LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le premier moyen :
Vu l'article 431 du code de procédure civile ;
Attendu qu'il résulte de ce texte que le ministère public est tenu d'assister à l'audience lorsqu'il est partie principale ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que l'enfant X... est née le [...] à Montréal (Canada) de l'union de M. Z... et de Mme Y... ; que, le 8 décembre 2016, cette dernière a quitté le Canada avec l'enfant pour s'installer en Guadeloupe ; que le procureur de la République a saisi le juge aux affaires familiales afin qu'il ordonne, sur le fondement de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants, le retour immédiat de l'enfant au Canada ;
Attendu qu'il ne résulte ni des mentions de l'arrêt ni d'aucun autre moyen de preuve que le ministère public, partie principale, ait été présent à l'audience des débats ; qu'il n'a donc pas été satisfait aux exigences du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres moyens :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 19 mars 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Basse-Terre ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Basse-Terre, autrement composée ;
Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du cinq juillet deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour Mme Y...
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QUE, confirmant l'ordonnance du 13 juillet 2017, il a constaté que le déplacement de l'enfant X... était illicite et a ordonné son retour immédiat au Canada, lieu de sa résidence habituelle, au domicile de M. Z... ;
AUX MOTIFS QU'« en application des dispositions de l'article 786 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 22 Janvier 2018, en chambre du conseil, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Valérie MARIE GABRIELLE, conseiller, chargé du rapport » ;
ET AUX MOTIFS QUE « vu la communication du dossier au parquet général et son avis rendu le 20 octobre 2017 par lequel il est conclu à la confirmation de l'ordonnance. » ;
ALORS QUE, lorsque le ministère public agit comme partie principale, il a l'obligation d'être présent à l'audience et l'arrêt attaqué doit constater cette présence ; que faute de comporter un tel constat, l'arrêt doit être censuré pour violation des articles 423 et 431 du Code de procédure civile, ainsi que des articles de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ;
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QUE, confirmant l'ordonnance du 13 juillet 2017, il a constaté que le déplacement de l'enfant X... était illicite et a ordonné son retour immédiat au Canada, lieu de sa résidence habituelle, au domicile de M. Z... ;
AUX MOTIFS QUE « vu la communication du dossier au parquet général et son avis rendu le 20 octobre 2017 par lequel il est conclu à la confirmation de l'ordonnance. » ;
ALORS QUE, PREMIEREMENT, lorsque le ministère public prend des conclusions, les juges du fond doivent constater, avant de les retenir, qu'elles ont été communiquées à la partie adverse dans le respect du principe du contradictoire ; que faute de constater que tel a été le cas en l'espèce, l'arrêt souffre d'un défaut de base légale au regard de l'article 16 du Code de procédure civile ;
ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, s'il est présumé que les conclusions ont été communiquées à la partie adverse, lorsque le ministère public est présent au moment des débats, rien de tel n'est constaté par l'arrêt ; que de ce point de vue, l'arrêt doit donc être censuré pour défaut de base légale au regard des articles 16 et 431 du Code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QUE, confirmant l'ordonnance du 13 juillet 2017, il a constaté que le déplacement de l'enfant X... était illicite et a ordonné son retour immédiat au Canada, lieu de sa résidence habituelle, au domicile de M. Z... ;
AUX MOTIFS QU'« en application des dispositions de l'article 786 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 22 Janvier 2018, en chambre du conseil, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Valérie MARIE GABRIELLE, conseiller, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : M. Francis BIHIN, président de chambre, président, Mme Valérie MARIE GABRIELLE, conseiller, M. André ROGER, conseiller » ;
ALORS QUE le magistrat ayant la qualité de délégué à la protection de l'enfance doit impérativement siéger dans la formation statuant sur une demande fondée sur la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ; que tel n'a pas été le cas en l'espèce, dès lors que les énonciations de l'arrêt font apparaître qu'ont délibéré M. Francis BIHIN, président de chambre, président, Mme Valérie MARIE GABRIELLE, conseiller, M. André ROGER, conseiller, sachant qu'aucun de ces magistrats n'a, aux termes de l'arrêt, la qualité de délégué à la protection de l'enfance ; que par suite, l'arrêt doit être censuré pour violation de l'article L. 312-6 du Code de l'organisation judiciaire.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QUE, confirmant l'ordonnance du 13 juillet 2017, il a constaté que le déplacement de l'enfant X... était illicite et a ordonné son retour immédiat au Canada, lieu de sa résidence habituelle, au domicile de M. Z... ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur la vérification du déplacement illicite de l'enfant. Attendu que Mme Valérie Y... ne conteste pas sérieusement le caractère illicite du déplacement de l'enfant au regard des conditions posées par les articles 3 et 4 de la convention de La Haye du 25 octobre 1980 ; Que l'enfant X... née au Canada, avait sa résidence habituelle dans ce pays avent son départ le 8 décembre 2016 et qu'il n'est mentionné par la mère, ni la fréquence, ni la durée des séjours de l'enfant effectués jusqu'à lors en Guadeloupe dans la famille maternelle. Attendu que le premier juge a opportunément rappelé que le départ de Mme Valérie Y... coïncide avec la demande introduite le 20 octobre 2016 par M. Thierry Z... tendant à obtenir la garde partagée de l'enfant ; Que ce départ prolongé contrevient aux dispositions du jugement rendu le 26 janvier 2016 par la Cour supérieure du Canada ayant limité la sortie annuelle du territoire à une durée de trois semaines, sans que Mme Valérie Y... ait démontré son intention de rentrer au canada ne serait-ce que par la production du billet d'avion de retour ; Que le non-retour d'un enfant doit être considéré comme illicite lorsqu'il se produit alors qu'une instance visant à déterminer ou à modifier le droit de garde a été introduite dans l'État où l'enfant a sa résidence habituelle. » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'« aux termes de l'article 3 de la Convention de La 1-laye du 25 octobre 1980, le déplacement de l'enfant ou son non retour est considéré comme illicite : a) lorsqu'il y a eu violation d'un droit de garde attribué par le droit de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour, b) lorsque ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eut été si de tels événements n'étaient survenus, L'article 4 de la Convention stipule en outre que le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite s'il se produit alors qu'une instance visant à déterminer ou à modifier le droit de garde a été introduite dans l'État où l'enfant avait sa résidence habituelle et que ce déplacement ou ce non-retour risque d'empêcher l'exécution de la décision qui doit être rendue. La résidence habituelle, doit être interprétée en ce sens qu'elle correspond au lieu qui traduit une certaine intégration de l'enfant dans un environnement social et familial. Doivent être pris en considération la durée, la régularité, les conditions et les raisons du séjour sur le territoire de l'État d'origine et du déménagement de la famille, la nationalité de l'enfant, le lieu et les conditions de sa scolarisation, les connaissances linguistiques ainsi que les rapports familiaux et sociaux entretenus per l'enfant dans ledit État, Il ressort des éléments du dossier que, par décision en date du 26 janvier 2015, la Cour Supérieure du Canada a : - confié la garde de l'enfant X... à la mère, - accordé au père un droit d'accès s'exerçant, à compter du 1er juillet 2015, un week end sur deux du vendredi 18 heures au dimanche 16 heures, le mercredi de 17 heures à 19 heures, trois jours pendant la période des fêtes, y incluant le jour de Noël ou le jour de L'An, et ce de façon alternative entre les parties, et à compter de l'été 2016, sept jours consécutifs, suivant un préavis de 60 jours, - autorisé la mère à voyager avec l'enfant X..., sans autorisation du père, à raison d'un voyage par année en Guadeloupe pour une durée maximale de 3 semaines. Le 20 octobre 2016, M. Thierry Z... a formé une demande garde partagée. Le 8 décembre 2016, Mme Valérie Y... a quitté le Canada en compagnie de sa fille X... pour un voyage de 3 semaines dans sa famille maternelle en Guadeloupe et ce, avec l'accord de M. Thierry Z... , conformément aux termes du jugement du 26 janvier 2015. La veille de son retour prévu le 29 décembre 2016, Mme Valérie Y... a adressé un mail à M. Thierry Z... lui indiquant qu'elle ne pouvait rentrer en raison d'un problème de santé de leur fille. Depuis lors, Mme Valérie Y... n'est plus retournée au Canada. Par jugement du 3 mars 2017, la Cour supérieure du Canada, saisie sur requête de M. Thierry Z... , a constaté le non-respect par Mme Valérie Y... du jugement du 26 janvier 2015 et l'enlèvement international que ce comportement constituait, confiant l'enfant mineure à la garde exclusive de son père et ordonnant le retour Immédiat de l'enfant sur le territoire de sa résidence habituelle, à savoir le Québec. Il est constant que l'enfant X... est née au Canada où elle a toujours vécu, de sorte qu'avant son déplacement, la mineure avait sa résidence habituelle au Canada. En outre, il n'est pas contesté que Mme Valérie Y... n'a pas respecté les dispositions résultant du jugement du 26 janvier 2015 ne l'autorisant à emmener l'enfant en Guadeloupe que pour une durée maximale de trois semaines. Enfin, ce déplacement est Intervenu alors qu'une instance visant à modifier le droit de garde était en cours. Il convient donc de constater le caractère illicite du déplacement en France de l'enfant mineur X... » ;
ALORS QUE, PREMIEREMENT, l'article 3 de la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 exclut que le juge déclare illicite un déplacement d'enfant, et partant ordonne le retour, lorsqu'il apparaît que l'enfant a été déplacé par le parent titulaire d'un droit de garde et que le retour est sollicité par le parent qui ne dispose pas d'un droit de garde ; qu'il résulte des constatations mêmes de l'arrêt attaqué que la garde de l'enfant était détenue exclusivement par la mère ; qu'en prescrivant le retour de l'enfant au CANADA, les juges du fond ont violé les articles 1, 2, 3 et 5 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ;
ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, et en tout cas, les juges du fond ne pouvaient ordonner le retour de l'enfant sans constater que, selon le droit québécois, le père pouvait revendiquer un droit pouvant être qualifié de droit de garde ; que faute de s'être expliqués sur ce point, l'arrêt attaqué souffre d'un défaut de base légale au regard des articles 1, 2, 3 et 5 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ;
ALORS QUE, TROISIEMEMENT, s'il est constaté que M. Z... était titulaire d'un droit de visite, en application de la Convention de la Haye du 25 octobre 1980, seul le droit de garde justifie la mise en place d'un retour ; qu'en décidant d'un retour pour garantir un simple droit de visite, les juges du fond ont violé les articles 1, 2, 3, 5, 8, 20 et 21 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ;
ALORS QUE, QUATRIEMEMENT, en relevant, pour dire le déplacement illicite, que le jugement du 26 janvier 2015 a limité à trois semaines la sortie du territoire d'X... quand ledit jugement se bornait à « autoris[er] la mère à voyager avec l'enfant X..., sans autorisation du père, à raison d'un voyage par année en Guadeloupe, pour une durée maximale de 3 semaines », les juges du fond ont dénaturé le jugement du 26 janvier 2015 ;
ALORS QUE, CINQUIEMEMENT, en se fondant sur la circonstance inopérante que le jugement du 26 janvier 2015 a limité à trois semaines la durée des vacances en GUADELOUPE, quand seul le point de savoir dans quelle mesure chacun des parents pouvait légalement déplacer le domicile de l'enfant était pertinent, les juges du fond ont violé les articles 1, 2, 3 et 5 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ;
ALORS QUE, SIXIEMEMENT, en se fondant sur la circonstance qu'au jour du déplacement, une instance visant à déterminer ou à modifier le droit de garde avait été introduite au CANADA, quand cette circonstance est impropre à caractériser le caractère illicite du déplacement, les juges du fond ont violé les articles 1, 2, 3 et 5 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ;
ALORS QUE, SEPTIEMEMENT, la circonstance qu'une ordonnance de sauvegarde de la Cour supérieure du District de QUEBEC ait, le 3 mars 2017, accordé la garde exclusive d'X... à son père ne peut en aucune manière conférer une base légale à l'arrêt, dès lors qu'au jour du déplacement, M. Z... ne disposait que d'un droit de visite ; qu'en se référant à l'ordonnance du 3 mai 2017, les juges du fond ont violé les articles 1, 2, 3 et 5 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980, ensemble l'article 3 du Code civil et les articles 5 et 23 de la Convention de la Haye du 19 octobre 1996 ;
ET ALORS QUE, HUITIEMEMENT, en se référant à l'ordonnance du 3 mai 2017, quand Mme Y... contestait sa régularité, au regard du principe de l'ordre public procédural et de l'incompétence du juge canadien, la résidence d'X... ayant été licitement déplacée, les juges d'appel ont violé les articles 1, 2, 3 et 5 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980, ensemble l'article 3 du Code civil et les articles 5 et 23 de la Convention de la Haye du 19 octobre 1996.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION :
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QUE, confirmant l'ordonnance du 13 juillet 2017, il a constaté que le déplacement de l'enfant X... était illicite et a ordonné son retour immédiat au Canada, lieu de sa résidence habituelle, au domicile de M. Z... ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « Mme Valérie Y... soutient comme devant le premier juge que le retour de l'enfant l'expose au risque grave de subir des agressions sexuelles de la part du père ; Attendu toutefois que l'appelante n'apporte aucune justification à son refus de retour au Canada avec l'enfant, alors que la décision de la Cour supérieure du 26 janvier 2015 en confiant la garde de X... et en réglementant strictement les modalités d'exercice du droit de visite et d'hébergement du père, lui avait attribué la responsabilité principale de veiller sur la santé et la sécurité de l'enfant ; Que les suspicions d'agression sexuelle dénoncées par la mère ont donné lieu à des examens médicaux versés aux débats, n'ayant pas abouti à caractériser la réalité du risque grave allégué ; Que Mme Valérie Y... qui se déclare vigilante aux propos tenus par X..., ne démontre cependant pas que l'exception au retour qu'elle Invoque, soit l'unique moyen de protéger sa fille ; Que la poussée de fièvre, de même que ses angoisses de l'enfant la veille du retour n'est attestée par aucun document médical. » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'« il peut cependant être fait exception au retour dans les cas limitativement énumérés par l'article 13 de la Convention, à savoir : - si la personne qui avait le soin de la personne de l'enfant n'exerçait pas effectivement le droit de garde à l'époque du déplacement ou du non retour, ou avait consenti ou acquiescé postérieurement à ce non retour ou à ce déplacement ; - s'il existe un risque grave que le retour « de l'enfant ne l'expose à un danger physique ou psychique ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable ; - si l'enfant s'oppose à son retour et qu'il à atteint un âge ou une maturité où il se révèle approprié de tenir compte de cette opinion. Mme Valérie Y... fait valoir qu'il existe un risque grave que le retour de l'enfant ne l'expose à un danger physique ou psychique ou de toute manière ne le place dans une situation intolérable. En l'espèce, elle affirme que M. Thierry Z... a commis des faits d'agression sexuelle sur X... à l'automne 2015 puis en 2016. Elle verse au débat, à l'appui de cette allégation, l'attestation d'un psychologue en date du 11 juillet 2017, lequel souligne que l'examen ano-génital de l'enfant X... réalisé le 8 janvier 2016 est normal mais n'exclut pas la possibilité d'abus sexuels, que l'épreuve projective du dessin ne laisse pas entrevoir un contexte d'agression sexuelle, seuls les propos de l'enfant à l'entretien confirmant les suspicions d'abus sexuels, mais qu'il est nécessaire de croire l'enfant et de le prendre au sérieux. L'examen du 8 janvier 2016 réalisé au CHU Saint-Justine revête que Mme Valérie Y... s'est présentée au service des urgences de l'Hôpital avec X... le 10 novembre 2015 puis le 7 décembre 2015 en déclarant que l'enfant avait dit que son père lui avait "gratté les fesses". Le rapport souligne que les examens ano-génitaux effectués en novembre 2015, décembre 2015 et janvier 2016 sont normaux. Il ressort des pièces versées au débat que les allégations d'agression sexuelle ont fait l'objet d'une enquête dont il est résulté un rapport de fermeture en date du 12 janvier 2016 puis un jugement du 1« février 2016 rendu par la Cour Supérieure du Canada concluant à l'absence d'indice permettant d'établir les attouchements. En outre, il ressort des propos tenus par Mme Valérie Y... à l'audience que sa décision de ne pas retourner au Canada a été principalement motivée par le fait que M. Thierry Z... avait formé une demande garde partagée le 20 octobre 2016. En conséquence, il ne résulte pas des pièces versées au débat qu'il existe un risque grave que le retour de l'enfant ne l'expose à un danger physique ou psychique ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable. Il convient, en conséquence, d'ordonner le retour immédiat de l'enfant X... auprès de son père au Canada » ;
ALORS QUE, PREMIEREMENT, outre les risques d'agression sexuelle sur X..., Mme Y... se prévalait, pour caractériser un risque grave de danger physique ou psychique, au sens de l'article 13 de la convention, du comportement violent de M. Z... ; qu'elle produisait une ordonnance en date du 20 mai 2016, par laquelle le juge de paix a ordonné à M. Z... de contracter un engagement de ne pas entrer en contact avec Mme Y... ou tout membre de sa famille ainsi qu'une attestation de la psychologue ayant suivi X..., en date du 9 octobre 2017, aux termes de laquelle cette dernière, ayant été témoin de scènes de violence commises par son père sur la personne de sa mère, devait être protégée de toute exposition à des scènes de violence ; qu'en s'abstenant de rechercher si ces éléments n'étaient pas de nature à caractériser risque grave, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 13 de Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ;
ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, et en tout cas, faute de s'avoir analysé, fut-ce sommairement, l'ordonnance en date du 20 mai 2016 et l'attestation du 9 octobre 2017, les juges du fond ont violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
ET ALORS QUE, TROISIEMEMENT, s'agissant des abus sexuels dénoncés par l'enfant, en relevant que les pièces produites ne permettent pas de caractériser la réalité du risque grave de danger physique ou psychique quand l'attestation psychologique en date du 7 juillet 2017 énonce que « seul les propos de l'enfant à l'entretien confirm[e]nt les suspicions d'abus sexuels, mais qu'il est nécessaire de croire l'enfant et de le prendre au sérieux », les juges du fond ont dénaturé cette attestation.
SIXIEME MOYEN DE CASSATION :
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QUE, confirmant l'ordonnance du 13 juillet 2017, il a constaté que le déplacement de l'enfant X... était illicite et a ordonné son retour immédiat au Canada, lieu de sa résidence habituelle, au domicile de M. Z... ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur la vérification du déplacement illicite de l'enfant. Attendu que Mme Valérie Y... ne conteste pas sérieusement le caractère illicite du déplacement de l'enfant au regard des conditions posées par les articles 3 et 4 de la convention de La Haye du 25 octobre 1980 ; Que l'enfant X... née au Canada, avait sa résidence habituelle dans ce pays avent son départ le 8 décembre 2016 et qu'il n'est mentionné par la mère, ni la fréquence, ni la durée des séjours de l'enfant effectués jusqu'à lors en Guadeloupe dans la famille maternelle. Attendu que le premier juge a opportunément rappelé que le départ de Mme Valérie Y... coïncide avec la demande introduite le 20 octobre 2016 par M. Thierry Z... tendant à obtenir la garde partagée de l'enfant ; Que ce départ prolongé contrevient aux dispositions du jugement rendu le 26 janvier 2016 par la Cour supérieure du Canada ayant limité la sortie annuelle du territoire à une durée de trois semaines, sans que Mme Valérie Y... ait démontré son intention de rentrer au canada ne serait-ce que par la production du billet d'avion de retour ; Que le non-retour d'un enfant doit être considéré comme illicite lorsqu'il se produit alors qu'une instance visant à déterminer ou à modifier le droit de garde a été introduite dans l'État où l'enfant a sa résidence habituelle. » ;
AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'« aux termes de l'article 3 de la Convention de La 1-laye du 25 octobre 1980, le déplacement de l'enfant ou son non retour est considéré comme illicite : a) lorsqu'il y a eu violation d'un droit de garde attribué par le droit de l'État dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour, b) lorsque ce droit était exercé de façon effective seul ou conjointement au moment du déplacement ou du non-retour, ou l'eut été si de tels événements n'étaient survenus, L'article 4 de la Convention stipule en outre que le déplacement ou le non-retour d'un enfant est considéré comme illicite s'il se produit alors qu'une instance visant à déterminer ou à modifier le droit de garde a été introduite dans l'État où l'enfant avait sa résidence habituelle et que ce déplacement ou ce non-retour risque d'empêcher l'exécution de la décision qui doit être rendue. La résidence habituelle, doit être interprétée en ce sens qu'elle correspond au lieu qui traduit une certaine intégration de l'enfant dans un environnement social et familial. Doivent être pris en considération la durée, la régularité, les conditions et les raisons du séjour sur le territoire de l'État d'origine et du déménagement de la famille, la nationalité de l'enfant, le lieu et les conditions de sa scolarisation, les connaissances linguistiques ainsi que les rapports familiaux et sociaux entretenus per l'enfant dans ledit État, Il ressort des éléments du dossier que, par décision en date du 26 janvier 2015, la Cour Supérieure du Canada a : - confié la garde de l'enfant X... à la mère, - accordé au père un droit d'accès s'exerçant, à compter du 1er juillet 2015, un week end sur deux du vendredi 18 heures au dimanche 16 heures, le mercredi de 17 heures à 19 heures, trois jours pendant la période des fêtes, y incluant le jour de Noël ou le jour de L'An, et ce de façon alternative entre les parties, et à compter de l'été 2016, sept jours consécutifs, suivant un préavis de 60 jours, - autorisé la mère à voyager avec l'enfant X..., sans autorisation du père, à raison d'un voyage par année en Guadeloupe pour une durée maximale de 3 semaines. Le 20 octobre 2016, M. Thierry Z... a formé une demande garde partagée. Le 8 décembre 2016, Mme Valérie Y... a quitté le Canada en compagnie de sa fille X... pour un voyage de 3 semaines dans sa famille maternelle en Guadeloupe et ce, avec l'accord de M. Thierry Z... , conformément aux termes du jugement du 26 janvier 2015. La veille de son retour prévu le 29 décembre 2016, Mme Valérie Y... a adressé un mail à M. Thierry Z... lui indiquant qu'elle ne pouvait rentrer en raison d'un problème de santé de leur fille. Depuis lors, Mme Valérie Y... n'est plus retournée au Canada. Par jugement du 3 mars 2017, la Cour supérieure du Canada, saisie sur requête de M. Thierry Z... , a constaté le non-respect par Mme Valérie Y... du jugement du 26 janvier 2015 et l'enlèvement international que ce comportement constituait, confiant l'enfant mineure à la garde exclusive de son père et ordonnant le retour Immédiat de l'enfant sur le territoire de sa résidence habituelle, à savoir le Québec. Il est constant que l'enfant X... est née au Canada où elle a toujours vécu, de sorte qu'avant son déplacement, la mineure avait sa résidence habituelle au Canada. En outre, il n'est pas contesté que Mme Valérie Y... n'a pas respecté les dispositions résultant du jugement du 26 janvier 2015 ne l'autorisant à emmener l'enfant en Guadeloupe que pour une durée maximale de trois semaines. Enfin, ce déplacement est Intervenu alors qu'une instance visant à modifier le droit de garde était en cours. Il convient donc de constater le caractère illicite du déplacement en France de l'enfant mineur X... » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'« il convient, en conséquence, d'ordonner le retour immédiat de l'enfant X... auprès de son père au Canada » ;
ALORS QUE, PREMIEREMENT, l'article 19 de la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 exclut qu'une décision sur le retour de l'enfant rendue dans le cadre de la Convention affecte le fond du droit de garde ; qu'il résulte des constatations mêmes de l'arrêt attaqué que la garde de l'enfant était détenue exclusivement par la mère et que le père ne disposait que d'un droit de visite ; qu'en prescrivant le retour de l'enfant au CANADA, au domicile de M. Z... , les juges du fond ont violé l'article 19 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 ;
ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, la circonstance qu'une ordonnance de sauvegarde de la Cour supérieure du District de QUEBEC ait, le 3 mars 2017, accordé la garde exclusive d'X... à son père ne peut en aucune manière conférer une base légale, faute pour le juge d'avoir procédé à un contrôle de régularité de cette décision ; qu'en se référant à l'ordonnance du 3 mai 2017, les juges du fond ont violé l'article 19 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980, ensemble l'article 3 du Code civil et les articles 5 et 23 de la Convention de la Haye du 19 octobre 1996 ;
ET ALORS QUE, TROISIEMEMENT, en s'abstenant de rechercher, comme il le lui était demandé, si la circonstance que l'instance ayant donné lieu à l'ordonnance de sauvegarde avait été introduite postérieurement à son départ, que M. Z... , qui connaissant son adresse de résidence en GUADELOUPE ne lui avait notifié aucun acte à cette adresse et qu'il n'avait pas plus tenté de procéder à une notification à son ancien adresse, sachant qu'elle joignait, sur ce point des attestations de sa famille, résidant encore à ladite adresse ne s'opposait pas à ce que l'ordonnance du 3 mai 2017 puisse produire un effet en France, les juges d'appel ont privé leur décision de base légale au regard de l'article 19 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980, ensemble l'article 3 du Code civil et les articles 5 et 23 de la Convention de la Haye du 19 octobre 1996.
