LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 29 janvier 2015), que, sur déclaration de cessation des paiements de son dirigeant le 20 mai 2010, la société Brace Ingénierie (la société BI) a été mise en redressement judiciaire, la date de cessation des paiements étant provisoirement fixée au 17 mai 2010 ; que, le 27 juillet 2010, le tribunal a ordonné la cession totale des actifs de la société BI à la société Betem PACA ; que, le 7 septembre 2010, le tribunal a prononcé la liquidation judiciaire de la société BI, M. [Q] étant désigné liquidateur (le liquidateur) ; que, le 22 avril 2011, celui-ci a assigné la société BI en report de la date de cessation des paiements ;
Attendu que le liquidateur fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande de report de la date de cessation des paiements de la société BI au 20 novembre 2008, et, subsidiairement, au 1er janvier 2009, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en retenant que la société BI fournit des attestations des services fiscaux (attestation du 5 mars 2010) et de l'URSSAF (le 31 juillet 2009) comportant la mention « à jour », sans vérifier, ainsi qu'elle y était invitée, si ces documents n'attestaient pas uniquement de ce que celle-ci était à jour de ses déclarations et non du règlement de ses cotisations, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 631-1 du code de commerce ;
2°/ que dans ses conclusions d'appel, le liquidateur faisait valoir que les attestations de l'URSSAF versées par la société BI étaient inopérantes, celle du 31 juillet 2009 mentionnant que la société est à jour « de ses obligations en matière de déclaration des cotisations de SS et AF à la date du 30 juin 2009 »... et non pas à jour de ses déclarations et cotisations et celle du 16 mars 2010 (soit quelques semaines avant le dépôt de bilan) ne concernant que l'établissement de [Localité 1] ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ qu'en retenant que le débiteur justifiait d'une attestation de l'URSSAF du 16 mars 2010 qui confirmait que la société était en règle au 31 décembre 2009, sans rechercher, comme elle y était invitée, si cette attestation ne concernait pas exclusivement le seul établissement de Marseille, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 631-1, alinéa 1er, du code de commerce ;
4°/ que, dans ses conclusions d'appel, le liquidateur faisait valoir que l'état des privilèges démontrait bien un état de cessation des paiements ancien et récurrent puisqu'aussi bien Réunica (Caisse de retraite des cadres et des salariés) avait inscrit de nombreux privilèges de la sécurité sociale et des régimes complémentaires à compter du 22 octobre 2008 (puis en janvier, avril, juillet, octobre 2009 et encore en janvier 2010) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
5°/ que, dans ses conclusions, le liquidateur faisait valoir qu'au début de l'année 2010, la société BI avait une dette exigible de TVA pour l'année 2008/2009 de 68 993 euros, les premiers avis de mise en recouvrement datant de l'année 2008 et que si elle justifiait avoir obtenu un moratoire de la DGF le 24 février 2010, cette circonstance n'était pas de nature à remettre en cause l'exigibilité de la dette au 1er janvier 2009 et conséquemment l'état de cessation de paiement à cette date, qu'en omettant de répondre à ce moyen opérant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
6°/ que la valeur du fonds de commerce du débiteur est exclue de l'actif disponible, sauf s'il a été effectivement vendu avant que le juge ne statue sur la date de la cessation des paiements ; qu'en jugeant que la valeur du fonds de commerce d'un montant de 270 000 euros pouvait être incluse dans l'actif disponible, la cour d'appel a violé l'article L. 631-1, alinéa 1er, du code de commerce ;
Mais attendu qu'ayant relevé que la société BI avait obtenu une attestation du Trésor public du 5 mars 2010 en contrepartie d'un échelonnement du paiement de ses arriérés, une attestation de l'URSSAF du 16 mars 2010 confirmant qu'elle était en règle au 31 décembre 2009 et que le liquidateur ne produisait aucun avis de déchéance du terme et de dénonciation des concours bancaires qui lui avaient été consentis, c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de preuve versés aux débats que la cour d'appel a retenu que le liquidateur ne rapportait pas la preuve de la cessation des paiements de la société BI aux deux dates qu'il invoquait, soit les 20 novembre 2008 et 1er janvier 2009, tandis que la société BI prouvait être bénéficiaire à ces dates de moratoires fiscaux et sociaux ainsi que des concours bancaires dont elle se prévalait ; que, par ces seuls motifs, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de répondre à des conclusions que ses constatations rendaient inopérantes et qui n'a pas adopté le motif critiqué par la sixième branche, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. [Q], en qualité de liquidateur de la société Brace Ingénierie, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit mars deux mille dix-sept.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Marc Lévis, avocat aux Conseils, pour M. [Q]
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté Me [Q] ès qualités de liquidateur de la société Brace Ingénierie de sa demande tendant à ce que soit reportée la date de cessation des paiements de la société Brace Ingénierie au 20 novembre 2008 et subsidiairement au 1er janvier 2009 ;
AUX MOTIFS ADOPTES QUE la société Brace Ingénierie a été déclarée en redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce en date du 20 mai 2010, converti en liquidation judiciaire ; que la date de cessation des paiements a été fixée provisoirement au 17 mai 2010 ; que la société Brace Ingénierie a fait 239.889 euros de pertes en 2007 et était légèrement bénéficiaire en 2008 ; que les attestations du commissaire aux comptes et de l'expert comptable sur les comptes 2008 ne sont pas alarmantes même si le commissaire aux comptes parle d'avenir « incertain » ; que les pièces présentées par Me [Q], es qualité, ne contiennent aucune mise en demeure, ni assignation antérieure au 1er janvier 2009 et donc pas de créances exigibles ; qu'à l'inverse, la société Brace Ingénierie fournit des attestations des services fiscaux (attestation du 5 mars 2010) et de l'URSSAF (le 31 juillet 2009) comportant la mention « à jour » ; que la société Brace Ingénierie a obtenu des accords de délais de paiements sur les sommes qu'elle devait conformément à la jurisprudence ; qu'en outre la tolérance du créancier qui n'exige pas le paiement de sa créance arrivée à échéance, doit s'interpréter comme un délai de paiement tacitement accordé au débiteur, et ce délai fait sortir la dette du passif exigible (Com 22/02/94 JCP E 1995 II 699 note L Levy) ; que le passif exigible ne peut être pris en considération, dès lors que les créances n'ont pas été réclamées (Com 12/11/1997 n°94-15829 JurisData n°1997 004459 D affaires 1997 p1468 Rev Proc coll 1998 p39 obs JM Calendini) ; que la valeur du fonds de commerce peut être comptée dans l'actif disponible (CA Aix en Provence 86' chambre Cha 9/10/1991) et que ce fonds de commerce valait 270.000 euros ; que le fait de ne pas être payé est insuffisant pour que le créancier démontre que la condition est remplie, l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible doit être prouvée pour que celui-ci invoque la cessation des paiements (com 16/3/1993, CASS com 25/2/1997 n°95-18-607) ; que rien ne permet de dire que la société Brace Ingénierie était en état de cessation des paiements au 1er janvier 2009 ;
ET AUX MOTIFS PROPRES QUE l'article L. 631-1 du code de commerce institue une procédure de redressement judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné aux articles L. 631-2 ou L. 631-3 qui, dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible, est en cessation des paiements ; qu'il dispose que le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face au passif exigible avec son actif disponible n'est pas en cessation des paiements ; que Maître [R] [Q] expose que l'exercice 2006 fait ressortir un résultat d'exploitation négatif de 70 589 euros et une perte nette de 117 373 euros, étant observé que les pertes de l'exercice antérieur s'élevaient déjà à 44 414 euros, que le résultat de l'exercice 2007 est négatif pour 239 889 euros soit plus de la moitié du capital social ; qu'il soutient que la valorisation des immobilisation n'était pas sincère ; qu'il note encore que le chiffre d'affaire est passé de 2 514 853 euros en 2006 à 1 853 751 euros en 2007 alors que les concours bancaires passaient de 158 921 euros à 619 027 euros ; qu'ainsi Maître [R] [Q] soutient que la situation était irrémédiablement compromise à la fin 2007 puisqu'à l'exclusion d'un emprunt de 13 717€, le surplus des emprunts et dettes chiffrées à 1 557 476€ constituait un passif exigible qui ne pouvait être couvert par l'actif disponible puisque de l'actif circulant mentionné pour un montant de 1 598 498 euros, il faut déduire les encours de production d'un montant de 300 129 euros ; mais que cette analyse est erronée en droit, car des emprunts ne constituent un passif exigible que dès lors que la déchéance du terme a été prononcée et que des concours bancaires ne sont pareillement à intégrer au passif exigible que s'ils ont été dénoncés par la banque ; que pour l'exercice 2008, il est même justifié que le résultat était positif pour la somme de 6 180 euros ; qu'ainsi, Maître [R] [Q], faute de produire des avis de déchéance du terme et des dénonciations de concours, ne justifie pas du montant du passif exigible au 20 novembre 2008, pas plus qu'au 1er janvier 2009 ; qu'il rend ainsi toute comparaison impossible avec l'actif disponible ; que la société Brace Ingénierie explique qu'elle a été créée en 1997 et qu'elle employait 35 salariés, qu'après des années de fort développement elle a connu pour la première fois deux exercices déficitaires en 2005 et 2006, que pour surmonter ses difficultés elle a décidé le 16 juillet 2007 d'une augmentation de capital réservée à un nouveau partenaire, la société Arcange+, qu'elle a fermé son agence de [Localité 2] et qu'elle licencié 20 % de son personnel ; qu'elle expose encore que cette restructuration avait été présentée au juge chargé de la prévention au tribunal de commerce d'Aix-en-Provence ainsi qu'il résulte du rapport de gestion sur l'exercice 2008 et du rapport adressé à ce magistrat le 15 septembre 2009 qui faisait apparaître un carnet de commandes fermes de 4 600 000 euros dont 1 900 000 euros à réaliser sur l'exercice 2009 et que les difficultés insurmontables ne se sont manifestées qu'avec la liquidation judiciaire de la société Arcange+ intervenue en novembre 2009 laquelle a bouti à la résiliation du concours bancaire octroyé par le Crédit du Nord au 13 janvier 2010 qui n'a pu être évitée malgré la saisine du médiateur du crédit, dans un contexte de violente crise économique notamment pour le secteur du BTP ; que la société Brace Ingénierie justifie encore que dès novembre 2009 elle a passé des annonces dans le Moniteur aux fins de recherche de partenaires ou d'investisseurs et qu'ainsi elle est entrée en négociation avec la société Protec ; que le 3 février 2010, le juge chargé de la prévention avait réuni les sociétés Brace Ingénierie et Protec, cette dernière présentant un plan d'action destiné à redresser la société Brace Ingénierie et obtenir les attestations fiscales indispensables à la poursuite de son activité dans le cadre des marchés publics ; que la société Brace Ingénierie a ainsi obtenu une attestation du Trésor Public du 5 mars 2010 en contrepartie d'un échelonnement du paiement de ses arriérés ; que de la même façon l'URSSAF a délivré une attestation le 16 mars 2010 qui confirmait que la société était en règle au 31 décembre 2009 ; qu'en conséquence, et sans réduire le passif exigible au passif exigé, il convient de retenir que Maître [R] [Q] ne rapporte pas la preuve de la cessation des paiement aux deux dates qu'il invoque et qu'à l'inverse la société Brace Ingénierie, qui a recherché activement des remèdes à ses difficultés et a voulu préserver l'emploi en demandant le secours du juge chargé de la prévention ainsi que du médiateur du crédit, prouve les moratoires fiscaux et sociaux ainsi que les concours bancaires dont elle se prévaut conformément aux dispositions de l'article L.631-1 du code de commerce ; que la cour, n'ayant à suppléer la carence probatoire de l'appelant, n'ordonnera pas la mesure d'expertise sollicitée par ce dernier ;
1/ ALORS QUE en retenant que la société Brace Ingénierie fournit des attestations des services fiscaux (attestation du 5 mars 2010) et de l'URSSAF (le 31 juillet 2009) comportant la mention « à jour », sans vérifier ainsi qu'elle y était invitée, si ces documents n'attestaient pas uniquement de ce que la société Brace Ingénierie était à jour de ses déclarations et non du règlement de ses cotisations, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 631-1 du code de commerce ;
2/ ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, l'exposant faisait valoir que les attestations de l'URSSAF versées par la société Brace Ingénierie étaient inopérantes, celle du 31.07.2009 (PA 42 et 43) mentionnant que la société est à jour « de ses obligations en matière de déclaration des cotisations de SS et AF à la date du 30.06.2009 »... et non pas à jour de ses déclarations et cotisations et celle du 16.03.2010 (soit quelques semaines avant le dépôt de bilan) ne concernant que l'établissement de [Localité 1] ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
3/ ALORS QUE en retenant que le débiteur justifiait d'une attestation de l'URSSAF du 16 mars 2010 qui confirmait que la société était en règle au 31 décembre 2009, sans rechercher, comme elle y était invitée, si cette attestation ne concernait pas exclusivement le seul établissement de Marseille, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.631-1, alinéa 1er, du code de commerce ;
4/ ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, Me [Q] ès qualités faisait valoir que l'état des privilèges (p 11) démontrait bien un état de cessation de paiements ancien et récurrent puisqu'aussi bien Réunica (Caisse de retraite des cadres et des salariés) avait inscrit de nombreux privilèges de la Sécurité Sociale et des régimes complémentaires à compter du 22.10.2008 (puis en janvier, avril, juillet, octobre 2009 et encore en janvier 2010) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ;
5/ ALORS QUE dans ses conclusions, Me [Q] ès qualités faisait valoir qu'au début de l'année 2010, la société Brace Ingénierie avait une dette exigible de TVA pour l'année 2008/2009 de 68.993 euros, les premiers avis de mise en recouvrement datant de l'année 2008 et que si elle justifiait avoir obtenu un moratoire de la DGF le 24 février 2010, cette circonstance n'était pas de nature à remettre en cause l'exigibilité de la dette au 1er janvier 2009 et conséquemment l'état de cessation de paiement à cette date, qu'en omettant de répondre à ce moyen opérant, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
6/ ALORS QUE la valeur du fonds de commerce du débiteur est exclue de l'actif disponible, sauf s'il a été effectivement vendu avant que le juge ne statue sur la date de la cessation des paiements ; qu'en jugeant que la valeur du fonds de commerce d'un montant de 270.000 euros pouvait être incluse dans l'actif disponible, la cour d'appel a violé l'article L. 631-1, alinéa 1er, du code de commerce.
