| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 10 avril 2019, 18-11099

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 23 novembre 2017), que le contrat de travail de M. W..., engagé le 1er juin 2011 en qualité d'agent de sécurité incendie par la société Securitas, a été transféré, le 18 juin 2012, à la société Lancry protection sécurité ; que par jugement du 21 juillet 2015, la juridiction prud'homale a accueilli la demande de résiliation judiciaire formée par le salarié ;

Sur les premier, deuxième, quatrième moyens et le troisième moyen, pris en sa première branche :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Sur le troisième moyen, pris en sa seconde branche :

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de fixer au 23 novembre 2017 la date d'effet de la résiliation judiciaire du contrat de travail alors, selon le moyen, qu'en cas de confirmation en appel du jugement prononçant la résiliation judiciaire du contrat de travail, la date de prise d'effet de la rupture est celle du jugement dès lors que l'exécution du contrat ne s'est pas poursuivie au-delà, peu important que le salarié qui a demandé la confirmation du jugement se soit tenu, dans l'attente de la décision d'appel, à la disposition de l'employeur qui s'est opposé à la reprise du travail ; qu'en affirmant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil, dans sa version applicable au litige ;

Mais attendu qu'ayant constaté que le salarié, qui avait demandé la reprise de ses fonctions, s'était maintenu à la disposition de l'employeur et que celui-ci, après avoir payé les salaires et délivré des bulletins de paie jusqu'en février 2016, s'était ensuite opposé à son retour dans l'entreprise, la cour d'appel a fait ressortir que l'exécution du contrat s'était poursuivie postérieurement au jugement prononcé le 21 juillet 2015 ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Lancry protection sécurité aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Lancry protection sécurité à payer à M. W... la somme de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix avril deux mille dix-neuf.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Lancry protection sécurité

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail du salarié aux torts exclusifs de la société Lancry Protection Sécurité, condamné l'employeur à verser au salarié un rappel sur salaire de base pour la période allant du 1er août 2012 au 31 mai 2015, un rappel de majoration sur travail de nuit pour la période allant du 1er août 2012 au 31 mai 2015, un rappel de majoration sur travail le dimanche pour la période allant du 1er août 2012 au 31 mai 2015, un rappel de majoration sur travail les jours fériés pour la période allant du 1er août 2012 au 31 mai 2015, d'AVOIR infirmé le jugement entrepris pour le surplus, et d'AVOIR statuant à nouveau, condamné la société Lancry Protection Sécurité à verser au salarié les sommes de 1 475,18 € à titre d'indemnité légale de licenciement due jusqu'au prononcé du jugement entrepris, outre la somme complémentaire de 451,59 € correspondant au supplément d'indemnité légale de licenciement lié aux 15 mois supplémentaires d'ancienneté résultant de l'effet suspensif de l'appel, de 3 612,72 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de 3 300,08 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, de 12 000 € à titre de dommages intérêts pour rupture sans cause réelle et sérieuse, de 153 € réparation pour perte de chance de bénéficier d'un droit individuel de formation, de 1 693,38 € pour rappels de salaire qui lui reste dus pour la période allant du 1er juillet 2015 jusqu'à son dernier bulletin de paie du mois de février 2016, d'AVOIR y ajoutant, dit que la résiliation judiciaire du contrat de travail du salarié prenait effet à la date de l'arrêt, d'AVOIR condamné la société Lancry Protection Sécurité à verser au salarié la somme de 28 362,25 € au titre des salaires qu'il aurait normalement dû continuer à percevoir pour la période courant du 1er février 2016 au 31 mai 2017, d'AVOIR condamné la société Lancry Protection Sécurité à remettre au salarié un bulletin de paie récapitulatif, sous astreinte provisoire de 20 € par jour de retard sur une durée de quatre mois à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de la notification ou signification de la décision, d'AVOIR dit que du montant global de ces sommes, sera déduite la somme de 12 173,12 € déjà versée par la société Lancry Protection Sécurité en exécution du jugement entrepris, d'AVOIR condamné la société Lancry Protection Sécurité à verser au salarié la somme de 3 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « La cour est saisie de l'appel interjeté par M. W... à l'encontre du jugement du conseil de prud'hommes de Paris du 21 juillet 2015 qui a prononcé la résiliation judiciaire de son contrat de travail
(
) Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail :
Aux termes des articles 1184 et 1224 nouveau du code civil, la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera pas à son engagement. Dans ce cas, le contrat n'est pas résolu de plein droit. La partie envers laquelle l'engagement n'a pas été exécuté, a le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts. La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances.
En application de ces textes, le contrat de travail peut être résilié aux torts de l'employeur en cas de manquement suffisamment grave de sa part qui empêche la poursuite du contrat de travail.
La résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Elle prend effet au jour de la décision qui la prononce.
En l'espèce, à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire, M. W... reproche à la SAS Lancry Protection Sécurité :
- la violation du contrat de travail ainsi que de la convention collective et défaut d'avenant modificatif ;
- la rétention abusive de ses documents professionnels,
- le non-respect de la réglementation propre à la médecine du travail,
- la violation grave et répétée d'une obligation de sécurité ainsi que la retenue injustifiée de son salaire,
- la violation des dispositions légales sur le remboursement des frais de transport.
Sur le premier de ces griefs, M. W... expose qu'aux termes de son contrat initial et de l'avenant de reprise conclu le 18 juin 2012, il a été engagé en qualité d'agent de sécurité incendie, niveau 3 échelon 2 au coefficient de 140 pour un salaire brut mensuel de 1 476,53 €, relevant de la catégorie des agents d'exploitation selon l'annexe de l'accord du 21 octobre 2010 propre à la profession, mais que, dès le 1er août 2012, soit 1 mois après sa prise de fonction, la SAS Lancry Protection Sécurité lui a demandé d'assurer les fonctions de « chef d'équipe », relevant du statut d'agent de maîtrise tel que défini par l'annexe II de la Convention collective nationale applicable, sans pour autant augmenter sa rémunération.
Il ajoute que la SAS Lancry Protection Sécurité n'a pas voulu régulariser sa situation par l'établissement d'un nouvel avenant tenant compte de ses nouvelles fonctions et de la rémunération qui y est attachée par la convention collective.
Il en déduit qu'ainsi la SAS Lancry Protection Sécurité a violé tant ses obligations contractuelles que les dispositions de la convention collective.
Pour infirmation du jugement entrepris, la SAS Lancry Protection Sécurité réplique que :
- la mention « SSIAP 2 » figurant sur ses plannings résulte d'une erreur informatique, dont M. W... ne s'était d'ailleurs jamais ému jusqu'en août 2013, soit pendant plus d'un an, étant précisé que la société compte environ 4 500 salariés relevant de planification sur sites clients et qu'elle envoie donc mensuellement des milliers de plannings,
- les plannings effectivement réalisés par M. W... démontrent sans contestation possible que les fonctions réellement exercées ont été celles d'un SSIAP 1,
- M. W... n'a pu valablement exercer les missions d'un SSIAP 2, dès le 1er août 2012, alors qu'il n'a été titulaire du diplôme SSIAP 2 qu'à compter d'avril 2013 après avoir justifié de 1607 h de travail effectif comme SSIAP 1, comme exigé par les textes,
- avant son courrier du 5 août 2013, M. W... n'a jamais formulé la moindre revendication, sur un prétendu décalage entre son contrat de travail SSIAP 1, ses bulletins de paie SSIAP 1 reçus mensuellement et la réalité des fonctions exercées au titre de sa planification,
- les courriers et fax de réclamation de M. W... n'ont visé la réalisation de missions SSIAP 2 qu'à titre de 24 heures en juin 2013, 17 heures en juillet 2013 et 15 vacations pour le mois d'août 2013, ce que la société ne conteste pas puisqu'à la suite de l'obtention de son diplôme SSIAP 2 en avril 2013, M. W... a effectivement pu être planifié en remplacement de Chefs d'équipe de sécurité incendie, absents pour cause de congés payés en période estivale, les, 25, 26 juin 2013, 2 et 31 juillet 2013, et sur le mois d'août 2013,
- M. W... ne justifie pas être dans les conditions de l'article 3 de l'annexe IV de la convention collective nationale applicable.
Cela étant, l'article 3 de l'annexe IV de la convention collective nationale applicable prévoit que tout agent d'exploitation, employé administratif ou technicien assurant l'intérim d'un poste de classification supérieure pendant une période continue de plus de 2 mois recevra, à partir du troisième mois, une indemnité mensuelle qui ne peut être inférieure à la différence entre son salaire et le salaire minimal conventionnel de la catégorie du poste dont il assure l'intérim.
En l'espèce, M. W... produit :
- son planning individuel sur la période du 1er août 2012 au 30 avril 2013 qui mentionne une affectation sur le site Natixis à Charenton-le-Pont en qualité de chef d'équipe de façon continue sur l'ensemble de la période à l'exception de celles des congés et des formations,
- un document intitulé « planning mission synthétique » sous forme de tableau à double entrée désignant les salariés affectés sur le site selon une répartition en trois catégories - CDM, Chef d'équipe et Agent Sécurité - et rangeant M. W... dans celle des chefs d'équipe avec cinq autres salariés,
- un rapport d'incident qu'il a rédigé sous la qualité de chef d'équipe sécurité incendie à la suite d'une altercation avec un autre salarié le 8 octobre 2012,
- les attestations de MM. V..., L... et U... le présentant comme chef d'équipe.
Il résulte de la convergence de ces documents que la mention de chef d'équipe sur les plannings de M. W... ne résulte pas d'une simple erreur matérielle, comme prétendu par la SAS Lancry Protection Sécurité, mais correspond à la situation du salarié.
M. W... a bien effectué des missions de chef d'équipe sur une période continue de plus de 2 mois à compter du 1er août 2012.
Il s'ensuit que M. W... est légitime, sur le fondement de l'article 3 de l'annexe IV à réclamer un rappel de salaires correspondant à la différence entre la rémunération d'un agent d'exploitation et celle d'un agent de maîtrise niveau 1 échelon 2 pour un montant non autrement contesté de 12 474,78 €, au surplus fondé sur un juste calcul fondé sur la rémunération portée sur les fiches de paie du salarié et le salaire minimum conventionnel d'un agent de maîtrise niveau 1 échelon 2.
M. W... est tout aussi légitime à réclamer des rappels d'indemnités de travail de nuit, d'indemnités de travail le dimanche, et d'indemnités de travail les jours fériés sur cette même base de calcul.
Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a fait droit aux demandes ci-dessus, étant précisé qu'il devra être ajouté à la somme de 10 781,40 € allouée par le jugement au titre des rappels de salaire du 1er août 2012 au 31 mai 2015, celle de 1 693,38 € correspondant au rappel de salaire du 1er juillet 2015 à la dernière période rémunérée de février 2016, pour obtenir un total dû de 12 474,78 €.
Enfin, en application de l'article L. 3141-26 du code du travail, la SAS Lancry Protection Sécurité sera condamnée à verser à M. W... une indemnité de congés payés correspondant à la fraction des congés non pris à la date de la rupture du contrat de travail, soit selon le calcul non contesté de M. W... appuyé par les bulletins de paie de l'intéressé, 46,50 jours pour un montant de 3 300,08 €.
La carence de la SAS Lancry Protection Sécurité à régulariser la rémunération de M. W... conformément à celles attachées à ses fonctions effectives, malgré les revendications du salarié, a privé ce dernier d'un montant significatif de salaire, sur une longue période. Elle caractérise à elle seule un manquement suffisamment grave de l'employeur dans une de ses obligations essentielles au contrat de travail et dans l'application de la convention collective nationale applicable pour empêcher la poursuite du contrat de travail.
Dès lors, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs articulés par M. W..., le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la SAS Lancry Protection Sécurité.
Il résulte de l'article 1184 ancien et 1224 nouveau du code civil que si, en cas de confirmation en appel du jugement prononçant la résiliation judiciaire du contrat de travail, la date de la rupture est celle fixée par le jugement, il en va autrement lorsque l'exécution du contrat de travail s'est poursuivie après cette décision.
Dans le cas présent, il résulte clairement des pièces du dossier qu'après avoir interjeté appel du jugement du 21 juillet 2015, M. W... a écrit à la SAS Lancry Protection Sécurité, soit directement soit par lettres officielles entre conseils, pour lui rappeler l'effet suspensif attaché à son recours et solliciter la reprise de ses fonctions et le paiement de ses salaires dans l'attente de la décision d'appel mais que la société a formellement refusé son retour dans l'entreprise.
Il s'ensuit que M. W... s'est légitimement maintenu à la disposition de l'employeur et n'a pu reprendre son travail qu'en raison de l'opposition non fondée de ce dernier.
Le fait que le dispositif du jugement ordonnant la remise des documents sociaux de fin de contrat de travail soit assorti de l'exécution provisoire de droit, ne dispensait pas la SAS Lancry Protection Sécurité de son obligation de fournir du travail à son salarié et de lui payer ses salaires à défaut de rupture effective du contrat de travail en raison de l'effet suspensif de l'appel en vertu de l'article 539 du code de procédure civile.
En conséquence, la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. W... prendra effet au présent arrêt et il sera fait droit à la demande en rappel de salaires de M. W... pour la période du 1er février 2016 au 31 mai 2017 selon un montant non autrement contesté et conforme à la rémunération minimum conventionnelle applicable au salarié.
La résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. W... peut prétendre à l'indemnité de licenciement calculée en fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait avant la rupture du contrat de travail, prévue par l'article L. 1234-9 du code du travail, et à l'indemnité compensatrice de préavis prévue par l'article L. 1234-1 du même code du travail.
Il sera donc fait intégralement droit aux demandes de M. W... à ces titres selon un calcul conforme à la rémunération du salarié à la date de la rupture et à son ancienneté dans l'entreprise pour l'indemnité de licenciement, et à la durée du préavis conventionnellement déterminée pour l'indemnité compensatrice de préavis.
Par ailleurs, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.
Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. W..., de son âge (50 ans) et de son ancienneté (6 ans et 4 mois) à la date de la rupture, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences de la rupture à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu d'allouer à M. W... la somme de 12 000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Le conseil, après avoir entendu les parties, analysé les éléments contradictoirement recueillis et délibéré conformément à la loi, a prononcé, le 21 juillet 2015, le jugement suivant :
Qu'à titre de prolégomènes, il ne paraît pas inutile de rappeler aux parties que, sauf à vouloir méconnaître les dispositions des articles 5 du code civil et L. 1442-9 du code du travail, le conseil doit se déterminer d'après les éléments de l'espèce qui lui sont soumise et non en fonction de la décision rendue par un autre juge dans un litige différent de celui qui lui est soumis ;
Que le contrat de travail est un contrat synallagmatique et que suivant les dispositions de l'article L. 1221-1 du code du travail : « Le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun » et que suivant l'article 1184 du code civil : « La condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point son engagement. » ;
Que saisi d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, le Conseil se doit de rechercher si les faits, invoqués à son appui, sont fondés, présentent un caractère réel, sérieux et répétitif,
Qu'en l'espèce, M. W... articule différents griefs dont celui d'une violation des dispositions de son contrat de travail, la société Lancry Protection Sécurité lui ayant fait exécuter des tâches ne relevant pas de l'emploi qui y est visé et sans avenant modificatif,
Qu'il résulte des pièces régulièrement versées aux débats :
Que M. W... était engagé en qualité d'« agent de sécurité incendie, niveau 3 échelon 2, coefficient 140 » et qu'au regard de l'annexe de l'accord du 21 octobre 2010 relatif à la grille des salaires applicables à la profession, il était « agent d'exploitation », défini, par l'annexe de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité, comme étant celui qui exécute les tâches ou travaux qui lui sont désignés par les personnes sous les ordres desquelles il se trouve placé,
Que M. W... a occupé, à compter du 1er août 2012, les fonctions de « chef d'équipe » qui suivant la définition qu'en donne le texte précité, ne correspond pas au statut d'un « agent d'exploitation », mais à celui d'un « agent de maîtrise » qui assume des responsabilités d'encadrement,
Que, la société Lancry Protection Sécurité ne saurait soutenir avec succès qu'il s'agit d'une erreur formelle et regrettable, décelée après plus de 8 mois à l'occasion d'une mutation disciplinaire de M. W... ou encore que, même à supposer qu'il est exercé une quelconque fonction de coordination d'Equipe, celle-ci relève bien de la qualification conventionnelle d'« agent d'exploitation »,
Que ces faits se suffisent par eux-même, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs, pour que soit prononcée, à effet du 21 juillet 2015, la résiliation judiciaire du contrat de travail qui liait M. W... à la société Lancry Protection Sécurité aux torts exclusifs de celle-ci et ordonnée la délivrance d'un certificat de travail, d'une attestation employeur destinée à Pôle emploi conformes à cette date,
Qu'en se portant demandeur de dommages et intérêts en réparation de son préjudice, M. W... se doit d'établir la réalité du préjudice dont il se réclame, sa causalité avec la rupture de son contrat de travail et de justifier de la somme qu'il sollicite,
Que M. W... satisfait la charge qui lui incombe et qu'au vu des éléments fournis, il convient de fixer à la somme de 7 000 euros la juste réparation du préjudice qu'il a subi » ;

ALORS QU'en application de l'article 3 de l'annexe IV de la convention collective nationale des entreprises de sécurité et de prévention, lorsqu'un agent d'exploitation, un employé administratif ou un technicien assure l'intérim d'un poste de classification supérieure pendant une période continue de plus de deux mois, il peut prétendre à partir du troisième mois à une indemnité mensuelle au moins égale à la différence entre son salaire et le salaire minimal conventionnel de la catégorie du poste dont il assure l'intérim ; que lorsque le salarié prétend avoir exercé un poste différent de celui relevant de sa qualification, il lui appartient d'établir et au juge de caractériser, qu'il a, dans les faits, occupé toutes les fonctions inhérentes à celui-ci, et qu'il remplit l'ensemble des conditions pour exercer ces fonctions ; qu'en l'espèce, pour dire que le salarié, entré au service de la société Lancry Protection Sécurité en qualité d'agent de sécurité incendie, avait effectué des missions de chef d'équipe à compter du 1er août 2012 et pouvait prétendre en application de l'article 3 de l'annexe IV de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité à des rappels de salaire, la cour d'appel a relevé que des plannings faisaient état de la qualité de chef d'équipe du salarié, qu'il avait rédigé un rapport d'incident en qualité de chef d'équipe sécurité incendie et que trois salariés l'avaient présenté comme chef d'équipe ; qu'en statuant ainsi, sans caractériser qu'il avait effectivement occupé toutes les tâches inhérentes au poste de chef d'équipe sécurité incendie et qu'il remplissait dès le 1er août 2012 toutes les conditions pour exercer ces fonctions, ce que contestait l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, dans sa version antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble les articles 3 de l'annexe IV de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité, l'annexe II intitulé « classification des postes d'emploi » de ladite convention et l'article 5 de l'arrêté du 2 mai 2005 relatif aux missions, à l'emploi et à la qualification du personnel permanent des services de sécurité incendie des établissements recevant du public et des immeubles de grande hauteur, dans leur version applicable au litige.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail du salarié aux torts exclusifs de la société Lancry Protection Sécurité, condamné l'employeur à verser au salarié un rappel sur salaire de base pour la période allant du 1er août 2012 au 31 mai 2015, un rappel de majoration sur travail de nuit pour la période allant du 1er août 2012 au 31 mai 2015, un rappel de majoration sur travail le dimanche pour la période allant du 1er août 2012 au 31 mai 2015, un rappel de majoration sur travail les jours fériés pour la période allant du 1er août 2012 au 31 mai 2015, d'AVOIR infirmé le jugement entrepris pour le surplus, et d'AVOIR statuant à nouveau, condamné la société Lancry Protection Sécurité à verser au salarié les sommes de 1 475,18 € à titre d'indemnité légale de licenciement due jusqu'au prononcé du jugement entrepris, outre la somme complémentaire de 451,59 € correspondant au supplément d'indemnité légale de licenciement lié aux 15 mois supplémentaires d'ancienneté résultant de l'effet suspensif de l'appel, de 3 612,72 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de 3 300,08 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, de 12 000 € à titre de dommages intérêts pour rupture sans cause réelle et sérieuse, de 153 € réparation pour perte de chance de bénéficier d'un droit individuel de formation, de 1 693,38 € pour rappels de salaire qui lui reste dus pour la période allant du 1er juillet 2015 jusqu'à son dernier bulletin de paie du mois de février 2016, d'AVOIR y ajoutant, dit que la résiliation judiciaire du contrat de travail du salarié prenait effet à la date de l'arrêt, d'AVOIR condamné la société Lancry Protection Sécurité à verser au salarié la somme de 28 362,25 € au titre des salaires qu'il aurait normalement dû continuer à percevoir pour la période courant du 1er février 2016 au 31 mai 2017, d'AVOIR condamné la société Lancry Protection Sécurité à remettre au salarié un bulletin de paie récapitulatif, sous astreinte provisoire de 20 € par jour de retard sur une durée de quatre mois à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de la notification ou signification de la décision, d'AVOIR dit que du montant global de ces sommes, sera déduite la somme de 12 173,12 € déjà versée par la société Lancry Protection Sécurité en exécution du jugement entrepris, d'AVOIR condamné la société Lancry Protection Sécurité à verser au salarié la somme de 3 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « La cour est saisie de l'appel interjeté par M. W... à l'encontre du jugement du conseil de prud'hommes de Paris du 21 juillet 2015 qui a prononcé la résiliation judiciaire de son contrat de travail
(
) Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail :
Aux termes des articles 1184 et 1224 nouveau du code civil, la condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera pas à son engagement. Dans ce cas, le contrat n'est pas résolu de plein droit. La partie envers laquelle l'engagement n'a pas été exécuté, a le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention lorsqu'elle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts. La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défendeur un délai selon les circonstances.
En application de ces textes, le contrat de travail peut être résilié aux torts de l'employeur en cas de manquement suffisamment grave de sa part qui empêche la poursuite du contrat de travail.
La résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Elle prend effet au jour de la décision qui la prononce.
En l'espèce, à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire, M. W... reproche à la SAS Lancry Protection Sécurité :
- la violation du contrat de travail ainsi que de la convention collective et défaut d'avenant modificatif ;
- la rétention abusive de ses documents professionnels,
- le non-respect de la réglementation propre à la médecine du travail,
- la violation grave et répétée d'une obligation de sécurité ainsi que la retenue injustifiée de son salaire,
- la violation des dispositions légales sur le remboursement des frais de transport.
Sur le premier de ces griefs, M. W... expose qu'aux termes de son contrat initial et de l'avenant de reprise conclu le 18 juin 2012, il a été engagé en qualité d'agent de sécurité incendie, niveau 3 échelon 2 au coefficient de 140 pour un salaire brut mensuel de 1 476,53 €, relevant de la catégorie des agents d'exploitation selon l'annexe de l'accord du 21 octobre 2010 propre à la profession, mais que, dès le 1er août 2012, soit 1 mois après sa prise de fonction, la SAS Lancry Protection Sécurité lui a demandé d'assurer les fonctions de « chef d'équipe », relevant du statut d'agent de maîtrise tel que défini par l'annexe II de la Convention collective nationale applicable, sans pour autant augmenter sa rémunération.
Il ajoute que la SAS Lancry Protection Sécurité n'a pas voulu régulariser sa situation par l'établissement d'un nouvel avenant tenant compte de ses nouvelles fonctions et de la rémunération qui y est attachée par la convention collective.
Il en déduit qu'ainsi la SAS Lancry Protection Sécurité a violé tant ses obligations contractuelles que les dispositions de la convention collective.
Pour infirmation du jugement entrepris, la SAS Lancry Protection Sécurité réplique que :
- la mention « SSIAP 2 » figurant sur ses plannings résulte d'une erreur informatique, dont M. W... ne s'était d'ailleurs jamais ému jusqu'en août 2013, soit pendant plus d'un an, étant précisé que la société compte environ 4 500 salariés relevant de planification sur sites clients et qu'elle envoie donc mensuellement des milliers de plannings,
- les plannings effectivement réalisés par M. W... démontrent sans contestation possible que les fonctions réellement exercées ont été celles d'un SSIAP 1,
- M. W... n'a pu valablement exercer les missions d'un SSIAP 2, dès le 1er août 2012, alors qu'il n'a été titulaire du diplôme SSIAP 2 qu'à compter d'avril 2013 après avoir justifié de 1607 h de travail effectif comme SSIAP 1, comme exigé par les textes,
- avant son courrier du 5 août 2013, M. W... n'a jamais formulé la moindre revendication, sur un prétendu décalage entre son contrat de travail SSIAP 1, ses bulletins de paie SSIAP 1 reçus mensuellement et la réalité des fonctions exercées au titre de sa planification,
- les courriers et fax de réclamation de M. W... n'ont visé la réalisation de missions SSIAP 2 qu'à titre de 24 heures en juin 2013, 17 heures en juillet 2013 et 15 vacations pour le mois d'août 2013, ce que la société ne conteste pas puisqu'à la suite de l'obtention de son diplôme SSIAP 2 en avril 2013, M. W... a effectivement pu être planifié en remplacement de Chefs d'équipe de sécurité incendie, absents pour cause de congés payés en période estivale, les, 25, 26 juin 2013, 2 et 31 juillet 2013, et sur le mois d'août 2013,
- M. W... ne justifie pas être dans les conditions de l'article 3 de l'annexe IV de la convention collective nationale applicable.
Cela étant, l'article 3 de l'annexe IV de la convention collective nationale applicable prévoit que tout agent d'exploitation, employé administratif ou technicien assurant l'intérim d'un poste de classification supérieure pendant une période continue de plus de 2 mois recevra, à partir du troisième mois, une indemnité mensuelle qui ne peut être inférieure à la différence entre son salaire et le salaire minimal conventionnel de la catégorie du poste dont il assure l'intérim.
En l'espèce, M. W... produit :
- son planning individuel sur la période du 1er août 2012 au 30 avril 2013 qui mentionne une affectation sur le site Natixis à Charenton-le-Pont en qualité de chef d'équipe de façon continue sur l'ensemble de la période à l'exception de celles des congés et des formations,
- un document intitulé « planning mission synthétique » sous forme de tableau à double entrée désignant les salariés affectés sur le site selon une répartition en trois catégories - CDM, Chef d'équipe et Agent Sécurité - et rangeant M. W... dans celle des chefs d'équipe avec cinq autres salariés,
- un rapport d'incident qu'il a rédigé sous la qualité de chef d'équipe sécurité incendie à la suite d'une altercation avec un autre salarié le 8 octobre 2012,
- les attestations de MM. V..., L... et U... le présentant comme chef d'équipe.
Il résulte de la convergence de ces documents que la mention de chef d'équipe sur les plannings de M. W... ne résulte pas d'une simple erreur matérielle, comme prétendu par la SAS Lancry Protection Sécurité, mais correspond à la situation du salarié.
M. W... a bien effectué des missions de chef d'équipe sur une période continue de plus de 2 mois à compter du 1er août 2012.
Il s'ensuit que M. W... est légitime, sur le fondement de l'article 3 de l'annexe IV à réclamer un rappel de salaires correspondant à la différence entre la rémunération d'un agent d'exploitation et celle d'un agent de maîtrise niveau 1 échelon 2 pour un montant non autrement contesté de 12 474,78 €, au surplus fondé sur un juste calcul fondé sur la rémunération portée sur les fiches de paie du salarié et le salaire minimum conventionnel d'un agent de maîtrise niveau 1 échelon 2.
M. W... est tout aussi légitime à réclamer des rappels d'indemnités de travail de nuit, d'indemnités de travail le dimanche, et d'indemnités de travail les jours fériés sur cette même base de calcul.
Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a fait droit aux demandes ci-dessus, étant précisé qu'il devra être ajouté à la somme de 10 781,40 € allouée par le jugement au titre des rappels de salaire du 1er août 2012 au 31 mai 2015, celle de 1 693,38 € correspondant au rappel de salaire du 1er juillet 2015 à la dernière période rémunérée de février 2016, pour obtenir un total dû de 12 474,78 €.
Enfin, en application de l'article L. 3141-26 du code du travail, la SAS Lancry Protection Sécurité sera condamnée à verser à M. W... une indemnité de congés payés correspondant à la fraction des congés non pris à la date de la rupture du contrat de travail, soit selon le calcul non contesté de M. W... appuyé par les bulletins de paie de l'intéressé, 46,50 jours pour un montant de 3 300,08 €.
La carence de la SAS Lancry Protection Sécurité à régulariser la rémunération de M. W... conformément à celles attachées à ses fonctions effectives, malgré les revendications du salarié, a privé ce dernier d'un montant significatif de salaire, sur une longue période. Elle caractérise à elle seule un manquement suffisamment grave de l'employeur dans une de ses obligations essentielles au contrat de travail et dans l'application de la convention collective nationale applicable pour empêcher la poursuite du contrat de travail.
Dès lors, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs articulés par M. W..., le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la SAS Lancry Protection Sécurité.
Il résulte de l'article 1184 ancien et 1224 nouveau du code civil que si, en cas de confirmation en appel du jugement prononçant la résiliation judiciaire du contrat de travail, la date de la rupture est celle fixée par le jugement, il en va autrement lorsque l'exécution du contrat de travail s'est poursuivie après cette décision.
Dans le cas présent, il résulte clairement des pièces du dossier qu'après avoir interjeté appel du jugement du 21 juillet 2015, M. W... a écrit à la SAS Lancry Protection Sécurité, soit directement soit par lettres officielles entre conseils, pour lui rappeler l'effet suspensif attaché à son recours et solliciter la reprise de ses fonctions et le paiement de ses salaires dans l'attente de la décision d'appel mais que la société a formellement refusé son retour dans l'entreprise.
Il s'ensuit que M. W... s'est légitimement maintenu à la disposition de l'employeur et n'a pu reprendre son travail qu'en raison de l'opposition non fondée de ce dernier.
Le fait que le dispositif du jugement ordonnant la remise des documents sociaux de fin de contrat de travail soit assorti de l'exécution provisoire de droit, ne dispensait pas la SAS Lancry Protection Sécurité de son obligation de fournir du travail à son salarié et de lui payer ses salaires à défaut de rupture effective du contrat de travail en raison de l'effet suspensif de l'appel en vertu de l'article 539 du code de procédure civile.
En conséquence, la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. W... prendra effet au présent arrêt et il sera fait droit à la demande en rappel de salaires de M. W... pour la période du 1er février 2016 au 31 mai 2017 selon un montant non autrement contesté et conforme à la rémunération minimum conventionnelle applicable au salarié.
La résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. W... peut prétendre à l'indemnité de licenciement calculée en fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait avant la rupture du contrat de travail, prévue par l'article L. 1234-9 du code du travail, et à l'indemnité compensatrice de préavis prévue par l'article L. 1234-1 du même code du travail.
Il sera donc fait intégralement droit aux demandes de M. W... à ces titres selon un calcul conforme à la rémunération du salarié à la date de la rupture et à son ancienneté dans l'entreprise pour l'indemnité de licenciement, et à la durée du préavis conventionnellement déterminée pour l'indemnité compensatrice de préavis.
Par ailleurs, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.
Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. W..., de son âge (50 ans) et de son ancienneté (6 ans et 4 mois) à la date de la rupture, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences de la rupture à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu d'allouer à M. W... la somme de 12 000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « Le conseil, après avoir entendu les parties, analysé les éléments contradictoirement recueillis et délibéré conformément à la loi, a prononcé, le 21 juillet 2015, le jugement suivant :
Qu'à titre de prolégomènes, il ne paraît pas inutile de rappeler aux parties que, sauf à vouloir méconnaître les dispositions des articles 5 du code civil et L. 1442-9 du code du travail, le conseil doit se déterminer d'après les éléments de l'espèce qui lui sont soumise et non en fonction de la décision rendue par un autre juge dans un litige différent de celui qui lui est soumis ;
Que le contrat de travail est un contrat synallagmatique et que suivant les dispositions de l'article L. 1221-1 du code du travail : "Le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun" et que suivant l'article 1184 du code civil : "La condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où l'une des deux parties ne satisfera point son engagement." ;
Que saisi d'une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, le Conseil se doit de rechercher si les faits, invoqués à son appui, sont fondés, présentent un caractère réel, sérieux et répétitif,
Qu'en l'espèce, M. W... articule différents griefs dont celui d'une violation des dispositions de son contrat de travail, la société Lancry Protection Sécurité lui ayant fait exécuter des tâches ne relevant pas de l'emploi qui y est visé et sans avenant modificatif,
Qu'il résulte des pièces régulièrement versées aux débats :
Que M. W... était engagé en qualité d'« agent de sécurité incendie, niveau 3 échelon 2, coefficient 140 » et qu'au regard de l'annexe de l'accord du 21 octobre 2010 relatif à la grille des salaires applicables à la profession, il était « agent d'exploitation », défini, par l'annexe de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité, comme étant celui qui exécute les tâches ou travaux qui lui sont désignés par les personnes sous les ordres desquelles il se trouve placé,
Que M. W... a occupé, à compter du 1er août 2012, les fonctions de "chef d'équipe" qui suivant la définition qu'en donne le texte précité, ne correspond pas au statut d'un "agent d'exploitation", mais à celui d'un "agent de maîtrise" qui assume des responsabilités d'encadrement,
Que, la société Lancry Protection Sécurité ne saurait soutenir avec succès qu'il s'agit d'une erreur formelle et regrettable, décelée après plus de 8 mois à l'occasion d'une mutation disciplinaire de M. W... ou encore que, même à supposer qu'il est exercé une quelconque fonction de coordination d'Equipe, celle-ci relève bien de la qualification conventionnelle d'« agent d'exploitation »,
Que ces faits se suffisent par eux même, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs, pour que soit prononcée, à effet du 21 juillet 2015, la résiliation judiciaire du contrat de travail qui liait M. W... à la société Lancry Protection Sécurité aux torts exclusifs de celle-ci et ordonnée la délivrance d'un certificat de travail, d'une attestation employeur destinée à Pôle emploi conformes à cette date,
Qu'en se portant demandeur de dommages et intérêts en réparation de son préjudice, M. W... se doit d'établir la réalité du préjudice dont il se réclame, sa causalité avec la rupture de son contrat de travail et de justifier de la somme qu'il sollicite,
Que M. W... satisfait la charge qui lui incombe et qu'au vu des éléments fournis, il convient de fixer à la somme de 7 000 euros la juste réparation du préjudice qu'il a subi » ;

1°) ALORS QUE la cassation à intervenir, sur le fondement du premier moyen, des dispositions de l'arrêt ayant condamné l'employeur à des rappels de salaire du 1er août 2012 au 31 mai 2015 et du 1er juillet 2015 à février 2016 entraînera l'annulation des chefs du dispositif ayant prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail du salarié aux torts exclusifs de son employeur et ayant condamné l'employeur aux indemnités subséquentes, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE la résiliation judiciaire du contrat de travail suppose un manquement suffisamment grave de l'employeur interdisant la poursuite de la relation de travail ; qu'en l'espèce, pour dire que la résiliation judiciaire était justifiée, la cour d'appel a retenu que l'employeur n'avait pas réglé au salarié, qui ne s'en était plaint qu'en août 2013, la rémunération correspondant aux fonctions de chef d'équipe, à compter du 1er août 2012, soit plus d'un an et demi avant la saisine par ce dernier de la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire en mars 2014 ; qu'en se fondant ainsi sur un manquement ancien, la cour d'appel n'a pas caractérisé que la poursuite du contrat de travail était impossible, et a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1184 du code civil, dans leur version antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et des articles L. 1231-1 et L. 1235-1 du code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR statuant à nouveau, condamné la société Lancry Protection Sécurité à verser au salarié les sommes de 1 475,18 € à titre d'indemnité légale de licenciement due jusqu'au prononcé du jugement entrepris, outre la somme complémentaire de 451,59 € correspondant au supplément d'indemnité légale de licenciement lié aux 15 mois supplémentaires d'ancienneté résultant de l'effet suspensif de l'appel, de 3 612,72 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, de 3 300,08 € à titre d'indemnité compensatrice de congés payés, de 12 000 € à titre de dommages intérêts pour rupture sans cause réelle et sérieuse, de 153 € réparation pour perte de chance de bénéficier d'un droit individuel de formation, de 1 693,38 € pour rappels de salaire qui lui reste dus pour la période allant du 1er juillet 2015 jusqu'à son dernier bulletin de paie du mois de février 2016, d'AVOIR y ajoutant, dit que la résiliation judiciaire du contrat de travail du salarié prenait effet à la date de l'arrêt, d'AVOIR condamné la société Lancry Protection Sécurité à verser au salarié la somme de 28 362,25 € au titre des salaires qu'il aurait normalement dû continuer à percevoir pour la période courant du 1er février 2016 au 31 mai 2017, d'AVOIR condamné la société Lancry Protection Sécurité à remettre au salarié un bulletin de paie récapitulatif, sous astreinte provisoire de 20 € par jour de retard sur une durée de quatre mois à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de la notification ou signification de la décision, d'AVOIR dit que du montant global de ces sommes, sera déduite la somme de 12 173,12 € déjà versée par la société Lancry Protection Sécurité en exécution du jugement entrepris, d'AVOIR condamné la société Lancry Protection Sécurité à verser au salarié la somme de 3 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « Par conclusions déposées le 7 juillet 2017 au soutien de ses explications orales, M. W... demande à la cour de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail liant la SAS Lancry protection Sécurité aux torts exclusifs de celle-ci, condamné la société à lui verser les sommes de 10 781,40 € à titre de rappel sur salaire de base, pour la période allant du 1er août 2012 au 31 mai 2015, 425,64 € à titre de rappel de majoration sur travail de nuit pour la période allant du 1er août 2012 au 31 mai 2015, 131,24 € à titre de rappel de majoration sur travail le dimanche pour la période allant du 1er août 2012 au 31 mai 2015, 178,85 € à titre de rappel de majoration sur travail les jours fériés pour la période allant du 1er août 2012 au 31 mai 2015 ;
(
) La carence de la SAS Lancry Protection Sécurité à régulariser la rémunération de M. W... conformément à celles attachées à ses fonctions effectives, malgré les revendications du salarié, a privé ce dernier d'un montant significatif de salaire, sur une longue période. Elle caractérise à elle seule un manquement suffisamment grave de l'employeur dans une de ses obligations essentielles au contrat de travail et dans l'application de la convention collective nationale applicable pour empêcher la poursuite du contrat de travail.
Dès lors, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs articulés par M. W..., le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a prononcé la résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la SAS Lancry Protection Sécurité.
Il résulte de l'article 1184 ancien et 1224 nouveau du code civil que si, en cas de confirmation en appel du jugement prononçant la résiliation judiciaire du contrat de travail, la date de la rupture est celle fixée par le jugement, il en va autrement lorsque l'exécution du contrat de travail s'est poursuivie après cette décision.
Dans le cas présent, il résulte clairement des pièces du dossier qu'après avoir interjeté appel du jugement du 21 juillet 2015, M. W... a écrit à la SAS Lancry Protection Sécurité, soit directement soit par lettres officielles entre conseils, pour lui rappeler l'effet suspensif attaché à son recours et solliciter la reprise de ses fonctions et le paiement de ses salaires dans l'attente de la décision d'appel mais que la société a formellement refusé son retour dans l'entreprise.
Il s'ensuit que M. W... s'est légitimement maintenu à la disposition de l'employeur et n'a pu reprendre son travail qu'en raison de l'opposition non fondée de ce dernier.
Le fait que le dispositif du jugement ordonnant la remise des documents sociaux de fin de contrat de travail soit assorti de l'exécution provisoire de droit, ne dispensait pas la SAS Lancry Protection Sécurité de son obligation de fournir du travail à son salarié et de lui payer ses salaires à défaut de rupture effective du contrat de travail en raison de l'effet suspensif de l'appel en vertu de l'article 539 du code de procédure civile.
En conséquence, la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. W... prendra effet au présent arrêt et il sera fait droit à la demande en rappel de salaires de M. W... pour la période du 1er février 2016 au 31 mai 2017 selon un montant non autrement contesté et conforme à la rémunération minimum conventionnelle applicable au salarié.
La résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. W... peut prétendre à l'indemnité de licenciement calculée en fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait avant la rupture du contrat de travail, prévue par l'article L. 1234-9 du code du travail, et à l'indemnité compensatrice de préavis prévue par l'article L. 1234-1 du même code du travail.
Il sera donc fait intégralement droit aux demandes de M. W... à ces titres selon un calcul conforme à la rémunération du salarié à la date de la rupture et à son ancienneté dans l'entreprise pour l'indemnité de licenciement, et à la durée du préavis conventionnellement déterminée pour l'indemnité compensatrice de préavis.
Par ailleurs, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé au salarié à la charge de l'employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.
Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. W..., de son âge (50 ans) et de son ancienneté (6 ans et 4 mois) à la date de la rupture, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences de la rupture à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il y a lieu d'allouer à M. W... la somme de 12 000 € à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l'article L. 1235-3 du code du travail.
Sur le rappel de retenue injustifiée de salaire :
M. W... fait valoir qu'il a avait demandé à la SAS Lancry Protection Sécurité d'annuler sa vacation du 22 septembre 2013, en l'absence d'équipement adéquat et de formation adaptée à l'intervention sur la moto pompe présente sur le site Carrefour à Évry.
Mais, comme soulevé par la SAS Lancry Protection Sécurité, les plannings versés au dossier attestent du suivi d'une formation par M. M. avant son affectation sur le site Carrefour Évry et M. W... se prévaut à l'égard de la société non d'une absence de tenue SIAPP mais d'une tenue usagée.
Dans ces conditions, la retenue sur salaire de M. W... est justifiée.
Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. W... de ce chef de demande.
Sur les frais de transport :
M. W... fait valoir qu'il a acheté sa carte Navigo de novembre et décembre 2013 pour un montant de 114,60 € mais qu'aucun remboursement en application de l'article R. 3261-1 du code du travail n'apparaît sur les bulletins de paie des mois concernés.
La SAS Lancry Protection Sécurité réplique que M. W... ne lui a jamais fourni les justificatifs comme cela ressort de sa pièce 15.
Mais, dès lors que M. W... fournit des justificatifs dans la présente instance, il sera fait droit à sa demande en application de l'article R. 3261-1 du code du travail.
Sur la perte de chance de bénéficier du droit individuel à la formation :
L'application erronée d'un taux de rémunération à M. W... par la SAS Lancry Protection Sécurité a privé le salarié de la chance de bénéficier de l'intégralité de son DIF.
Ce préjudice devra être réparé par l'octroi d'une somme de 153 €.
Sur la remise de documents sociaux et professionnels :
Au vu des développements ci-dessus, la SAS Lancry Protection Sécurité sera condamnée à remettre à M. W... un bulletin de paie récapitulatif.
La détention par la SAS Lancry Protection Sécurité du certificat de sauveteur secouriste du travail (SST) ne pouvant être tenue pour certaine, la remise de cette pièce ne sera pas ordonnée.
Sur les frais non compris dans les dépens :
Par application de l'article 700 du code de procédure civile, la SAS Lancry Protection Sécurité, sera condamnée à verser à M. W..., accueilli au principal de son appel, la somme de 3 000 €, au titre des frais exposés par celui-ci qui ne sont pas compris dans les dépens » ;

1°) ALORS QUE la cassation à intervenir, sur le fondement du premier et du deuxième moyen, des dispositions de l'arrêt ayant condamné l'employeur à des rappels de salaire du 1er août 2012 au 31 mai 2015 et du 1er juillet 2015 à février 2016 et ayant prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail du salarié aux torts exclusifs de son employeur entraînera l'annulation du chef du dispositif ayant condamné l'employeur à un rappel de salaire entre le 1er février 2016 et le 31 mai 2017, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QU'en cas de confirmation en appel du jugement prononçant la résiliation judiciaire du contrat de travail, la date de prise d'effet de la rupture est celle du jugement dès lors que l'exécution du contrat ne s'est pas poursuivie au-delà, peu important que le salarié qui a demandé la confirmation du jugement se soit tenu, dans l'attente de la décision d'appel, à la disposition de l'employeur qui s'est opposé à la reprise du travail ; qu'en affirmant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil, dans sa version applicable au litige.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Lancry Protection Sécurité à verser au salarié la somme de 153 € réparation pour perte de chance de bénéficier d'un droit individuel de formation, d'AVOIR dit que du montant global de ces sommes, sera déduite la somme de 12 173,12 € déjà versée par la société Lancry Protection Sécurité en exécution du jugement entrepris, d'AVOIR condamné la société Lancry Protection Sécurité à verser au salarié la somme de 3 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties la cour, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions déposées et soutenues l'audience.

(
) Sur la perte de chance de bénéficier du droit individuel à la formation :

L'application erronée d'un taux de rémunération à M. W... par la SAS Lancry Protection Sécurité a privé le salarié de la chance de bénéficier de l'intégralité de son DIF.

Ce préjudice devra être réparé par l'octroi d'une somme de 153 euros » ;

1°) ALORS QUE la cassation à intervenir, sur le fondement du premier moyen, des dispositions de l'arrêt ayant condamné l'employeur à des rappels de salaire à compter du 1er août 2012 entraînera l'annulation du chef de dispositif ayant condamné l'employeur à payer au salarié une somme au titre de la perte de chance de bénéficier d'un droit individuel à la formation, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE les juges ne peuvent pas dénaturer les termes du litige tels qu'ils sont déterminés par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, dans leurs conclusions reprises oralement à l'audience (arrêt p. 3), aucune des parties n'invoquait le fait que l'application erronée d'un taux de rémunération avait privé le salarié de la chance de bénéficier de l'intégralité de son DIF ; que, pour solliciter une somme de 153 euros, le salarié se contentait d'affirmer qu'il est de jurisprudence constante que lorsqu'un salarié a été privé de son DIF par la faute de l'employeur, il doit obtenir une indemnisation (conclusions adverses p. 32 et 33) ; que de son côté l'employeur contestait avoir privé le salarié de la possibilité d'exercer son DIF (conclusions de l'exposante p. 16) ; qu'en retenant que l'application erronée d'un taux de rémunération au salarié par l'employeur l'avait privé de la chance de bénéficier de l'intégralité de son DIF, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, il n'était nullement soutenu que l'application erronée d'un taux de rémunération avait privé le salarié de la chance de bénéficier de l'intégralité de son DIF ; qu'en soulevant ce moyen d'office, sans inviter les parties à s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

4°) ALORS QUE tout salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée, disposant d'une ancienneté d'au moins un an, bénéficie chaque année d'un droit individuel à la formation d'une durée de vingt heures qui lorsqu'elles ne sont pas utilisées ouvrent droit à une somme calculée sur la base d'un taux horaire forfaitaire indépendant du celui dont bénéficie le salarié ; qu'en affirmant que l'application erronée d'un taux de rémunération au salarié par l'employeur l'avait privé de la chance de bénéficier de l'intégralité de son DIF, la cour d'appel a violé les articles L. 6323-1, L. 6323-17, L. 6332-14, D. 6323-1 et D. 6332-87 du code du travail, ensemble l'article 5 de l'accord du 28 juin 2005 relatif à la formation professionnelle tout au long de la vie.