LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique, ci-après annexé :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 21 mai 2015), que Mme [V] [X], propriétaire d'un terrain, dont l'assiette a, par un précédent jugement, été distraite du fonds contigu sur lequel est implanté un immeuble en copropriété, a assigné en bornage le syndicat des copropriétaires de la résidence [Adresse 2] ;
Attendu que Mme [V] [X] fait grief à l'arrêt de fixer la limite séparative sur la ligne ABCD figurant en annexe du rapport d'expertise judiciaire et de la condamner à la rétablir ;
Mais attendu qu'ayant apprécié la valeur et la portée des éléments de preuve soumis à son examen et constaté que le plan de masse de la copropriété produit aux débats révélait, parmi d'autres indices, l'existence d'un talus confortant la construction, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a, sans méconnaître le principe de la contradiction, souverainement fixé la limite entre les propriétés conformément à la ligne divisoire apparaissant en annexe du rapport d'expertise ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme [V] [X] aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Mme [V] [X] et la condamne à payer au syndicat des copropriétaires de la résidence [Adresse 2] la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du deux mars deux mille dix-sept.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour Mme [V] [X].
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR fixé la limite entre les propriétés de Mme Hernandez [X] et du syndicat des copropriétaires de la copropriété [Adresse 2] sur la ligne matérialisée sur le plan figurant à l'annexe 10 du rapport de M. [H] par les points ABCD, d'AVOIR condamné Mme [V] [X] à rétablir la limite séparative entre son fonds et celui de la copropriété conformément à la limite divisoire ABCD apparaissant en annexe 10 du rapport d'expertise de M. [H] et d'AVOIR dit que passé le délai de deux mois è compter de la signification du présent arrêt Mme Hernandez [X] sera redevable d'une astreinte provisoire de 100 € par jour de retard qui court pendant trois mois ;
AUX MOTIFS QUE « l'expert judiciaire propose comme limite de propriété te ligne ABEY en se fondant essentiellement sur l'existence de la terrasse [C] et te prétendue reconnaissance d'une limite XY parie syndicat des copropriétaires à l'occasion du bornage réalisé par M. [F] le 11 mai 2009. Or, Mme [V] [X] reconnaît que c'est elle qui a porté la limite XY en rouge sur ce plan. Cela est corroboré par le courrier de M. [F] du 20 mai 2014 qui a été régulièrement communiqué et soumis au contradictoire des parties dans le cadre de la présente procédure et ne saurait, dès lors, être écarté. Par ailleurs, il ressort du document lui-même, qui n'est pas signé par l'intimée, que ce plan de bornage n'a jamais concerné la limite divisoire entre la parcelle de Mme [V] [X] et la copropriété puisque l'expert indique qu'il est chargé d'effectuer le bornage des limites Sud et Est. Il s'ensuit que ce procès-verbal de bornage ne peut servir de base pour fixer la ligne séparative entre les propriétés. A l'origine le terrain où a été édifiée la copropriété et la parcelle de Mme [V] [X] (ancien lot 18) appartenaient tous les deux à la personne qui a créé la copropriété. Le plan de masse de cette copropriété du 14 août 1990 révèle l'existence d'un talus au droit de l'immeuble du côté de la parcelle de Mme Hernandez [X]. Ce talus est nécessairement utile à la construction qu'il conforte et de ce fait, il ne peut être situé sur la propriété d'un tiers, fut-il un copropriétaire. Par ailleurs, il n'est pas contesté que Mme [V] [X] a fait édifier un mur de clôture sur un regard permettant à la copropriété d'accéder à ses canalisations des eaux usées. Bien qu'elle s'en défende, elle admet elle-même en page 4 de ses écritures, qu'un muret était édifié sur la ligne A B G D du plan annexe 10 de l'expert [H] et que ce muret existe toujours. Il ressort du procès-verbal de constat d'huissier du 17 mars 2011 que ce muret comportait des piquets qui ont été sciés. Ces éléments mettent en évidence, comme le syndicat des copropriétaires l'affirme, que la parcelle de Mme [V] [X] (ancien lot 18 de la copropriété) était clôturée sur sa longueur. Ce qui est confirmé par le plan dressé par la société Guinard le 6 mai 2003 qui précise que les limites n'ont pas fait l'objet d'un bornage et que la surface résulte du relevé des clôtures et des murs existants. Il peut se déduire de l'ensemble des constatations ci-dessus que la limite divisoire des propriétés des parties se situe effectivement sur la ligne A B C D figurant sur le plan en annexé 10 du rapport de l'expert [H]. Le jugement déféré sera Infirmé sur GB point et confirmé en toutes ses autres dispositions comprenant celles relatives aux dépens et aux frais irrépétibles. Mme [V] [X] sera donc condamnée à rétablir la limite séparative des propriétés selon la ligne A B C D matérialisée en annexe 10 du rapport d'expertise judiciaire. Compte tenu des circonstances de l'espèce l'astreinte est justifiée, elle sera ordonnée selon des modalités pratiques qui seront détaillées au dispositif de la présente décision » ;
ALORS, de première part, QU'en fixant la limite séparative des fonds litigieux en suivant le segment ABCD en relevant d'office l'existence d'un talus qui n'était invoqué par aucune des parties à l'appui de leurs conclusions pour fixer la limite séparative des fonds litigieux, la cour d'appel, qui n'a pas invité les parties à présenter leurs observations, a nécessairement méconnu les termes factuels du litige en violation des articles 7 et 16 du code de procédure civile
ALORS, de deuxième part, QUE tout propriétaire peut obliger son voisin au bornage de leurs propriétés contiguës ; qu'en fixant la limite séparative des fonds litigieux en suivant le segment ABCD sans vérifier si l'excroissance de la terrasse de M. [C] était initialement comprise dans son lot et à quelle date le muret avait été édifié, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 646 du code civil ;
