LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X..., engagé le 4 janvier 2006 en qualité d'ingénieur commercial par la société UGT, a démissionné le 21 octobre 2009 en invoquant divers griefs puis a saisi la juridiction prud'homale de demandes dirigées contre la société UGT et contre la société Overseas Know How Ltd (ci-après Overseas) ;
Sur les deuxième et troisième moyens :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le premier moyen :
Vu l'article L. 1221-1 du code du travail ;
Attendu que pour condamner la société Overseas à payer au salarié diverses sommes solidairement avec la société UGT, l'arrêt retient que ces deux sociétés ont été créées par M. Y..., que leurs activités consistent, pour la société UGT, à placer du personnel technique et spécialisé dans différents domaines sur des chantiers situés essentiellement à l'étranger, les salariés placés étant soumis à la législation française, et pour la société Overseas, société de droit anglais, à placer des travailleurs internationaux ou expatriés non soumis à la législation française, dans les mêmes conditions que le personnel suivi par UGT, que M. Y...a conclu, en sa qualité de gérant de la société UGT d'une part et en sa qualité de directeur d'Overseas d'autre part, une convention entre les deux sociétés ayant pour but de définir les relations et conditions de services que doivent se rendre les sociétés entre elles, à savoir prestations techniques, recrutement, facturation de services de gestion, rémunération d'apporteur d'affaires et autre sans limite de qualification, conseil, étude, enfin tout ce qui touche le service des entreprises, que M. X... réalisait des prestations pour le compte de la société Overseas, que tout le chiffre d'affaires généré par le salarié n'a pas été facturé par la société UGT, que près de 54 % de ce chiffre incluant des refacturations de frais ont été facturés par la société Overseas, qu'il est établi par conséquent que les sociétés Overseas et UGT bénéficiaient d'une confusion de direction, M. Y...étant fondateur et dirigeant des deux sociétés, d'une confusion d'activité, les deux sociétés ayant pour objet le placement de travailleurs évoluant soit sous la législation française soit étrangère et les apporteurs d'affaires de ces deux sociétés étaient les mêmes, et d'une confusion d'intérêts notamment financiers, une partie du chiffre d'affaires réalisé par le salarié ayant été facturé par la société Overseas ;
Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs ne permettant de caractériser ni un lien de subordination du salarié à l'égard de la société Overseas ni une confusion d'intérêts, d'activité et de direction se manifestant par une immixtion de la société Overseas dans la gestion économique et financière de la société UGT, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
Et attendu que la cassation à intervenir sur le premier moyen ne s'étend pas au chef de dispositif condamnant la société UGT à payer au salarié diverses sommes ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Overseas Know How Ltd à payer à M. X... les sommes de 28 888 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 122 430, 92 euros à titre de part variable outre 12 243, 09 euros de congés payés afférents, 12 000 euros à titre d'indemnité de non-concurrence et 130 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt rendu le 25 mai 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du neuf novembre deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Lévis, avocat aux Conseils, pour la société Union générale des techniques (UGT) et la société Overseas Know How Ltd
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné solidairement les sociétés UGT et Overseas Know How à payer à M. X... diverses sommes à titre de rappel de parts variables 1A et 2, outre les congés payés y afférents, d'indemnité conventionnelle de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QUE concernant les sociétés UGT et OVERSEAS, il est constant que ces dernières ont été créées par Monsieur Y...; que leurs activités consistent, pour la société UGT, à placer du personnel technique et spécialisé dans différents domaines (principalement la production d'énergie) sur des chantiers situés essentiellement l'étranger, les salariés placés étant soumis à la législation française et, pour la société OVERSEAS, société de droit anglais, à placer des travailleurs internationaux ou expatriés non soumis à la législation française, dans les mêmes conditions que le personnel suivi par UGT ; que par ailleurs, il résulte des pièces versées aux débats que le 10 janvier 2006, Monsieur Y...a conclu en sa qualité de gérant de la société UGT d'une part et en sa qualité de directeur d'OVERSEAS d'autre part, une convention entre les deux sociétés ayant pour but de " définir les relations, conditions de services que doivent se rendre les sociétés entre elles, à savoir prestations techniques, recrutement, facturation de services de gestion, rémunération d'apporteur d'affaires et autre sans limite de qualification, conseil, étude, enfin tout ce qui touche le service des entreprises " ; que Monsieur X... réalisait des prestations pour le compte de la société OVERSEAS, élément non contesté par les parties ; que tout le chiffre d'affaires généré par Monsieur X... n'a pas été facturé par la société UGT, près de 54 % de ce chiffre incluant des refacturations de frais ont été facturés par la société OVERSEAS ; que la société UGT a rémunéré le salarié au titre du chiffre d'affaires généré par l'activité commerciale de celui-ci en conformité avec les dispositions contractuelles y compris sur part du chiffre d'affaire affecté à la société OVERSEAS (courrier du 16 avril 2010 de Monsieur Y..., " sachant qu'à ce jour, sur le montant des prestations déjà émises, nous avons 235 045, 69 euros d'impayées dont 158 475, 54 euros d'avance sur UGT (soit 6 339 euros d'avance déjà perçue sur salaire) et 689 472, 79 euros dont 542 148, 69 euros d'avance sur OVERSEAS (soit 21 685, 95 euros d'avance déjà perçue sur salaire) ") ; que par conséquent, il est établi que les sociétés OVERSEAS et UGT bénéficiaient d'une confusion de direction, Monsieur Y...étant fondateur et dirigeant des deux sociétés, d'une confusion d'activité, les deux sociétés ayant pour objet le placement de travailleurs évoluant soit sous la législation française soit étrangère et les apporteurs d'affaires de ces deux sociétés étant au surplus les mêmes, d'une confusion d'intérêts notamment financiers, une partie du chiffre d'affaire réalisé par le salarié ayant été facturé par la société OVERSEAS ; que dès lors, c'est à bon droit que les juges prud'homaux ont considéré que les sociétés OVERSEAS et UGT avaient la qualité de co-employeurs et qu'à ce titre, les obligations contractuelles s'imposaient à elles dans toutes leurs dispositions ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le 10 janvier 2006, Monsieur Lucien Y...concluait es qualités de gérant de la société UGT d'une part et, prestataire d'autre part, une convention entre la société UGT et la société Overseas dont l'objet précisé dans l'article 1 était de définir les relations, conditions des services que doivent se rendre les société entre elles, à savoir prestation technique, recrutement, facturation de service de gestion, rémunération d'apporteur d'affaire et autre sans limite de qualification, conseil, étude, enfin tout ce qui touche le service aux entreprises ; que nul ne conteste le fait que Monsieur X... réalisait des prestations pour le compte de la société Overseas, dont le chiffre d'affaires ainsi réalisé n'apparaissait pas dans les comptes de la société UGT ; que la société UGT a rémunéré le demandeur au titre du chiffre d'affaires généré par l'activité commerciale du salarié en conformité avec les dispositions contractuelles y compris sur la part du chiffre d'affaires affecté à la société Overseas (parts variables 1 et 1A) ; que selon la définition de la CJUE que le Conseil adopte « l'employeur est défini comme la personne pour le compte de laquelle le travailleur accomplit pendant un certain temps, en sa faveur et sous sa direction, des prestations en contrepartie desquelles il verse une rémunération » ; qu'en l'espèce, il y a confusion d'activité, d'intérêt et de direction au regard des circonstances d'exécution de la prestation de travail de Monsieur X..., à savoir : placement de salariés pour le compte d'entreprises, soit sous statut social français, soit sous statut étranger ; les deux entreprises concernées, l'une en France, l'autre en Angleterre créées par le même dirigeant ; ce dirigeant étant signataire d'une part du contrat de travail créateur de lien de subordination avec Monsieur X... et d'autre part de la convention de prestations entre les deux sociétés ; qu'en conséquence, le Conseil considère que la UGT et la société Overseas relèvent de la qualité de coemployeurs ;
ALORS QUE la situation de coemploi est caractérisée par une confusion d'intérêts, d'activités et de direction se manifestant par une immixtion d'une société dans la gestion économique et sociale d'une autre société ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que les sociétés avaient le même gérant, que l'une exerçait une activité de placement de personnel technique soumis à la législation française et l'autre de placement de personnel technique non soumis à la législation française, que les deux sociétés avaient conclu une convention de partenariat commercial dans le cadre de laquelle chaque société pouvait apporter à l'autre des opérations commerciales négociées par son personnel commercial, contre facturation, ce dont il résultait que certaines prestations effectuées par les ingénieurs commerciaux d'une société pouvaient générer un chiffre d'affaires au profit de la seconde ; qu'en déduisant l'existence d'une situation de coemploi de ces éléments impropres à caractériser une confusion d'intérêts, d'activités et de direction des sociétés UGT et Overseas, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné solidairement les sociétés UGT et Overseas Know How à payer à M. X... la somme de 132 011, 40 au titre de la part variable 2, outre les congés payés y afférents ;
AUX MOTIFS QUE concernant la rémunération de Monsieur X..., il résulte de son contrat de travail et notamment de l'article 6 que celui-ci " percevra une rémunération forfaitaire brute définie comme suit :- part fixe : 2000 euros bruts par mois sur 12 mois ; part variable n° 1 : sous réserve de l'atteinte des objectifs fixes et du respect des exigences minimales de réalisation d'une marge brute de 30 %, commission mensuelle dont le montant brut sera égal à 2 % du chiffre d'affaire HT encaissé, (hors remboursement des frais de toute nature... etc) généré par l'activité commerciale du salarié ;- part variable n° 1A (annexe I au contrat de travail) : sous réserve du dépassement du chiffre de 45 000 € mensuels, soit 540 000 € annuels sous réserve de l'atteinte des objectifs fixés et du respect des exigences minimales de rentabilité de 30 % de marge brute, une majoration de la commission à compter du premier euro supplémentaire de 2 %, soit une commission de 4 % sur les montants du chiffre d'affaire au delà de 540 000 € sur le chiffre HT ;- part variable n° 2 : sous réserve de l'atteinte des objectifs fixés et du respect des exigences minimales de réalisation d'une marge brute de 30 %, appelée commission annuelle dont le montant brut sera une fraction de 10 % des résultats nets de la société, cette fraction est déterminée par le CA encaissé (hors remboursement des frais de toute nature... etc) généré par l'activité commerciale du salarié divisé par le CA HT de la société ; qu'il résulte du rapport d'expertise réalisé par Monsieur Z..., expert comptable que tout le chiffre d'affaires généré par Monsieur X... n'a pas été facturé par la société UGT : près de 54 % de ce chiffre inclut les refacturations de frais par la société OVERSEAS, société anglaise ; que les états financiers de la société OVERSEAS sont présentés en livre sterling, le chiffre d'affaires de Monsieur X... est converti en une seule fois sur le taux du 30 avril de chaque année, ce qui fausse la valorisation ; que Monsieur X... a respecté l'objectif de chiffre d'affaires minimal annuel prévu à son contrat de travail et qu'à ce titre, il a réalisé à lui seul, pour la période du 4 janvier 2006 au 31 décembre 2009, 78 % du chiffre d'affaires total de la société UGT ; que Monsieur X... a développé un chiffre d'affaires de 6 419 041, 76 euros dont 1 237 065, 35 de refacturation de frais, pour le compte de la société OVERSEAS soit 31 % du chiffre d'affaires total de cette société ; qu'au regard de ces éléments, l'expert désigné a conclu qu'aucune prime d'intéressement de 10 % sur le bénéfice dégage par le chiffre d'affaires généré par Monsieur X... sur la société OVERSEAS n'a été versé au salarié alors que l'activité commerciale de celui-ci a également concerné la société OVERSEAS et entrait dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail ; que l'expert estime en outre que le coût salarial de Monsieur X... a bien été refacturé par UGT à la société OVERSEAS et qu'une somme de 132 011, 40 euros pourrait lui être due au titre de la prime de 10 % sur le chiffre d'affaires généré selon la méthode dite d'affectation du résultat en fonction du chiffre d'affaires généré par chaque apporteur d'affaires, sur le chiffre d'affaire global (identique à celle de la société UGT) ; que c'est donc à juste titre que les premiers juges ont fait droit à la demande de rappel de primes pour un montant de 122 430, 92 euros soit dans le détail :- prime 1A : 979, 92 euros et-prime 2 : 132 011, 40 euros, de laquelle il convient de déduire le trop perçu conformément aux constatations de l'expert soit 10 560, 40 euros, outre des indemnités de congés payes afférents pour un montant de 12 243, 09 euros ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE le 10 janvier 2006, Monsieur Lucien Y...concluait es qualités de gérant de la société UGT d'une part et, prestataire d'autre part, une convention entre la société UGT et la société Overseas dont l'objet précisé dans l'article 1 était de définir les relations, conditions des services que doivent se rendre les société entre elles, à savoir prestation technique, recrutement, facturation de service de gestion, rémunération d'apporteur d'affaire et autre sans limite de qualification, conseil, étude, enfin tout ce qui touche le service aux entreprises ; que nul ne conteste le fait que Monsieur X... réalisait des prestations pour le compte de la société Overseas, dont le chiffre d'affaires ainsi réalisé n'apparaissait pas dans les comptes de la société UGT ; que la société UGT a rémunéré le demandeur au titre du chiffre d'affaires généré par l'activité commerciale du salarié en conformité avec les dispositions contractuelles y compris sur la part du chiffre d'affaires affecté à la société Overseas (parts variables 1 et 1A) ; que selon la définition de la CJUE que le Conseil adopte « l'employeur est défini comme la personne pour le compte de laquelle le travailleur accomplit pendant un certain temps, en sa faveur et sous sa direction, des prestations en contrepartie desquelles il verse une rémunération » ; qu'en l'espèce, il y a confusion d'activité, d'intérêt et de direction au regard des circonstances d'exécution de la prestation de travail de Monsieur X..., à savoir : placement de salariés pour le compte d'entreprises, soit sous statut social français, soit sous statut étranger ; les deux entreprises concernées, l'une en France, l'autre en Angleterre créées par le même dirigeant ; ce dirigeant étant signataire d'une part du contrat de travail créateur de lien de subordination avec Monsieur X... et d'autre part de la convention de prestations entre les deux sociétés ; qu'en conséquence, le Conseil considère que la UGT et la société Overseas relèvent de la qualité de coemployeurs ; que les dispositions contractuelles s'imposent à ces coemployeurs dans toutes leurs dispositions ; que l'expert désigné par le Conseil dans sa formation de référé le 11 juillet 2010 expose entre autre que : la réalisation des objectifs qui s'apprécie sur 12 mois, ne peut être vérifiée qu'à la fin du mois de décembre compte tenu de la date d'entrée du demandeur, soit le 4 janvier ; que tout le chiffre d'affaires généré par Monsieur X... n'a pas été facturé par la société UGT : près de 54 % de ce chiffre inclut les refacturations de frais par la société Overseas, société anglaise ; que les états financiers de Overseas sont présentés en Livre Sterling ; que le chiffre d'affaires de Monsieur X... est converti une seule fois sur le taux du 30 avril de chaque année, ce qui fausse la valorisation ; qu'il ressort de l'expertise que Monsieur X... a bien respecté l'objectif de chiffre d'affaires minimal annuel prévu à son contrat de travail et qu'il a réalisé à lui seul pour la période du 4 janvier 2006 au 31 décembre 2009 78 % du chiffre d'affaires total de la société UGC ; que des conclusions, il ressort également que Monsieur X... a développé un chiffre d'affaires de 6 419 041, 76 € dont 1 237 065, 35 de refacturation de frais pour le compte de la société Overseas, soit 31 % du chiffre d'affaires total de cette société ; qu'aucune prime d'intéressement de 10 % sur le bénéfice dégagé par le chiffre d'affaires généré par Monsieur X... sur la société Overseas, n'a été versé au demandeur ; que cependant, l'activité commerciale de Monsieur X... a aussi concerné la société Overseas bien que le chiffre d'affaires ainsi réalisé n'apparaissait pas dans la base du calcul de l'intéressement « part variable 2 » ; qu'en conclusion, le chiffre d'affaires réalisé pour le compte de la société Overseas l'a été dans le cadre de la relation contractuelle avec Monsieur X... ; qu'en conséquence, il convient de respecter les termes du contrat en matière de rémunération, conformément aux dispositions de l'article 1134 du code civil ; que l'expert estime en outre que le coût salarial de Monsieur X... a bien été refacturé par UGT à Overseas et qu'une somme de 132 011, 40 € pourrait être due au titre de la prime de 10 % sur le chiffre d'affaires généré selon la méthode dite d'affectation du résultat en fonction du chiffre d'affaires généré par chaque apporteur d'affaires, sur le chiffre d'affaires global (identique à celle de la société UGT) ; que le conseil fait droit à la demande de rappel de primes, pour un montant de 122 430. 92 €, soit dans le détail :- prime 1A : 979. 92 €,- prime 2 : 132 011. 40 €, duquel il convient toutefois de retenir le trop perçu conformément aux constatations de l'expert, soit 10 560. 40 €,- indemnité de congés payes y afférent 12 243, 09 € ;
1/ ALORS QUE le contrat de travail de M. X... prévoit, au titre de la part variable n° 2, une « commission annuelle dont le montant brut sera une fraction de 10 % des résultats nets de la société [la société UGT], cette fraction étant déterminée par le chiffre d'affaire HT encaissé (hors remboursement de frais de toute nature dont frais de transports, d'indemnité locale ou toute autre somme facturée en complément des prestations objets du contrat) généré par l'activité commerciale du salarié divisé par le chiffre d'affaire HT de la société » ; qu'en jugeant que M. X... avait droit à une prime d'intéressement de 10 % sur le bénéfice dégagé par le chiffre d'affaires généré par M. X... sur la société Overseas, ce que le contrat de travail ne stipulait pas, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
2/ ALORS, à tout le moins, QUE le juge doit, dans les conventions, rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes ; que la société UGT faisait valoir que contrairement aux parts variables 1 et 1A destinées à rémunérer directement l'activité commerciale du salarié et tenant compte à ce titre des contrats apportés à la société Overseas, la prime d'intéressement aux résultats de la société UGT avait été convenue dans la perspective d'une évolution des fonctions de M. X... au sein de cette dernière et en considération de son implication dans la gestion de la société, de sorte qu'elle répondait à un calcul qui lui était propre ; qu'en jugeant que M. X... avait droit à un intéressement sur le chiffre d'affaires de la société Overseas dès lors que son activité avait généré des bénéfices au profit de cette dernière, sans rechercher quelle avait été la commune intention des parties au contrat, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1156 du code civil ;
3/ ALORS, en outre, QUE la situation de coemploi est caractérisée par une confusion d'intérêts, d'activités et de direction se manifestant par une immixtion d'une société dans la gestion économique et sociale d'une autre société ; que par les motifs adoptés des premiers juges, la cour d'appel a retenu que le montant de la part variable n° 2 devait être déterminé au regard des bénéfices générés au profit de la société Overseas du fait de la reconnaissance d'une situation de coemploi caractérisée par une identité de dirigeant, la proximité des activités exercées par les deux sociétés, l'une exerçant une activité de placement de personnel technique soumis à la législation française, l'autre de placement de personnel technique non soumis à la législation française, et la conclusion entre les deux sociétés d'une convention de partenariat commercial dans le cadre de laquelle chaque société pouvait apporter à l'autre des opérations commerciales négociées par son personnel commercial, contre facturation, ce dont il résultait que certaines prestations effectuées par les ingénieurs commerciaux d'une société pouvaient générer un chiffre d'affaires au profit de la seconde ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser une situation de coemploi, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ;
4/ ALORS, au demeurant, QUE la reconnaissance d'une situation de coemploi, qui rend les coemployeurs solidairement responsables de l'exécution des obligations contractuelles, n'a pas pour effet de modifier les modalités contractuelles du calcul de la rémunération du salarié ; qu'en jugeant, par les motifs des premiers juges, que du fait de la reconnaissance d'une situation de coemploi, le montant de la part variable n° 2 devait être déterminé, contrairement aux stipulations contractuelles, au regard des bénéfices générés au profit de la société Overseas, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil.
ALORS QUE la situation de coemploi est caractérisée par une confusion d'intérêts, d'activités et de direction se manifestant par une immixtion d'une société dans la gestion économique et sociale d'une autre société ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que les sociétés avaient le même gérant, que l'une exerçait une activité de placement de personnel technique soumis à la législation française et l'autre de placement de personnel technique non soumis à la législation française, que les deux sociétés avaient conclu une convention de partenariat commercial dans le cadre de laquelle chaque société pouvait apporter à l'autre des opérations commerciales négociées par son personnel commercial, contre facturation, ce dont il résultait que certaines prestations effectuées par les ingénieurs commerciaux d'une société pouvaient générer un chiffre d'affaires au profit de la seconde ; qu'en déduisant l'existence d'une situation de coemploi de ces éléments impropres à caractériser une confusion d'intérêts, d'activités et de direction des sociétés UGT et Overseas, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR requalifié la démission en prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur et, en conséquence, condamné solidairement les sociétés UGT et Overseas Know How à payer à M. X... les sommes de 28 888 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et 130 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QUE Monsieur X... soutient que ce sont les manquements graves et réitérés de la société qui sont à l'origine de la rupture du contrat de travail et notamment le non versement de sa part variable conformément aux dispositions contractuelles ; qu'en réponse, la société UGT fait valoir que la lettre de démission de Monsieur X... est sans équivoque, que celle-ci ne peut valoir prise d'acte aux torts de la société qui n'a manqué à aucune de ses obligations notamment en terme de rémunération ; que sur ce point, elle soutient que le salarié ne peut demander à être rémunéré sur le chiffre d'affaire de la société OVERSEAS, avec laquelle il n'est pas lié par un contrat de travail ; qu'une démission doit résulter d'une volonté claire et non équivoque du salarié de rompre le contrat de travail ; qu'à défaut, pour voir requalifier sa démission en une prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur, il peut justifier de l'existence d'un différend antérieur ou contemporain à la démission, d'une gravité suffisante pour justifier la rupture du contrat aux torts de l'employeur et voir requalifier celle-ci en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur ; que dès lors le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit ; qu'en l'espèce, la lettre de " démission " rédigée par le salarié fait surtout grief à l'employeur de ne pas avoir respecté ces engagements contractuels en matière de rémunération ; que concernant les autres manquements évoqués dans la lettre litigieuse, il est relevé que le salarié ne verse aucun élément a cet égard et ne les établit pas ; que concernant la rémunération de Monsieur X..., il résulte de son contrat de travail et notamment de l'article 6 que celui-ci " percevra une rémunération forfaitaire brute définie comme suit :- part fixe : 2000 euros bruts par mois sur 12 mois ; part variable n° 1 : sous réserve de l'atteinte des objectifs fixes et du respect des exigences minimales de réalisation d'une marge brute de 30 %, commission mensuelle dont le montant brut sera égal à 2 % du chiffre d'affaire HT encaissé, (hors remboursement des frais de toute nature... etc) généré par l'activité commerciale du salarié ;- part variable n° 1A (annexe I au contrat de travail) : sous réserve du dépassement du chiffre de 45 000 € mensuels, soit 540 000 € annuels sous réserve de l'atteinte des objectifs fixés et du respect des exigences minimales de rentabilité de 30 % de marge brute, une majoration de la commission à compter du premier euro supplémentaire de 2 %, soit une commission de 4 % sur les montants du chiffre d'affaire au delà de 540 000 € sur le chiffre HT ;- part variable n° 2 : sous réserve de l'atteinte des objectifs fixés et du respect des exigences minimales de réalisation d'une marge brute de 30 %, appelée commission annuelle dont le montant brut sera une fraction de 10 % des résultats nets de la société, cette fraction est déterminée par le CA encaissé (hors remboursement des frais de toute nature... etc) généré par l'activité commerciale du salarié divisé par le CA HT de la société ; qu'il résulte du rapport d'expertise réalisé par Monsieur Z..., expert comptable que tout le chiffre d'affaires généré par Monsieur X... n'a pas été facturé par la société UGT : près de 54 % de ce chiffre inclut les refacturations de frais par la société OVERSEAS, société anglaise ; que les états financiers de la société OVERSEAS sont présentés en livre sterling, le chiffre d'affaires de Monsieur X... est converti en une seule fois sur le taux du 30 avril de chaque année, ce qui fausse la valorisation ; que Monsieur X... a respecté l'objectif de chiffre d'affaires minimal annuel prévu à son contrat de travail et qu'à ce titre, il a réalisé à lui seul, pour la période du 4 janvier 2006 au 31 décembre 2009, 78 % du chiffre d'affaires total de la société UGT ; que Monsieur X... a développé un chiffre d'affaires de 6 419 041, 76 euros dont 1 237 065, 35 de refacturation de frais, pour le compte de la société OVERSEAS soit 31 % du chiffre d'affaires total de cette société ; qu'au regard de ces éléments, l'expert désigné a conclu qu'aucune prime d'intéressement de 10 % sur le bénéfice dégage par le chiffre d'affaires généré par Monsieur X... sur la société OVERSEAS n'a été versé au salarié alors que l'activité commerciale de celui-ci a également concerné la société OVERSEAS et entrait dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail ; que l'expert estime en outre que le coût salarial de Monsieur X... a bien été refacturé par UGT à la société OVERSEAS et qu'une somme de 132 011, 40 euros pourrait lui être due au titre de la prime de 10 % sur le chiffre d'affaires généré selon la méthode dite d'affectation du résultat en fonction du chiffre d'affaires généré par chaque apporteur d'affaires, sur le chiffre d'affaire global (identique à celle de la société UGT) ; que c'est donc à juste titre que les premiers juges ont fait droit à la demande de rappel de primes pour un montant de 122 430, 92 euros soit dans le détail :- prime 1A : 979, 92 euros et-prime 2 : 132 011, 40 euros, de laquelle il convient de déduire le trop perçu conformément aux constatations de l'expert soit 10 560, 40 euros, outre des indemnités de congés payes afférents pour un montant de 12 243, 09 euros ; que par conséquent, compte tenu des éléments développés par l'expert et des sommes dues au salarié au titre des rappels de salaire, il est établi que durant toute la relation contractuelle entre le salarié et la société UGT, celle-ci a soustrait une partie du chiffre d'affaires généré par Monsieur X... au chiffre d'affaires de la société pour le facturer sur une autre société ; que l'expertise réalisée a démontré que l'activité commerciale de Monsieur X... pour la société OVERSEAS était importante et générait de ce fait un chiffre d'affaire non négligeable, qui, dans la mesure où il relevait de la société OVERSEAS, ne participait pas au calcul des différentes primes contractuellement prévues ; qu'en agissant de la sorte, la société UGT a gravement manqué a ses obligations contractuelles outre à son obligation de loyauté de sorte que la démission du salarié doit s'analyser en une rupture aux torts de l'employeur et qui produit en conséquence les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE dans son courrier du 29 octobre 2009, M. X... expose la motivation de sa démission ; que cette démission revêt de ce fait un caractère équivoque ; les échanges de courriers entre les parties démontrant l'existence d'un différend persistant en matière de rémunération ; que le 10 janvier 2006, Monsieur Lucien Y...concluait es qualités de gérant de la société UGT d'une part et, prestataire d'autre part, une convention entre la société UGT et la société Overseas dont l'objet précisé dans l'article 1 était de définir les relations, conditions des services que doivent se rendre les société entre elles, à savoir prestation technique, recrutement, facturation de service de gestion, rémunération d'apporteur d'affaire et autre sans limite de qualification, conseil, étude, enfin tout ce qui touche le service aux entreprises ; que nul ne conteste le fait que Monsieur X... réalisait des prestations pour le compte de la société Overseas, dont le chiffre d'affaires ainsi réalisé n'apparaissait pas dans les comptes de la société UGT ; que la société UGT a rémunéré le demandeur au titre du chiffre d'affaires généré par l'activité commerciale du salarié en conformité avec les dispositions contractuelles y compris sur la part du chiffre d'affaires affecté à la société Overseas (parts variables 1 et 1A) ; que selon la définition de la CJUE que le Conseil adopte « l'employeur est défini comme la personne pour le compte de laquelle le travailleur accomplit pendant un certain temps, en sa faveur et sous sa direction, des prestations en contrepartie desquelles il verse une rémunération » ; qu'en l'espèce, il y a confusion d'activité, d'intérêt et de direction au regard des circonstances d'exécution de la prestation de travail de Monsieur X..., à savoir : placement de salariés pour le compte d'entreprises, soit sous statut social français, soit sous statut étranger ; les deux entreprises concernées, l'une en France, l'autre en Angleterre créées par le même dirigeant ; ce dirigeant étant signataire d'une part du contrat de travail créateur de lien de subordination avec Monsieur X... et d'autre part de la convention de prestations entre les deux sociétés ; qu'en conséquence, le Conseil considère que la UGT et la société Overseas relèvent de la qualité de coemployeurs ; que les dispositions contractuelles s'imposent à ces coemployeurs dans toutes leurs dispositions ; que l'expert désigné par le Conseil dans sa formation de référé le 11 juillet 2010 expose entre autre que : la réalisation des objectifs qui s'apprécie sur 12 mois, ne peut être vérifiée qu'à la fin du mois de décembre compte tenu de la date d'entrée du demandeur, soit le 4 janvier ; que tout le chiffre d'affaires généré par Monsieur X... n'a pas été facturé par la société UGT : près de 54 % de ce chiffre inclut les refacturations de frais par la société Overseas, société anglaise ; que les états financiers de Overseas sont présentés en Livre Sterling ; que le chiffre d'affaires de Monsieur X... est converti une seule fois sur le taux du 30 avril de chaque année, ce qui fausse la valorisation ; qu'il ressort de l'expertise que Monsieur X... a bien respecté l'objectif de chiffre d'affaires minimal annuel prévu à son contrat de travail et qu'il a réalisé à lui seul pour la période du 4 janvier 2006 au 31 décembre 2009 78 % du chiffre d'affaires total de la société UGC ; que des conclusions, il ressort également que Monsieur X... a développé un chiffre d'affaires de 6 419 041, 76 € dont 1 237 065, 35 de refacturation de frais pour le compte de la société Overseas, soit 31 % du chiffre d'affaires total de cette société ; qu'aucune prime d'intéressement de 10 % sur le bénéfice dégagé par le chiffre d'affaires généré par Monsieur X... sur la société Overseas, n'a été versé au demandeur ; que cependant, l'activité commerciale de Monsieur X... a aussi concerné la société Overseas bien que le chiffre d'affaires ainsi réalisé n'apparaissait pas dans la base du calcul de l'intéressement « part variable 2 » ; qu'en conclusion, le chiffre d'affaires réalisé pour le compte de la société Overseas l'a été dans le cadre de la relation contractuelle avec Monsieur X... ; qu'en conséquence, il convient de respecter les termes du contrat en matière de rémunération, conformément aux dispositions de l'article 1134 du code civil ; que l'expert estime en outre que le coût salarial de Monsieur X... a bien été refacturé par UGT à Overseas et qu'une somme de 132 011, 40 € pourrait être due au titre de la prime de 10 % sur le chiffre d'affaires généré selon la méthode dite d'affectation du résultat en fonction du chiffre d'affaires généré par chaque apporteur d'affaires, sur le chiffre d'affaires global (identique à celle de la société UGT) ; que le conseil fait droit à la demande de rappel de primes, pour un montant de 122 430. 92 €, soit dans le détail :- prime 1A : 979. 92 €,- prime 2 : 132 011. 40 €, duquel il convient toutefois de retenir le trop perçu conformément aux constatations de l'expert, soit 10 560. 40 €,- indemnité de congés payes y afférent 12 243, 09 € ;
1/ ALORS QUE la cassation à intervenir sur le deuxième moyen de cassation, relatif au non-paiement d'une partie de la part variable n° 2, emportera la cassation par voie de conséquence des chefs du dispositif critiqués par le présent moyen conformément aux dispositions de l'article 624 du code de procédure civile ;
2/ ALORS, en tout état de cause, QUE la contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; qu'en retenant, s'agissant des primes 1 et 1A, d'une part, que « la société UGT a rémunéré le salarié au titre du chiffre d'affaires généré par l'activité commerciale de celui-ci en conformité avec les dispositions contractuelles y compris sur la part du chiffre d'affaires affecté à la société Overseas » (p. 4, § 8) et d'autre part, que le chiffre d'affaire dégagé au profit de la société Overseas « ne participait pas au calcul des différentes primes contractuellement prévues » (p. 7, § 4), la cour d'appel s'est contredite, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
3/ ALORS, au surplus, QU'il résulte du rapport d'expertise que les primes de commissionnement prévues par le contrat de travail, intitulées part variable 1 et part variable 1A, tenaient compte du chiffre d'affaire généré par l'activité de M. X... au profit de la société Overseas et que la régularisation préconisée, d'un montant de 979, 92 euros, correspondait à « des erreurs de calcul ou de taux » (cf. p. 20 du rapport d'expertise) ; qu'en retenant, pour dire que les manquements de l'employeur justifiaient la rupture du contrat de travail, que l'expertise réalisée avait démontré que le chiffre d'affaires généré par M. X... au profit de la société Overseas « ne participait pas du calcul des différentes primes contractuellement prévues », la cour d'appel, qui a dénaturé le rapport d'expertise, a violé l'article 1134 du code civil.
