LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 4 décembre 2015), que la société France Télécom, devenue la société Orange, anciennement titulaire d'un monopole légal, s'est vu attribuer, lors de la libéralisation du secteur des télécommunications, la propriété des infrastructures de l'ancien monopole ; que l'ouverture du marché des télécommunications étant subordonnée à l'accès des opérateurs concurrents à ces infrastructures, non duplicables, la société Orange s'est vu imposer certaines obligations par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (l'ARCEP), notamment celles de faire droit aux demandes d'interconnexion des autres exploitants de réseaux ouverts au public qui remplissent les conditions nécessaires et de pratiquer des tarifs reflétant les coûts correspondants ; que les sociétés Orange et SFR ont ainsi conclu différents contrats d'interconnexion à partir de l'année 2006 ; que, suspectant une violation de l'obligation de pratiquer des tarifs reflétant les coûts, l'Association française des opérateurs de réseaux et de services de télécommunications (l'AFORST), qui regroupe un grand nombre d'opérateurs alternatifs, dont la société SFR, a demandé à l'ARCEP d'ouvrir une procédure de sanction contre la société Orange, sur le fondement de l'article L. 36-11 du code des postes et des communications électroniques (CPCE) et de la mettre en demeure de rétrocéder aux opérateurs alternatifs les surfacturations pratiquées à compter du 1er janvier 2006 ; qu'après avoir indiqué que l'instruction avait révélé que les tarifs de départ d'appel auraient dû être inférieurs à ceux pratiqués, de 2 % en 2006 et de 15 % en 2007, et que des modifications tarifaires étaient intervenues le 28 mai 2009, avec un effet rétroactif au 1er janvier 2009, le directeur général de l'ARCEP a constaté, par une décision du 17 juin 2009, qu'il ne subsistait pas d'indice invitant à poursuivre l'instruction concernant le supposé non-respect de l'obligation d'orientation vers les coûts, et décidé qu'il n'y avait pas lieu de poursuivre la procédure de sanction ouverte contre la société Orange ; que le recours en annulation pour excès de pouvoir formé par l'AFORST a été rejeté ; que la société SFR a assigné la société Orange en annulation des contrats d'interconnexion conclus en 2006 et 2007 et en paiement des sommes acquittées qu'elle estimait excéder les coûts correspondants aux prestations facturées, subsidiairement en réparation de son préjudice ;
Attendu que la société SFR fait grief à l'arrêt de rejeter ses demandes concernant les tarifs d'interconnexion 2006 et 2007 de la société Orange alors, selon le moyen :
1°/ que les opérateurs réputés exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques peuvent notamment se voir imposer, en matière d'interconnexion et d'accès, de pratiquer des tarifs d'interconnexion reflétant les coûts correspondants ; que ces opérateurs doivent être en mesure de démontrer que leurs tarifs reflètent effectivement les coûts ; qu'en affirmant que l'obligation pour la société Orange de démontrer que ses tarifs reflètent effectivement les coûts, par la production de ses comptes réglementaires, ne s'impose qu'à l'égard de l'ARCEP, et non des opérateurs concurrents, dans le cadre de procédures civiles, la cour d'appel qui a ajouté à la loi une restriction qu'elle ne comporte pas, a violé les articles L. 38 et D. 314 du CPCE ;
2°/ qu'il appartient à celui qui est tenu d'une obligation légale ou contractuelle particulière de rapporter la preuve de son exécution ; que les opérateurs réputés exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques peuvent notamment se voir imposer, en matière d'interconnexion et d'accès, de pratiquer des tarifs d'interconnexion reflétant les coûts correspondants ; que par une décision n° 05-0571 du 27 septembre 2005, l'ARCEP a considéré que « France Télécom dispose d'une position durable de puissance sur les marchés du départ d'appel et de la terminaison d'appel» et lui a imposé de pratiquer des tarifs reflétant les coûts correspondants, notamment sur les marchés du départ d'appel et de la terminaison d'appel et d'opérer une séparation comptable concernant notamment les marchés du départ d'appel et de la terminaison d'appel ; qu'en affirmant qu'il appartient à la société SFR, saisissante, de rapporter la preuve de l'illégalité ou de la faute dont elle demande réparation, ce qu'elle ne pouvait faire, dans la présente espèce, qu'en s'appuyant sur un constat d'illégalité motivé, étayé et dépourvu de toute ambiguïté de l'ARCEP, constat qui manque en l'espèce, en raison de la nature de la procédure suivie, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du code civil, ainsi que des articles L. 36-11 et L. 38 du CPCE ;
3°/ que la charge de la preuve n'incombe pas au demandeur en cas de circonstances particulières rendant cette preuve impossible qu'il appartient au juge de relever ; qu'en affirmant qu'il appartient à la société SFR de rapporter la preuve, par tout moyen, de l'illégalité ou de la faute qu'elle allègue, tout en constatant que l'obligation de la société Orange de communiquer ses comptes réglementaires ne s'impose dans les procédures civiles que vis-à-vis de l'ARCEP, « que la vérification de l'orientation des tarifs vers les coûts ne peut être utilement exercée que par l'ARCEP qui dispose de l'accès aux comptes réglementaires d'Orange » et que cette difficulté pourrait constituer, si elle se vérifiait, un obstacle à l'effectivité de la régulation sectorielle, qui vise, en dernier lieu, à promouvoir la concurrence entre un opérateur historique encore dominant et les opérateurs alternatifs », la cour d'appel qui a mis à la charge de la société SFR une preuve impossible à rapporter, a violé l'article 1315 du code civil ;
4°/ que commet un déni de justice le juge qui rejette une demande en se fondant sur l'insuffisance des preuves fournies par les parties sans ordonner de mesures d'instruction ; qu'en déboutant la société SFR de sa demande, après avoir constaté que l'obligation de la société Orange de communiquer ses comptes réglementaires ne s'impose dans les procédures civiles que vis-à-vis de l'ARCEP, que la vérification de l'orientation des tarifs vers les coûts ne peut être utilement exercée que par l'ARCEP qui dispose de l'accès aux comptes réglementaires de la société Orange », et que cette difficulté pourrait constituer, si elle se vérifiait, un obstacle à l'effectivité de la régulation sectorielle, qui vise, en dernier lieu, à promouvoir la concurrence entre un opérateur historique encore dominant et les opérateurs alternatifs, ce dont il résulte que les parties n'étaient pas en mesure ou n'avaient pas à rapporter la preuve exigée, la cour d'appel a violé l'article 4 du code civil ;
5°/ que le juge ne peut méconnaître le principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires ; qu'en subordonnant le succès de l'action civile de la société SFR à une enquête préalable de l'ARCEP ayant abouti à un constat clair, dépourvu d'ambiguïté étayé et soumis au contradictoire d'une pratique tarifaire illégale bien qu'il résulte de l'arrêt du Conseil d'Etat du 4 juillet 2012 que l'article L. 36-11 du code des postes et des communications électroniques ne doit pas être interprété comme habilitant l'ARCEP à enjoindre à un exploitant ou à un fournisseur de réparer, au bénéfice d'opérateurs concurrents, les conséquences des manquements tarifaires qui ont été régularisés au cours de l'instruction de la procédure de sanction, ce qui démontre que le contentieux privé des contrats d'interconnexion ne relève pas de la compétence de l'ARCEP, mais de la compétence exclusive du juge judiciaire, la cour d'appel a violé l'article L. 36-11 du CPCE, la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III, ensemble l'article 16 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;
6°/ qu'en subordonnant le succès de l'action civile de la société SFR à une enquête préalable de l'ARCEP ayant abouti à un constat clair, dépourvu d'ambiguïté étayé et soumis au contradictoire d'une pratique tarifaire illégale, après avoir affirmé qu'il lui appartient de rapporter la preuve, par tout moyen, de l'illégalité ou de la faute qu'elle allègue, la cour d'appel qui a limité par avance les modes de preuve admissibles a violé l'article 1315 du code civil ;
7°/ qu'en subordonnant le succès de l'action civile de la société SFR à une enquête préalable de l'ARCEP ayant abouti à un constat clair, dépourvu d'ambiguïté étayé et soumis au contradictoire d'une pratique tarifaire illégale, tout en admettant que « les opérateurs alternatifs ne pourront (ainsi) que très difficilement rapporter la preuve de l'illégalité des tarifs qui leur ont été imposés et réclamer un dédommagement » ce qui pourrait constituer « un obstacle à l'effectivité de la régulation sectorielle, qui vise, en dernier lieu, à promouvoir la concurrence entre un opérateur historique encore dominant et les opérateurs alternatifs », la cour d'appel qui a porté atteinte à l'effectivité de la régulation dans le secteur des télécommunications a violé les articles L. 36-11 et L. 38 du CPCE ;
8°/ que tout document même établi non contradictoirement peut valoir à titre de preuve pourvu qu'il soit ensuite soumis à la libre discussion des parties devant la juridiction devant laquelle il est produit ; qu'en refusant de tenir compte du rapport d'instruction établi par l'ARCEP au prétexte qu'aucun débat contradictoire n'a pu avoir lieu sur ce rapport devant l'autorité qui l'a établi bien que cette pièce a été ensuite soumise à la libre discussion des parties dans la présente instance, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;
9°/ qu'en affirmant que l'ajustement des tarifs de la société Orange le 28 mai 2009 avec effet rétroactif au 1er janvier 2009 s'explique par le changement de contexte réglementaire modifiant les modalités d'encadrement de la prestation de départ d'appel, sur la base des coûts audités de la société Orange en 2009, après avoir admis que la décision de non-lieu prononcée le 17 juin 2009 par le directeur de l'ARCEP s'explique « par la procédure de sanction de l'article L. 36-11 du CPCE, dont la finalité consiste à remédier, pour l'avenir, aux pratiques constatées, et non à sanctionner des pratiques passées « ou encore qu'il ressort de cette décision que « l'instruction a établi que par le passé, la société France Télécom n 'a pas intégré suffisamment dans ses tarifs de départ d'appel les effets des gains de productivité et des modifications de ses méthodes d'allocation des coûts (et) qu'ainsi il ressort de l'instruction que les tarifs de départ d'appel auraient dû être inférieurs à ceux pratiqués de 2 % en 2006 et de 15 % en 2007 », ce dont il résultait que l'ajustement des tarifs de la société Orange faisait suite à une procédure de sanction de l'ARCEP visant à diminuer les tarifs d'interconnexion à la boucle locale, après qu'elle eut constaté que les tarifs d'interconnexion pour les années 2006 et 2007 étaient trop élevés au regard des obligations légales de l'opérateur historique, la cour d'appel a violé les articles L. 36-11 et L. 38 du CPCE ;
10°/ qu'en affirmant que le constat effectué dans le rapport et la décision de l'ARCEP pouvant établir l'illégalité des tarifs 2006 et 2007 de la société France Télécom, n'était corroboré par aucun élément extrinsèque quand il résulte au contraire des propres mentions de l'arrêt attaqué que dans sa décision du 4 juillet 2012, le Conseil d'Etat a jugé que les « manquements avaient cessé au cours de l'instruction du fait de la régularisation des tarifs opérée par France Télécom (...) » (et que) cette « régularisation » a consisté, pour Orange, à rectifier ses tarifs, mais pour l'avenir seulement, en prenant cette fois en compte des prévisions de coûts inférieures à celles précédemment utilisées, mettant ainsi un terme à la surévaluation qui avait été pratiquée, la cour d'appel a violé de plus fort les articles L. 36-11 et L. 38 du CPCE ;
Mais attendu, en premier lieu, que si les articles D. 311 et D. 314 du CPCE permettent à l'ARCEP de demander aux opérateurs réputés exercer une influence significative de justifier intégralement leurs tarifs, ces dispositions n'ont pas pour objet ou pour effet de contraindre ces opérateurs à communiquer leurs comptes réglementaires à leurs concurrents ; que c'est donc à bon droit que la cour d'appel a retenu que ces dispositions ne pouvaient être invoquées par la société SFR pour obtenir un accès aux comptes réglementaires de la société Orange, que la loi a entendu limiter pour préserver leur confidentialité et prévenir tout risque d'atteinte au secret des affaires ;
Attendu, en deuxième lieu, que, le demandeur étant tenu de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention, c'est sans inverser la charge de la preuve que la cour d'appel a retenu qu'il appartenait à la société SFR d'établir l'irrégularité des tarifs qu'elle invoquait au soutien de sa demande d'annulation des contrats, ou de démontrer la faute dont elle demandait réparation ;
Attendu, en troisième lieu, qu'après avoir relevé que l'ARCEP a imposé à la société Orange, notamment dans sa décision n° 05-0571 du 27 septembre 2005, de pratiquer des tarifs reflétant les coûts correspondants et une séparation comptable, l'arrêt constate, par motifs propres et adoptés, que le système de comptabilisation des coûts et des comptes séparés établis par cette société pour les années 2006 et 2007 a fait l'objet d'une attestation de conformité délivrée par l'ARCEP les 8 janvier 2008 et 31 mars 2009, sans que celle-ci n'impose à l'opérateur de revoir ces tarifs ; qu'il observe que la vérification de l'orientation des tarifs vers les coûts peut être utilement exercée par l'ARCEP, qui dispose des éléments de contrôle nécessaires, et constate que la procédure de sanction ouverte contre la société Orange s'est achevée par une décision de non-lieu, le directeur général de l'ARCEP ayant estimé qu'il ne subsistait pas d'indice invitant à poursuivre l'instruction concernant le supposé non-respect des obligations tarifaires dont il s'agit ; qu'il retient que cette décision et le rapport d'instruction auquel elle se réfère ne comportent aucun constat, clair et non équivoque, d'un manquement reproché à la société Orange pour les années 2006 et 2007, que les constatations, sommaires, que contient l'annexe du rapport, ne sont étayées par aucun chiffre, ni aucune pièce, et que les graphiques ou tableaux sont occultés ; qu'il souligne ensuite qu'en application de l'article 23 du règlement intérieur de l'ARCEP, la personne mise en cause ne peut accéder à l'ensemble des pièces du dossier qu'à la réception de la notification des griefs, de sorte que la société Orange n'a pu avoir connaissance des hypothèses retenues par les rapporteurs dans leurs calculs, ni des clés d'allocations aboutissant aux valeurs chiffrées auxquelles ils sont parvenus et n'a pas pu faire valoir ses observations sur les conclusions du rapport, avant que la décision du directeur général n'intervienne ; qu'il en déduit, à juste titre, que les termes de ce seul rapport, auquel la décision de non-lieu s'est exclusivement référée, à l'instar de la décision rejetant l'excès de pouvoir formé à son encontre, ne sauraient démontrer les manquements en cause ; qu'il ajoute, par motifs adoptés, que la seule existence d'un écart entre les coûts prévisionnels qui servent à définir les tarifs ex ante et les coûts constatés ex post ne peut suffire à caractériser un manquement de la société Orange à ses obligations réglementaires et souligne que le rapport d'instruction signale que ni le cadre réglementaire applicable, ni la décision n° 05-0571 ne prévoient de mécanisme de rétrocession ou de perception supplémentaire aux opérateurs alternatifs selon l'évolution des gains de productivité constatée par rapport à ceux qui avaient été anticipés ; que, loin d'exiger le recours à une procédure administrative préalable, l'arrêt relève l'absence de constat clair et étayé de l'ARCEP, dans le cadre d'une procédure contradictoire, de sanction ou de règlement de différend, concernant une pratique tarifaire irrégulière, et ajoute que la société ne formule aucune autre demande à ce titre ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations souveraines, dont il ressort que la preuve exigée n'est pas impossible à rapporter mais peut être rendue plus difficile selon la nature de la procédure engagée, la cour d'appel, qui a rempli son office sans porter atteinte à l'effectivité de la régulation dans le secteur des télécommunications, a pu retenir que les éléments produits par la société SFR étaient insuffisants pour justifier la demande d'annulation des contrats et le paiement des sommes versées à ce titre ;
Et attendu, en dernier lieu, que l'ARCEP peut être saisie, sur le fondement de l'article L. 36-8 du CPCE, en cas de désaccord sur la conclusion ou l'exécution d'une convention d'interconnexion ou d'accès à un réseau de communications électroniques et peut préciser, dans ce cadre, les conditions équitables, d'ordre technique et financier, dans lesquelles l'interconnexion ou l'accès doivent être assurés ; que le moyen, qui postule en sa cinquième branche une incompétence de l'ARCEP pour intervenir dans le contentieux privé des contrats d'interconnexion, manque en droit ;
D'où il suit que le moyen, inopérant en sa neuvième branche qui critique des motifs surabondants, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la Société française du radiotéléphone aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Orange la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept septembre deux mille dix-sept.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour la Société française du radiotéléphone.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société SFR de ses demandes concernant les tarifs d'interconnexion 2006 et 2007 de la société France Télécom devenue Orange.
AUX MOTIFS QUE (…) Sur la preuve d'une illégalité tarifaire, la société SFR prétend démontrer que la société Orange a, en 2006 et 2007, pratiqué des tarifs ne reflétant pas les coûts correspondants et demande à la cour, en conséquence, d'annuler les conventions d'interconnexion, qui seraient, selon elle, contraires à l'ordre public ou, subsidiairement, de retenir la faute d'Orange sur le terrain de l'article 1382 du code civil ; qu'elle expose que le constat de l'ARCEP sur les tarifs 2006 et 2007 établit la preuve de l'illégalité commise par Orange ; qu'en tout état de cause, elle prétend que ce constat et les autres éléments factuels du dossier constituent, ensemble, des présomptions graves, précises et concordantes démontrant l'irrégularité des tarifs ; que la société France Télécom expose que les audits réalisés sur ses comptes n'ont révélé aucune irrégularité, même pour les tarifs 2006-2007 ; qu'elle souligne l'absence d'éléments probants de la société SFR, celle-ci ne pouvant faire état de constat de manquement débattu contradictoirement ; que sur les constatations opérées par l'ARCEP, la société SFR soutient que le non-respect, par France Télécom, de l'obligation d'orienter ses tarifs vers ses coûts, en 2006 et 2007, a été dûment constaté par l'ARCEP, tant dans la décision du directeur général de l'Autorité du 17 juin 2009, que dans le rapport des rapporteurs chargés d'instruire l'affaire et que ce constat constitue la preuve de l'illégalité des tarifs 2006 et 2007 ; qu'elle expose que cette abstention constituerait une illégalité d'ordre public, susceptible d'entraîner la nullité des tarifs d'accès au réseau pratiqués durant cette période et, par voie de conséquence, la restitution des sommes indument versées par elle, ou susceptible de constituer une faute dont elle demande réparation ; que (cependant) il appartient à la société SFR de rapporter la preuve, par tout moyen, de l'illégalité ou de la faute qu'elle allègue ; que les deux éléments qu'elle verse aux débats sont, d'une part, la décision de non-lieu du directeur général de l'ARCEP, et, d'autre part, le rapport des rapporteurs ; que le directeur général conclut la procédure par un non-lieu, car « il ne subsiste pas d'indice invitant à poursuivre l'instruction concernant le supposé non-respect par la société France Télécom de l'obligation tarifaire qui lui est imposée sur le tarif du départ d'appel ». France Télécom a, en effet, adopté le 28 mai 2009, avec effets rétroactifs au 1er janvier 2009, une nouvelle offre tarifaire qui satisfait aux prescriptions de la loi ; que ce non-lieu ne signifie pas que les pratiques tarifaires de 2006 et 2007 seraient pour autant conformes aux exigences d'orientation vers les coûts prévues à l'article L.38 du CPCE ; que le non-lieu s'explique par la procédure de sanction de l'article L. 36-11 du CPCE, dont la finalité consiste à remédier, pour l'avenir, aux pratiques constatées, et non à sanctionner des pratiques passées ; qu'il est d'ailleurs indiqué, en page 5 de la décision de non-lieu, que « l'instruction a établi: que par le passé, la société France Télécom n 'a pas intégré suffisamment dans ses tarifs de départ d'appel les effets des gains de productivité et des modifications de ses méthodes d'allocation des coûts ; qu'ainsi il ressort de l'instruction que les tarifs de départ d'appel auraient dû être inférieurs à ceux pratiqués de 2 % en 2006 et de 15 % en 2007 ». ; que toutefois, ce simple constat, non circonstancié et non étayé, ne saurait, en soi, démontrer l'illégalité des tarifs 2006-2007 ; qu'à supposer que la phrase litigieuse reflète une appréciation sur le comportement de France Télécom en 2006 et en 2007, aucun élément intrinsèque ou extrinsèque ne vient corroborer cette assertion, que la Cour ne peut reprendre à son compte qu'après avoir effectué un contrôle minimum de sa véracité : que rien dans la décision ne corrobore cette phrase ; qu'il faut se référer au rapport d'instruction des rapporteurs, pour en comprendre le sens ; que sur les constatations du rapport, le rapport d'instruction ne saurait davantage être admis comme preuve des manquements allégués ; qu'en effet, ce rapport n'a été établi, conformément à la procédure de l'article L.36-11 du CPCE, que pour permettre au directeur général de l'ARCEP d'orienter l'instruction vers la rédaction d'une notification de griefs ou vers un non-lieu ; qu'il n'avait nullement pour objet d'identifier des manquements passés, ainsi que les rapporteurs le soulignent, page 20 : «D'après ce qui précède, les rapporteurs rappellent que, dans le cadre de la présente procédure de sanction, l'Autorité ne peut sanctionner la société France Télécom en lui demandant de restituer un trop perçu résultant d'éventuels manquements passés à ses obligations tarifaires,' les rapporteurs ne sauraient donc proposer au directeur général de l'Autorité de mettre en demeure la société France Télécom de restituer d'éventuels trop perçus. Par conséquent, les rapporteurs estiment qu'il n'était pas utile dans le cadre de cette instruction de procéder à l'analyse systématique ex post des tarifs passés de l'ensemble des prestations d'interconnexion et d'accès régulées de la société France Télécom » ; que ce rapport contient la même phrase que la décision de non-lieu: « De par l'instruction, les rapporteurs concluent : que par le passé, la société France Télécom n'a pas intégré suffisamment dans ses tarifs de départ d'appel les effets des gains de productivité et des modifications de ses méthodes d'allocation des coûts. Ainsi, les tarifs de départ d'appel auraient dû être inférieurs à ceux pratiqués de 2 % en 2006 et de 15 % en 2007 (l'analyse détaillée est présentée en annexe) » ; qu'il faut donc se reporter à l'annexe pour comprendre que les rapporteurs ont étudié les comptes d'exploitation produits (CEP) réglementaires audités de France Télécom, qui font apparaître des soldes pour 2006 et 2007 ; que les rapporteurs soulignent qu'un décalage entre les coûts anticipés ex ante et les coûts constatés ex post ne démontre pas, en soi, de fautes de France Télécom ; que c'est seulement la non répercussion des gains de productivité et autres économies de coûts qui pouvaient être anticipés ex ante qui est répréhensible au regard de la régulation ; qu'ils concluent par le constat suivant: « ainsi, après analyse des effets précédents au vu des justifications apportées par la société France Télécom, les rapporteurs estiment qu'une partie des soldes de la société France Télécom n'est pas justifiée sur les prestations de départ d'appel et de terminaison d'appel ». Ils ajoutent plus loin: « cela revient à considérer que les tarifs de départ et de terminaison d'appel de la société France Télécom auraient dû être inférieurs aux tarifs pratiqués: de 2 % en 2006, ' de 15 % en 2007 ». ; qu'aucun constat clair et non équivoque de manquement pour 2006 et 2007 ne résulte de cette annexe ; que la société SFR a d'ailleurs elle-même reconnu l'absence de constat clair dans son mémoire en intervention volontaire devant le Conseil d'État, dans lequel elle soutient: « tout d'abord étant bénéficiaire des prestations dont la tarification est en cause auprès de France Télécom, (SFR) est directement intéressée à l'issue d'une procédure de sanction que l'Arcep a refusé d'engager, notamment en ce qui concerne l'absence de constat clair et non équivoque par l'Arcep de l'absence de conformité des tarifs des prestations de terminaison et de départ d'appel avec la règle d'orientation vers les coûts ». que les constatations, sommaires, ne sont étayées d'aucun chiffre ou pièces et les graphiques ou tableaux, censés illustrer le propos, sont occultés ; que la Cour ne peut donc s'appuyer sur cette annexe pour corroborer la simple phrase citée plus haut ; qu'enfin, le rapport et son annexe n'ont pas été soumis à l'AFORST et à Orange, qui n'en ont reçu communication que sur leur demande express, postérieure au non-lieu, respectivement le 24 septembre 2009 pour l'AFORST et le 10 septembre 2010 pour Orange ; qu'en effet, il résulte de l'article 23 du règlement intérieur de l'ARCEP, que la personne mise en cause ne peut accéder à l'ensemble des pièces du dossier qu'à la réception de la notification des griefs ; que Orange soutient donc à juste raison ne pas avoir eu connaissance des hypothèses retenues par les rapporteurs dans leurs calculs, ni des clés d'allocations aboutissant aux valeurs chiffrées auxquelles ils sont parvenus et n'avoir pu faire valoir ses observations sur les conclusions du rapport, avant la décision du directeur général ; qu'au surplus, les parties n'ont reçu communication que d'une version non confidentielle, expurgée des secrets d'affaires ; qu'il en résulte qu'aucun débat contradictoire n'a pu avoir lieu sur ce rapport devant l'ARCEP, compte tenu du fait qu'aucune notification de griefs n'a été envoyée, qui, seule, aurait ouvert la phase contradictoire de la procédure ; que la société SFR ne peut soutenir que c'est la société Orange qui aurait empêché l'instauration d'une nouvelle discussion contradictoire devant le tribunal ; que si en effet, Orange est, en vertu de l'article D. 314 du CPCE, tenue de démontrer que ses tarifs reflètent effectivement les coûts, par la production de ses comptes réglementaires, cette obligation s'impose à l'égard de l'ARCEP seule, et non des opérateurs concurrents, dans le cadre de procédures civiles. Orange n'a l'obligation de communiquer ses comptes réglementaires qu'à l'ARCEP, la loi ayant entendu limiter l'accès aux comptes réglementaires d'Orange et en préserver la confidentialité, car leur publicité présenterait un risque d'atteinte au secret des affaires ; qu'il appartient à la société SFR, saisissante, de rapporter la preuve de l'illégalité ou de la faute dont elle demande réparation, ce qu'elle ne pouvait faire, dans la présente espèce, qu'en s'appuyant sur un constat d'illégalité motivé, étayé et dépourvu de toute ambiguïté de l'ARCEP, constat qui manque en l'espèce, en raison de la nature de la procédure suivie ; qu'il résulte de ce qui précède que la société SFR ne saurait s'appuyer sur les termes du seul rapport pour démontrer qu'Orange aurait manqué à ses obligations tarifaires pour 2006 et 2007 ; que sur la preuve par faisceau d'indices ou présomptions, la société SFR prétend que la circonstance que les comptes séparés publiés par Orange pour les années 2006 et 2007 aient présenté des soldes positifs s'élevant respectivement à 392 et à 364 millions d'euros, alliée aux constatations de l'ARCEP, au refus d'Orange de communiquer des éléments qui auraient permis une discussion contradictoire devant la cour et, enfin, à la révision de tarifs à laquelle la société Orange a procédé en 2008, constitueraient, ensemble, un faisceau d'indices, ou à tout le moins de très fortes présomptions d'illégalité des tarifs d'Orange, sur le fondement de l'article 1353 du code civil ; que la société Orange réplique que la circonstance qu'elle ait modifié ses tarifs en 2009 ne saurait valoir reconnaissance de la surévaluation des tarifs au titre des année 2006 et 2007, la modification de 2009 n'étant la conséquence que du changement de comptabilisation de la terminaison d'appel et du départ d'appel décidé par l'Autorité dans sa décision n°2008-0896 ; que l'article 1353 du code civil prévoit que «Les présomptions qui ne sont point établies par la loi, sont abandonnées aux lumières et à la prudence du magistrat, qui ne doit admettre que des présomptions graves, précises et concordantes, et dans les cas seulement où la loi admet les preuves testimoniales, à moins que l'acte ne soit attaqué pour cause de fraude ou de dol » ; que le premier indice retenu à charge contre Orange par SFR consiste dans la présence de soldes comptables positifs de plusieurs centaines de millions d'euros issus de la comptabilité séparée d'Orange ; que cependant, l'obligation de séparation comptable à la charge de l'opérateur a pour objet de vérifier l'absence de subventions croisées entre activités séparées ; que la circonstance que ces comptes montrent un solde positif ne démontre pas que des surfacturations par rapport à l'obligation d'orientation vers les coûts auraient été pratiquées ; qu'en effet, le solde de ces comptes englobe un certain nombre de prestations qui ne sont pas soumises à l'obligation d'orientation vers les coûts ; qu'il y a dès lors lieu d'écarter ce premier indice ; que les prétendues constatations de l'ARCEP, présentées par la société SFR comme le deuxième indice, ne constituent en réalité qu'un constat non détaillé, non circonstancié, et dépourvu de qualification juridique ; que non dépourvues d'une certaine ambiguïté, elles peuvent tout au plus constituer un simple indice de la pratique litigieuse, et non une preuve ; que s'agissant du troisième indice, il a été vu plus haut que le refus d'Orange de déférer à l'injonction de communiquer de SFR, portant sur des données stratégiques du réseau, protégées par le secret des affaires, ne saurait s'analyser comme un aveu tacite de la part d'Orange de la commission des pratiques en 2006 et 2007 ; que cet indice sera donc également écarté ; que s'agissant, enfin, du quatrième indice, il a été souligné qu'il n'était pas davantage pertinent, l'ajustement des tarifs d'Orange le 28 mai 2009 avec effet rétroactif au 1er janvier 2009 s'expliquant par le changement de contexte réglementaire modifiant les modalités d'encadrement de la prestation de départ d'appel, sur la base des coûts audités d'Orange en 2009 ; que ne subsiste, en définitive, que le deuxième indice qui ne constitue qu'un commencement de preuves des pratiques reprochées à Orange, insuffisant en soi pour démontrer le manquement tarifaire de cet opérateur en 2006 et 2007 : que la société SFR sera donc déboutée de sa demande ; que sur la preuve impossible, la société SFR expose que si la cour ne retenait pas ces preuves, elle rendrait « impossible toute action judiciaire d'un opérateur alternatif demandant l'application à son profit de tarifs conformes à la réglementation » ; qu'en effet, la preuve de la violation, par Orange, de ses obligations tarifaires se trouve dans sa comptabilité réglementaire, à laquelle SFR n'a pas accès ; que les deux parties s'accordent sur la compétence matérielle du juge commercial pour annuler les clauses tarifaires illégales et procéder aux restitutions éventuelles ; que le rapporteur public soulignait devant le Conseil d'Etat: « nous ne voyons pas pour quelles raisons le juge commercial ne pourrait pas être utilement saisi. Il tire sa compétence notamment de la nature privée de la convention d'accès ou d'interconnexion (1 de l'article L. 34-8 du CPCE)
et de la nature commerciale du préjudice invoqué. A notre sens, les opérateurs qui estiment avoir subi un préjudice en raison de la méconnaissance des obligations tarifaires imposées à un opérateur avec lequel ils ont signé un accord d'interconnexion et d'accès peuvent attaquer ce contrat devant le tribunal de commerce afin d'obtenir réparation » ; que toutefois, la société SFR soulève à juste titre la question cruciale de l'accès aux preuves de l'opérateur alternatif ; que la vérification de l'orientation des tarifs vers les coûts ne peut être utilement exercée que par l'ARCEP, qui dispose de l'accès aux comptes règlementaires d'Orange ; que si l'ARCEP n'a pas, dans une procédure de sanction ou de règlement de différends, formulé un constat clair, dépourvu d'ambiguïté et étayé, sur une pratique tarifaire illégale, et soumis ce constat au contradictoire, les opérateurs alternatifs ne pourront que très difficilement rapporter la preuve de l'illégalité des tarifs qui leur ont été imposés et réclamer un dédommagement ; qu'il en résulte donc, non une impossibilité absolue de prouver ces pratiques, mais une difficulté matérielle certaine, qui pourrait constituer, si elle se vérifiait, un obstacle à l'effectivité de la régulation sectorielle, qui vise, en dernier lieu, à promouvoir la concurrence entre un opérateur historique encore dominant et les opérateurs alternatifs ; que cet argument sur la preuve impossible ne saurait, en toute hypothèse, conduire la cour à se contenter de constatations ambigües et non circonstanciées, pour démontrer une faute, génératrice de préjudice ; que la cour relève, à cet égard, que la société ne formule aucune autre demande à ce sujet ; que sur le constat de l'absence de pratiques réalisé par le tribunal, la société SFR demande l'infirmation du jugement en ce qu'il a écarté l'existence de tarifs illégaux pour les années 2006 et 2007, la motivation retenue étant erronée ; qu'elle fait valoir que les prétendues attestations de conformité de l'ARCEP ne sauraient exonérer Orange de ses pratiques illégales et que ni la décision de non-lieu de l'ARCEP, ni l'arrêt du Conseil d'État ne valident rétroactivement les manquements constatés en 2006 et 2007, que selon SFR, le tribunal n'aurait pas compris la teneur et la portée des constatations de l'ARCEP, que (cependant), il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société SFR de sa demande tendant à voir juger que la société Orange avait violé son obligation d'orientation vers les coûts, s'agissant des tarifs 2006 et 2007 ; qu'en effet, la preuve de ces pratiques n'est pas rapportée à suffisance de droit, comme il a été vu plus haut, même s'il est exact que l'examen sans observations des comptes réglementaires d'Orange, et, notamment, s'agissant de la régulation des tarifs de gros, de l'audit de ses comptes d'exploitation produits, ne saurait constituer une présomption irréfragable de régularité de ceux-ci ;
1°) ALORS QUE les opérateurs réputés exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques peuvent notamment se voir imposer, en matière d'interconnexion et d'accès, de pratiquer des tarifs d'interconnexion reflétant les coûts correspondants ; que ces opérateurs doivent être en mesure de démontrer que leurs tarifs reflètent effectivement les coûts ; qu'en affirmant que l'obligation pour la société Orange de démontrer que ses tarifs reflètent effectivement les coûts, par la production de ses comptes réglementaires, ne s'impose qu'à l'égard de l'ARCEP, et non des opérateurs concurrents, dans le cadre de procédures civiles, la cour d'appel qui a ajouté à la loi une restriction qu'elle ne comporte pas, a violé les articles L 38 et D 314 du CPCE ;
2°) ALORS QU'il appartient à celui qui est tenu d'une obligation légale ou contractuelle particulière de rapporter la preuve de son exécution ; que les opérateurs réputés exercer une influence significative sur un marché du secteur des communications électroniques peuvent notamment se voir imposer, en matière d'interconnexion et d'accès, de pratiquer des tarifs d'interconnexion reflétant les coûts correspondants ; que par une décision n° 05-0571 du 27 septembre 2005, l'ARCEP a considéré que «France Télécom dispose d'une position durable de puissance sur les marchés du départ d'appel et de la terminaison d'appel» et lui a imposé de pratiquer des tarifs reflétant les coûts correspondants, notamment sur les marchés du départ d'appel et de la terminaison d'appel et d'opérer une séparation comptable concernant notamment les marchés du départ d'appel et de la terminaison d'appel ; qu'en affirmant qu'il appartient à la société SFR, saisissante, de rapporter la preuve de l'illégalité ou de la faute dont elle demande réparation, ce qu'elle ne pouvait faire, dans la présente espèce, qu'en s'appuyant sur un constat d'illégalité motivé, étayé et dépourvu de toute ambiguïté de l'ARCEP, constat qui manque en l'espèce, en raison de la nature de la procédure suivie, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en violation de l'article 1315 du Code civil, ainsi que des articles L 36-11 et L 38 du CPCE ;
3°) ALORS QUE la charge de la preuve n'incombe pas au demandeur en cas de circonstances particulières rendant cette preuve impossible qu'il appartient au juge de relever ; qu'en affirmant qu'il appartient à la société SFR de rapporter la preuve, par tout moyen, de l'illégalité ou de la faute qu'elle allègue, tout en constatant que l'obligation de la société Orange de communiquer ses comptes réglementaires ne s'impose dans les procédures civiles que vis-à-vis de l'ARCEP, « que la vérification de l'orientation des tarifs vers les coûts ne peut être utilement exercée que par l'ARCEP qui dispose de l'accès aux comptes règlementaires d'Orange » et que cette difficulté pourrait constituer, si elle se vérifiait, un obstacle à l'effectivité de la régulation sectorielle, qui vise, en dernier lieu, à promouvoir la concurrence entre un opérateur historique encore dominant et les opérateurs alternatifs », la cour d'appel qui a mis à la charge de la société SFR une preuve impossible à rapporter, a violé l'article 1315 du Code civil ;
4°) ALORS QUE commet un déni de justice le juge qui rejette une demande en se fondant sur l'insuffisance des preuves fournies par les parties sans ordonner de mesures d'instruction ; qu'en déboutant la société SFR de sa demande, après avoir constaté que l'obligation de la société Orange de communiquer ses comptes réglementaires ne s'impose dans les procédures civiles que vis-à-vis de l'ARCEP, que la vérification de l'orientation des tarifs vers les coûts ne peut être utilement exercée que par l'ARCEP qui dispose de l'accès aux comptes règlementaires d'Orange », et que cette difficulté pourrait constituer, si elle se vérifiait, un obstacle à l'effectivité de la régulation sectorielle, qui vise, en dernier lieu, à promouvoir la concurrence entre un opérateur historique encore dominant et les opérateurs alternatifs, ce dont il résulte que les parties n'étaient pas en mesure ou n'avaient pas à rapporter la preuve exigée, la cour d'appel a violé l'article 4 du Code civil ;
5°) ALORS QUE le juge ne peut méconnaître le principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires ; qu'en subordonnant le succès de l'action civile de la société SFR à une enquête préalable de l'ARCEP ayant abouti à un constat clair, dépourvu d'ambiguïté étayé et soumis au contradictoire d'une pratique tarifaire illégale bien qu'il résulte de l'arrêt du Conseil d'Etat du 4 juillet 2012 que l'article L. 36-11 du code des postes et des communications électroniques ne doit pas être interprété comme habilitant l'ARCEP à enjoindre à un exploitant ou à un fournisseur de réparer, au bénéfice d'opérateurs concurrents, les conséquences des manquements tarifaires qui ont été régularisés au cours de l'instruction de la procédure de sanction, ce qui démontre que le contentieux privé des contrats d'interconnexion ne relève pas de la compétence de l'ARCEP, mais de la compétence exclusive du juge judiciaire, la cour d'appel a violé l'article L 36-11 du CPCE, la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III, ensemble l'article 16 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;
6°) ALORS QU'en subordonnant le succès de l'action civile de la société SFR à une enquête préalable de l'ARCEP ayant abouti à un constat clair, dépourvu d'ambiguïté étayé et soumis au contradictoire d'une pratique tarifaire illégale, après avoir affirmé qu'il lui appartient de rapporter la preuve, par tout moyen, de l'illégalité ou de la faute qu'elle allègue, la cour d'appel qui a limité par avance les modes de preuve admissibles a violé l'article 1315 du Code civil ;
7°) ALORS QU'en subordonnant le succès de l'action civile de la société SFR à une enquête préalable de l'ARCEP ayant abouti à un constat clair, dépourvu d'ambiguïté étayé et soumis au contradictoire d'une pratique tarifaire illégale, tout en admettant que « les opérateurs alternatifs ne pourront (ainsi) que très difficilement rapporter la preuve de l'illégalité des tarifs qui leur ont été imposés et réclamer un dédommagement » ce qui pourrait constituer « un obstacle à l'effectivité de la régulation sectorielle, qui vise, en dernier lieu, à promouvoir la concurrence entre un opérateur historique encore dominant et les opérateurs alternatifs », la cour d'appel qui a porté atteinte à l'effectivité de la régulation dans le secteur des télécommunications a violé les articles L 36-11 et L 38 du CPCE ;
8°) ALORS QUE tout document même établi non contradictoirement peut valoir à titre de preuve pourvu qu'il soit ensuite soumis à la libre discussion des parties devant la juridiction devant laquelle il est produit ; qu'en refusant de tenir compte du rapport d'instruction établi par l'ARCEP au prétexte qu'aucun débat contradictoire n'a pu avoir lieu sur ce rapport devant l'autorité qui l'a établi bien que cette pièce a été ensuite soumise à la libre discussion des parties dans la présente instance, la cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
9°) ALORS QU'en affirmant que l'ajustement des tarifs d'Orange le 28 mai 2009 avec effet rétroactif au 1er janvier 2009 s'explique par le changement de contexte réglementaire modifiant les modalités d'encadrement de la prestation de départ d'appel, sur la base des coûts audités d'Orange en 2009, après avoir admis que la décision de non-lieu prononcée le 17 juin 2009 par le directeur de l'ARCEP s'explique « par la procédure de sanction de l'article L. 36-11 du CPCE, dont la finalité consiste à remédier, pour l'avenir, aux pratiques constatées, et non à sanctionner des pratiques passées « ou encore qu'il ressort de cette décision que « l'instruction a établi que par le passé, la société France Télécom n 'a pas intégré suffisamment dans ses tarifs de départ d'appel les effets des gains de productivité et des modifications de ses méthodes d'allocation des coûts (et) qu'ainsi il ressort de l'instruction que les tarifs de départ d'appel auraient dû être inférieurs à ceux pratiqués de 2 % en 2006 et de 15 % en 2007 », ce dont il résultait que l'ajustement des tarifs d'Orange faisait suite à une procédure de sanction de l'ARCEP visant à diminuer les tarifs d'interconnexion à la boucle locale, après qu'elle eut constaté que les tarifs d'interconnexion pour les années 2006 et 2007 étaient trop élevés au regard des obligations légales de l'opérateur historique, la cour d'appel a violé les articles L 36-11 et L 38 du CPCE ;
10°) ALORS QU'en affirmant que le constat effectué dans le rapport et la décision de l'ARCEP pouvant établir l'illégalité des tarifs 2006 et 2007 de France Télécom, n'était corroboré par aucun élément extrinsèque quand il résulte au contraire des propres mentions de l'arrêt attaqué que dans sa décision du 4 juillet 2012, le Conseil d'Etat a jugé que les "manquements avaient cessé au cours de l'instruction du fait de la régularisation des tarifs opérée par France Télécom (. . .)" (et que) cette "régularisation" a consisté, pour Orange, à rectifier ses tarifs, mais pour l'avenir seulement, en prenant cette fois en compte des prévisions de coûts inférieures à celles précédemment utilisées, mettant ainsi un terme à la surévaluation qui avait été pratiquée, la cour d'appel a violé de plus fort les articles L 36-11 et L 38 du CPCE.
