LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant sur le pourvoi formé par :
- M. Pierre X...,
contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, chambre 5-12, en date du 5 septembre 2016, qui, pour atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, l'a condamné à six mois d'emprisonnement avec sursis et à 10 000 euros d'amende dont 5 000 euros avec sursis, et a prononcé sur les intérêts civils ;
La COUR, statuant après débats en l'audience publique du 25 octobre 2017 où étaient présents dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Soulard, président, Mme Planchon, conseiller rapporteur, Mme de la Lance, conseiller de la chambre ;
Greffier de chambre : Mme Guichard ;
Sur le rapport de Mme le conseiller PLANCHON, les observations de la société civile professionnelle SPINOSI et SUREAU, de la société civile professionnelle NICOLAŸ, DE LANOUVELLE et HANNOTIN, avocats en la Cour, et les conclusions de M. l'avocat général PETITPREZ ;
Vu les mémoires produits, en demande et en défense ;
Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 112-1 et 432-14 du code pénal, 2 et 27 du code des marchés publics, 3 de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, 3 de la loi n° 2006-450 du 18 avril 2006 de programme pour la recherche, 591 et 593 du code de procédure pénale ;
"en ce que la cour d'appel a déclaré M. Pierre X... coupable d'atteinte à la liberté d'accès ou à l'égalité dans les marchés publics commis entre le 1er janvier 2004 et 2006 ;
"aux motifs que c'est par des motifs pertinents qu'elle fait siens et par une juste appréciation des faits et circonstances particulières de la cause, exactement rapportés dans la décision attaquée, que les premiers juges ont à bon droit déclaré M. X... coupable de la prévention pour les faits commis entre le 1er janvier 2004 et courant octobre 2006 à Vincennes, Saint-Denis, en Ile- de- France et l'ont relaxé pour le surplus de la prévention ; qu'à l'époque des faits, M. X..., président de l'Université Paris VIII, établissement public à caractère scientifique, culturel et professionnel, avait la qualité de représentant d'un établissement public au sens de l'article 432-14 du code pénal ; que la circonstance que la personne morale dont il était le président eut pu être ou ne pas être, elle aussi prévenue est indifférente à la caractérisation de la responsabilité pénale personnelle dont il est prévenu ; que la prescription de l'action publique n'est pas acquise ; que les faits ont été commis à tout le moins à compter du 19 mars 2004, date à laquelle M. Philippe Y... a commencé l'audit "organisation et service informatique" sans convention écrite ni publicité ou mise en concurrence préalable, pour se continuer le 13 juin 2005, date à laquelle les trois conventions ont été signées simultanément, toujours sans publicité ni mise en concurrence, pour en poursuivre l'exécution et les paiements jusqu'au mois de septembre 2006 ; que la prescription de l'action publique a été interrompue le 23 mai 2007, date du dépôt de la constitution de partie civile ; qu'il sera ajouté que ce marché était occulte et dissimulé, étant resté oral jusqu'au 13 juin 2005, et les trois conventions signées à cette date n'ayant jamais été soumises au conseil d'administration ; que la prescription a donc été suspendue jusqu'à ce que les faits soient découverts après que M. Y... a quitté la présidence de l'université au mois d'octobre 2006 ; que les textes applicables étaient ceux du décret n° 2004-15 du 7 janvier 2004 portant code des marchés ; que selon l'article 1 de ce décret, les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux avec des personnes publiques ou privées par les personnes morales de droit public mentionnées à l'article 2, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services ; que selon l'article 2 du même décret, les dispositions du code s'appliquent (...) aux marchés conclus par l'Etat, ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial (...) ; qu'ainsi, ces trois conventions, qui ont pour objet, moyennant rémunération, l'audit, l'assistance pour l'élaboration puis la mise en oeuvre d'un schéma directeur organisation et informatique (SDOI), sont des marchés conclus par un établissement public de l'Etat pour répondre à ses besoins en matière de services et rentrent dans le champ d'application de ce texte ; qu'il y a lieu d'ajouter que l'ordonnance 2005-649 du 6 juin 2005, qui a exclu du code des marchés publics des marchés passés par certaines personnes publiques ou privées, n'était pas applicable aux faits à la date de son entrée en vigueur, aucune des personnes définies en son article 3 ne correspondant alors à l'université dont M. X... était le président ; que si une ordonnance 2006-450 du 18 avril 2006 a ajouté au I de cet article 3, les établissements publics à caractère administratif ayant dans leur statut une mission de recherche, parmi lesquels les établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel, les établissements publics de coopération scientifique et les établissements publics à caractère scientifique et technologique, pour les achats de fournitures, de services et de travaux destinés à la conduite de leurs activités de recherche, celle-ci n'est pas applicable en l'espèce dès lors qu'elle est postérieure à la signature des trois marchés incriminés le 13 juin 2005 par M. X... ; que le premier juge a très exactement retenu qu'au regard de leur unité fonctionnelle évidente, puisque n'étant que la déclinaison des trois temps successifs d'une même opération, ces contrats, dont le montant total s'élevait à 150 000 euros, se présentaient comme le résultat du fractionnement artificiel de services homogènes, tendant à éluder l'application de la procédure d'appel d'offres, tel que prohibé par l'article 27 du code des marchés publics ; que la cour ajoutera que M. X... en a nécessairement été conscient alors qu'il a été établi ci-dessus qu'il a signé les trois marchés le même jour, le 13 juin 2005 ; qu'en tout état de cause le tribunal ajustement observé que même dans le cadre de la procédure adaptée, l'Université de Paris VHI aurait été tenue de mettre en oeuvre des modalités de publicité et de mise en concurrence, dont la cour ajoute qu'elles avaient été votées lors du conseil d'administration du 25 février 2005, soit antérieurement à la date de signature des marchés, le 13 juin 2005 ; qu'il n'est nullement justifié de circonstances telles que l'urgence, alors que la signature des contrats est intervenue quinze mois après le début des travaux, qui auraient justifié qu'il soit dérogé aux règles fondamentales de la commande publique ; que l'avantage conféré à la société Pur Consultants est manifeste, alors que celle-ci s'est vue attribuer un marché de 150 000 euros sans écrit pendant quinze mois et en tout état de cause, nonobstant les allégations tardives du prévenu à l'audience d'appel, sans aucune forme de publicité ni de mise en concurrence ; que l'élément intentionnel est particulièrement caractérisé ; que l'allégation d'une ignorance du droit de la commande publique est particulièrement inopérante dès lors qu'elle émane du président d'une université de droit, assisté d'une cellule de marchés publics, lui-même professeur agrégé de droit ; qu'elle est au demeurant contredite par le fait que le 25 février 2015, il a présidé un conseil d'administration votant à l'unanimité les procédures adaptées en matière de marchés publics ; que la cour confirmera donc le jugement déféré sur la prévention ;
"et aux motifs adoptés qu'entre les mois de mars 2004 et de septembre 2005, trois contrats étaient conclus entre l'Université Paris VIII Vincennes Saint-Denis représentée par son président, M. X..., et la société Phr Consultants, gérée par M. Y... ; que ces trois contrats s'inscrivaient dans un même projet tendant à moderniser les services informatiques et services connexes de l'Université et intitulé « Paris VIII- 2008 », leur objet étant respectivement un audit « organisation et informatique de l'Université », l'élaboration d'un schéma directeur et l'assistance à la mise en oeuvre du projet ; que, conclus à titre onéreux par une personne morale de droit public pour répondre à ses besoins de services, de tels contrats s'analysaient comme des marchés publics au sens de l'article premier du code des marchés publics issu du décret n° 2004-l5 du 7 janvier 2004 alors en vigueur ; que le montant de ces contrats s'élevait, respectivement, à 20 000 euros, 30 000 euros et 100 000 euros, sort, au total, 150 000 euros ; qu'au regard de leur unité fonctionnelle évidente, puisque n'étant que la déclinaison des trois temps successifs d'une même opération, depuis la conception du schéma directeur jusqu'à sa mise en oeuvre, ces contrats se présentaient comme le résultat du fractionnement artificiel de services homogènes, tendant à éluder l'application de la procédure de l'appel d'offres ; qu'un tel fractionnement était prohibé par application de l'article 27, cinquième alinéa, du code des marchés publics alors en vigueur ; que même dans le cadre de la procédure adaptée mentionnée au 1 de l'article 28 du code des marchés publics, sous le régime duquel le fractionnement litigieux avait pour effet de placer chacun des trois contrats, l'Université Paris VIII était légalement tenue de mettre en oeuvre des modalités de publicité et de mise en concurrence afin de respecter les principes fondamentaux, inscrits dans l'article premier dudit code, de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence de la procédure ; qu'or, en l'espèce, il est constant qu'aucune publicité ni mise en concurrence n'a été faite, sous quelque forme que ce soit ; qu'il résulte de l'enquête que la société Phr Consultants, gérée par M. Y..., lequel occupait au temps des faits les fonctions de professeur associé à L'iut de Montreuil, établissement dépendant de l'Université Paris VIII, a été désignée par M. X... pour réaliser l'opération projetée sur la recommandation du directeur de PIUT, sans autre considération, pas même celle du prix de cette collaboration qui n'avait pas été préalablement fixé ; que le conseil d'administration de l'Université n'avait pas été informé de la passation des contrats, ceux-ci n'ayant d'ailleurs été formalisés, puis signés que plusieurs mois après le commencement de l'exécution des prestations correspondantes et sur la demande- pressante de M. Y... ; qu'au temps des faits, M. X... était un président d'université expérimenté, puisqu'il exerçait cette mission de service public depuis plusieurs années, dans la continuité d'une carrière déjà longue de professeur agrégé des facultés de droit ; que l'Université Paris VIII disposait alors d'un service interne spécialement dédié aux marchés publics et que son président pouvait, en tant que de besoin, solliciter en outre les avis et compétences d'un agent comptable et de services comptables eux-mêmes expérimentés ; que, dans ces conditions, M. X... ne saurait sérieusement prétendre qu'il a pu de bonne foi méconnaître entièrement, ainsi qu'il l'a pourtant fait, les exigences de publicité et de transparence que lui imposaient le code des marchés publics ; que les modalités informelles et confuses de la négociation, de la passation et de la formalisation des contrats litigieux, ainsi que le fractionnement artificiel dont ils sont le résultat démontrent au contraire qu'il a eu nécessairement conscience de l'existence de ces règles ; que l'absence de toute publicité et de toute transparence, empêchant la liberté d'accès et d'égalité des candidats inscrites organisées dans le code des marchés publics, a eu nécessairement pour effet, en leur réservant la faveur des contrats litigieux, de procurer à la société P.H.R. Consultants et à M. Y..., son gérant, un avantage injustifié ; qu'il résulte de ce qui précède que les faits reprochés à M. X... sont établis pour la période du 1er janvier 2004 à courant octobre 2006 ; qu'il convient de l'en déclarer coupable et d'entrer en voie de condamnation ;
"1°) alors qu'en l'absence de prévisions contraires expresses, une loi nouvelle qui abroge une incrimination ou qui comporte des dispositions pénales plus douces, s'applique aux faits commis avant son entrée en vigueur et non définitivement jugés ; que constitue une disposition plus douce applicable immédiatement, l'abrogation d'un texte réglementaire, support nécessaire d'une incrimination, dès lors qu'elle retire aux faits poursuivis leur caractère punissable ; qu'ainsi, la soumission, par la loi n° 2006-450 du 18 avril 2006, des établissements publics à caractère scientifique, culturel et professionnel, dont les universités, au régime spécifique prévu par l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005, et donc leur exclusion du champ d'application du code des marchés publics, dont les règles constituaient le support nécessaire de l'infraction prévue à l'article 432-14 du code pénal, a retiré aux faits poursuivis leur caractère punissable ; qu'en déclarant néanmoins le prévenu coupable de ce chef, la cour d'appel a méconnu l'article 112-1 du code pénal ;
"2°) alors que l'article 27 alinéa 5 du code des marchés publics dispose que la délimitation d'une catégorie homogène de fournitures ou de services ne doit pas avoir pour effet de soustraire des marchés aux règles qui leur sont normalement applicables en vertu dudit code ; qu'en affirmant de façon péremptoire que les trois contrats litigieux procèdent d'une même opération et qu'ils sont le résultat d'un fractionnement artificiel prohibé au sens de ce texte, sans s'en expliquer davantage, ni répondre aux conclusions régulièrement déposées qui exposaient en quoi le fractionnement ne relevait pas d'une opération prohibée au sens de l'article 27 alinéa 5, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision" ;
Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que l'Université Paris VIII-Vincennes-Saint Denis a porté plainte avec constitution de partie civile, mettant en cause les conditions dans lesquelles, sans organiser une quelconque publicité, M. X..., président de l'université, a, courant 2004, dans le cadre du schéma directeur organisation et informatique (SDOI) de l'université, conclu trois contrats qui, selon la plaignante, ne constituaient en réalité qu'un seul marché, confiant à la société PHR consultants, dirigée par M. Philippe Y..., respectivement, l'exécution d'un audit "organisation et informatique" pour un coût hors taxe de 20 000 euros, l'assistance de l'université pour l'élaboration de son SDOI pour un coût hors taxe de 30 000 euros, et l'assistance de l'université pour la mise en oeuvre de ce schéma pour un coût hors taxe de 100 000 euros, soit un montant global de 150 000 euros hors taxe, l'exécution de ces conventions ayant débuté dès le 19 mars 2004 alors qu'elles n'ont été effectivement signées que le 13 juin 2005 ; qu'à l'issue de l'information ouverte sur la plainte de l'université, le juge d'instruction a ordonné le renvoi de M. X... du chef d'atteinte à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics, faits commis entre le 1er janvier 2004 et le 16 juillet 2009, et de M. Y... du chef de recel de ce délit ;
Attendu que, par jugement du 23 septembre 2014, dont M. X... a interjeté appel, le tribunal correctionnel a déclaré M. X... coupable des faits et l'a condamné à six mois d'emprisonnement avec sursis et à 10 000 euros d'amende, dont 5 000 euros avec sursis, et a prononcé la relaxe de M. Y... ; que le prévenu et le ministère public ont interjeté appel de cette décision ;
En cet état ;
Sur le moyen pris en sa seconde branche ;
Vu l'article 567-1-1 du code de procédure pénale ;
Attendu que le grief n'est pas de nature à être admis ;
Sur le moyen pris en sa première branche ;
Attendu que, pour déclarer M. X... coupable des faits susvisés, l'arrêt énonce qu'à la date des faits, les marchés conclus par l'Université Paris VIII-Vincennes-Saint-Denis étaient soumis aux dispositions du code des marchés publics ;
Attendu qu'en l'état de ces énonciations, et dès lors que la loi n° 2006-450 du 18 avril 2006 a soumis aux dispositions de l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 les marchés passés, notamment par les universités, exclusivement dans le cadre de l'activité de recherche, la cour d'appel a justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen doit être écarté ;
Et attendu que l'arrêt est régulier en la forme ;
REJETTE le pourvoi ;
FIXE à 2 000 euros la somme que M. X... devra payer à l'Université Paris VIII - Vincennes-Saint-Denis au titre de l'article 618-1 du code de procédure pénale ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre criminelle, et prononcé par le président le six décembre deux mille dix-sept ;
En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.
