LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur premier moyen, pris en ses première, deuxième et troisième branches :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 5 novembre 2015), rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, financière et économique, 4 novembre 2014, pourvoi n° B 13-24.134 ), que M. et Mme [Z] et les sociétés LMO industrie et Les Orgues ont confié à la société Compagnie financière Edmond de Rothschild banque devenue la société Edmond de Rothschild (la banque) plusieurs mandats de gestion, « équilibrée » ou « prudente », des avoirs qu'ils détenaient dans des comptes-titres et des plans d'épargne en action (PEA) ; que reprochant à la banque des manquements à ses obligations de mandataire, M. et Mme [Z] et les sociétés LMO industrie et Les Orgues l'ont assignée en paiement de dommages-intérêts ;
Attendu que M. et Mme [Z] et la société Les Orgues font grief à l'arrêt de rejeter leur demande de dommages-intérêts alors, selon le moyen :
1°/ que le prestataire de services d'investissement doit, avant de contracter, s'enquérir des objectifs de son client, de sa situation financière, de son expérience en matière d'investissement et de sa compétence s'agissant de la maîtrise des opérations spéculatives, afin de lui proposer un produit adapté au regard de ces éléments ; qu'en l'espèce, pour juger que la société LCFR justifiait suffisamment avoir rempli cette obligation à l'égard de Mme [Z], la cour d'appel a constaté que cette dernière avait rempli le 18 juin 2005 un questionnaire dans lequel elle indiquait « n'avoir aucune connaissance financière », que son objectif était de « valoriser son patrimoine » et qu'elle acceptait un risque de perte en capital modéré (2/4) ; que la cour d'appel a ensuite relevé que M. [Z] avait, dans des courriels des 2 mars 2005 et 4 mai 2005, écrit à la société LCFR qu'il comptait prélever annuellement environ 4 % des sommes placées, ce dont elle a déduit qu'« au regard de la situation financière des appelants et de leurs objectifs en 2005, les mandats de gestion avec leurs options n'étaient pas inadaptés compte tenu d'un objectif de rendement de 4 % l'an pour satisfaire aux besoins courants des appelants… » ; qu'en statuant par de tels motifs, impropres à établir que la société LCFR avait proposé à Mme [Z] des services d'investissement adaptés à ses compétences et ses objectifs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 533-4 du code monétaire et financier ;
2°/ que le prestataire de services d'investissement doit, avant de contracter avec son client, procéder à une évaluation de la situation financière de ce dernier, de son expérience en matière d'investissement et de ses objectifs concernant les services demandés ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que M. [Z] a confié le 1er février 2005 à la société LCFR un mandat de gestion « prudente » pour le compte titre n°[Compte bancaire 1], mandat qui a été transformé le 17 juin 2005 en gestion « équilibrée », et qu'un autre mandat a été confié par la SCI Les Orgues, co-gérée par M. et Mme [Z], le 10 février 2000, modifié le 17 juin 2005 ; qu'en retenant, pour juger que la société LCFR avait satisfait à son obligation de s'enquérir des objectifs de son client, de sa situation financière, de son expérience en matière d'investissement et de sa compétence s'agissant de la maîtrise des opérations spéculatives, que la société LCFR avait fait remplir à M. [Z] un questionnaire relatif à ces questions le 9 septembre 2005, soit postérieurement à la conclusion des mandats de gestion, la cour d'appel a violé l'article L. 533-4 du code monétaire et financier ;
3°/ que le fait pour le prestataire de services d'investissement de recueillir un document du client faisant état de ses connaissances en matière boursière ne saurait suffire à caractériser l'exécution de son obligation précontractuelle d'évaluer la situation financière de son client, son expérience en matière d'investissement et ses objectifs concernant les services demandés ; qu'en retenant néanmoins que la société LCFR avait satisfait à cette obligation dans la mesure où M. et Mme [Z] avaient chacun rempli un questionnaire dans lequel ils indiquaient leurs connaissances en matière d'investissements boursiers, leurs objectifs de placement et les risques qu'ils acceptaient de prendre, et que M. [Z] avait dans des courriels des 2 mars 2005 et 4 mai 2005 écrit à la société LCFR qu'il comptait prélever annuellement environ 4 % des sommes placées, la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à établir que la société LCFR avait, en sa qualité de prestataire de services d'investissement, procédé à une évaluation concrète et effective de la situation financière des demandeurs, de leurs connaissances en matière d'investissements et de leurs objectifs, afin d'être en mesure de leur proposer un service adapté à leurs besoins, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 533-4 du code monétaire et financier ;
Mais attendu, d'une part, que l'arrêt relève, d'abord, que concomitamment à la signature des mandats, Mme [Z] a rempli, le 18 mars 2005, un questionnaire sur son expérience en matière d'investissements boursiers et ses objectifs, dans lequel elle a indiqué n'avoir aucune connaissance financière, avoir un horizon de placement entre trois et cinq ans, vouloir valoriser son patrimoine et accepter des risques modérés sur le capital investi ; qu'il retient, ensuite, que Mme [Z] a choisi la gestion équilibrée, qui répond à un objectif de recherche d'une valorisation du capital avec une exposition modérée aux fluctuations des marchés financiers, réservée aux investisseurs qui recherchent un accroissement de leur capital en acceptant en contrepartie des risques en capital avec un portefeuille composé de produits largement diversifiés comportant un investissement en actions et/ou produits actions dans une fourchette de l'ordre de 30 à 65 % sur un horizon à moyen terme de trois à cinq ans ; qu'il retient, enfin, qu'au regard de la situation financière de Mme [Z] et de ses objectifs en 2005, les mandats de gestion avec leurs options n'étaient pas inadaptés compte tenu d'un objectif de rendement de 4 % l'an pour satisfaire à ses besoins courants dans un contexte boursier favorable, dans le cadre d'une gestion réalisée par un professionnel pouvant utiliser des produits qu'un particulier ne pourrait ou ne saurait pas utiliser en vue d'une optimisation des portefeuilles avec un risque mesuré ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, dont elle a pu déduire que la banque s'était bien enquise des connaissances et de l'expérience de sa cliente dans le domaine de la bourse ainsi que de ses objectifs et de l'adéquation des produits proposés avec ces objectifs, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
Attendu, d'autre part, que l'arrêt relève, d'abord, que les mandats de gestion ont été signés à la suite d'une relation commerciale initiée depuis l'année 2000 entre la banque et M. [Z] et les sociétés LMO et Les Orgues, dont il est le dirigeant, et de sa décision de changer d'établissement financier pour transférer ses avoirs à la banque, qui devait se substituer à son précédent établissement financier pour accorder les garanties de passif exigées à l'occasion de la cession de participations dans diverses sociétés, et en considération de son attrait pour les produits de la banque ; qu'il retient, ensuite, que par un courriel du 2 mars 2005, M. [Z] avait écrit à la banque que les actifs à répartir étaient un compte ouvert à son nom et à celui de son épouse, un PEA au nom de chacun d'eux, un compte pour la société LMO et un pour la société civile Les Orgues, le tout devant représenter autour de trois millions d'euros après la vente de la société Les Librairies du savoir, outre d'autres cessions de biens immobiliers à venir et d'autres plus-values sur des affaires reprises par la société LMO, qu'il comptait prélever annuellement environ 4 % de ce montant de façon à minimiser la fiscalité et à satisfaire aux besoins du couple, qu'il interrogeait la banque sur la fiscalité applicable et les droits de succession éventuels et achevait son propos en précisant qu'en fonction des réponses à ces questions, ils sauraient comment répartir leurs actifs selon le degré de risques et d'espérances de plus-values et comment prélever leurs 4 % annuels ; que l'arrêt relève, encore, que par un courriel du 4 mai 2005, M. [Z] a annoncé le "closing" de l'opération concernant la société Les Librairies du savoir et interrogé la banque sur les produits financiers "maison" ou autre, leurs coûts et les démarches administratives à faire pour assurer un revenu de 4% annuel ; qu'il retient, enfin, que, par deux courriels des 26 mai et 15 juin 2005, M. [Z] a adressé à la banque un tableau reprenant les flux de leur trésorerie mensuelle, hors revenus de valeurs mobilières, et le besoin de flux de recettes pour couvrir les dépenses, outre la couverture des découverts en compte tous les deux mois ; que l'arrêt en déduit que la banque a satisfait à son obligation de se renseigner sur la situation de ses clients, leur expérience et leurs objectifs, ainsi qu'à ses obligations d'information et de conseil ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui a vérifié le respect par la banque de son obligation de procéder à l'évaluation de la situation financière de ses clients, en se plaçant à une date antérieure à la signature du mandat du 17 juin 2005, a légalement justifié sa décision ;
Et attendu, enfin, qu'il ne résulte ni de l'arrêt ni des écritures des parties que M. et Mme [Z] et la société Les Orgues aient invoqué devant les juges du fond un manquement du prestataire de service d'investissement à ses obligations afférentes au compte n° [Compte bancaire 1] ; que le moyen, mélangé de fait et de droit, est nouveau ;
D'où il suit que le moyen, irrecevable en sa deuxième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le premier moyen, pris en ses quatrième et cinquième branches, ni le second moyen, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. et Mme [Z] et la société Les Orgues aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer la somme globale de 3 000 euros à la société Edmond de Rothschild ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six avril deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Rousseau et Tapie, avocat aux Conseils, pour M. et Mme [Z] et la société Les Orgues.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. et Mme [Z] ainsi que la société civile Les Orgues de leurs demandes tendant à voir condamner la société Edmond de Rothschild à réparer les préjudices résultant des manquements de cette dernière à ses obligations ;
Aux motifs qu'« il ressort des pièces produites qu'en dehors des mandats de gestion concernant la société LMO exclus du débat à la suite de son désistement, les parties ont conclu les mandats suivants : - sur le compte de titre n° [Compte bancaire 2], nanti au profit de la banque en contrepartie d'une garantie de passif, souscrit par la société civile Les Orgues avec un objectif de gestion prudente selon une convention signée le 10 février 2000 par M. et Mme [Z] en leur qualité de co-gérants, modifiée par un nouveau mandat de gestion souscrit le 17 juin 2005 avec un objectif de gestion équilibrée comportant les opérations autorisées aux options 1, 2 et 3, jusqu'à ce qu'il soit absorbé par le compte n°[Compte bancaire 3] sous gestion prudente à la suite de la mainlevée nantissement le 31 décembre 2008, - sur le compte de titres n°[Compte bancaire 4]Mme [Z] avec un objectif de gestion équilibrée comportant les opérations autorisées par les trois options de la convention conclue le 18 mars 2005, outre un mandat de gestion sur son PEA n° [Compte bancaire 5] du 8 juin 2004, - sur le compte de titres n°[Compte bancaire 6] de M. [Z] avec un objectif de gestion prudente comportant les opérations prévues par les trois options de la convention conclue le 1er février 2005, modifié par un nouveau mandat signé le 17 juin 2005 ayant un objectif de gestion équilibrée avec les trois options, outre un mandat de gestion sur son PEA n° [Compte bancaire 7] signé le 9 septembre 2005 ; qu'aux termes des mandats souscrits, le mandant donne mandat au mandataire de gérer le portefeuille d'instruments financiers inscrits au crédit du compte géré selon l'objectif défini par le mandant, en spécifiant pour les PEA que le seul objectif de gestion est d'assurer dans l'intérêt du mandant, la gestion des avoirs et espèces dans le respect des dispositions réglementaires relatives au PEA et de réaliser des investissements uniquement sur des valeurs éligibles au PEA ; que, pour les autres comptes, le mandataire est autorisé à réaliser les opérations prévues à l'article 3 de la convention qui prévoit que le mandataire peut réaliser toutes les opérations d'emploi ou de réemploi du dépôt qui lui est fait en valeurs mobilières ou titres de créances négociables, français ou étrangers, au nominatif ou au porteur, négociés sur les divers marchés réglementés ou organisés, au comptant, en fonctionnement régulier et ouvert au public en France ou à l'étranger, ou encore en parts ou actions d'organismes de placement collectif de droit français, d'OPCVM conformes à la directive 85/611/CEE ou d'organismes de placement collectif bénéficiant d'une autorisation de commercialisation sur le territoire français ; qu'il est, en outre, précisé que le portefeuille pourra notamment être investi dans des OPCVM gérés par le mandataire ou des sociétés liées au sens de l'article 10 du décret n° 89-623 du 6 septembre 1989 et qu'il pourra, dans le respect de l'orientation de gestion définie, être investie à 100 % en OPCVM ; que la convention prévoit qu'il peut y être ajoutée d'autres opérations selon les options facultatives retenues par le mandant :
- Option 1 : le mandant autorise le mandataire à exécuter toutes opérations d'emploi ou de réemploi du dépôt qui lui est fait en obligations ou titre assimilés de droit étranger, certificats, assortis d'une garantie de capital à l'échéance supérieure ou égale à 80 % pouvant ne pas être, admis à la négociation sur un marché réglementé, en précisant que l'autorisation vise les obligations ou titre assimilés de droit étranger, certificats émis en France ou l'étranger bénéficiant d'une notation ou non et pouvant présenter des modalités particulières de remboursement ou de calcul d'intérêts et, en particulier, une indexation sur des indices financiers, des paniers de valeurs mobilières ou des parts ou actions d'OPC à l'exclusion des indexations sur risque de crédit, qu'il est, en outre, stipulé que le mandant est averti sur le fait que ces valeurs mobilières peuvent comporter des risques de liquidité et de volatilité ainsi que des risques en capital et que son attention est attirée sur le fait que ces produits sont susceptibles de comporter une échéance à long terme, soit plus de cinq ans, et qu'il autorise expressément le mandataire à réaliser des opérations sur ses catégories d'instruments à hauteur de 30 % du portefeuille, quelle que soit l'orientation de gestion retenue,
- Option 2 : le mandant autorise le mandataire à exécuter toutes opérations d'emploi ou de réemploi du dépôt qui lui est fait en obligations ou titre assimilés de droit étranger, certificats assortis ou non d'une garantie de capital, bons et warrants pouvant ne pas être admis à la négociation sur un marché réglementé, en précisant que l'autorisation vise les obligations ou titres assimilés de droit étranger, certificats assortis ou non d'une garantie en capital, bons warrants émis en France ou l'étranger bénéficiant d'une notation ou non et pouvant présenter des modalités particulières de remboursement ou de calcul d'intérêts et, en particulier, une indexation sur des indices financiers, des paniers de valeurs mobilières ou des parts ou actions d'OPC à l'exclusion des indexations sur risque de crédit, qu'il est, à nouveau, stipulé que le mandant est averti sur le fait que ces valeurs mobilières peuvent comporter des risques de liquidité et de volatilité ainsi que des risques en capital et que son attention est attirée sur le fait que ces produits sont susceptibles de comporter une échéance à long terme, soit plus de cinq ans, et qu'il autorise expressément le mandataire à réaliser des opérations sur ses catégories d'instruments à hauteur de 30 % du portefeuille, quelle que soit l'orientation de gestion retenue ; qu'il y est ajouté que le mandant autorise également les opérations sur des parts ou actions d'OPCVM alternatifs de droit français, y compris ceux pouvant investir dans des organismes de placement collectif de pays membres ou de l'OCDE et que le mandant reconnaît que la gestion de la partie alternative du portefeuille est diversifiée et discrétionnaire selon les anticipations du gérant, qu'il est alerté sur les risques de liquidité et de volatilité ainsi que sur les risques de perte en capital des OPCVM alternatifs investis dans des parts ou actions d'organismes de placement étranger qui ne présentent pas le même degré de sécurité de liquidité ou de transparence que les OPCVM français ou conformes à la directive européenne 85/611/CEE et autorise ces opérations, avec une fois encore, le rappel du risque de liquidité, volatilité et de perte en capital et qu'il autorise le mandataire à réaliser des opérations sur ces catégories d'instruments à hauteur de 35 % du portefeuille, quelle que soit l'orientation de gestion choisie, en précisant que le seuil applicable aux actions (et/ou produits actions) mentionné à l'article 2 du mandat n'entre pas dans le calcul du seuil de l'ordre de 35 %,
- Option 3 : le mandant autorise le mandataire à exécuter des opérations de change, au comptant ou à terme sur des marchés réglementés ou de gré à gré à hauteur d'un montant total qui pourra atteindre 100 % du portefeuille ; qu'il est par ailleurs stipulé que le mandataire agit au mieux des intérêts du mandant aux seuls risques de ce dernier conformément à l'objectif de gestion convenu et que les orientations de gestion comportent des risques de performances négatives, qu'il n'y a pas de garantie de capital ou de performance et que le mandataire n'a qu'une obligation de moyens ; que le mandant s'interdit expressément d'intervenir dans la gestion du mandataire et peut émettre par écrit des réserves ou restrictions ponctuelles et spécifiques ; que chacun des mandats relatifs aux comptes de titres définit à l'article 2 chacun des objectifs de gestion allant de prudente à équilibrée, puis dynamique et offensive ; que la gestion prudente répond à un objectif de recherche de valorisation régulière des actifs avec une faible exposition aux fluctuations des marchés financiers et qu'elle est réservée aux investisseurs qui recherchent en priorité une préservation de leur capital avec un portefeuille composé de produits de taux, actifs monétaires et/ou autres produits peu exposés aux fluctuations des marchés financiers et un seuil d'investissement en actions limités à 30 % sur un horizon à court terme de l'ordre de deux ans, sauf autorisation expresse donnée par le mandant d'investir dans des produits mentionnés à l'article 3 qui sont susceptibles de comporter une autre échéance ; que la gestion équilibrée répond à un objectif de recherche d'une valorisation du capital avec une exposition modérée aux fluctuations des marchés financiers et qu'elle est réservée aux investisseurs qui recherchent un accroissement de leur capital en acceptant en contrepartie des risques en capital avec un portefeuille composé de produits largement diversifiés comportant un investissement en actions et/ou produits actions dans une fourchette de l'ordre de 30 à 65 % sur un horizon à moyen terme de 3 à 5 ans, sauf autorisation expresse donnée par le mandant d'investir dans des produits mentionnés à l'article 3 susceptibles de comporter une autre échéance ; que, sur chacun des mandats de gestion de compte de titres, les appelants ont apposé la mention manuscrite « bon pour mandant avec une orientation de gestion équilibrée et déclaré avoir retenu les options n°1, 2 et 3 figurant à l'article 3 de la convention et avoir pris connaissance des avertissements spécifiques relatifs à ces options » ; que les clauses des mandats sont rédigées en ternes clairs sur les objectifs de gestion, les risques, les opérations autorisées et la volatilité des produits sur lesquels le mandataire est autorisé à investir ; que le mandant a été expressément informé et alerté sur les risques de perte en capital, de liquidité et de volatilité des produits d'investissement qui peuvent être utilisé par le mandataire avec son autorisation, comprenant les produits alternatifs faisant l'objet d'une stipulation particulière et les produits du groupe Rothschild également expressément acceptés ; que l'apposition d'une mention manuscrite relative aux avertissements sur les options proposées par le contrat de mandat, portant elle-même sur les risques particuliers de volatilité et de perte en capital, suffit à démontrer que l'attention des investisseurs a été particulièrement alertée sur les risques encourus par l'utilisation des produits d'investissement spécialement autorisés et que l'information nécessaire leur a été délivrée et qu'ils ont accepté les risques ; que, concomitamment à la signature des mandats, Mme [Z] a rempli, le 18 mars 2005, un questionnaire sur son expérience en matière d'investissements boursiers et ses objectifs dans lequel elle a indiqué n'avoir aucune connaissance financière, avoir un horizon de placement entre 3 et 5 ans, vouloir valoriser son patrimoine et accepter des risques modérés sur le capital investi (2/4) ; que M. [Z] a rempli le même questionnaire, le 9 septembre 2005, dans lequel il a indiqué avoir une connaissance financière confirmée (3/4), avoir un horizon de placement entre 5 et 8 ans, vouloir valoriser son patrimoine et accepter des risques modérés sur le capital investi (2/4), avoir déjà investi sur des supports d'OPCVM monétaires ou d'autres placements de trésorerie, des obligations ou OPCVM obligataires et être intervenu sur le premier et second marché de la bourse de [Localité 1] ; que, contrairement à ce que soutient M. [Z], la question sur sa connaissance des marchés financiers est claire ; qu'il a d'ailleurs répondu précisément sur les supports qu'il connaissait ; qu'ainsi que la LCFR s'est bien enquis des connaissances et de l'expérience des appelants dans le domaine de la bourse ainsi que de leurs objectifs au regard de la réglementation applicable ; que la société civile Les Orgues n'avait pas à remplir un questionnaire qui lui soit propre puisque M. et Mme [Z] en sont les co-gérants associés ; qu'il est, par ailleurs, établi que les mandats de gestion ont été signés à la suite d'une relation commerciale initiée depuis l'année 2000 entre M. [Z] et les deux sociétés LMO et Les Orgues, dont il est le dirigeant, avec la LCFR à la suite de sa volonté de changer d'établissement financier pour passer de la banque Hottinger à la Compagnie Financière Edmond De Rothschild qui devait se substituer à sa précédente banque pour accorder les garanties de passif exigées à l'occasion de la cession de participations dans diverses sociétés et de son attrait pour les produits Rothschild dont les EMTN critiqués; que, par un mail du 2 mars 2005, M. [Z] a écrit à son interlocuteur de la LCFR. que les actifs à répartir sont un compte ouvert à son nom et à celui de son épouse, un PEA au nom de chacun d'eux, un compte pour la société LMO et un pour la société civile Les Orgues, le tout devant représenter autour de 3ME après la vente des Librairies du Savoir, outre d'autres cessions de biens immobiliers avenir et d'autres plus-values sur des affaires reprises par la société LMO, qu'il compte prélever annuellement environ 4 % de ce montant de façon à minimiser la fiscalité et à satisfaire à leurs besoins, qu'il interroge la banque sur la fiscalité applicable et les droits de succession en cas de disparition du couple et achève son propos ainsi qu'il suit "En fonction des réponses à ces questions, nous saurons comment répartir nos actifs selon le degré de risques et d'espérances de plus-values et comment prélever nos 4 % annuels" ; que, par un autre mail du 4 mai 2005, il annonce le "closing" de l'opération concernant les Librairies du savoir et interroge la LCFR sur les produits financiers maison ou autre, leurs coûts et les démarches administratives à faire, pour assurer un revenu de 4 % annuel ; que, par deux mails des 26 mai et 15 juin 2005, il adresse à la LCFR un tableau reprenant les flux de leur trésorerie mensuelle, hors revenus de valeurs mobilières, et le besoin de flux de recettes pour couvrir les dépenses, outre la couverture des découverts en compte tous les deux Mois ; que, par un mail du 9 septembre 2005, il indique qu'il n'ouvre pas toutes les lettres que la LCFR lui envoie et qu'il a besoin d'une répartition sommaire des actifs gérés ; qu'aucun des documents contractuels, des mails ou courriers, ne fait référence à une utilisation professionnelle des fonds provenant des comptes gérés et de l'impérative nécessité de les sécuriser en totalité, ce qui n'était pas inclus dans le champ contractuel ; que ces éléments suffisent à établir que la LCFR a satisfait à son obligation de se renseigner sur la situation de ses clients, leur expérience et leurs objectifs ainsi qu'à ses obligations d'information et de conseil au regard de la législation applicable en 2005 avant la transposition de la MIF, entrée en vigueur le 1er novembre 2007, lors de la souscription des mandats ; qu'au regard de la situation financière des appelants et de leurs objectifs en 2005, les mandats de gestion avec leurs options n'étaient pas inadaptés compte tenu d'un objectif de rendement de 4 % l'an pour satisfaire aux besoins courants des appelants dans un contexte boursier favorable dans le cadre d'une gestion réalisée par un professionnel pouvant utiliser des produits qu'un particulier ne pourrait ou ne saurait pas utiliser en vue d'une optimisation des portefeuilles avec un risque mesuré ; que les opérations autorisées par les options 1, 2 et 3 des mandats ne sont pas contraires à l'objectif de gestion dès lors que le mandataire respecte la proportion de risque accepté par le mandant selon le profil convenu et que ce sont les supports à risque qui sont la contrepartie des gains espérés et sont de nature à assurer la performance recherchée sans garantie de résultat ; que si les appelants incriminent la gestion de la LCFR, c'est à partir de l'année 2008 et qu'ils ne la remettent pas en cause pour les années antérieures lorsqu'elle leur a été favorable dans un contexte boursier à la hausse ; qu'ils n'apportent aucun élément de preuve sur la gestion antérieure du mandataire et les valeurs constituant leurs portefeuilles depuis la signature des mandats ; que le prestataire de services d'investissement financier qui gère les comptes de titres et les PEA de ses clients n'a qu'une obligation de moyens ; qu'il ne garantit aucun rendement et aucune absence de perte en capital dans le cadre des mandants en cause ; qu'il n'est pas responsable des aléas boursiers et, du retournement de la bourse à compter du second semestre 2008 à la suite de la faillite de la banque Lehman Brothers et de la fraude [F] que même un professionnel compétent et diligent ne pouvait pas prévoir ; que tous les comptes étaient gérés selon un objectif équilibré à l'exception du compte n° [Compte bancaire 8], et que ce profil de gestion autorisait Mi investissement entre 30 % et 65 % en actions indépendamment des produits alternatifs que le mandat exclut expressément de ce pourcentage par une, clause acceptée par chacun des appelants ; que les PEA n'obéissaient à aucun profil de gestion et que la gestion des fonds et titres devait seulement y être opérée conformément aux dispositions de la loi n° 92-666 du 1er juillet 1992 et du décret n° 92-797 du 17 août 1993 actuellement L.221-31 du code monétaire et financier qui détaille les emplois qui peuvent être donnés aux sommes versées sur un PEA comme l'ont rappelé pertinemment les premiers juges ; que les appelants ne peuvent pas isoler certaines valeurs pour exciper d'une prise de risque excessive au regard du profil équilibré et qui serait contraire à leur volonté alors que, d'une part, la gestion des portefeuilles ne s'apprécie pas au regard de certaines valeurs sans tenir compte des autres, mais dans sa globalité au regard de l'objectif convenu et qu'ils ont, d'autre part, autorisé leur Mandataire à investir sur les types de produits critiqués et qu'enfin s'agissant de comptes gérés, ils n'avaient pas à recevoir les prospectus les concernant ; que la gestion des portefeuilles répondant à un objectif équilibré obligé le mandataire à une diversification des valeurs entre les produits de taux, les produits actions et les produits alternatifs autorisés et décorrélés des marchés afin de mettre en oeuvre tous les moyens nécessaires, dans l'intérêt mandant, pour atteindre le but recherché, ce qui n'exclut pas tous risque peut exposer les placements à des rendements négatifs, voire à des pertes en capital acceptés par les mandants dès l'origine ; qu'il n'y a d'ailleurs eu aucune critique tant que les marchés ont été favorables jusqu'en janvier et septembre 2008 ; que les premiers juges ont fait une analyse précise et exhaustive des comptés de titres gérés par la LCFR en vérifiant la répartition des actifs pour chacun d'eux entre les produits monétaires, les produits actions et les produits alternatifs de janvier à décembre 2008, que la cour fait sienne, démontrant que les seuils contractuellement fixés ont été respectés ; que les appelants la critiquent à tort en cumulant le pourcentage des produits actions et des produits alternatifs contrairement aux mandats qu'ils ont signés excluant ce cumul dans la détermination des seuils à respecter le mandataire ; qu'en outre, il est aussi avéré qu'à compter de septembre 2008, la LCFR a progressivement augmenté le pourcentage de produits monétaires et obligataires de façon importante de 47% à 71 % pour le compte de titres de Mme [Z], que le compte de titres n° [Compte bancaire 9] de la société Les Orgues est toujours restée en dessous du seuil de 30 % d'actions conformément à son profil de gestion sécuritaire et que le compte de titres n° [Compte bancaire 10], géré selon un profil équilibré jusqu'au 31 décembre 2008, a respecté le seuil d'actions de 65 % de même que le seuil de produits alternatifs dans tous les cas ; qu'aucune pièce n'est versée sur le compte de titres de M. [Z] en appel comme en première instance ; que s'agissant des PEA gérés de M. et Mme [Z] ne sont produits que les relevés au 31 décembre 2008 et de juin 2009 ne permettant pas d'apprécier la gestion du portefeuille durant l'année 2008 ; que le fait qu'un PEA soit majoritairement investi à 80 % en produits type actions est conforme à sa nature ; qu'il n'est pas démontré que la LCFR les a gérés contrairement à la volonté des mandants ou à leurs intérêts qui doivent être conformes à la réglementation du PEA imposant des investissements sur des titres éligibles au PEA et n'a pas vocation à être investi sur des produits monétaires ou obligataires ; que c'est également par d'exacts motifs, que la cour adopte, que les premiers juges ont considéré que le mail isolé du 24 janvier 2008 de M. [Z] exprimait une simple inquiétude sur l'évolution des marchés à court terme et les placements du cash en demandant une information sur la répartition des actifs , que ceux qui ont suivi du 23 septembre, 7 et 8 octobre 2008 relatifs au fait d'être cash ne constituent pas une réserve ponctuelle et spécifique du mandant envers son mandataire qui gère et, encore moins, une demande de changement de profil de gestion supposant un avenant ; qu'en outre ces mails démontrent qu'il suivait le cours des marchés pour profiter de la hausse, comme il le dit lui-même, regrettant que le titre Campbel lui ait fait subir la baisse des marchés, que s'il s'interroge en octobre 2008 sur son intérêt à être en bons du Trésor plutôt qu'en produits compliqués avec des risques, ce n'est que le 20 novembre 2008 qu'il indique préférer "prendre zéro risque et n'avoir que des bons du Trésor" sans cependant exprimer une quelconque volonté de modifier le profil de gestion contractuellement défini ; que le mail du 6 juillet 2009 de M. [N] de la LCFR fait la synthèse des positions de M. [Z] et indique qu'il a été convenu de rester prudent en restant dans la fourchette basse des profils d'investissement, ce qui a été fait selon les relevés trimestriels versés aux débats au 31 mars, 30 juin, 30 septembre et 31 décembre 2008 ; qu'il n'y a jamais eu une volonté claire et ferme de sécuriser les avoirs avant le 20 novembre 2008 ni pour les comptes de titres, ni pour les PEA ; que les appelants ne peuvent pas reprocher à la LCFR d'avoir sécurisé tardivement leurs avoirs et d'avoir manqué son obligation de loyauté pour ne pas avoir attir[é] leur attention ou plus exactement celle de M. [Z] qui est le signataire de tous les mandats, sauf ceux de son épouse au nom de laquelle il parlait dans tous ses mails ou courriers intégrant ses avoirs, ceux de la société LMO et de la société Les Orgues et ceux de son épouse ; qu'il ne peut pas être reproché à la LCFR de ne pas avoir anticiper le retournement des marchés de septembre 2008 dès le mois de janvier 2008, ce qui était imprévisible, ni de ne pas avoir liquider tous les actifs à risque des portefeuilles gérés dès le mois de janvier 2008, voire en septembre 2008 en période de baisse des marchés, ce qui avait vocation à cristalliser les pertes et à être préjudiciable aux mandants au regard des données connues du marché à ce moment ; que les appelants ne contestent pas avoir reçu les relevés trimestriels de leur avoirs et le relevé de situation annuelle comportant la répartition des actifs avec le détail des valeurs mobilières avec, à chaque fois le pourcentage des différents type de supports (taux, actions et alternatifs) avec leur identification, le pourcentage des instruments financiers et OPCVM émis par le groupe de Rothschild, le graphique de répartition entre les types d'investissement et la courbe de valorisation des avoirs, outre les plusvalues ou moins-values latentes leur donnant une information complète et exacte sur les portefeuilles gérés ; qu'ils ne rapportent la preuve d'aucune erreur et que ces documents n'ont pu entretenir aucune illusion sur la composition transparente des comptes gérés, PEA compris, ni sur l'exécution d'instructions qui n'ont pas été données avant le 20 novembre 2008 ; qu'il n'y a pas de fautes démontrées dans la gestion des comptes gérés par la LCFR qui n'a pas manqué à son obligation de diligence ou loyauté envers ses mandants ; qu'elle a respecté les règles de bonne conduite s'imposant à elle » ;
Alors 1°) que le prestataire de services d'investissement doit, avant de contracter, s'enquérir des objectifs de son client, de sa situation financière, de son expérience en matière d'investissement et de sa compétence s'agissant de la maîtrise des opérations spéculatives, afin de lui proposer un produit adapté au regard de ces éléments ; qu'en l'espèce, pour juger que la société LCFR justifiait suffisamment avoir rempli cette obligation à l'égard de Mme [Z], la cour d'appel a constaté que cette dernière avait rempli le 18 juin 2005 un questionnaire dans lequel elle indiquait « n'avoir aucune connaissance financière », que son objectif était de « valoriser son patrimoine » et qu'elle acceptait un risque de perte en capital modéré (2/4) ; que la cour d'appel a ensuite relevé que M. [Z] avait, dans des courriels des 2 mars 2005 et 4 mai 2005, écrit à la société LCFR qu'il comptait prélever annuellement environ 4 % des sommes placées (p. 11, 2ème §), ce dont elle a déduit qu'« au regard de la situation financière des appelants et de leurs objectifs en 2005, les mandats de gestion avec leurs options n'étaient pas inadaptés compte tenu d'un objectif de rendement de 4 % l'an pour satisfaire aux besoins courants des appelants… » (p. 11, 4ème §) ; qu'en statuant par de tels motifs, impropres à établir que la société LCFR avait proposé à Mme [Z] des services d'investissement adaptés à ses compétences et ses objectifs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 533-4 du code monétaire et financier ;
Alors 2°) que le prestataire de services d'investissement doit, avant de contracter avec son client, procéder à une évaluation de la situation financière de ce dernier, de son expérience en matière d'investissement et de ses objectifs concernant les services demandés ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'arrêt attaqué que M. [Z] a confié le 1er février 2005 à la société LCFR un mandat de gestion « prudente » pour le compte titre n°[Compte bancaire 1], mandat qui a été transformé le 17 juin 2005 en gestion « équilibrée », et qu'un autre mandat a été confié par la SCI Les Orgues, co-gérée par M. et Mme [Z], le 10 février 2000, modifié le 17 juin 2005 ; qu'en retenant, pour juger que la société LCFR avait satisfait à son obligation de s'enquérir des objectifs de son client, de sa situation financière, de son expérience en matière d'investissement et de sa compétence s'agissant de la maîtrise des opérations spéculatives, que la société LCFR avait fait remplir à M. [Z] un questionnaire relatif à ces questions le 9 septembre 2005, soit postérieurement à la conclusion des mandats de gestion, la cour d'appel a violé l'article L. 533-4 du code monétaire et financier ;
Alors 3°) que le fait pour le prestataire de services d'investissement de recueillir un document du client faisant état de ses connaissances en matière boursière ne saurait suffire à caractériser l'exécution de son obligation précontractuelle d'évaluer la situation financière de son client, son expérience en matière d'investissement et ses objectifs concernant les services demandés ; qu'en retenant néanmoins que la société LCFR avait satisfait à cette obligation dans la mesure où M. et Mme [Z] avaient chacun rempli un questionnaire dans lequel ils indiquaient leurs connaissances en matière d'investissements boursiers, leurs objectifs de placement et les risques qu'ils acceptaient de prendre (p. 10, 5ème et 6ème §), et que M. [Z] avait dans des courriels des 2 mars 2005 et 4 mai 2005 écrit à la société LCFR qu'il comptait prélever annuellement environ 4% des sommes placées (p. 11, 2ème §), la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à établir que la société LCFR avait, en sa qualité de prestataire de services d'investissement, procédé à une évaluation concrète et effective de la situation financière des exposants, de leurs connaissances en matière d'investissements et de leurs objectifs, afin d'être en mesure de leur proposer un service adapté à leurs besoins, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 533-4 du code monétaire et financier ;
Alors 4°) que les modalités de gestion par un prestataire de services d'investissement du portefeuille de valeurs mobilières doivent être adaptées à la situation, aux connaissances et aux objectifs de ses clients ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt attaqué (p. 8, 2ème §) que M. et Mme [Z] avaient confié à la société LCFR des mandats de gestion de leurs compte titres respectivement assortis d'orientation de gestion « prudente » et « équilibrée » et que la SCI Les Orgues qu'ils co-géraient avait chargé la société LCFR de la gestion d'un compte titres avec un objectif de gestion « équilibrée » ; qu'en jugeant néanmoins que les options 1, 2 et 3 figurant dans ces mandats, qui autorisaient la réalisation d'opérations hautement spéculatives à concurrence de 30% (option 1) et 35% (option 2), n'étaient pas contraires à l'objectif de gestion dès lors que le mandataire respectait la proportion de risque accepté par le mandant selon le profil convenu et que les supports à risque étaient la contrepartie des gains espérés, quand la réalisation de ces opérations dans les proportions prévues dans les mandats exposaient les investisseurs à des risques élevés de perte en capital et étaient de ce fait contraires aux objectifs de gestion « prudente » et « équilibrée » qu'avaient assignés les exposants à leur mandataire, qui n'impliquaient qu'un risque « modéré » de perte du capital investi, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du code civil, ensemble l'article L. 533-4 du code monétaire et financier ;
Alors 5°) et subsidiairement que le prestataire de services d'investissement doit présenter à ses clients des informations leur permettant de comprendre raisonnablement la nature des services d'investissement qui leur sont proposés, du type d'instruments financiers pouvant être employés ainsi que des risques afférents ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de l'arrêt attaqué (p. 8, 2ème §) que M. et Mme [Z] avaient confié à la société LCFR des mandats de gestion de leurs comptes titres respectivement assortis d'orientation de gestion « prudente » et « équilibrée », et que la SCI Les Orgues qu'ils co-géraient avait chargé la société LCFR de la gestion d'un compte titres avec un objectif de gestion « équilibrée » ; qu'en n'ayant pas recherché, ainsi que l'y invitaient les conclusions des exposants, si la présentation faite dans les mandats de gestion des opérations que la société LCFR était habilitée à effectuer, qui incluaient des investissements sur des produits hautement spéculatifs exposant l'investisseur à un fort risque de perte en capital, n'était pas trompeuse au regard des orientations de gestion choisies par les exposants qui avaient opté pour une exposition faible ou modérée aux pertes en capital, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. et Mme [Z] ainsi que la société civile Les Orgues de leurs demandes tendant à voir condamner la société Edmond de Rothschild à réparer les préjudices résultant des manquements de cette dernière à ses obligations ;
Aux motifs propres qu'« il ressort des pièces produites qu'en dehors des mandats de gestion concernant la société LMO exclus du débat à la suite de son désistement, les parties ont conclu les mandats suivants : - sur le compte de titre n° [Compte bancaire 2], nanti au profit de la banque en contrepartie d'une garantie de passif, souscrit par la société civile Les Orgues avec un objectif de gestion prudente selon une convention signée le 10 février 2000 par M. et Mme [Z] en leur qualité de co-gérants, modifiée par un nouveau mandat de gestion souscrit le 17 juin 2005 avec un objectif de gestion équilibrée comportant les opérations autorisées aux options 1, 2 et 3, jusqu'à ce qu'il soit absorbé par le compte n°[Compte bancaire 3] sous gestion prudente à la suite de la mainlevée nantissement le 31 décembre 2008, - sur le compte de titres n°[Compte bancaire 11] Mme [Z] avec un objectif de gestion équilibrée comportant les opérations autorisées par les trois options de la convention conclue le 18 mars 2005, outre un mandat de gestion sur son PEA n° 20 2004066 550 du 8 juin ; - sur le compte de titres n°[Compte bancaire 6] de M. [Z] avec un objectif de gestion prudente comportant les opérations prévues par les trois options de la convention conclue le 1er février 2005, modifié par un nouveau mandat signé le 17 juin 2005 ayant un objectif de gestion équilibrée avec les trois options, outre un mandat de gestion sur son PEA n° [Compte bancaire 7] signé le 9 septembre 2005 ; qu'aux termes des mandats souscrits, le mandant donne mandat au mandataire de gérer le portefeuille d'instruments financiers inscrits au crédit du compte géré selon l'objectif défini par le mandant, en spécifiant pour les PEA que le seul objectif de gestion est d'assurer dans l'intérêt du mandant, la gestion des avoirs et espèces dans le respect des dispositions réglementaires relatives au PEA et de réaliser des investissements uniquement sur des valeurs éligibles au PEA ; que, pour les autres comptes, le mandataire est autorisé à réaliser les opérations prévues à l'article 3 de la convention qui prévoit que le mandataire peut réaliser toutes les opérations d'emploi ou de réemploi du dépôt qui lui est fait en valeurs mobilières ou titres de créances négociables, français ou étrangers, au nominatif ou au porteur, négociés sur les divers marchés réglementés ou organisés, au comptant, en fonctionnement régulier et ouvert au public en France ou à l'étranger, ou encore en parts ou actions d'organismes de placement collectif de droit français, d'OPCVM conformes à la directive 85/611/CEE ou d'organismes de placement collectif bénéficiant d'une autorisation de commercialisation sur le territoire français ; qu'il est, en outre, précisé que le portefeuille pourra notamment être investi dans des OPCVM gérés par le mandataire ou des sociétés liées au sens de l'article 10 du décret n° 89-623 du 6 septembre 1989 et qu'il pourra, dans le respect de l'orientation de gestion définie, être investie à 100 % en OPCVM ; que la convention prévoit qu'il peut y être ajoutée d'autres opérations selon les options facultatives retenues par le mandant :
- Option 1 : le mandant autorise le mandataire à exécuter toutes opérations d'emploi ou de réemploi du dépôt qui lui est fait en obligations ou titre assimilés de droit étranger, certificats, assortis d'une garantie de capital à l'échéance supérieure ou égale à 80 % pouvant ne pas être, admis à la négociation sur un marché réglementé, en précisant que l'autorisation vise les obligations ou titre assimilés de droit étranger, certificats émis en France ou l'étranger bénéficiant d'une notation ou non et pouvant présenter des modalités particulières de remboursement ou de calcul d'intérêts et, en particulier, une indexation sur des indices financiers, des paniers de valeurs mobilières ou des parts ou actions d'OPC à l'exclusion des indexations sur risque de crédit, qu'il est, en outre, stipulé que le mandant est averti sur le fait que ces valeurs mobilières peuvent comporter des risques de liquidité et de volatilité ainsi que des risques en capital et que son attention est attirée sur le fait que ces produits sont susceptibles de comporter une échéance à long terme, soit plus de cinq ans, et qu'il autorise expressément le mandataire à réaliser des opérations sur ses catégories d'instruments à hauteur de 30 % du portefeuille, quelle que soit l'orientation de gestion retenue,
- Option 2 : le mandant autorise le mandataire à exécuter toutes opérations d'emploi ou de réemploi du dépôt qui lui est fait en obligations ou titre assimilés de droit étranger, certificats assortis ou non d'une garantie de capital, bons et warrants pouvant ne pas être admis à la négociation sur un marché réglementé, en précisant que l'autorisation vise les obligations ou titres assimilés de droit étranger, certificats assortis ou non d'une garantie en capital, bons warrants émis en France ou l'étranger bénéficiant d'une notation ou non et pouvant présenter des modalités particulières de remboursement ou de calcul d'intérêts et, en particulier, une indexation sur des indices financiers, des paniers de valeurs mobilières ou des parts ou actions d'OPC à l'exclusion des indexations sur risque de crédit, qu'il est, à nouveau, stipulé que le mandant est averti sur le fait que ces valeurs mobilières peuvent comporter des risques de liquidité et de volatilité ainsi que des risques en capital et que son attention est attirée sur le fait que ces produits sont susceptibles de comporter une échéance à long terme, soit plus de cinq ans, et qu'il autorise expressément le mandataire à réaliser des opérations sur ses catégories d'instruments à hauteur de 30 % du portefeuille, quelle que soit l'orientation de gestion retenue ; qu'il y est ajouté que le mandant autorise également les opérations sur des parts ou actions d'OPCVM alternatifs de droit français, y compris ceux pouvant investir dans des organismes de placement collectif de pays membres ou de l'OCDE et que le mandant reconnaît que la gestion de la partie alternative du portefeuille est diversifiée et discrétionnaire selon les anticipations du gérant, qu'il est alerté sur les risques de liquidité et de volatilité ainsi que sur les risques de perte en capital des OPCVM alternatifs investis dans des parts ou actions d'organismes de placement étranger qui ne présentent pas le même degré de sécurité de liquidité ou de transparence que les OPCVM français ou conformes à la directive européenne 85/611/CEE et autorise ces opérations, avec une fois encore, le rappel du risque de liquidité, volatilité et de perte en capital et qu'il autorise le mandataire à réaliser des opérations sur ces catégories d'instruments à hauteur de 35 % du portefeuille, quelle que soit l'orientation de gestion choisie, en précisant que le seuil applicable aux actions (et/ou produits actions) mentionné à l'article 2 du mandat n'entre pas dans le calcul du seuil de l'ordre de 35 %,
- Option 3 : le mandant autorise le mandataire à exécuter des opérations de change, au comptant ou à terme sur des marchés réglementés ou de gré à gré à hauteur d'un montant total qui pourra atteindre 100 % du portefeuille, qu'il est par ailleurs stipulé que le mandataire agit au mieux des intérêts du mandant aux seuls risques de ce dernier conformément à l'objectif de gestion convenu et que les orientations de gestion comportent des risques de performances négatives, qu'il n'y a pas de garantie de capital ou de performance et que le mandataire n'a qu'une obligation de moyens ; que le mandant s'interdit expressément d'intervenir dans la gestion du mandataire et peut émettre par écrit des réserves ou restrictions ponctuelles et spécifiques ; que chacun des mandats relatifs aux comptes de titres définit à l'article 2 chacun des objectifs de gestion allant de prudente à équilibrée, puis dynamique et offensive ; que la gestion prudente répond à un objectif de recherche de valorisation régulière des actifs avec une faible exposition aux fluctuations des marchés financiers et qu'elle est réservée aux investisseurs qui recherchent en priorité une préservation de leur capital avec un portefeuille composé de produits de taux, actifs monétaires et/ou autres produits peu exposés aux fluctuations des marchés financiers et un seuil d'investissement en actions limités à 30 % sur un horizon à court terme de l'ordre de deux ans, sauf autorisation expresse donnée par le mandant d'investir dans des produits mentionnés à l'article 3 qui sont susceptibles de comporter une autre échéance ; que la gestion équilibrée répond à un objectif de recherche d'une valorisation du capital avec une exposition modérée aux fluctuations des marchés financiers et qu'elle est réservée aux investisseurs qui recherchent un accroissement de leur capital en acceptant en contrepartie des risques en capital avec un portefeuille composé de produits largement diversifiés comportant un investissement en actions et/ou produits actions dans une fourchette de l'ordre de 30 à 65 % sur un horizon à moyen terme de 3 à 5 ans, sauf autorisation expresse donnée par le mandant d'investir dans des produits mentionnés à l'article 3 susceptibles de comporter une autre échéance ; que, sur chacun des mandats de gestion de compte de titres, les appelants ont apposé la mention manuscrite « bon pour mandant avec une orientation de gestion équilibrée et déclaré avoir retenu les options n°1, 2 et 3 figurant à l'article 3 de la convention et avoir pris connaissance des avertissements spécifiques relatifs à ces options » ; que les clauses des mandats sont rédigées en ternes clairs sur les objectifs de gestion, les risques, les opérations autorisées et la volatilité des produits sur lesquels le mandataire est autorisé à investir ; que le mandant a été expressément informé et alerté sur les risques de perte en capital, de liquidité et de volatilité des produits d'investissement qui peuvent être utilisé par le mandataire avec son autorisation, comprenant les produits alternatifs faisant l'objet d'une stipulation particulière et les produits du groupe Rothschild également expressément acceptés ; que l'apposition d'une mention manuscrite relative aux avertissements sur les options proposées par le contrat de mandat, portant elle-même sur les risques particuliers de volatilité et de perte en capital, suffit à démontrer que l'attention des investisseurs a été particulièrement alertée sur les risques encourus par l'utilisation des produits d'investissement spécialement autorisés et que l'information nécessaire leur a été délivrée et qu'ils ont accepté les risques ; que, concomitamment à la signature des mandats, Mme [Z] a rempli, le 18 mars 2005, un questionnaire sur son expérience en matière d'investissements boursiers et ses objectifs dans lequel elle a indiqué n'avoir aucune connaissance financière, avoir un horizon de placement entre 3 et 5 ans, vouloir valoriser son patrimoine et accepter des risques modérés sur le capital investi (2/4) ; que M. [Z] a rempli le même questionnaire, le 9 septembre 2005, dans lequel il a indiqué avoir une connaissance financière confirmée (3/4), avoir un horizon de placement entre 5 et 8 ans, vouloir valoriser son patrimoine et accepter des risques modérés sur le capital investi (2/4), avoir déjà investi sur des supports d'OPCVM monétaires ou d'autres placements de trésorerie, des obligations ou OPCVM obligataires et être intervenu sur le premier et second marché de la bourse de [Localité 1] ; que, contrairement à ce que soutient M. [Z], la question sur sa connaissance des marchés financiers est claire ; qu'il a d'ailleurs répondu précisément sur les supports qu'il connaissait ; qu'ainsi que la LCFR s'est bien enquis des connaissances et de l'expérience des appelants dans le domaine de la bourse ainsi que de leurs objectifs au regard de la réglementation applicable ; que la société civile Les Orgues n'avait pas à remplir un questionnaire qui lui soit propre puisque M. et Mme [Z] en sont les co-gérants associés ; qu'il est, par ailleurs, établi que les mandats de gestion ont été signés à la suite d'une relation commerciale initiée depuis l'année 2000 entre M. [Z] et les deux sociétés LMO et Les Orgues, dont il est le dirigeant, avec la LCFR à la suite de sa volonté de changer d'établissement financier pour passer de la banque Hottinger à la Compagnie Financière Edmond De Rothschild qui devait se substituer à sa précédente banque pour accorder les garanties de passif exigées à l'occasion de la cession de participations dans diverses sociétés et de son attrait pour les produits Rothschild dont les EMTN critiqués; que, par un mail du 2 mars 2005, M. [Z] a écrit à son interlocuteur de la LCFR. que les actifs à répartir sont un compte ouvert à son nom et à celui de son épouse, un PEA au nom de chacun d'eux, un compte pour la société LMO et un pour la société civile Les Orgues, le tout devant représenter autour de 3ME après la vente des Librairies du Savoir, outre d'autres cessions de biens immobiliers avenir et d'autres plus-values sur des affaires reprises par la société LMO, qu'il compte prélever annuellement environ 4 % de ce montant de façon à minimiser la fiscalité et à satisfaire à leurs besoins, qu'il interroge la banque sur la fiscalité applicable et les droits de succession en cas de disparition du couple et achève son propos ainsi qu'il suit "En fonction des réponses à ces questions, nous saurons comment répartir nos actifs selon le degré de risques et d'espérances de plus-values et comment prélever nos 4 % annuels" ; que, par un autre mail du 4 mai 2005, il annonce le "closing" de l'opération concernant les Librairies du savoir et interroge la LCFR sur les produits financiers maison ou autre, leurs coûts et les démarches administratives à faire, pour assurer un revenu de 4 % annuel ; que, par deux mails des 26 mai et 15 juin 2005, il adresse à la LCFR un tableau reprenant les flux de leur trésorerie mensuelle, hors revenus de valeurs mobilières, et le besoin de flux de recettes pour couvrir les dépenses, outre la couverture des découverts en compte tous les deux Mois ; que, par un mail du 9 septembre 2005, il indique qu'il n'ouvre pas toutes les lettres que la LCFR lui envoie et qu'il a besoin d'une répartition sommaire des actifs gérés ; qu'aucun des documents contractuels, des mails ou courriers, ne fait référence à une utilisation professionnelle des fonds provenant des comptes gérés et de l'impérative nécessité de les sécuriser en totalité, ce qui n'était pas inclus dans le champ contractuel ; que ces éléments suffisent à établir que la LCFR a satisfait à son obligation de se renseigner sur la situation de ses clients, leur expérience et leurs objectifs ainsi qu'à ses obligations d'information et de conseil au regard de la législation applicable en 2005 avant la transposition de la MIF, entrée en vigueur le 1er novembre 2007, lors de la souscription des mandats ; qu'au regard de la situation financière des appelants et de leurs objectifs en 2005, les mandats de gestion avec leurs options n'étaient pas inadaptés compte tenu d'un objectif de rendement de 4 % l'an pour satisfaire aux besoins courants des appelants dans un contexte boursier favorable dans le cadre d'une gestion réalisée par un professionnel pouvant utiliser des produits qu'un particulier ne pourrait ou ne saurait pas utiliser en vue d'une optimisation des portefeuilles avec un risque mesuré ; que les opérations autorisées par les options 1, 2 et 3 des mandats ne sont pas contraires à l'objectif de gestion dès lors que le mandataire respecte la proportion de risque accepté par le mandant selon le profil convenu et que ce sont les supports à risque qui sont la contrepartie des gains espérés et sont de nature à assurer la performance recherchée sans garantie de résultat ; que si les appelants incriminent la gestion de la LCFR, c'est à partir de l'année 2008 et qu'ils ne la remettent pas en cause pour les années antérieures lorsqu'elle leur a été favorable dans un contexte boursier à la hausse ; qu'ils n'apportent aucun élément de preuve sur la gestion antérieure du mandataire et les valeurs constituant leurs portefeuilles depuis la signature des mandats ; que le prestataire de services d'investissement financier qui gère les comptes de titres et les PEA de ses clients n'a qu'une obligation de moyens ; qu'il ne garantit aucun rendement et aucune absence de perte en capital dans le cadre des mandants en cause ; qu'il n'est pas responsable des aléas boursiers et, du retournement de la bourse à compter du second semestre 2008 à la suite de la faillite de la banque Lehrman Brothers et de la fraude [F] que même un professionnel compétent et diligent ne pouvait pas prévoir ; que tous les comptes étaient gérés selon un objectif équilibré à l'exception du compte n° [Compte bancaire 8], et que ce profil de gestion autorisait Mi investissement entre 30 % et 65 % en actions indépendamment des produits alternatifs que le mandat exclut expressément de ce pourcentage par une, clause acceptée par chacun des appelants ; que les PEA n'obéissaient à aucun profil de gestion et que la gestion des fonds et titres devait seulement y être opérée conformément aux dispositions de la loi n° 92-666 du 1er juillet 1992 et du décret n° 92-797 du 17 août 1993 actuellement L.221-31 du code monétaire et financier qui détaille les emplois qui peuvent être donnés aux sommes versées sur un PEA comme l'ont rappelé pertinemment les premiers juges ; que les appelants ne peuvent pas isoler certaines valeurs pour exciper d'une prise de risque excessive au regard du profil équilibré et qui serait contraire à leur volonté alors que, d'une part, la gestion des portefeuilles ne s'apprécie pas au regard de certaines valeurs sans tenir compte des autres, mais dans sa globalité au regard de l'objectif convenu et qu'ils ont, d'autre part, autorisé leur Mandataire à investir sur les types de produits critiqués et qu'enfin s'agissant de comptes gérés, ils n'avaient pas à recevoir les prospectus les concernant ; que la gestion des portefeuilles répondant à un objectif équilibré obligé le mandataire à une diversification des valeurs entre les produits de taux, les produits actions et les produits alternatifs autorisés et décorrélés des marchés afin de mettre en oeuvre tous les moyens nécessaires, dans l'intérêt mandant, pour atteindre le but recherché, ce qui n'exclut pas tous risque peut exposer les placements à des rendements négatifs, voire à des pertes en capital acceptés par les mandants dès l'origine ; qu'il n'y a d'ailleurs eu aucune critique tant que les marchés ont été favorables jusqu'en janvier et septembre 2008 ; que les premiers juges ont fait une analyse précise et exhaustive des comptés de titres gérés par la LCFR en vérifiant la répartition des actifs pour chacun d'eux entre les produits monétaires, les produits actions et les produits alternatifs de janvier à décembre 2008, que la cour fait sienne, démontrant que les seuils contractuellement fixés ont été respectés ; que les appelants la critiquent à tort en cumulant le pourcentage des produits actions et des produits alternatifs contrairement aux mandats qu'ils ont signés excluant ce cumul dans la détermination des seuils à respecter le mandataire ; qu'en outre, il est aussi avéré qu'à compter de septembre 2008, la LCFR a progressivement augmenté le pourcentage de produits monétaires et obligataires de façon importante de 47% à 71 % pour le compte de titres de Mme [Z], que le compte de titres n° [Compte bancaire 9] de la société Les Orgues est toujours restée en dessous du seuil de 30 % d'actions conformément à son profil de gestion sécuritaire et que le compte de titres n° [Compte bancaire 10], géré selon un profil équilibré jusqu'au 31 décembre 2008, a respecté le seuil d'actions de 65 % de même que le seuil de produits alternatifs dans tous les cas ; qu'aucune pièce n'est versée sur le compte de titres de M. [Z] en appel comme en première instance ; que s'agissant des PEA gérés de M. et Mme [Z] ne sont produits que les relevés au 31 décembre 2008 et de juin 2009 ne permettant pas d'apprécier la gestion du portefeuille durant l'année 2008 ; que le fait qu'un PEA soit majoritairement investi à 80 % en produits type actions est conforme à sa nature ; qu'il n'est pas démontré que la LCFR les a gérés contrairement à la volonté des mandants ou à leurs intérêts qui doivent être conformes à la réglementation du PEA imposant des investissements sur des titres éligibles au PEA et n'a pas vocation à être investi sur des produits monétaires ou obligataires ; que c'est également par d'exacts motifs, que la cour adopte, que les premiers juges ont considéré que le mail isolé du 24 janvier 2008 de M. [Z] exprimait une simple inquiétude sur l'évolution des marchés à court terme et les placements du cash en demandant une information sur la répartition des actifs , que ceux qui ont suivi du 23 septembre, 7 et 8 octobre 2008 relatifs au fait d'être cash ne constituent pas une réserve ponctuelle et spécifique du mandant envers son mandataire qui gère et, encore moins, une demande de changement de profil de gestion supposant un avenant ; qu'en outre ces mails démontrent qu'il suivait le cours des marchés pour profiter de la hausse, comme il le dit lui-même, regrettant que le titre Campbel lui ait fait subir la baisse des marchés, que s'il s'interroge en octobre 2008 sur son intérêt à être en bons du Trésor plutôt qu'en produits compliqués avec des risques, ce n'est que le 20 novembre 2008 qu'il indique préférer "prendre zéro risque et n'avoir que des bons du Trésor" sans cependant exprimer une quelconque volonté de modifier le profil de gestion contractuellement défini ; que le mail du 6 juillet 2009 de M. [N] de la LCFR fait la synthèse des positions de M. [Z] et indique qu'il a été convenu de rester prudent en restant dans la fourchette basse des profils d'investissement, ce qui a été fait selon les relevés trimestriels versés aux débats au 31 mars, 30 juin, 30 septembre et 31 décembre 2008 ; qu'il n'y a jamais eu une volonté claire et ferme de sécuriser les avoirs avant le 20 novembre 2008 ni pour les comptes de titres, ni pour les PEA ; que les appelants ne peuvent pas reprocher à la LCFR d'avoir sécurisé tardivement leurs avoirs et d'avoir manqué son obligation de loyauté pour ne pas avoir attir[é] leur attention ou plus exactement celle de M. [Z] qui est le signataire de tous les mandats, sauf ceux de son épouse au nom de laquelle il parlait dans tous ses mails ou courriers intégrant ses avoirs, ceux de la société LMO et de la société Les Orgues et ceux de son épouse ; qu'il ne peut pas être reproché à la LCFR de ne pas avoir anticiper le retournement des marchés de septembre 2008 dès le mois de janvier 2008, ce qui était imprévisible, ni de ne pas avoir liquider tous les actifs à risque des portefeuilles gérés dès le mois de janvier 2008, voire en septembre 2008 en période de baisse des marchés, ce qui avait vocation à cristalliser les pertes et à être préjudiciable aux mandants au regard des données connues du marché à ce moment ; que les appelants ne contestent pas avoir reçu les relevés trimestriels de leur avoirs et le relevé de situation annuelle comportant la répartition des actifs avec le détail des valeurs mobilières avec, à chaque fois le pourcentage des différents type de supports (taux, actions et alternatifs) avec leur identification, le pourcentage des instruments financiers et OPCVM émis par le groupe de Rothschild, le graphique de répartition entre les types d'investissement et la courbe de valorisation des avoirs, outre les plusvalues ou moins-values latentes leur donnant une information complète et exacte sur les portefeuilles gérés ; qu'ils ne rapportent la preuve d'aucune erreur et que ces documents n'ont pu entretenir aucune illusion sur la composition transparente des comptes gérés, PEA compris, ni sur l'exécution d'instructions qui n'ont pas été données avant le 20 novembre 2008 ; qu'il n'y a pas de fautes démontrées dans la gestion des comptes gérés par la LCFR qui n'a pas manqué à son obligation de diligence ou loyauté envers ses mandants ; qu'elle a respecté les règles de bonne conduite s'imposant à elle ; que le jugement déféré sera confirmé et les appelants déboutés de leurs toutes leurs demandes à l'encontre de la LCFR » ;
Et aux motifs, adoptés des premiers juges, qu'« il résulte des pièces versées aux débats que :
- la société LMO Industrie a signé un mandat de gestion pour un compte de titres n°[Compte bancaire 12] le 17 juin 2005 avec option pour une gestion équilibrée. Les options 1 à au paragraphe opérations autorisées étaient cochées avec rappel de cette mention sous la signature du mandat. Le mandat initial, conclu le 10 février 2000 optait pour une gestion prudente.
- la société LMO Industrie a également souscrit un second mandat de gestion, pour un compte de titres n°[Compte bancaire 13], pour lequel la gestion équilibrée a été choisie. Il convient de préciser que des actifs n'ont été gérés sur ce compte qu'à compter de l'année 2009.
- la société civile Les Orgues a signé un mandat de gestion pour un compte de titres n°[Compte bancaire 10] le 17 juin 2005 avec option pour une gestion équilibrée. Les options 1 à 3 au paragraphe intitulé opérations autorisées étaient cochées avec rappel de cette mention sous la signature du mandant.
Le mandat initial, conclu le 10 février 2000, mentionnait une gestion prudente.
- la société civile Les Orgues a souscrit un second mandat de gestion, pour un compte de titres n°[Compte bancaire 9], pour lequel la gestion prudente a été choisie. Ce compte était actif en 2008. Le le' janvier 2009, les actifs du compte n°[Compte bancaire 10] ont été transférés sur ce compte, dont les relevés, à compter de cette date, indiquent prudent.
- Mme [Z] a signé un mandat de gestion pour un compte de titres n°[Compte bancaire 14] le 18 mars 2005 avec option pour une gestion équilibrée. Les options 1 à 3 au paragraphe opérations autorisées étaient cochées avec rappel de cette mention sous la signature du mandant. La LCFR établit que ce compte n'était pas actif en 2008, n'ayant reçu des avoirs qu'à compter du janvier 2009 (selon la banque, par le transfert des avoirs d'un compte n°[Compte bancaire 15] dont le nantissement a été levé).
- Mme [Z] a signé le 8 juin 2004 un mandat de gestion pour un PEA.
- M. [Z] a signé un mandat de gestion pour un compte de titres n°[Compte bancaire 1] le 1er février 2005 avec option pour une gestion prudente. Les options 1 à 3 au paragraphe opérations autorisées étaient cochées avec rappel de cette mention sous la signature du mandant. Le 17 juin 2005, un nouveau mandat de gestion était signé pour ce compte titre n°[Compte bancaire 1] avec option pour une gestion équilibrée et options 1 à 3 cochées sous l'article relatif aux opérations autorisées. La banque soutient que ce compte serait inactif depuis le 13 octobre 2006 et le tribunal constate que, dans l'évaluation de son préjudice, M. [Z] ne formule aucune demande relative à des pertes sur ce compte de titres.
- M [Z] a signé en 2005 un mandat de gestion pour un PEA ; que Le 3 août 2009, la LCFR adressait un courrier à M. et Mme [Z] leur indiquant que conformément à leur demande, elle avait vendu l'ensemble des lignes de leurs différents portefeuilles, ce qui avait entraîné la résiliation des mandats des comptes n°[Compte bancaire 14] et PEA de M.me [Z], PEA de M. [Z], n°[Compte bancaire 9] de la société Les Orgues et n°[Compte bancaire 16]de la société LMO Industrie ; qu'il résulte de ces éléments que durant l'année 2008, année correspondant aux griefs invoqués par les demandeurs, à l'exception du compte n°[Compte bancaire 9] de la société Les Orgues, tous les comptes titres actifs étaient soumis à une gestion équilibrée, gestion définie en ces termes par les mandats cette orientation de gestion est réservée aux investisseurs qui recherchent un accroissement de leur capital et qui acceptent en contrepartie, des risques en capital. Composition du portefeuille : produits largement diversifiés, les investissements en actions (et/ou produits actions) s'inscrivent dans une fourchette de l'ordre de 30% à 65% ; que l'article 5 intitulé condition d'exécution du mandat stipule que pour une bonne exécution du mandat, le mandant s'interdit expressément d'intervenir dans la gestion du mandataire et de lui adresser à cette fin des ordres de bourse ou autres. Il peut néanmoins émettre par écrit des réserves ou restrictions ponctuelles et spécifiques ; qu'il s'ensuit que la LCFB, pour l'ensemble des mandats portant sur un compte actif, durant l'année 2008, pouvait investir entre 30 et 65% d'actions. Le mandant ne pouvait adresser d'instructions au mandataire à qui il avait confié la gestion, sauf une réserve écrite ponctuelle et spécifique ; dès lors, s'il entendait modifier la gestion en termes de répartition des actifs, un avenant devait être régularisé pour modifier l'option choisie. En outre, s'agissant des PEA, les mandats de gestion signés mentionnaient les mêmes restrictions quant aux conditions d'exécution (article 5 rédigé dans les mêmes termes). Si le mandat de gestion du PEA, ne prévoyait aucun profil de gestion, il était précisé que la gestion des fonds et des titres était opérée conformément aux dispositions de la loi n°92-666 du 16 juillet 1992 et du décret n°92797 du 17 août 1992, actuellement L221-31 du code monétaire et financier qui détaille les emplois qui peuvent être donnés aux sommes versées sur le PEA ; qu'il s'ensuit qu'au cas particulier où, pour l'année 2008 tous les comptes des requérants à l'exception du compte n°[Compte bancaire 8] de la société Les Orgues, relevaient d'une gestion équilibrée permettant désinvestissements en actions à hauteur de 60%, une modification de la répartition des actifs et, par conséquent, du profil, supposait un écrit en ce sens des mandants. Les réquérants, qui avaient déjà modifié deux mandats des sociétés LMO Industrie et Les Orgues (de la gestion prudente vers la gestion équilibrée), ne pouvaient donc méconnaître cette règle inscrite au mandat ; que le 24 janvier 2008, M. [Z] adressait un mail au mandataire dans lequel il demandait à être informé de la répartition des actifs et espérait être liquide ; il demandait s'il existait un risque concernant les placements du cash. Si par la suite (23 septembre 2008, 7 et 8 octobre 2008), M. [Z] envoyait plusieurs courriels faisant référence au fait "d'être cash", aucun de ces mails ne constitue une réserve ponctuelle spécifique prévue au mandat et encore moins une demande de changement de profil. Au demeurant, le mail du 7 octobre 2008 intitulé questions apparaît comme l'expression d'une satisfaction à l'endroit des investissements réalisés. Si certains mails se réfèrent à des appels téléphoniques, les demandeurs ne justifient pas de leur contenu, or le mandat stipulait expressément que les réserves devaient être faites par écrit. En outre, ainsi qu'il résulte du mail du 23 septembre 2008, la gestion était plutôt prudente (35% d'actions pour une variation comprise entre 30 et 65%) et restait dans la fourchette indiquée, PEA compris ; qu'enfin, la circonstance que les actifs auraient été destinés à une utilisation professionnelle (utilisation qui ne résulte d'ailleurs d'aucun document contractuel versé aux débats) ne peut modifier les stipulations contractuelles au terme desquelles la gestion équilibrée a été choisie en 2008, sauf pour un des comptes de la société Les Orgues ; qu'il résulte de ces éléments que les demandeurs ne démontrent pas, au regard des mails et courriers versés aux débats, qu'ils auraient donné à la LCFR en 2008 des instructions destinées à l'affectation de la totalité des actifs en produits de trésorerie ne présentant aucun risque et ce, qu'il s'agisse des comptes de titres ou des PEA. Dès lors, ils n'établissent pas la première faute invoquée à titre principal tirée du non-respect par le mandataire des instructions dénuées d'ambiguïté ; qu'enfin, s'agissant des PEA, les requérants ne démontrent pas qu'ils auraient donné des instructions écrites et précises au mandataire quant à leur gestion PEA. Au demeurant, dès lors que les PEA sont par nature investis en actions, les demandeurs ne peuvent déduire une faute du mandataire du défaut d'investissement dans des Sicav monétaires. Au cas particulier, les demandeurs ne justifient pas que les investissements réalisés au titre des PEA n'auraient pas été conformes aux dispositions de l'article L 221-31 du code monétaire et financiers fixant l'emploi des sommes versées sur les PEA ; que sur la seconde faute invoquée par les requérants constituée par le manquement du gestionnaire à son obligation d'agir exclusivement dans les intérêts du client, il est soutenu qu'au 31 décembre 2008, les instruments financiers gérés par LCFR représentaient pour la société civile Les Orgues 83,13% du compte soumis à la gestion équilibrée et 87,67% du compte soumis à la gestion prudente, pour Mme [Z] 87,30% du compte de titres et pour la société LMO Industrie 89,26% du compte de titres ; qu'ainsi qu'il a été indiqué, toutes les options de l'article 3 du mandat relatif aux opérations autorisées ont été cochées, avec rappel manuscrit de cette sélection au-dessus de la signature du mandant en dernière page de l'acte. Ces options donnaient la plus grande latitude au mandataire dans le choix des titres, de sorte que le portefeuille pouvait, dans le respect du profil de gestion choisi être investi à 100% en OPCVM, notamment des OPCVM gérés par le mandataire ou des sociétés liées ; qu'il s'ensuit que les requérants ont accepté, ab initio, une sélection même à hauteur de plus de 80% d'instruments financiers gérés par la LCFR ou des sociétés liées. En absence d'autres éléments, aucune faute ne peut donc résulter du seul pourcentage de ces titres dans la répartition des actifs ; que les fautes invoquées à titre principal ne sont pas établies ;
que sur les fautes de la LCFR invoquées à titre subsidiaire, les demandeurs soutiennent à titre subsidiaire que l'article 58-2 de la loi du 2 juillet 1996 applicable aux faits, codifié à l'article L 533-4 du code monétaire et financier, impose au gestionnaire une obligation de diligence ; que la LCFR, qui relevait dès le premier semestre de l'année 2008 les effets de la crise financière, aurait dû, dès septembre 2008 au moment où la crise ne faisait aucun doute, procéder à une sécurisation de leurs actifs ; qu'en augmentant le risque des portefeuilles et en ne sécurisant pas les actifs, la LCFR a manqué à son obligation de diligence ; que les demandeurs soutiennent à titre infiniment subsidiaire que la LCFR a outrepassé les limites du mandat; qu'ayant opté pour une gestion prudente ou équilibrée (limitant les actions à 30% pour la première, à 65% pour la seconde), la LCFR ne pouvait dépasser ces pourcentages comme elle l'a fait, et qui plus est, investir dans des produits avec une exposition très importante au risque, voire des produits hautement spéculatifs ; qu'elle n'a pas autorisé le gestionnaire à le faire (les cases cochées ne répondant pas aux prescriptions de l'article 11 du règlement COB 96-02 qui impose un accord spécial et exprès) ; qu'en toute hypothèse, s'agissant des PEA, aucune orientation de gestion n'a été donnée, et ce, en contrariété avec l'article précité qui impose que soient donnés les objectifs de gestion ; que le gestionnaire devait donc s'en tenir aux instructions orientant le profil vers une gestion prudente ; qu'en défense, la LCFR indique que les demandeurs n'établissent pas que les investissements réalisés en 2008 auraient été anormalement risqués. Sur le respect des orientations de gestion, la défenderesse soutient que les consorts [Z] ne rapportent pas la preuve des manquements invoqués, que la gestion prudente ou équilibrée n'exclut pas des investissements dans des produits exposés aux fluctuations du marché ; que dans les options sélectionnées, le mandant était informé des risques de volatilité et des risques en capital ; qu'en toute hypothèse sur le calcul de la répartition des actifs, on ne peut additionner les placements en actions avec les placements alternatifs pour rechercher le ratio d'investissement. La défenderesse rappelle que les consorts [Z] ont ratifié la gestion opérée ; que sur les fautes invoquées à titre subsidiaire et très subsidiaire tirées du défaut de sécurisation des actifs à compter de septembre 2008, date des effets de la crise et du dépassement des limites du mandat, il convient de rappeler que les options sélectionnées pour tous les mandats informaient les mandataires des risques pour les obligations et titres de droit étranger (option I : le mandant est averti sur le fait que ces valeurs mobilières peuvent comporter des risques de liquidité et de volatilité ainsi que des risques en capital), ainsi que pour les parts ou actions d'OPCVM alternatifs de droit français (option 2 : le mandant reconnaît que la gestion de la partie alternative du portefeuille est diversifiée et discrétionnaire selon les anticipations du gérant. Le mandant est averti sur les risques de liquidité et de volatilité ainsi que des risques en capital des OPCVM alternatifs) ; qu'afin d'apprécier l'existence d'une faute du mandataire, il est nécessaire d'analyser chaque compte de titres, au regard du profil de gestion choisi, et des pièces versées aux débats ; que s'agissant tout d'abord de Mme [Z], les relevés de son compte de titres n°[Compte bancaire 15] (gestion équilibrée) révèlent quant à la répartition des actifs :
- au 31 janvier 2008, 52,35% monétaires, 31,04% actions, 16,61% alternatifs,
- au 29 février 2008, 43,01% monétaires, 31,30% actions et 25,70% alternatifs,
- au 31 mars 2008, 43,38% monétaires, 30,78% actions et 25,84% alternatifs,
- au 30 avril 2008, 40,83% monétaires, 34,07% actions et 25,10% alternatifs,
- au 30 mai 2008, 42,54% monétaires, 32,43% actions et 25,03% alternatifs étant précisé que la performance cumulée jusqu'en mai juin est en augmentation depuis janvier 2008, après une baisse en 2007,
- au 30 juin 2008, 47,78% monétaires et obligations, 35,52% actions et 16,90% actifs,
- au 31 juillet 2008, 48,17% monétaires et obligations, 34,75% actions et 17,08% alternatifs,
- au 29 août 2008, 43,15% monétaires et obligations, 40,38% actions et 16,47% alternatifs,
- au 30 septembre 2008, 45,95 % monétaires et obligations, 38,36% actions et 15,70 % alternatifs,
- au 31 octobre 2008, 64,05 % monétaires et obligations, 15,68% actions et 20,27% alternatifs,
- au 28 novembre 2008, 69,95% monétaires et obligations, 19,42% actions, 10,63% alternatifs,
- au 31 décembre 2008, 71,27% monétaires et obligations, 16,07% actions, 12,66% diversifiés et alternatifs ; qu'il résulte de ces éléments et des grilles de performances adressées à Mme [Z] que, d'une part, le mandataire a suivi les pourcentages prévus par la gestion équilibrée, et, d'autre part, à compter de septembre 2008 a augmenté le pourcentage de produits monétaires et d'obligations de façon importante (de 45 à 71%), au moment où la performance cumulée fait apparaître une baisse significative. Dès lors, les fautes invoqués par les demandeurs ne sont pas établies ; que s'agissant ensuite du PEA de Mme [Z], pour l'année 2008, seul le relevé du mois de décembre 2008 est versé aux débats, de sorte que le contenu du compte en terme de pourcentage et d'évolution n'est pas précisé ; qu'en définitive, les fautes invoquées ne sont pas démontrées s'agissant des comptes de Mme [Z] ; que s'agissant ensuite de M. [Z], aucun relevé du compte de titres n'est versé aux débats et, en toute hypothèse, ainsi qu'il a été indiqué, le demandeur ne vise pas ce compte dans le détail des préjudices. S'agissant de son compte PEA, à l'instar de Mme [Z], pour l'année 2008, le seul relevé versé aux débats est celui de décembre, de sorte qu'il n'est pas possible de déterminer l'évolution de son contenu ainsi que son évolution, la seule performance cumulée à la baisse n'impliquant pas, en elle-même, de faute du mandataire ; que les fautes invoquées ne sont donc pas démontrées pour M. [Z] ; que s'agissant de la société LMO Industrie, sont versés aux débats les relevés du compte de titres n°[Compte bancaire 12] pour l'année 2008, étant rappelé que le compte titre n°[Compte bancaire 13] n'a été actif qu'à compter du 1er janvier 2009 par transfert des actifs du compte n°[Compte bancaire 12]. 11 résulte des relevés du compte n°[Compte bancaire 12] (gestion équilibrée): - au 31 mars 2008, 49,34% monétaires, 31,41% actions, 19,25% alternatifs, - au 29 juin 2008, 44,87% monétaires, 35,85% actions et 19,28% alternatifs, étant précisé que la performance cumulée jusqu'en mai-juin laisse apparaître une progression depuis janvier 2008, - au 30 septembre 2008, 48,68% monétaires, 37,25% actions et 14,07% alternatifs, - au 31 décembre 2008, 73,69% monétaires et obligations, 15,15% actions et 11,17% alternatifs et diversifiés ; qu'il résulte de ces éléments que la répartition était conforme au profil de gestion prévu, gestion équilibrée, que jusqu'à la moitié de l'année 2008, la performance cumulée ne révélait pas de baisse justifiant une modification de la répartition des actifs et que le pourcentage des placements de taux (obligations et monétaires) était passé à plus de 73% en décembre 2008 ; qu'il s'ensuit qu'aucune faute imputable au mandataire n'est démontrée pour la société LMO Industrie ; que sur les relevés de compte de la société civile Les Orgues n°[Compte bancaire 9], soumis à la gestion prudente (laquelle selon le mandat prévoit une limitation des investissements en actions à 30%):
- au 31 janvier 2008, 100% monétaires et liquidités,
- au 31 mars 2008, 100% monétaires et liquidités,
- au 30 septembre 2008, 81,38% de taux (dont 82,87% monétaires et 17,13% obligations), 10,72% actions, 3,94% alternatifs et 3,95% autres actifs, - aucune répartition en pourcentage n'est donnée entre septembre et décembre 2008 inclus, - au 30 janvier 2009, 67,43% de taux (dont 64,62% monétaires et 35,38% obligations), 15,10% actions, 8,97% alternatifs, 4,26% diversifiés et 4,23% autres actifs ; que de ces éléments, il ne résulte aucun dépassement des pourcentages fixés au contrat. Aucune faute n'est établie pour ce premier compte de titres ; que s'agissant du second compte de la société civile Les Orgues, sont versés aux débats les relevés du compte de titres n°[Compte bancaire 10] pour l'année 2008, étant rappelé que ce compte était soumis à une gestion équilibrée depuis le 17 juin 2005 et que ses actifs ont été transférés en décembre 2008 sur le compte n°[Compte bancaire 9], pour sa part soumis à une gestion prudente. Il résulte des relevés de compte de l'année 2008 versés aux débats pour le compte n°[Compte bancaire 10] (donc gestion équilibrée durant l'année 2008):
- au 31 mars 2008, 34,85% monétaires, 29,45% actions, 35,70% alternatifs,
- au 30 juin 2008, 23,98% monétaires et obligations, 45,27% actions et 27,53% alternatifs et autres,
- au 30 septembre 2008, 18,07% monétaires et obligations, 52,67% actions et 29,27% alternatifs et autres,
- au 31 décembre 2008, 56,63% monétaires et obligations, 23,62% actions et 19,75% alternatifs, diversifiés et autres que si l'on constate en juin et en septembre 2008 une réduction des placements de taux (monétaires et obligations) et une augmentation corrélative des actions et des produits alternatifs, les limites de la gestion équilibrée ne sont pas dépassées, le pourcentage d'actions restant en deçà de 65%. Aucune faute n'est donc établie ; qu'en décembre, le pourcentage des placements à taux est de nouveau à 56,63%, conformément à la gestion équilibrée, dans une perspective prudente et aucun relevé de compte n'est versé aux débats pour les mois d'octobre et novembre 2008, de sorte que pour cette dernière période aucune faute n'est démontrée ; que les fautes invoquées à titre subsidiaire et très subsidiaire ne sont pas établies » ;
Alors 1°) qu'aux termes d'un courriel du 23 septembre 2008 précédent de quelques heures un rendez-vous avec le gestionnaire des comptes de la société LCFR, M. [Z] lui avait indiqué : « Je constate avec angoisse que, malgré mes coups de téléphone d'avril et juillet pour m'assurer que j'étais 100 % « cash », hors PEA, je suis à 45,5 % investi en actions (35 % hors PEA) » ; que dans un nouveau courriel du 7 octobre 2008 résumant ce qu'il avait compris de l'entretien du 23 septembre 2008, il soulignait : « Quelle chance d'être « cash » ! Je me demande si je n'aurais pas intérêt à être totalement en bons du Trésor plutôt qu'en produits un peu compliqués avec probablement des frais de gestion élevés et peut-être un petit risque », puis le lendemain rappelait au gestionnaire « … J'ai appelé en avril pour vous demander d'être « cash » car je voyais se profiler une méga crise dans ma vie de tous les jours. J'ai appelé en juillet pour être certain que j'étais « cash ». J'ai appelé en septembre car je ne comprends rien à mes relevés » ; qu'en retenant, pour écarter toute faute de la banque, qu'il ne résultait pas des courriels adressés par M. [Z] les 23 septembre, 7 et 8 octobre 2008 au gestionnaire des comptes une réserve ponctuelle et spécifique du mandant envers son mandataire, la cour d'appel a dénaturé le sens clair et précis de ces courriels dont il résultait que M. [Z] avait manifesté à plusieurs reprises de manière claire et non équivoque la volonté que ses avoirs soient désinvestis des supports actions et soient conservés en espèces sur les comptes titres afin de prendre le moins de risques possible, méconnaissant le principe de l'interdiction faite aux juges de dénaturer les documents de la cause, ensemble l'article 1134 du code civil ;
Alors 2°) que les mandats de gestion confiés par les exposants à la société LCFR prévoyaient la faculté pour le mandant de donner ponctuellement au mandataire des instructions écrites pour la gestion de ses comptes ; que pour écarter tout manquement de la société LCFR à son obligation de suivre les instructions de son mandant, la cour d'appel a relevé que ce n'était que par un courriel du 20 novembre 2008 que M. [Z] avait indiqué « préférer "prendre zéro risque et n'avoir que des bons du Trésor" », mais qu'il n'avait à cette occasion pas exprimé de volonté de modifier le profil de gestion contractuellement défini ; qu'en statuant ainsi, quand indépendamment de la modification des modalités de gestion des comptes, le gestionnaire était tenu de se conformer aux instructions ponctuelles écrites émanant de son mandant, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1991 du code civil ;
Alors 3°) que les époux [Z] et la SCI Les Orgues faisaient valoir dans leurs conclusions d'appel (p. 10, 12, 35, 39) que la société LCFR avait commis une faute en les induisant dans la croyance erronée que leurs instructions, tendant à ce que leurs avoirs soient désinvestis des supports actions, avaient effectivement été appliquées ; qu'en se bornant à relever, pour rejeter ce moyen, que les exposants ne contestaient pas avoir reçu les relevés annuels et trimestriels de leurs avoirs, comportant notamment la répartition des actifs détaillant les valeurs mobilières avec le pourcentage des différents type de supports, la cour d'appel, qui a statué par des motifs impropres à écarter la responsabilité de la société LCFR pour ne pas avoir exécuté les ordres de son mandant et n'a pas recherché, ce que contestaient les exposants (conclusions p. 9, 16, 32, 35), si M. [Z] avait effectivement compris les informations contenues dans les relevés qui lui avaient été adressés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1991 du code civil ;
Alors 4°) que l'absence de contestation du client après réception des relevés de compte ou avis d'opéré ne s'analyse pas en un quitus donné au gestionnaire de portefeuille et ne fait donc pas obstacle à l'engagement de la responsabilité de ce dernier en cas de manquements à ses obligations contractuelles ; qu'en retenant, pour débouter les exposants de leurs demandes indemnitaires contre la société LCFR, que ces derniers ne contestaient pas avoir reçu les relevés annuels et trimestriels de leurs avoirs, comportant notamment la répartition des actifs détaillant les valeurs mobilières avec le pourcentage des différents type de supports, la cour d'appel, qui a statué par un motif inopérant, a violé l'article 1147 du code civil.
