre 2007, M. C... S... a interrogé la société UBS sur "Société Générale (poursuite du rebond court terme) + Lyxor ETF China (la Chine continue d'investir + de 45% de son PIB dans son outil de production)" ; - qu'en réponse, le même jour, la société UBS lui a fait part de sa surprise devant l'ampleur de la baisse des taux aux USA, lui précisant : « Le marché devrait rester volatile, les banques n'ayant pas toutes annoncé leurs résultats. SG fait partie de ces dernières : (à ce jour, personne ne connaît l'ampleur de la crise au sein de SG) donc plutôt prudent à court terme, malgré les hausses récentes de ces 2 derniers jours. Nous restons positifs sur la Chine, malgré l'excellence performance depuis le début de l'année. Il existe également des produits leveragés de la SG éligibles au PEA Leverage CAC 40 ou Leverage Dax faisant x2 la perf de l'indice » ; - que le 26 septembre 2007, M. C... S... a demandé à la société UBS : "Pourriez-vous m'indiquer si les trackers Lyxor Etf Chine, Brésil et Inde ont une liquidité suffisante pour être certain que les transactions de 300/500 KE puissent être exécutées immédiatement ?" ; - que le même jour, la société UBS a répondu en indiquant que les volumes étaient variables mais restaient relativement importants et en précisant : "sur la Chine : il se traite en, moyenne par jour 20.000 titres soit 3m€. Sur l'Inde : il se traite en moyenne par jour 150 000 à 200 000 titres soit 2m€. Sur le Brésil : il se traite en moyenne par jour 40 000 titres soitetlt; 1 m€" ; - que le 02 octobre 2007, M. C... S... a passé l'ordre d'acquérir 3 lignes égales de 300.000 € chacune, des 3 trackers suivants : Lyxor ETF Brazil, Lyxor ETF China et Lyxor ETF India ; que le 08 octobre 2007,1a société UBS lui a confirmé l'exécution de ces ordres et précisé "qu'après ces opérations le PEA conserve 35 % de cash (soit environ 675K6)" ; - que 16 octobre 2007, M. C... A... a donné l'ordre à UBS de revendre les trackers, ce qui a donné lieu à une plus-value d'environ 351(€, ainsi que tous les autres titres à l'exception de SIEMENS ; - que le 26 octobre 2007, la société UBS lui a demandé : "Que souhaitez-vous faire des liquidités sur le PEA ? (environ 1.8m€) Sicav de trésorerie ?" ; - que le 08 novembre 2007, M. C... S... a interrogé la société UBS : "Que pensez-vous de la valo actuelle de BNP ? » et la société UBS lui a répondu : « les bancaires n'ont peut-être pas fini de décrocher. Je serais plutôt d'avis de patienter, même si les valo deviennent de + en + attrayantes sur SG et BNP » ; - que le 04 décembre 2007, la société UBS lui a écrit : "votre PEA reste toujours 100% cash. Souhaitez-vous le laisser en l'état. Nous pourrions saisir quelques opportunités qui s'offrent à nous avec les baisses récentes du marché ? Ps ci-joint quelques slides, qui pourraient vous intéresser sur l'exposition des banques aux subprimes" ; que M. C... S... a répondu le même jour : "Je ne demande qu'à examiner ces opportunités avec vous" ; - que le 04 décembre 2007, la société UBS a alors précisé : "Depuis fin octobre, le CAC 40 a perdu plus de 5% avec des variations plus ou moins fortes. Certaines valeurs affichent quant à elles des chutes impressionnantes allant de moins 5% à -20% selon les secteurs. Nous pensions que cette baisse commence à être excessive (même si elle n'est pas tout à fait finie) et que certaines opportunités se dessinent. Aussi, veuillez trouver ci-joint quelques idées d'investissements. Dans la deuxième partie du tableau, apparaît les consensus Bloomberg et UBS dégageant ainsi un potentiel de hausse +/- important. On en reparle à votre convenance » ; qu'elle a préconisé, dans le tableau, 23 titres, représentant des valeurs du CAC 40 ; que le 12 décembre 2007, M. C... S... a retenu, sur les 23 proposées, 9 valeurs (AXA, VIVENDI, BNP PARIBAS, CAP GEMINI, ACCOR, IMERIS, ST GOBAIN, CHRISTIAN DIOR et NEXANS) sur chacune desquelles il a investi la somme de 100.000 € ; qu'il a également acheté des ETF (Trackers) Chine, Brésil et Inde à hauteur de 100.000 chaque ligne ; que M. S... invoque une violation de la réglementation AMF relative à la production de recommandation d'investissements articles 315-1 et suivants du règlement général de l'AMF et soutient que la recommandation personnalisée qui lui aurait été adressée par la société UBS (France ) SA ne serait pas conforme à ces dispositions ; Qu'ainsi que l'a jugé le tribunal, les dispositions des articles 315-1 et suivants du règlement général de l'AMF ne sont pas applicables à l'espèce, comme étant entrées en vigueur selon un arrêté du 03 octobre 2011 portant homologation de modification du règlement général de l'AMF ; que si par courrier du 27 août 2007, la société UBS (France) a informé M. S... de son classement dans la catégorie de "client non professionnel" et de l'option dont il disposait pour faire partie de la catégorie "clients professionnels", il n'en demeure pas moins qu'il résulte des éléments du dossier, et notamment des courriels échangés entre les parties, que M. S... est un opérateur particulièrement averti des produits monétaires et des marchés financiers et qu'il recherchait de la performance même si cela impliquait des risques significatifs ; Que la lecture de l'ensemble des messages échangés ne fait que corroborer le fait qu'il s'est comporté comme un opérateur averti, disposant de connaissances financières approfondies et des risques liés à l'imprévisible variabilité des marchés financiers ; que la plupart du temps, la société UBS (France) répondait à des demandes de M. S... précises sur le plan technique ; que les premiers juges ont, par une analyse exacte des éléments à nouveau produits devant la cour, retenu que l'historique des opérations sur le PEA démontre que précédemment aux recommandations qu'il critique, il a procédé seul à une volume important d'opérations, qu'il exerce la profession d'avocat, qu'il n'est pas démenti qu'il est inscrit en tant que spécialiste en conseil d'investissement et contentieux du droit des affaires et financier, que M. C... S... est cité dans la revue "Capital-Investissement" comme participant en tant que conseil juridique ; Que des décisions ont été prises par lui-même en parfaite connaissance de cause ; qu'ainsi concernant les trackers ETF Brazil, China et India, pour lesquelles M. S... a passé un ordre d'achat le 02 octobre 2007, ils ont été souscrits de sa propre initiative, alors que dans sa réponse sus-visée du 26 septembre 2007, la société UBS n'avait fait que répondre strictement, sans donner de recommandations, à la question suivante posée par M. S..., qui au demeurant ne sollicitait pas son avis sur l'opportunité de l'opération : "Pourriez-vous m'indiquer si les trackers Lyxor Etf Chine, Brésil et Inde ont une liquidité suffisante pour être certain que les transactions de 300/500 KE puissent être exécutées immédiatement ?" ; que s'agissant d'opérations spéculatives, le prestataire de services d'investissement doit informer son client des risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme hors le cas où celui-ci en a connaissance, ce qui implique, lors de l'ouverture du compte de procéder à l'évaluation de la compétence du client s'agissant des opérations spéculatives envisagées et de risques encourus dans ces opérations, et de lui fournir une information adaptée en fonction de cette évaluation ; mais que l'obligation de mise en garde disparaît quand l'investisseur est un opérateur averti ; que l'achat par M. S... à nouveau le 12 décembre 2007 de 3 trackers Lyxor ETF China, Brésil et Inde porte également sur des produits dont le caractère spéculatif n'est pas contesté ; Qu'ils ne figurent pas dans le tableau des valeurs étudiées par la société UBS (France) et envoyées le 10 décembre 2007 par la société UBS à M. S... ; que ce point a été rappelé par la société UBS dans un courriel du 09 janvier 2008 adressé à M. S... "en effet, notre discussion du 10/12/2007 a débouché sur votre souhait d'investir 12 lignes de 100ke chacune. Le choix de ces titres (conseillé par UBS, hors trackers8) s'est basé sur des sous performances importantes réalisées lors des 2 derniers mois" ; que s'agissant des trackers, M. S..., investisseur particulièrement averti et qui avait déjà de sa propre initiative décidé investir dans ce type de supports, avait d'ores et déjà connaissance des risques liés à leur nature spéculative, ce qui dispensait la société UBS (France) d'une obligation de mise en garde, ainsi que le soutient la société UBS (France) SA ; que les griefs formulés par M S... portent également sur les 9 lignes d'actions souscrites pas lui le 12 décembre 2007 sur les 23 étudiées par la société UBS (France) SA, à la suite des recommandations d'investissement du 04 décembre 2007 ; que le devoir de conseil suppose d'attirer l'attention du cocontractant sur les avantages et les inconvénients de l'opération envisagée et de lui indiquer le choix le plus opportun ; qu'il résulte du contrat de conseil conclu le 1er août 2007 entre la société UBS et M. S... que l'obligation contractée par la société UBS (France) est une obligation de moyens ; que sa responsabilité est limitée au cas de négligence grave dans l'exécution de sa mission de conseil "ou de violation intentionnelle des obligations de diligence auxquelles ces activités sont soumises" ; Que néanmoins une société de bourse liée par une convention stipulant une obligation particulière de conseil doit rapporter la preuve de l'exécution de son obligation ; que les propositions faites par la société UBS (France) le 04 décembre 2007 avaient été précédées de l'ensemble des courriels sus-visés, qui n'excluaient pas une réserve liée à la situation du marché en 2007 et à la baisse du CAC 40, "qui si elle commence à être excessive n'est peut-être pas tout à fait finie", selon les termes du courriel de la société UBS en date du 04 décembre 2007 ; qu'ainsi, en octobre et novembre 2007, la société UBS a proposé à M. S..., qui cherchait à investir ses liquidités, une SICAV de trésorerie et l'a mis en garde sur le risque de décrochage "des bancaires" ; Que ces propositions ont consisté en des valeurs de renom, non spéculatives, qui avaient baissé beaucoup plus que l'indice sur la période ; que dans le tableau établi par elle, la société UBS rappelait, pour chaque valeur, l'évolution du cours, le consensus Bloomberg (objectif et potentiel de chaque valeur) et ses propres analyses internes ainsi que le pourcentage de rendement ; que ses propositions motivées reposaient sur que le fait que ces valeurs disposaient d'un potentiel de rebond à plus ou moins long terme, ainsi que la société UBS l'a explicité dans son courriel ci-dessus rappelé du 04 décembre 2007 et également dans un courriel du 09 janvier 2008 dans les termes suivants : "... en effet, notre discussion du 10/12/2007 a débouché sur votre souhait d'investir 12 lignes de 100ke chacune. Le choix de ces titres (conseillé par UBS, hors trackers8) s'est basé sur des sous performances importantes réalisées lors des 2 derniers mois. L'idée étant d'investir sur des valeurs conservant de très bons fondamentaux, valeurs à la casse, ayant baissé de manière plus importante que leur benchmark. CAC 40 sur la période 10/12/07 au 08/01/08 : -5,48% ; Accor : -15% ; Axa : -11% ; Imerys : -20% ; Vivendi : -4,50% ; St Gobain : -16% ; Cap Gemini : -3,25% ; Dior : -5,5% ; BNP : -9% ; Nexans : -21% ; Lyxor China : -10% ; India : +4% ; Brazil : -6,5%. Ces valeurs conservent toutes un fort potentiel de rebond mais il est vrai que dans ce marché extrêmement volatile, certains titres connaissent des fluctuations beaucoup plus fortes que leur indice sans aucune raison réelle..." ; que la société UBS n'a suggéré aucun volume d'investissement, M. S... choisissant d'investir 1.197.452 euros soit 63% de l'encours de son PEA constitué alors de liquidités ; que M. S... ne peut pas valablement prétendre qu'après avoir vendu par prudence la totalité de ses actions et trackers le 16 octobre 2007 afin d'être "complètement liquide" (et ce avec une plus-value), la société UBS aurait pris l'initiative le 04 décembre 2007 "de lui conseiller de larguer les amarres pour rejoindre la tempête" et qu'il serait donc revenu dans le marché en l'absence de toute information accessible au public, alors qu'investisseur particulièrement averti, il a librement fait le choix à la fois de 9 titres parmi 23 et du montant des investissements ; qu'il résulte du dossier que dès le début du mois d'octobre 2007, contrairement à ce qu'il soutient, il a persévéré dans son souhait d'investir ses liquidités et interrogeait en ce sens la société UBS ; qu'ainsi le 09 octobre 2007, il écrivait : "Merci pour votre réponse. Disposeriez-vous du PER moyen (c'est à dire "barycentré", soit] PER par indice) des valeurs qui composent les indices des références des trackers Chine, Inde et Brésil, et, mieux encore, de l'évolution des valeurs de ces PER au cours des deux dernières années ? (Ne vous dérangez pas si c'est compliqué)" ; qu'il convient de rappeler que le 10 septembre 2007, la société UBS lui écrivait : "les marchés restant encore volatils, je vous propose de rester avec l'allocation actuelle .. Nous reviendrons sur les marchés, une fois le calme revenu" ; qu'en considération de l'obligation de moyens, n'est pas fondée une critique qui intègre rétrospectivement des éléments d'information que le prestataire de services d'investissement n'avait pas au jour de la prise de décision quant à l'investissement réalisé, notamment au regard de l'ampleur de la crise financière ; qu'il résulte également des éléments contradictoirement versés aux débats : - que le 09 janvier 2008, M. C... S... a indiqué : "Cher M., je suis étonné de la très mauvaise performance relative des valeurs issues de la sélection d'UBS, qui chutent 3 fois plus que l'indice sur la période alors que la sélection d'UBS couvre pourtant des secteurs économiques très différents. Mon problème est le suivant. depuis que je suis entré sur le marché, le CAC a perdu à peu près 5%. J'ai donc réinvesti trop tôt mais je n'aurais pas eu de difficulté d'analyse si le recul de mes lignes avait été plus ou moins en ligne avec celui de l'indice. J'en aurais déduit, à tort ou à raison, une reprise des marchés plus tardive que je ne l'avais pensé, probablement à partir de l'été prochain, avec d'ici là, un creux maximum de l'indice à environ -15%, mes lignes pouvant ainsi perdre encore 10% sur la période 7. Aujourd'hui, la performance globale est si mauvaise que ce repli de 15 % est déjà consommé. Que me conseillez-vous de faire dans ces conditions ?", - que la société UBS lui a alors répondu le même jour : « J'ai bien pris connaissance de votre mail qui a retenu toute mon attention : en effet, notre discussion du 10/12/2007 a débouché sur votre souhait d'investir 12 lignes de 1001£ chacune. Le choix de ces titres (conseillé par UBS, hors trackers8) s'est basé sur des sous performances importantes réalisées lors des 2 derniers mois. L'idée étant d'investir sur des valeurs conservant de très bons fondamentaux, valeurs à la casse, ayant baissées de manière plus importante que leur benchmark CAC 40 sur la période du 10/12/07 au 08/01/08.' -5,48%, Accor : -15%, Axa. -11%, Imerys : -20%, Vivendi. -4,50%, St Gobain : -16%, Cap Gemini : 3,25%, Dior -5,5%, BNP : -9%, Nexans : -21%, Lyxor China.' -10%, India : +4% Brazil : -6,5%. Ces valeurs conservent toutes un fort potentiel de rebond mais il est vrai que dans ce marché extrêmement volatile, certains titres connaissent des fluctuations beaucoup plus fortes que leur indice sans aucune raison réelle. Les différents indicateurs macro-économiques avancent plutôt une période de ralentissement Outre Atlantique avec un effet de contagion en Europe. Si tel est le cas, les marchés pourraient encore mal réagir tout en connaissant quelques rebonds. Aussi, je vous propose de limiter la casse et de sortir les valeurs en légère +/- value (comme Cap Gemini, Dior, Vivendi, India...) afin de dégager un maximum de liquidités. Se couvrir aujourd'hui serait peut-être un petit peu tard, à part si l'on parie sur un retour du CAC vers les 5.200 points... ». - que les 16 et 17 janvier 2008, M. C... S... a passé des ordres de vente pour AXA VIVENDI, BNP PARIBAS, LYXOR ETF INDIA et CAP B... et a enregistré des moins-values ; - que des courriels ont été échangés entre les parties les 11 et 12 février 2008, démentant l'affirmation de M. S... que la société UBS ne lui aurait plus donné de nouvelles entre le 17 janvier 2008 et le 28 janvier 2009 ; - que le 21 mai 2008, M. S... a demandé "l'actualisation de la liste des valeurs du 04 décembre 2007 afin de permettre de savoir quelles sont celles que vous recommanderiez à l'achat aujourd'hui' ; que le tableau lui a été adressé avec les titres recommandés par UBS surlignés, - que le 31 juillet 2008, M. S... a écrit à UBS : "Depuis le 12 décembre 2007, le CAC40 avait perdu environ 16 % et son portefeuille 27 %. Dans une hypothèse où les titres que je détiens cesseraient de faire beaucoup moins bien que l'indice, il faudrait donc, si l'on. devait supposer que la performance future moyenne de ce portefeuille s'aligne sur l'indice, que le CAC reprenne 37 % par rapport à son niveau de ce jour pour que la performance réalisée soit simplement nulle. Autrement dit, il faudrait un indice à 6063 points pour que la performance de ce PEA soit égale à 0. Avez-vous des conseils sur ce qu'il convient de faire. Attendre 10 ans ? Utiliser les liquidités encore disponibles pour moyenner à la baisse", - que le 1er août 2008, la société UBS a répondu en ces termes : "Toujours beaucoup de nervosité et de volatilité sur les principales financières mondiales qui ont fortement corrigées (-11,67% sur le seul mois de juin).La crise du secteur bancaire et la hausse du prix du pétrole ont à nouveau pesé sur les indices. Bien que les banques aient déjà effectué un travail important d'assainissement, les investisseurs craignent d'autres ajustements de valeur et augmentations de capital. Quant à la hausse vertigineuse du prix du pétrole, elle représente un risque de ralentissement et d'inflation pour l'économie mondiale. Cette situation de tension sur les prix pousse donc les banques centrales à adopter une politique monétaire restrictive malgré la persistance des problèmes du secteur bancaire et du risque de récession. Chiffres à retenir. Performance du 12/12/07 au 31/07/08. CAC -23,5% Chine -31% Brazil -5% Performance du 31/12/07 au 31/07/08 CAC -22% Chine -26% Brazil +0,07% Performance globale du 12/12/07 au 31/07/08 valorisation au 12/12/2007 1 888 843 € retraits - 204 552 € valorisation au 31/07/08 1 486 080 € soit une perf de 11,76% performance globale du 31/12/07 au 31/07/08 : - 9,03% la perte latente est donc d'environ 200 000 € (1888843-204552-1486080) Les titres que vous détenez en portefeuille sont tous de très bons fondamentaux mais restent malheureusement pénalisés par la conjoncture actuelle. Il n'est pas certain que ces derniers remontent de la même manière que leur indice. Aussi une solution s'offre à vous : - tracker CAC ou Eurostoxx leveragé 2 : en cas de remontée des indices tirés par les bancaires, nous pourrions rattraper plus vite les pertes. Attention néanmoins à cet effet de levier qui marche dans les 2 sens, mais qui ne connaît d'échéance ni de barrière désactivante. Les marchés pourraient revenir tester les 4000 points. Je vous proposerai dans ces niveaux de rentrer progressivement sur ces produits. On en reparle à votre convenance » ; - que le 28 janvier 2009, UBS a conseillé à M. S... de vendre ses Trackers Lyxor China et Lyxor Brazil et le 9 février 2009 ses actions Imerys ; - que le 18 février 2009, M. C... A... a donné l'ordre de vendre les trackers Lyxor BRAZIL ; - que le 03 mars 2009, il a, de sa propre initiative, donné l'ordre de céder la totalité des lignes du PEA à l'exception des SICAV monétaires, et il conclut lui-même "que de sa propre initiative il est retourné dans le marché à partir du 23 mars 2009, date où il a acheté 5.500 trackers Lyxor ETF Leveraged CAC 40 FCP pour un montant de 28.919,356" ; - qu'à compter de fin mars 2009, jusqu'en 2011, M. C... S... a procédé essentiellement à l'achat de trackers CAC40 qu'il a revendu les 18 et 26 octobre 2011 enregistrant une moins-value de 252.880,57e, ainsi qu'il résulte de l'historique des opérations sur son PEA ; qu'en premier lieu, si le courriel du 1er août 2008 envisage une hypothèse au travers des trackers CAC, des réserves sont cependant émises par la société UBS s'agissant de ces trackers CAC puisqu'elle fait ressortir qu'il n'existe pas de plancher à la performance négative ; qu'il y a lieu de rappeler que ce type de valeurs a été régulièrement recherché par M. S... de sa propre initiative, et non pas seulement, comme il le soutient, sur la seule "recommandation" de la société UBS du 1er août 2008 ; que postérieurement à ce courriel il a continué à effectuer des opérations sur ce type de produits ; que M. S... articule également un grief tiré de la vente des trackers Lyxor ETF Leveraged CAC 40 entre le 18 et le 26 octobre 2011 ; qu'il soutient qu'il a été dans l'obligation de les céder au plus mauvais moment ; qu'avec ses seules liquidités du compte PEA (471.431,56 euros), il lui manquait 128.569 euros pour rembourser sa dette de 600.000 euros à l'égard d'UBS, correspondant à un emprunt contracté en 2006 et garanti par un gage de son compte d'instruments financiers ; qu'il fait état de ce qu'en septembre 2011, il souhaitait retirer 30.000 euros de son compte UBS et que ce retrait lui attrait été refusé à raison de ses engagements, à savoir le prêt consenti par la société UBS et la valorisation de son PEA ; mais que si la convention de gage prévoyait que le valeur pondérée des actifs gagés devait être à tout moment au moins égale à 100 % du montant de la créance, il n'est pas établi que la société UBS ait imposé cette vente, le tribunal ayant à juste titre rappelé que par courriel du 23 septembre 2011, versé aux débats, elle a attiré l'attention de M. S... sur le fait que la cession du tracker Lyxor ETF leveraged CAC 40 générerait une moins-value de 350.000 euros et lui indiquait "Compte tenu de la possibilité de réaliser le virement souhaité (30.000 6) sans qu'il soit nécessaire de compléter le nantissement par un nouvel apport, nous procéderons lundi matin à ce transfert" ; qu'il résulte de tout ce qui précède que la société UBS (France) SA n'a pas failli dans ses obligations tant au moment de la conclusion de la convention de conseil du 1er août 2007 que pendant le cours de son exécution ; Qu'il y a donc lieu de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions » ;
ET AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES QUE « sur les manquements au cours de l'exécution de la convention de conseil : le cadre des relations contractuelles. La convention de conseil souscrite le 1eraoût 2007, qui fait la loi des parties et constitue le fondement juridique de la demande d'indemnisation, mentionne notamment que le client demande à la société UBS Global Asset Management (France) S.A. (ci-après UBS) de lui fournir, contre rémunération, dans le contexte de son portefeuille, des recommandations de placement concernant les instruments financiers, que le client est libre d'intégrer ou non ces recommandations dans ses décisions de Placement, qu'UBS définit avec le client un cadre de placement en fonction de sa propension au risque et de ses capacités à en prendre, que sur base du cadre de placement, de la structure du portefeuille du client ainsi que du savoir-faire en matière de stratégie de placement et d'analyse, financière d'UBS, le client bénéficie d'un conseil en placement sur des instruments financiers de droit français ou autorisés à la commercialisation en France ou cotés sur un marché réglementé, qui inclut notamment la transmission de recommandations concrètes, que le client demeure libre du choix de ses placements et demeure seul responsable de ses décisions d'investissement, que pour sa part, UBS surveille les placements que le client a effectués sur la base d'iule recommandation concrète de sa part sous l'angle de la solvabilité et de l'évolution des cours, qu'en revanche, UBS ne se chargera pas de la surveillance des placements que le client aurait effectués sans tenir Compte de ses recommandations concrètes, qu'UBS n'est pas responsable des résultats de ses recommandations de placement et que sa responsabilité se limite aux cas de négligence grave ou de violation intentionnelle des dispositions de diligence auxquelles ces activités sont soumises. M. C... S... ne discute pas avoir voulu conserver la gestion directe de ses investissements en restant pleinement maître du choix des opérations qu'il effectuait e avoir lui-même passé les ordres de souscription en cause mais fait grief à la société UBS de ne pas avoir respecté ses obligations contractuelles lors de l'exécution de la convention de conseil. Il sera rappelé que l'obligation spécifique de conseil contractée est de moyens, que la responsabilité du. débiteur de cette obligation ne peut être engagée du seul fait d'une erreur de jugement, qu'il ne peut, rétrospectivement, être tenu pour responsable des aléas boursiers imprévisibles lors de leur occurrence pour un tel professionnel et notamment de ne pas avoir anticipé l'ampleur des conséquences de la crise financière de 2007-2008, que la faute ne se déduit des résultats obtenus et qu'il appartient au créancier de l'obligation de prouver que l'absence des résultats escomptés qu'il déplore, est due à lm manquement du débiteur à son obligation. La qualité d'investisseur averti de M. C... S... : En outre, cette obligation particulière de conseil est une obligation circonstanciée, exigeant de prendre en considération pour son appréciation la situation précise du donneur d'ordres, notamment au regard de sa compétence professionnelle et de son expérience déjà acquise en matière financière et plus particulièrement, sur le type d'opérations d'investissement qu'il s'apprête à initier, celle-ci s'appréciant in concret. En l'espèce et peu important à cet égard qu'il ait été classé dans la catégorie des clients non professionnels au sens du code monétaire et financier et de L 314-6 du règlement AMF, M. C... S... doit être qualifié d'investisseur averti comme possédant l'expérience, les connaissances et la compétence nécessaires pour prendre ses propres décisions d'investissement en toute connaissance de cause et évaluer correctement les risques encourus. En effet, il est établi : - par l'historique des opérations sur le PEA, que précédemment aux faits qu'il dénonce et plus particulièrement, entre le 11 octobre 2006 et le 28 février 2007, il a, procédé seul à un volume important d'achats et de vente de titres entraînant des mouvements de trésorerie conséquents, - qu'il exerce la profession d'avocat inscrit en tant que spécialiste en conseil d'investissement et contentieux du droit des affaires et financier, - qu'il est cité dans la revue Capital Finance des Echos comme conseil juridique,, - qu'il ne conteste pas que sur le site internet de son cabinet, il se présente comme "Spécialiste en droit financier (notamment Private Equity), il a été choisi à ce titre pour participer à la formation professionnelle des avocats du Barreau de Paris, et pour intervenir lors de cycles de conférences organisées sous l'égide de la Chambre de Commerce et d'Industrie de Paris (Salon des Entrepreneurs). C... intervient sur les différents segments de l'activité de private equity, des opérations de LBO à celles de capital risque", - par les échanges de mails, qu'il se tenait particulièrement informé de l'évolution des marchés financiers et qu'il disposait de connaissances techniques affinées sur les mécanismes des opérations qu'il mettait en oeuvre et notamment sur les risques encourus, qu'il prenait donc en toute connaissance de cause. La responsabilité d'UBS, intervenue en qualité de conseiller en gestion de patrimoine sera donc recherchée à l'aime de ces éléments. L'absence de production de recommandations d'investissement en violation des dispositions des articles 314-15 et 315-1 et suivants du règlement général de l'AMF : M. C... S... soutient que le tableau annexé au mail du 4 décembre 2007 ne répond pas aux préconisations instaurées par ces articles. Or, les dispositions visées ont été instaurées par l'arrêté du 3 octobre 2011 portant homologation de modifications du règlement général de PAMF de sorte qu'elfes ne sont pas applicables en la cause. Les recommandations antérieures aux ordres d'achat du 12 décembre 2007. Il ressort des termes des mails ci-dessus rapportés : - que contrairement aux affirmations de M. C... S..., la société UBS lui a conseillé le 10 septembre 2007, de rester en liquidités (45 %) et de ne revenir sur les marchés encore volatils qu'une fois le calme revenu, - que si le 14 septembre 2007, M. C... S... a suivi ces recommandations, en procédant à la vente de titres, il a toutefois dès le 19 septembre manifesté, seul, sa volonté de revenir sur le marché et cherché à investir ses liquidités, - qu'il a notamment procédé début octobre 2007, de sa propre initiative et nullement encouragé par la société UBS qui ne lui a livré que des informations objectivés à cet égard en réponse à ses interrogations techniques (liquidités suffisantes) et non d'opportunité, à l'achat de trackers Lyxor ETF Chine, Brésil et Inde à hauteur de la somme conséquente de 900.000 €, - qu'il les a rapidement revendus le 16 octobre 2007, réalisant ainsi une plus-value d'environ 35 K€, étant observé à cet égard qu'il se garde de faire grief au prestataire de service de ne pas lui avoir déconseillé, alors, d'investir en une seul fois l'équivalent d'environ 50 % de ses avoirs sur le PEA (1,8m€) s des produits spéculatifs, - qu'entre le 16 octobre et novembre 2007, il a persévéré dans son souhait d'investir ses liquidités et à interroger la société UBS à cet égard laquelle lui a conseillé une Sicav de trésorerie (26 octobre 2007) e déconseillé les titres bancaires qui n'ont pas fini de "décrocher". Il en résulte également, s'agissant de l'achat de 9 titres sur chacun desquels M. C... S... a investi la somme de 100.000 € le 12 décembre 2007 alors que le PEA était 100% en liquidités : - que la société UBS lui a proposé de saisir quelques opportunités en expliquant qu'elle estimait que la baisse de certaines valeurs (- 5 % à - 20 %) était excessive au regard de celle du CAC 40 (-5%) et lui a communiqué des analyses publique (consensus Bloomberg) et privée (UBS IB), - que ses recommandations étaient donc motivées et susceptibles d'être appréhendées par M. C... S..., - qu'elle lui a préconisé des valeurs classiques (AXA, VIVENDI...), non spéculatives et soumises au seul risque boursier ordinaire, soit un risque connu, mais ayant baissé plus que leur benchmark de sorte qu'elles disposaient 'un fort potentiel de rebond, ce qui constituait donc réellement une opportunité, peu important qu'elle se soit avérée par la suite non cerna orée du fait de l'ampleur de La crise financière qui n'a été prévisible out aucun acteur majeur du secteur, - qu'elle ne lui a préconisé aucun volume de transaction, - que M. C... S... a, librement, choisi 9 titres de renom et essentiellement du CA.0 40 ainsi que le montant des transactions (100.000 € sur chaque titre), de sorte qu'aucun manquement au devoir de conseil n'est établi. S'agissant de l'achat de 3 trackers (Lyxor ETF China, Brésil et Inde) à hauteur de 100.000 € le 12 décembre 2007 : - que ces produits sur pays émergents ne faisaient pas partie des 23 valeurs étudiées e préconisées par la société UBS, ce que le demandeur reconnaît à l'exception des ETF Chine, que contrairement à son affirmation, M. C... S... a de lui-même interrogé la société UBS le 19 septembre 2007 sur le Lyxor ETF Chine, - que comme il a été vu ci-dessus, M. C... S... a eu seul l'initiative d'investir précédemment sur ces supports, - qu'il avait manifestement connaissance de leur nature spéculative e notamment des risques encourus du fait de leur effet de levier pour l'avoir, à tout le moi, expérimenté à la hausse, - qu'il ne pouvait ignorer que cet effet de levier pouvait s'exercer à la baisse dans les même proportions, - qu'il ne produit aucun élément démontrant que ces produits étaient inadaptés en eux-mêmes à sa situation financière de sorte que c'est vainement qu'il invoque les dispositions de l'article L 533-II alinéa 2 du code monétaire et, financier qui instaurent un devoir de mise en garde préalable en cas d'inadaptation de l'investissement envisagé. Aucun manquement de la société UBS à ce titre n'est donc établi. La vente des trackers Lyxor ETF Leverage CAC 40 entre le 18 et le 26 octobre 2011 : M. C... S... soutient que la société UBS l'a contraint à les vendre au plus mauvais moment pour couvrir le prêt lombard qu'elle lui a consenti après leur avoir appliqué discrétionnairement une décote. Or, d'une part, il résulte de l'acte de déclaration de gage du PEA que la valeur pondérée dies titres remis en gage doit être égale à tout moment à 100 % dé, la valeur du montant de la créance garantie (600.000 €) et que cette valeur pondérée est calculée sur la base des cours publiés ou des valeurs liquidatives diminués des pondérations de risques appliqués par h e créancier-gagiste de sorte que la pondération appliquée par la société UBS sur les actifs du PEA est justifiée et d'autre part, il ressort du mail du 23 septembre 2009, que la société UBS a précisément indiqué à M. C... S... qu'il n'était pas nécessaire de compléter le nantissement par un nouvel apport et qu'elle attirait son "attention sur le fait que la cession ce jour de tracker générerait une moins-value de l'ordre de 350.000 €". En conséquence, aucun grief à ce titre n'est établi. En définitive, M. C... S..., investisseur particulièrement averti ayant conservé la gestion de son PEA, échoue à démontrer un quelconque manquement de la société UBS à ses obligations de sorte qu'il sera -débouté de l'intégralité des demandes qu'il formule à son encontre » ;
ALORS, premièrement, QUE M. S... soulignait que la société UBS France avait manqué à son obligation contractuelle de conseil en ce que la recommandation du 4 décembre 2007 se référait faussement à l'indice CAC 40 cependant que 12 des entreprises proposées ne faisaient pas partie de cet indice et que certaines d'entre elles étaient même des entreprises étrangères cotées sur des marchés étrangers (conclusions, p. 54) ; qu'en n'effectuant pas cette recherche pour néanmoins décider que la société UBS France n'avait pas manqué à son obligation de conseil, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'ancien article 1147 du code civil ;
ALORS, deuxièmement, QU'en écartant le manquement de la société UBS France à son obligation contractuelle de conseil sans rechercher, comme elle y était invitée, si celle-ci n'avait pas utilisé les services d'une personne sans qualification professionnelle adaptée (conclusions de M. S..., p. 55), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'ancien article 1147 du code civil ;
ALORS, troisièmement, QUE M. S... faisait valoir que la société UBS France avait violé son obligation contractuelle de conseil en ce que son courriel du 19 septembre 2007 était indigent dès lors qu'elle se bornait à y dire qu'elle restait positive sur la Chaine malgré l'excellente performance depuis le début de l'année (conclusions, p. 69) ; qu'en jugeant la société UBS France non fautive sans s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'ancien article 1147 du code civil ;
ALORS, quatrièmement, QUE M. S... versait aux débats un calendrier de la crise dite des « subprimes » (pièce n° 10) ainsi que sept articles de la presse spécialisée datant des mois de novembre et décembre 2007 qui étaient tous très alarmistes quant à la gravité de cette crise (pièces n° 11-1 à 11-7) ; qu'après avoir constaté que dans son courriel du 6 août la société UBS France constatait la nervosité et la volatilité des marchés et manifestait sa confiance dans une reprise seulement à moyen terme, que dans son courriel du 14 septembre 2007 elle avait revu nettement à la baisse ses prévisions et que dans son courriel du 9 janvier 2008 expliquant ses recommandations du 4 décembre 2007 elle prévoyait un ralentissement de l'activité économique aux Etats-Unis avec un effet de contagion en Europe, en se bornant à affirmer que lors de ses recommandations la société UBS France n'avait pas d'informations notamment sur l'ampleur de la crise, sans examiner les pièces produites par M. S... pour démontrer le contraire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS, cinquièmement, QUE les juges du fond ont constaté que la société UBS France s'était contractuellement engagée, contre rémunération, à définir avec M. S... un cadre de placement, à le faire bénéficier de conseils en placement sur des instruments financiers compte tenu de sa propension au risque, de ses capacités à en prendre, du cadre du placement, de la structure du portefeuille de l'exposant, ainsi que du savoir-faire de la société UBS France en matière de stratégie de placement et d'analyse financière ; que pour écarter les fautes contractuelles de la société UBS France au titre des recommandations litigieuses, l'arrêt attaqué a relevé, par motifs propres et adoptés, que l'obligation spécifique de conseil contractée était de moyens, que la responsabilité de son débiteur ne pouvait être engagée pour erreur de jugement ni pour des aléas boursiers imprévisibles lors de leur survenance, que selon le contrat litigieux M. S... restait libre de suivre ou non les recommandations de la société UBS France, qu'il était un opérateur particulièrement averti, que précédemment aux recommandations critiquées il a effectué un nombre important d'opérations en connaissance des risques, qu'au cours de ses échanges avec la société UBS France celle-ci s'est bornée la plupart du temps à répondre à ses questions techniques précises, qu'il avait de sa propre initiative investi sur des supports de même nature que les « trackers » recommandés par la société UBS France, et que les valeurs qu'elle a proposées le 4 décembre 2007 disposaient selon elle d'un potentiel de rebond à plus ou moins long terme ; qu'en statuant par ces motifs ne caractérisant pas que la société UBS France aurait respecté son obligation contractuelle de conseil lors de la délivrance de chacune des recommandations litigieuses, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'ancien article 1147 du code civil ;
ALORS, sixièmement, QUE la responsabilité du prestataire de services d'investissement au titre du contrat de conseil qu'il a souscrit ne peut être subordonnée à la démonstration d'une faute grave ou intentionnelle, nonobstant toute clause contraire ; qu'en jugeant qu'il résultait titre du contrat de conseil du 1er août 2007 que la responsabilité de la société UBS France était limitée au cas de négligence grave ou de violation intentionnelle des obligations de diligence auxquelles ses activités de conseil étaient soumises, la cour d'appel a violé l'ancien article 1147 du code civil.
