LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Poitiers, 26 mai 2015), que la société Paprec France, propriétaire d'une partie du capital social de la société Atlantic métal, active dans la collecte des métaux, en a acquis la totalité à la fin de l'année 2012 auprès des sociétés Daly investissements et Epic finance ayant respectivement pour associé unique M. X...et M. Y..., tous assujettis à une clause de non-concurrence ; qu'entre septembre 2013 et avril 2014, s'est développé un courant d'affaires entre la société Atlantic Métal, dont MM. X... et Y... demeuraient mandataires sociaux, et une société créée par eux, dénommée STT, tandis qu'en janvier 2014, Mme Z..., encore salariée de la société Atlantic métal, créait une société dénommée Trafermet spécialisée dans le transport et le courtage de métaux et qu'en février et mars 2014, la société Atlantic métal vendait des matériaux à une société Cométal immatriculée depuis janvier 2014 au registre du commerce et des sociétés ; qu'après avoir mis fin aux fonctions de mandataires sociaux de MM. X... et Y..., la société Paprec France a, avec la société Atlantic métal, saisi le président du tribunal de commerce sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile d'une requête tendant à voir désigner un huissier de justice avec mission de se rendre aux sièges des société Daly investissements et Epic finance, respectivement établis aux domiciles de MM. X... et Y..., ainsi qu'au domicile de Mme Z..., afin de se faire communiquer les documents qui auraient été adressés à la société Atlantic métal, ou reçus par elle de ses partenaires commerciaux, concernant les sociétés STT, Trafermet et Cométal, et rechercher dans les systèmes informatiques de MM. X... et Y..., de Mme Z... et des sociétés Daly investissements et Epic finance des fichiers s'y rapportant ; qu'après exécution de la mesure d'instruction le 16 septembre 2014, MM. X... et Y..., les sociétés Daly investissements et Epic finance et Mme Z... ont assigné la société Paprec France et la société Atlantic métal devant le juge des référés aux fins de rétractation de l'ordonnance ayant accueilli la requête ; que les sociétés Paprec France et Atlantic métal ont interjeté appel de l'ordonnance du président du tribunal de commerce ayant rétracté l'ordonnance et ordonné la restitution des pièces saisies ;
Sur le premier moyen :
Attendu que MM. X... et Y..., ainsi que les sociétés Daly investissements et Epic finance, font grief à l'arrêt de rejeter leur demande de rétractation de l'ordonnance sur requête et d'ordonner notamment la remise sous astreinte des copies des documents effectuées le 16 septembre 2014 et restituées aux requis, alors, selon le moyen, que l'existence du motif légitime permettant, sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, de solliciter la mise en oeuvre de mesures d'instruction, s'apprécie à la date de la requête et au vu des seules pièces qui y sont jointes ; qu'en l'espèce, pour estimer que les sociétés Atlantic métal et Paprec justifiaient leur requête par un motif légitime au sens du texte susvisé, la cour d'appel a notamment énoncé que, dans l'instance en rétractation, les intéressées avaient produit de nouveaux éléments, non invoqués dans la requête initiale mais néanmoins chronologiquement antérieurs à sa présentation, concernant les liens existant entre d'une part Hervé Y... et/ ou la SA STT, et d'autre part la SARL Cométal ; qu'en statuant ainsi, quand il résulte de ces motifs que les éléments retenus par la cour d'appel pour admettre l'existence d'un motif légitime au sens de l'article 145 du code de procédure civile n'avaient pas été invoqués au soutien de la requête présentée dans le cadre de la procédure prévue par les articles 145 et 493 du code de procédure civile, de sorte qu'à la date de ladite requête, ces éléments faisaient défaut et, partant, ne pouvaient conférer un caractère légitime à la mesure sollicitée, la cour d'appel a omis de tirer les conséquences légales de ses propres constatations et violé, par fausse application, les textes susvisés ;
Mais attendu que c'est à bon droit que la cour d'appel a apprécié l'existence du motif légitime à la lumière tant des éléments de preuve invoqués dans la requête que de ceux qui ne l'avaient pas été mais qui étaient produits devant elle ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que MM. X... et Y..., ainsi que les sociétés Daly investissements et Epic finance, font le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen :
1°/ que les mesures d'instruction destinées à conserver ou à établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, ne peuvent être ordonnées sur requête que lorsque les circonstances exigent qu'elles ne le soient pas contradictoirement ; que pour saisir valablement le juge, la requête présentée sur le fondement des articles 145 et 493 du code de procédure civile doit elle-même exposer les motifs qui justifient qu'il soit dérogé au principe de la contradiction ; qu'à cet égard, ne satisfait pas aux prescriptions légales susvisées la requête qui, en se bornant à énoncer qu'il est nécessaire de ne pas voir disparaître les éléments de preuve recherchés, n'expose aucune circonstance propre au cas d'espèce de nature à démontrer que les personnes physiques et morales visées par cette procédure seraient susceptibles ou auraient manifesté concrètement l'intention de dissimuler ou de détruire les éléments litigieux ; qu'en l'espèce, pour débouter les exposants de leur demande de rétractation de l'ordonnance sur requête du 24 juin 2014, la cour d'appel a énoncé que la requête précisait « le recours à une procédure non contradictoire est justifié par la nécessité de ne pas voir disparaître opportunément les éléments faisant apparaître que MM. Y... et X... ont, notamment avec l'aide de Mme Céline Z... et en pleine connaissance de cause, planifié, organisé et réalisé des actes caractérisant d'une part la violation de leurs engagements souscrits au titre de la clause de non-concurrence, et d'autre part la violation du devoir de loyauté qu'ils avaient à l'égard de la société.. », pour en déduire que le recours à une procédure contradictoire aurait induit un risque d'éventuelle dissimulation, par les défendeurs, des documents litigieux, s'ils existent ; qu'en statuant ainsi, quand la requête, qui se bornait à faire état de la « nécessité de ne pas voir disparaître opportunément les éléments » ainsi recherchés, n'invoquait aucun élément propre au cas d'espèce et susceptible de démontrer l'intention des intéressés de dissimuler effectivement les éléments de preuve litigieux, mais se bornait à paraphraser la loi, la cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble les articles 493 et 494 du code de procédure civile ;
2°/ qu'en tout état de cause les mesures d'instruction destinées à conserver ou à établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, ne peuvent être ordonnées sur requête que lorsque les circonstances exigent qu'elles ne le soient pas contradictoirement ; qu'en se bornant, pour infirmer l'ordonnance de rétractation entreprise, à énoncer « qu'il n'est pas sérieusement contestable que le recours à une procédure contradictoire induisant la délivrance d'une assignation en référé énonçant nécessairement la teneur de la mesure d'instruction sollicitée et donc la définition des pièces dont la communication ou la prise de copie était recherchée, aurait induit un risque d'éventuelle dissimulation par les défendeurs de ces documents s'ils existent », la cour d'appel s'est prononcée par voie d'affirmation péremptoire à caractère général et impersonnel et a violé les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ que les mesures d'instruction destinées à conserver ou à établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, ne peuvent être ordonnées sur requête que lorsque les circonstances exigent qu'elles ne le soient pas contradictoirement ; qu'en se bornant, pour infirmer l'ordonnance de rétractation entreprise, à énoncer « qu'il n'est pas sérieusement contestable que le recours à une procédure contradictoire induisant la délivrance d'une assignation en référé énonçant nécessairement la teneur de la mesure d'instruction sollicitée et donc la définition des pièces dont la communication ou la prise de copie était recherchée, aurait induit un risque d'éventuelle dissimulation par les défendeurs de ces documents s'ils existent », sans rechercher ni préciser en quoi les circonstances propres à l'espèce justifiaient que la mesure demandée ne soit pas prise contradictoirement, ce que les exposants avaient expressément contesté, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 145, 493, 495 et 812 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
Mais attendu qu'ayant retenu que le recours à une procédure contradictoire, avec délivrance d'une assignation faisant état de la mesure sollicitée et des pièces recherchées faisant elles-mêmes apparaître, selon les termes de la requête, que les trois requis avaient en toute connaissance de cause commis des actes caractérisant la matérialité et l'ampleur des violations de la clause de non-concurrence et du devoir de loyauté des mandataires sociaux, instituait un risque de dissimulation de ces documents, la cour d'appel, qui ne s'est pas prononcée par voie générale et qui a examiné la situation concrète qui lui était soumise, en a exactement déduit qu'il était justifié de déroger au principe de la contradiction ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen :
Attendu que MM. X... et Y... ainsi que les sociétés Daly investissements et Epic finance font le même grief à l'arrêt, alors, selon le moyen, que selon l'article 145 du code de procédure civile seules des mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées par le juge, à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ; qu'excède les prévisions de ce texte les mesures permettant à l'huissier de justice de fouiller à son gré un domicile privé ou les locaux d'une société, sans avoir préalablement sollicité la remise spontanée des documents concernés – seraient-ils suffisamment circonscrits quant à leur nature et contenu-et obtenu le consentement du requis ; qu'en l'état des mesures d'instruction définies dans l'ordonnance du 24 juin 2014, autorisant notamment l'huissier de justice à pénétrer dans plusieurs domiciles privés et locaux de différentes sociétés, au besoin avec l'assistance d'un serrurier et de la force publique, à « se faire communiquer » un certain nombre de documents non spécifiés quant à leur nature et, en se faisant accompagner et assister par un expert informatique de son choix, à « rechercher dans les systèmes informatiques » de différentes sociétés et de plusieurs particuliers différents fichiers et « saisir tous les fichiers utiles à l'accomplissement de sa mission », et en exécution desquelles, ainsi que l'avaient fait valoir les exposants, différents huissiers avaient perquisitionné notamment les domiciles de MM. Y... et X... le 16 septembre 2014 à 7 heures du matin, en l'absence de M. Y..., saisi des documents et pris une copie du disque dur de l'ordinateur de M. X... sans son consentement, le tout sans avoir jamais sollicité la remise spontanée des documents concernés ni requis le consentement des intéressés pour la fouille et la copie des informations, la cour d'appel qui retient que la mesure d'instruction ordonnée ne présente pas de caractère non légalement admissible, « dès lors qu'elle n'autorise l'huissier de justice instrumentaire qu'à se faire communiquer des documents matériels, et à se faire remettre les codes d'accès aux systèmes informatiques des intimés aux seules fins de rechercher et de copier les seuls fichiers réunissant les critères précités, l'huissier de justice instrumentaire n'étant autorisé ni à saisir physiquement les unités de stockage des informations, ni à en établir une copie intégrale », n'a pas constaté que l'huissier était tenu d'une part d'agir en présence du requis afin de permettre de solliciter préalablement la remise spontanée des documents concernés, et d'autre part de solliciter et d'obtenir le consentement du requis et a violé les articles 145 et 243 du code de procédure civile ensemble les articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme ;
Mais attendu qu'il ressort des constatations de l'arrêt que l'ordonnance sur requête autorisait l'huissier de justice, avec faculté de substitution, à se rendre aux sièges sociaux des sociétés Daly investissements et Epic finance, également domiciles respectifs de MM. X... et Y..., à y pénétrer en requérant en tant que de besoin l'assistance d'un serrurier et de la force publique, à se faire éventuellement assister par un expert en informatique pour prendre les copies utiles à l'accomplissement de sa mission, à se faire communiquer des documents et des codes et à rechercher des fichiers informatiques qu'elle a désignés, et à procéder à toute audition nécessaire à l'accomplissement de sa mission, de sorte que ni la présence de M. Y... ni le consentement de M. X... n'étaient requis ;
D'où il suit que le moyen est inopérant ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. David X..., M. Hervé Y..., la société Daly investissements et la société Epic finance aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande ; les condamne à payer à la société Atlantic métal et à la société Paprec France la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux septembre deux mille seize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour MM. X... et Y..., les sociétés Daly investissements et Epic finance.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
LE POURVOI REPROCHE A L'ARRET INFIRMATIF ATTAQUE D'AVOIR rejeté la demande de MM. X... et Y... et des sociétés EPIC FINANCE et DALY INVESTISSEMENTS et de Madame Z... tendant à la rétractation de l'ordonnance du 24 juin 2014 ayant fait droit à la requête de la société PAPREC et de la société ATLANTIC METAL tendant à la mise en oeuvre de mesures d'investigations dans le cadre de la procédure prévue par les articles 145 et 493 du Code de procédure civile et ordonné notamment la remise à la SAS ATLANTIC METAL et à la SAS PAPREC par ces derniers des copies des documents matériels et dématérialisés effectuées le 16 septembre 2014 par les huissiers de justice instrumentaires et restituées par ces derniers en exécution provisoire de l'ordonnance entreprise sous astreinte ;
AUX MOTIFS QUE l'article 145 du Code de Procédure Civile, invoqué par les parties, dispose : s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. 1- sur l'existence d'un motif légitime des requérantes pour solliciter l'application de l'article 145 du Code de Procédure Civile : Au jour de la présentation de la requête initiale (19/ 04/ 2014), les sociétés requérantes-et notamment la SAS PAPREC, cessionnaire des actions de la SAS ATLANTIC METAL et associée unique de cette dernière-avaient pris connaissance des faits suivants :- Hervé Y... et David X..., dirigeants sociaux de la SAS ATLANTIC METAL, avaient créé septembre 2013 en Belgique la SA STT, par l'intermédiaire de leurs sociétés holding ;- l'objet social de la SA STT était analogue à celui de la SAS ATLANTIC METAL (pièce n° 6 visée en page 4 § 7 de la requête) ;- la SAS ATLANTIC METAL et la SA STT avaient développé rapidement un courant d'affaires important, le chiffre d'affaires des ventes de la première à la seconde s'étant élevé à plus de 3. 000. 000 euro en un semestre (précisément : entre le 25/ 09/ 2013 et le 1/ 04/ 2014 ; cf. grand livre clients de la SAS ATLANTIC METAL-pièce n° 7 visée en page 4 § 9 de la requête) ;- cette relation d'affaires avait placé Hervé Y... et David X... en situation objective de conflit d'intérêts, puisqu'ils étaient cumulativement les mandataires sociaux de la société venderesse et les associés (via leurs sociétés holding) de la société acheteuse ;- Hervé Y... et David X... n'avaient pas révélé la SAS PAPREC, associée unique de la SAS ATLANTIC METAL dont ils étaient les mandataires sociaux, la situation objective de conflit d'intérêts dans laquelle ils se trouvaient dans l'exercice de leurs fonctions de mandataires sociaux de la SAS ATLANTIC METAL (cf. pièce n° 10 visée en page 5 § 13 de la requête : procès-verbal d'huissier de justice relatant une réunion du 17/ 04/ 2014 entre le dirigeant de la SAS PAPREC, et Hervé Y... et David X... : déclarations de ces derniers, après que la qualité de l'huissier de justice leur avait été déclinée (page 9) : " (le dirigeant de la SAS PAPREC) insiste sur le fait que Messieurs X... et Y... sont liés à lui par une clause de nonconcurrence, qu'ils lui doivent loyauté et que si négoce il y a, ce négoce doit être réalisé via PAPREC. Monsieur X... : « je comprends, j'insiste, c'est notre erreur de ne rien vous avoir dit » ") ;- les pièces de comptabilité de la SAS ATLANTIC METAL comportent trois avoirs consentis par cette dernière les 20/ 12/ 2013 et 14/ 02/ 2014 à la SA STT et le 31/ 03/ 2014 à la SARL COMETAL, correspondant à des escomptes (remises) de 2 % ou 1, 5 %, alors que les conditions générales de vente de la SAS ATLANTIC METAL, préimprimées au pied des mêmes documents, stipulaient " escompte 0 % en cas de paiement anticipé " (pièces n° 15 à 17 visées en page 6 § 16 de la requête) ;- le rapprochement d'une part d'une facture du 31/ 10/ 2013 de vente de matériaux par la SAS ATLANTIC METAL à la SA STT et d'autre part du relevé de la société BST (client habituel de la SAS ATLANTIC METAL) relatif à son fournisseur STT, fait apparaître que lesdits matériaux achetés à la SAS ATLANTIC METAL par la SA STT ont été revendus par cette dernière à la société BST, cliente habituelle de la SAS ATLANTIC METAL (pièces n° 31 et 32 visées en page 10 § 34 de la requête) ; Les éléments invoqués par la SAS ATLANTIC METAL et la SAS PAPREC à l'appui de leur requête initiale étaient de nature à susciter pour elles :- en premier lieu, des suspicions, au préjudice de la SAS ATLANTIC METAL, d'agissements déloyaux de ses mandataires sociaux Hervé Y... et David X... qui, d'une part, n'avaient révélé spontanément à l'associée unique PAPREC ni la création de la SA STT ayant un objet social analogue à celui de la SAS ATLANTIC METAL, ni leur situation de conflit d'intérêts dans l'exercice de leurs fonctions de mandataires sociaux de la SAS ATLANTIC METAL commerçant avec leur société STT, et qui, d'autre part, en leur qualité de mandataires sociaux de la SAS ATLANTIC METAL, avaient consenti à la SA STT (leur appartenant indirectement) et à la SARL COMETAL des avantages tarifaires exclus par les conditions générales de la SAS ATLANTIC METAL ;- en second lieu, des suspicions, au préjudice de la SAS PAPREC (cédante des actions de la société-cible ATLANTIC METAL), de violation par Hervé Y... et David X... de la clause de non-concurrence stipulée à l'article 10 de l'acte de cession du 28/ 12/ 2012 : d'une part en ayant commercé, par l'interposition de la SA STT leur appartenant via leurs sociétés holding, avec la société BST, cliente habituelle de la SAS ATLANTIC METAL, d'autre part, en ayant conclu, au nom de la SAS ATLANTIC METAL, des ventes de matériaux à la SARL COMETAL, dès le commencement d'activité de cette dernière, pour un volume important en moins de deux mois (environ 2. 000. 000 euro du 21/ 02 au 11/ 04/ 2014- cf. grand livre de la SAS ATLANTIC METAL-pièce 9 visée en page 4 § 12 de la requête initiale), ces matériaux ayant pu, le cas échéant, avoir été revendus par la SARL COMETAL à des clients habituels de la SAS ATLANTIC METAL, de dernière part, en ayant fait financer par la SA STT (pièce n° 21 des appelantes) la constitution de la SPRL TRAFERMET ayant un objet social analogue à celui de la SAS ATLANTIC METAL et ayant pour associée majoritaire et gérante Céline Z..., précédemment salariée de la SAS ATLANTIC METAL, la mesure d'instruction sollicitée étant de nature à prouver, le cas échéant, une éventuelle interposition de la SPRL TRAFERMET dans la revente à des clients de la SAS ATLANTIC METAL de matériaux acquis de la SA STT les ayant elle-même acquis à la SAS ATLANTIC METAL. Dans l'instance en rétractation, la SAS ATLANTIC METAL et la SAS PAPREC ont produit d'autres éléments, non invoqués dans la requête initiale, mais néanmoins chronologiquement antérieurs à sa présentation, concernant les liens existant entre d'une part Hervé Y... et/ ou la SA STT, et d'autre part la SARL COMETAL. Les appelantes justifient en effet de ce qu'elles ont appris, par l'intermédiaire d'un bureau d'études que la SAS ATLANTIC METAL avait mandaté pour la conclusion d'un contrat d'amodiation sur le port d'Elbeuf, qu'Hervé A...était intervenu par courriel le 25/ 03/ 2014 au nom de la SA STT (alors qu'il était encore président de la SAS ATLANTIC METAL) auprès dudit bureau d'études " concernant le dossier d'Elbeuf " dans l'intérêt exprès de la SARL COMETAL (dont il n'était ni gérant ni associé) (pièce n° 34 des appelantes) ; qu'il résulte des éléments qui précèdent que la SAS ATLANTIC METAL et la SAS PAPREC avaient, en juin 2014, un motif légitime d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pouvait dépendre la solution d'un litige afférent aux éventuels manquements d'Hervé Y... et David X... d'une part à leur devoir statutaire de loyauté dans l'exercice de leurs fonctions de mandataires sociaux de la SAS ATLANTIC METAL, et, d'autre part à leur engagement contractuel de non-concurrence souscrit envers la SAS PAPREC dans l'acte du 28/ 12/ 2012 ; que les intimés ne réfutent pas le motif légitime des appelantes à solliciter des mesures d'instruction en application de l'article 145 du Code de Procédure Civile, en ce qu'ils font valoir :- que, par la seule consultation de la comptabilité de la SAS ATLANTIC METAL, suivie méticuleusement par les services de sa société-mère PAPREC, cette dernière aurait été en mesure d'avoir connaissance de l'existence de la SA STT et de ses relations d'affaires avec la SAS ATLANTIC METAL, ainsi que des escomptes consentis par la seconde à la première, alors que ces éléments, invoqués dans la requête initiale à titre d'indices des manquements imputés à Hervé Y... et David X... à leurs obligations statutaires et contractuelles, étaient insuffisants pour apprécier l'ampleur des manquements allégués, que seules des mesures d'instruction pouvaient permettre d'établir ;- que l'octroi d'escomptes par la SAS ATLANTIC METAL à la SA STT, à l'initiative de Hervé Y... et David X..., n'auraient pas été contraires aux règles internes du groupe PAPREC, alors que cet argument est constitutif d'un moyen de défense au fond à une éventuelle action de la SAS ATLANTIC METAL et la SAS PAPREC à l'encontre de Hervé Y... et David X..., mais est inopérant dans le cadre d'une instance en rétractation de mesure d'instruction ordonnée in futurum ;- que la SA STT aurait réglé le 25/ 04/ 2014 sa dette d'environ 750. 000 euros envers la SAS ATLANTIC METAL, alors que les requérantes ont elles-mêmes expressément fait mention de ce règlement dans leur requête initiale (page 5 § 16 : " les sociétés requérantes s'aperçoivent que, contrairement aux affirmations des mandataires révoqués, la société STT est redevable à ALTANTIC METAL d'une somme de 750. 000 euros et que les deux dernières échéances n'avaient pas été honorées. Elle n'a procédé aux règlements des sommes que le 29 avril 2014 ",- que les requérantes auraient prétendu, dans leur requête initiale, avoir ignoré le lieu de stockage des matériaux achetés par la SA STT à la SAS ATLANTIC METAL, mais qu'elles auraient reconnu en avoir connaissance dans leurs conclusions, alors que cet élément n'est pas déterminant au regard de l'éventuel litige sur les manquements (allégués) d'Hervé Y... et David X... à leur obligation statutaire de loyauté en qualité de mandataires sociaux et à leur obligation contractuelle de non-concurrence,- que la SA STT aurait exercé une activité spéculative, pour laquelle elle aurait acheté des matériaux à la SAS ATLANTIC METAL au prix du marché, sans la léser, et en aurait différé la revente dans l'attente d'une augmentation des cours, alors : que, d'une part, cet argument est constitutif d'un moyen de défense à une éventuelle action au fond de la SAS ATLANTIC METAL et de la SAS PAPREC à l'encontre d'Hervé Y... et David X..., mais est inopérant dans le cadre d'une instance en rétractation de mesure d'instruction ordonnée in futurum, et que, d'autre part et en toute hypothèse, les intimés ont produit (pièce n° 192) la convention de commercialisation conclue en 2013 (sans date précise) entre la SA STT et la société BST (cliente habituelle de la SAS ATLANTIC METAL, figurant dans la liste annexée à l'ordonnance sur requête-pièces n° 30 des appelantes) ayant pour objet " l'achat de métaux ferreux de la société STT par la société BST " (article 1), cette convention étant susceptible d'être regardée comme éventuellement constitutive d'une violation de la clause de non-concurrence stipulée à l'article 10 de l'acte de cession du 28/ 12/ 2012, clause dont l'appréciation de la validité excède les pouvoirs juridictionnels du juge de la rétractation de l'ordonnance sur requête ainsi qu'en conviennent unanimement les parties ; 2- sur l'application de la procédure non contradictoire de l'ordonnance sur requête : La SAS ATLANTIC METAL et la SAS PAPREC ont, dans leur requête initiale du 19/ 06/ 2014, motivé le recours à la procédure non contradictoire, au sens de l'article 493 du Code de Procédure Civile, dans les termes suivants (§ 42) : " le recours à une procédure non contradictoire est justifié par la nécessité de ne pas voir disparaître opportunément les éléments faisant apparaître que Messieurs Y... et X... ont, notamment avec l'aide de Madame Céline Z..., et en pleine connaissance de cause, planifié, organisé et réalisé des actes caractérisant d'une part la violation de leurs engagements souscrits au titre de la clause de non-concurrence, et d'autre part la violation du devoir de loyauté qu'ils avaient à l'égard de la société dont ils étaient les mandataires sociaux, ainsi que leur ampleur " ; qu'il n'est pas sérieusement contestable que le recours à une procédure contradictoire, induisant la délivrance d'une assignation en référé énonçant nécessairement la teneur de la mesure d'instruction sollicitée et donc la définition des pièces dont la communication ou la prise de copie était recherchée, aurait induit un risque d'éventuelle dissimulation, par les défendeurs, de ces documents, s'ils existent ; que les circonstances de l'espèce ont donc légitimé le recours à la procédure de l'article 493 du Code de Procédure Civile ; que les intimés invoquent vainement l'absence d'urgence, alors que l'urgence n'est pas une condition d'application de l'article 145 du même code. 3- sur le caractère légalement admissible des mesures d'instruction ordonnée. Les mesures d'instruction définies aux § 4 et 5 de l'ordonnance sur requête du 24/ 06/ 2014 sont circonscrites à la communication et la prise de copie des seuls documents, existant sur support matériel (papier) ou dématérialisé, qui, cumulativement et limitativement : ont pour émetteur ou destinataire un partenaire commercial de la SAS ATLANTIC METAL figurant sur la liste annexée à l'ordonnance, et concernent, alternativement ou cumulativement, les sociétés STT, TRAFERMET et COMETAL ; que ces documents-s'ils existent aux sièges sociaux des deux sociétés intimées et/ ou aux domiciles des trois personnes physiques intimées-sont de nature à établir la preuve d'éventuelles violations, par éventuelle interposition des sociétés STT et/ ou COMETAL et/ ou TRAFERMET, de la clause de non-concurrence stipulée dans l'acte de cession du 28/ 12/ 2012, et/ ou d'éventuelles violations par Hervé Y... et David X... de leur devoir de loyauté imposé par leur qualité de mandataires sociaux de la SAS ATLANTIC METAL ; que cette mesure d'instruction ne présente donc pas un caractère général, ni disproportionné par rapport au motif légitime invoqué par les appelantes, qui serait susceptible de lui conférer un caractère non licite et donc non admissible au sens de l'article 145 du Code de Procédure Civile ; qu'en outre, les deux critères cumulatifs et limitatifs de sélection des documents susceptibles d'être communiqués à l'huissier de justice instrumentaire et copiés par lui (1°- identité de l'émetteur ou du destinataire du document, devant figurer sur la liste annexée à l'ordonnance ; 2°- identité de l'une ou plusieurs des trois sociétés concernées [STT et/ ou COMETAL et/ ou TRAFERMET], devant nécessairement être mentionnée dans le document) sont suffisamment circonscrits, précis et clairs, pour permettre à l'huissier de justice instrumentaire de s'y conformer :- sans que lui soit laissé une quelconque marge d'appréciation dans la sélection des documents ;- sans qu'existe un risque d'atteinte à la vie privée des trois personnes physiques au domicile desquelles l'huissier de justice doit instrumenter ;- et sans qu'existe un risque d'atteinte au secret des affaires, les intimés affirmant faussement, à cet égard, que la mesure d'instruction permettrait à la SAS ATLANTIC METAL " de connaître tous les clients de la société STT " (conclusions des intimés page 32 in fine) ; qu'enfin, la mesure d'instruction ordonnée ne présente pas de caractère non légalement admissible, dès lors qu'elle n'autorise l'huissier de justice instrumentaire qu'à se faire communiquer des documents matériels, et à se faire remettre les codes d'accès aux systèmes informatiques des intimés aux seules fins de rechercher et de copier les seuls fichiers réunissant les critères précités, l'huissier de justice instrumentaire n'étant autorisé ni à saisir physiquement les unités de stockage des informations, ni à en établir une copie intégrale ; qu'il y a toutefois lieu d'exclure de la liste des partenaires commerciaux de la SAS ATLANTIC METAL annexée à l'ordonnance du 24/ 06/ 2014 les sociétés AER Groupe Energipole et SNR, dont les intimés indiquent, sans être démentis par les appelantes, qu'elles exercent leur activité aux Antilles, en dehors du périmètre de la clause de non-concurrence circonscrite au territoire métropolitain ; qu'enfin, il convient d'ordonner l'établissement et la remise, par l'(les) huissier (s) de justice instrumentaire (s), à chacun des intimés concernés, de la liste descriptive des documents sur support matériel communiqués et copiés, et de la liste nominative des dossiers et fichiers immatériels copiés (arrêt, pages 5 à 9) ;
ALORS QUE l'existence du motif légitime permettant, sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile, de solliciter la mise en oeuvre de mesures d'instruction, s'apprécie à la date de la requête et au vu des seules pièces qui y sont jointes ; Qu'en l'espèce, pour estimer que les sociétés ATLANTIC METAL et PAPREC justifiaient leur requête par un motif légitime au sens du texte susvisé, la Cour d'appel a notamment énoncé que, dans l'instance en rétractation, les intéressées avaient produit de nouveaux éléments, non invoqués dans la requête initiale mais néanmoins chronologiquement antérieurs à sa présentation, concernant les liens existant entre d'une part Hervé Y... et/ ou la SA STT, et d'autre part la SARL COMETAL ; Qu'en statuant ainsi, quand il résulte de ces motifs que les éléments retenus par la Cour pour admettre l'existence d'un motif légitime au sens de l'article 145 du Code de procédure civile n'avaient pas été invoqués au soutien de la requête présentée dans le cadre de la procédure prévue par les articles 145 et 493 du Code de procédure civile, de sorte qu'à la date de ladite requête, ces éléments faisaient défaut et, partant, ne pouvaient conférer un caractère légitime à la mesure sollicitée, la Cour d'appel a omis de tirer les conséquences légales de ses propres constatations et violé, par fausse application, les textes susvisés ;
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
LE POURVOI REPROCHE A L'ARRET INFIRMATIF ATTAQUE D'AVOIR rejeté la demande de MM. X... et Y... et des sociétés EPIC FINANCE et DALY INVESTISSEMENTS et de Madame Z... tendant à la rétractation de l'ordonnance du 24 juin 2014 ayant fait droit à la requête de la société PAPREC et de la société ATLANTIC METAL tendant à la mise en oeuvre de mesures d'investigations dans le cadre de la procédure prévue par les articles 145 et 493 du Code de procédure civile et ordonné notamment la remise à la SAS ATLANTIC METAL et à la SAS PAPREC par ces derniers des copies des documents matériels et dématérialisés effectuées le 16 septembre 2014 par les huissiers de justice instrumentaires et restituées par ces derniers en exécution provisoire de l'ordonnance entreprise sous astreinte ;
AUX MOTIFS QUE l'article 145 du Code de Procédure Civile, invoqué par les parties, dispose : s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. 1- sur l'existence d'un motif légitime des requérantes pour solliciter l'application de l'article 145 du Code de Procédure Civile : Au jour de la présentation de la requête initiale (19/ 04/ 2014), les sociétés requérantes-et notamment la SAS PAPREC, cessionnaire des actions de la SAS ATLANTIC METAL et associée unique de cette dernière-avaient pris connaissance des faits suivants :- Hervé Y... et David X..., dirigeants sociaux de la SAS ATLANTIC METAL, avaient créé septembre 2013 en Belgique la SA STT, par l'intermédiaire de leurs sociétés holding ;- l'objet social de la SA STT était analogue à celui de la SAS ATLANTIC METAL (pièce n° 6 visée en page 4 § 7 de la requête) ;- la SAS ATLANTIC METAL et la SA STT avaient développé rapidement un courant d'affaires important, le chiffre d'affaires des ventes de la première à la seconde s'étant élevé à plus de 3. 000. 000 euro en un semestre (précisément : entre le 25/ 09/ 2013 et le 1/ 04/ 2014 ; cf. grand livre clients de la SAS ATLANTIC METAL-pièce n° 7 visée en page 4 § 9 de la requête) ;- cette relation d'affaires avait placé Hervé Y... et David X... en situation objective de conflit d'intérêts, puisqu'ils étaient cumulativement les mandataires sociaux de la société venderesse et les associés (via leurs sociétés holding) de la société acheteuse ;- Hervé Y... et David X... n'avaient pas révélé la SAS PAPREC, associée unique de la SAS ATLANTIC METAL dont ils étaient les mandataires sociaux, la situation objective de conflit d'intérêts dans laquelle ils se trouvaient dans l'exercice de leurs fonctions de mandataires sociaux de la SAS ATLANTIC METAL (cf. pièce n° 10 visée en page 5 § 13 de la requête : procès-verbal d'huissier de justice relatant une réunion du 17/ 04/ 2014 entre le dirigeant de la SAS PAPREC, et Hervé Y... et David X... : déclarations de ces derniers, après que la qualité de l'huissier de justice leur avait été déclinée (page 9) : " (le dirigeant de la SAS PAPREC) insiste sur le fait que Messieurs X... et Y... sont liés à lui par une clause de nonconcurrence, qu'ils lui doivent loyauté et que si négoce il y a, ce négoce doit être réalisé via PAPREC. Monsieur X... : « je comprends, j'insiste, c'est notre erreur de ne rien vous avoir dit » ") ;- les pièces de comptabilité de la SAS ATLANTIC METAL comportent trois avoirs consentis par cette dernière les 20/ 12/ 2013 et 14/ 02/ 2014 à la SA STT et le 31/ 03/ 2014 à la SARL COMETAL, correspondant à des escomptes (remises) de 2 % ou 1, 5 %, alors que les conditions générales de vente de la SAS ATLANTIC METAL, préimprimées au pied des mêmes documents, stipulaient " escompte 0 % en cas de paiement anticipé " (pièces n° 15 à 17 visées en page 6 § 16 de la requête) ;- le rapprochement d'une part d'une facture du 31/ 10/ 2013 de vente de matériaux par la SAS ATLANTIC METAL à la SA STT et d'autre part du relevé de la société BST (client habituel de la SAS ATLANTIC METAL) relatif à son fournisseur STT, fait apparaître que lesdits matériaux achetés à la SAS ATLANTIC METAL par la SA STT ont été revendus par cette dernière à la société BST, cliente habituelle de la SAS ATLANTIC METAL (pièces n° 31 et 32 visées en page 10 § 34 de la requête) ; Les éléments invoqués par la SAS ATLANTIC METAL et la SAS PAPREC à l'appui de leur requête initiale étaient de nature à susciter pour elles :- en premier lieu, des suspicions, au préjudice de la SAS ATLANTIC METAL, d'agissements déloyaux de ses mandataires sociaux Hervé Y... et David X... qui, d'une part, n'avaient révélé spontanément à l'associée unique PAPREC ni la création de la SA STT ayant un objet social analogue à celui de la SAS ATLANTIC METAL, ni leur situation de conflit d'intérêts dans l'exercice de leurs fonctions de mandataires sociaux de la SAS ATLANTIC METAL commerçant avec leur société STT, et qui, d'autre part, en leur qualité de mandataires sociaux de la SAS ATLANTIC METAL, avaient consenti à la SA STT (leur appartenant indirectement) et à la SARL COMETAL des avantages tarifaires exclus par les conditions générales de la SAS ATLANTIC METAL ;- en second lieu, des suspicions, au préjudice de la SAS PAPREC (cédante des actions de la société-cible ATLANTIC METAL), de violation par Hervé Y... et David X... de la clause de non-concurrence stipulée à l'article 10 de l'acte de cession du 28/ 12/ 2012 : d'une part en ayant commercé, par l'interposition de la SA STT leur appartenant via leurs sociétés holding, avec la société BST, cliente habituelle de la SAS ATLANTIC METAL, d'autre part, en ayant conclu, au nom de la SAS ATLANTIC METAL, des ventes de matériaux à la SARL COMETAL, dès le commencement d'activité de cette dernière, pour un volume important en moins de deux mois (environ 2. 000. 000 euro du 21/ 02 au 11/ 04/ 2014- cf. grand livre de la SAS ATLANTIC METAL-pièce 9 visée en page 4 § 12 de la requête initiale), ces matériaux ayant pu, le cas échéant, avoir été revendus par la SARL COMETAL à des clients habituels de la SAS ATLANTIC METAL, de dernière part, en ayant fait financer par la SA STT (pièce n° 21 des appelantes) la constitution de la SPRL TRAFERMET ayant un objet social analogue à celui de la SAS ATLANTIC METAL et ayant pour associée majoritaire et gérante Céline Z..., précédemment salariée de la SAS ATLANTIC METAL, la mesure d'instruction sollicitée étant de nature à prouver, le cas échéant, une éventuelle interposition de la SPRL TRAFERMET dans la revente à des clients de la SAS ATLANTIC METAL de matériaux acquis de la SA STT les ayant elle-même acquis à la SAS ATLANTIC METAL. Dans l'instance en rétractation, la SAS ATLANTIC METAL et la SAS PAPREC ont produit d'autres éléments, non invoqués dans la requête initiale, mais néanmoins chronologiquement antérieurs à sa présentation, concernant les liens existant entre d'une part Hervé Y... et/ ou la SA STT, et d'autre part la SARL COMETAL. Les appelantes justifient en effet de ce qu'elles ont appris, par l'intermédiaire d'un bureau d'études que la SAS ATLANTIC METAL avait mandaté pour la conclusion d'un contrat d'amodiation sur le port d'Elbeuf, qu'Hervé A...était intervenu par courriel le 25/ 03/ 2014 au nom de la SA STT (alors qu'il était encore président de la SAS ATLANTIC METAL) auprès dudit bureau d'études " concernant le dossier d'Elbeuf " dans l'intérêt exprès de la SARL COMETAL (dont il n'était ni gérant ni associé) (pièce n° 34 des appelantes) ; qu'il résulte des éléments qui précèdent que la SAS ATLANTIC METAL et la SAS PAPREC avaient, en juin 2014, un motif légitime d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pouvait dépendre la solution d'un litige afférent aux éventuels manquements d'Hervé Y... et David X... d'une part à leur devoir statutaire de loyauté dans l'exercice de leurs fonctions de mandataires sociaux de la SAS ATLANTIC METAL, et, d'autre part à leur engagement contractuel de non-concurrence souscrit envers la SAS PAPREC dans l'acte du 28/ 12/ 2012 ; que les intimés ne réfutent pas le motif légitime des appelantes à solliciter des mesures d'instruction en application de l'article 145 du Code de Procédure Civile, en ce qu'ils font valoir :- que, par la seule consultation de la comptabilité de la SAS ATLANTIC METAL, suivie méticuleusement par les services de sa société-mère PAPREC, cette dernière aurait été en mesure d'avoir connaissance de l'existence de la SA STT et de ses relations d'affaires avec la SAS ATLANTIC METAL, ainsi que des escomptes consentis par la seconde à la première, alors que ces éléments, invoqués dans la requête initiale à titre d'indices des manquements imputés à Hervé Y... et David X... à leurs obligations statutaires et contractuelles, étaient insuffisants pour apprécier l'ampleur des manquements allégués, que seules des mesures d'instruction pouvaient permettre d'établir ;- que l'octroi d'escomptes par la SAS ATLANTIC METAL à la SA STT, à l'initiative de Hervé Y... et David X..., n'auraient pas été contraires aux règles internes du groupe PAPREC, alors que cet argument est constitutif d'un moyen de défense au fond à une éventuelle action de la SAS ATLANTIC METAL et la SAS PAPREC à l'encontre de Hervé Y... et David X..., mais est inopérant dans le cadre d'une instance en rétractation de mesure d'instruction ordonnée in futurum ;- que la SA STT aurait réglé le 25/ 04/ 2014 sa dette d'environ 750. 000 euros envers la SAS ATLANTIC METAL, alors que les requérantes ont elles-mêmes expressément fait mention de ce règlement dans leur requête initiale (page 5 § 16 : " les sociétés requérantes s'aperçoivent que, contrairement aux affirmations des mandataires révoqués, la société STT est redevable à ALTANTIC METAL d'une somme de 750. 000 euros et que les deux dernières échéances n'avaient pas été honorées. Elle n'a procédé aux règlements des sommes que le 29 avril 2014 ",- que les requérantes auraient prétendu, dans leur requête initiale, avoir ignoré le lieu de stockage des matériaux achetés par la SA STT à la SAS ATLANTIC METAL, mais qu'elles auraient reconnu en avoir connaissance dans leurs conclusions, alors que cet élément n'est pas déterminant au regard de l'éventuel litige sur les manquements (allégués) d'Hervé Y... et David X... à leur obligation statutaire de loyauté en qualité de mandataires sociaux et à leur obligation contractuelle de non16 concurrence,- que la SA STT aurait exercé une activité spéculative, pour laquelle elle aurait acheté des matériaux à la SAS ATLANTIC METAL au prix du marché, sans la léser, et en aurait différé la revente dans l'attente d'une augmentation des cours, alors : que, d'une part, cet argument est constitutif d'un moyen de défense à une éventuelle action au fond de la SAS ATLANTIC METAL et de la SAS PAPREC à l'encontre d'Hervé Y... et David X..., mais est inopérant dans le cadre d'une instance en rétractation de mesure d'instruction ordonnée in futurum, et que, d'autre part et en toute hypothèse, les intimés ont produit (pièce n° 192) la convention de commercialisation conclue en 2013 (sans date précise) entre la SA STT et la société BST (cliente habituelle de la SAS ATLANTIC METAL, figurant dans la liste annexée à l'ordonnance sur requête-pièces n° 30 des appelantes) ayant pour objet " l'achat de métaux ferreux de la société STT par la société BST " (article 1), cette convention étant susceptible d'être regardée comme éventuellement constitutive d'une violation de la clause de non-concurrence stipulée à l'article 10 de l'acte de cession du 28/ 12/ 2012, clause dont l'appréciation de la validité excède les pouvoirs juridictionnels du juge de la rétractation de l'ordonnance sur requête ainsi qu'en conviennent unanimement les parties ; 2- sur l'application de la procédure non contradictoire de l'ordonnance sur requête : La SAS ATLANTIC METAL et la SAS PAPREC ont, dans leur requête initiale du 19/ 06/ 2014, motivé le recours à la procédure non contradictoire, au sens de l'article 493 du Code de Procédure Civile, dans les termes suivants (§ 42) : " le recours à une procédure non contradictoire est justifié par la nécessité de ne pas voir disparaître opportunément les éléments faisant apparaître que Messieurs Y... et X... ont, notamment avec l'aide de Madame Céline Z..., et en pleine connaissance de cause, planifié, organisé et réalisé des actes caractérisant d'une part la violation de leurs engagements souscrits au titre de la clause de non-concurrence, et d'autre part la violation du devoir de loyauté qu'ils avaient à l'égard de la société dont ils étaient les mandataires sociaux, ainsi que leur ampleur " ; qu'il n'est pas sérieusement contestable que le recours à une procédure contradictoire, induisant la délivrance d'une assignation en référé énonçant nécessairement la teneur de la mesure d'instruction sollicitée et donc la définition des pièces dont la communication ou la prise de copie était recherchée, aurait induit un risque d'éventuelle dissimulation, par les défendeurs, de ces documents, s'ils existent ; que les circonstances de l'espèce ont donc légitimé le recours à la procédure de l'article 493 du Code de Procédure Civile ; que les intimés invoquent vainement l'absence d'urgence, alors que l'urgence n'est pas une condition d'application de l'article 145 du même code. 3- sur le caractère légalement admissible des mesures d'instruction ordonnée. Les mesures d'instruction définies aux § 4 et 5 de l'ordonnance sur requête du 24/ 06/ 2014 sont circonscrites à la communication et la prise de copie des seuls documents, existant sur support matériel (papier) ou dématérialisé, qui, cumulativement et limitativement : ont pour émetteur ou destinataire un partenaire commercial de la SAS ATLANTIC METAL figurant sur la liste annexée à l'ordonnance, et concernent, alternativement ou cumulativement, les sociétés STT, TRAFERMET et COMETAL ; que ces documents-s'ils existent aux sièges sociaux des deux sociétés intimées et/ ou aux domiciles des trois personnes physiques intimées-sont de nature à établir la preuve d'éventuelles violations, par éventuelle interposition des sociétés STT et/ ou COMETAL et/ ou TRAFERMET, de la clause de non-concurrence stipulée dans l'acte de cession du 28/ 12/ 2012, et/ ou d'éventuelles violations par Hervé Y... et David X... de leur devoir de loyauté imposé par leur qualité de mandataires sociaux de la SAS ATLANTIC METAL ; que cette mesure d'instruction ne présente donc pas un caractère général, ni disproportionné par rapport au motif légitime invoqué par les appelantes, qui serait susceptible de lui conférer un caractère non licite et donc non admissible au sens de l'article 145 du Code de Procédure Civile ; qu'en outre, les deux critères cumulatifs et limitatifs de sélection des documents susceptibles d'être communiqués à l'huissier de justice instrumentaire et copiés par lui (1°- identité de l'émetteur ou du destinataire du document, devant figurer sur la liste annexée à l'ordonnance ; 2°- identité de l'une ou plusieurs des trois sociétés concernées [STT et/ ou COMETAL et/ ou TRAFERMET], devant nécessairement être mentionnée dans le document) sont suffisamment circonscrits, précis et clairs, pour permettre à l'huissier de justice instrumentaire de s'y conformer :- sans que lui soit laissé une quelconque marge d'appréciation dans la sélection des documents ;- sans qu'existe un risque d'atteinte à la vie privée des trois personnes physiques au domicile desquelles l'huissier de justice doit instrumenter ;- et sans qu'existe un risque d'atteinte au secret des affaires, les intimés affirmant faussement, à cet égard, que la mesure d'instruction permettrait à la SAS ATLANTIC METAL " de connaître tous les clients de la société STT " (conclusions des intimés page 32 in fine) ; qu'enfin, la mesure d'instruction ordonnée ne présente pas de caractère non légalement admissible, dès lors qu'elle n'autorise l'huissier de justice instrumentaire qu'à se faire communiquer des documents matériels, et à se faire remettre les codes d'accès aux systèmes informatiques des intimés aux seules fins de rechercher et de copier les seuls fichiers réunissant les critères précités, l'huissier de justice instrumentaire n'étant autorisé ni à saisir physiquement les unités de stockage des informations, ni à en établir une copie intégrale ; qu'il y a toutefois lieu d'exclure de la liste des partenaires commerciaux de la SAS ATLANTIC METAL annexée à l'ordonnance du 24/ 06/ 2014 les sociétés AER Groupe Energipole et SNR, dont les intimés indiquent, sans être démentis par les appelantes, qu'elles exercent leur activité aux Antilles, en dehors du périmètre de la clause de non-concurrence circonscrite au territoire métropolitain ; qu'enfin, il convient d'ordonner l'établissement et la remise, par l'(les) huissier (s) de justice instrumentaire (s), à chacun des intimés concernés, de la liste descriptive des documents sur support matériel communiqués et copiés, et de la liste nominative des dossiers et fichiers immatériels copiés (arrêt, pages 5 à 9) ;
ALORS D'UNE PART QUE les mesures d'instruction destinées à conserver ou à établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, ne peuvent être ordonnées sur requête que lorsque les circonstances exigent qu'elles ne le soient pas contradictoirement ; Que pour saisir valablement le juge, la requête présentée sur le fondement des articles 145 et 493 du Code de procédure civile doit elle-même exposer les motifs qui justifient qu'il soit dérogé au principe de la contradiction ; qu'à cet égard, ne satisfait pas aux prescriptions légales susvisées la requête qui, en se bornant à énoncer qu'il est nécessaire de ne pas voir disparaître les éléments de preuve recherchés, n'expose aucune circonstance propre au cas d'espèce de nature à démontrer que les personnes physiques et morales visées par cette procédure seraient susceptibles ou auraient manifesté concrètement l'intention de dissimuler ou de détruire les éléments litigieux ; Qu'en l'espèce, pour débouter les exposants de leur demande de rétractation de l'ordonnance sur requête du 24 juin 2014, la Cour d'appel a énoncé que la requête précisait « le recours à une procédure non contradictoire est justifié par la nécessité de ne pas voir disparaître opportunément les éléments faisant apparaître que Messieurs Y... et X... ont, notamment avec l'aide de Madame Céline Z..., et en pleine connaissance de cause, planifié, organisé et réalisé des actes caractérisant d'une part la violation de leurs engagements souscrits au titre de la clause de non-concurrence, et d'autre part la violation du devoir de loyauté qu'ils avaient à l'égard de la société.. », pour en déduire que le recours à une procédure contradictoire aurait induit un risque d'éventuelle dissimulation, par les défendeurs, des documents litigieux, s'ils existent ; Qu'en statuant ainsi, quand la requête, qui se bornait à faire état de la « nécessité de ne pas voir disparaître opportunément les éléments » ainsi recherchés, n'invoquait aucun élément propre au cas d'espèce et susceptible de démontrer l'intention des intéressés de dissimuler effectivement les éléments de preuve litigieux, mais se bornait à paraphraser la loi, la Cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble les articles 493 et 494 du Code de procédure civile.
ALORS D'AUTRE PART et en tout état de cause QUE les mesures d'instruction destinées à conserver ou à établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, ne peuvent être ordonnées sur requête que lorsque les circonstances exigent qu'elles ne le soient pas contradictoirement ; Qu'en se bornant, pour infirmer l'ordonnance de rétractation entreprise, à énoncer « qu'il n'est pas sérieusement contestable que le recours à une procédure contradictoire induisant la délivrance d'une assignation en référé énonçant nécessairement la teneur de la mesure d'instruction sollicitée et donc la définition des pièces dont la communication ou la prise de copie était recherchée, aurait induit un risque d'éventuelle dissimulation par les défendeurs de ces documents s'ils existent », la Cour d'appel s'est prononcée par voie d'affirmation péremptoire à caractère général et impersonnel et a violé les dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile ;
ALORS ENFIN QUE les mesures d'instruction destinées à conserver ou à établir, avant tout procès, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, ne peuvent être ordonnées sur requête que lorsque les circonstances exigent qu'elles ne le soient pas contradictoirement ; Qu'en se bornant, pour infirmer l'ordonnance de rétractation entreprise, à énoncer « qu'il n'est pas sérieusement contestable que le recours à une procédure contradictoire induisant la délivrance d'une assignation en référé énonçant nécessairement la teneur de la mesure d'instruction sollicitée et donc la définition des pièces dont la communication ou la prise de copie était recherchée, aurait induit un risque d'éventuelle dissimulation par les défendeurs de ces documents s'ils existent », sans rechercher ni préciser en quoi les circonstances propres à l'espèce justifiaient que la mesure demandée ne soit pas prise contradictoirement, ce que les exposants avaient expressément contesté, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 145, 493, et 812 du Code de procédure civile, ensemble l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
LE POURVOI REPROCHE A L'ARRET INFIRMATIF ATTAQUE D'AVOIR rejeté la demande de MM. X... et Y... et des sociétés EPIC FINANCE et DALY INVESTISSEMENTS et de Madame Z... tendant à la rétractation de l'ordonnance du 24 juin 2014 ayant fait droit à la requête de la société PAPREC et de la société ATLANTIC METAL tendant à la mise en oeuvre de mesures d'investigations dans le cadre de la procédure prévue par les articles 145 et 493 du Code de procédure civile et ordonné notamment la remise à la SAS ATLANTIC METAL et à la SAS PAPREC par ces derniers des copies des documents matériels et dématérialisés effectuées le 16 septembre 2014 par les huissiers de justice instrumentaires et restituées par ces derniers en exécution provisoire de l'ordonnance entreprise sous astreinte ;
AUX MOTIFS QUE l'article 145 du Code de Procédure Civile, invoqué par les parties, dispose : s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. 1- sur l'existence d'un motif légitime des requérantes pour solliciter l'application de l'article 145 du Code de Procédure Civile : Au jour de la présentation de la requête initiale (19/ 04/ 2014), les sociétés requérantes-et notamment la SAS PAPREC, cessionnaire des actions de la SAS ATLANTIC METAL et associée unique de cette dernière-avaient pris connaissance des faits suivants :- Hervé Y... et David X..., dirigeants sociaux de la SAS ATLANTIC METAL, avaient créé septembre 2013 en Belgique la SA STT, par l'intermédiaire de leurs sociétés holding ;- l'objet social de la SA STT était analogue à celui de la SAS ATLANTIC METAL (pièce n° 6 visée en page 4 § 7 de la requête) ;- la SAS ATLANTIC METAL et la SA STT avaient développé rapidement un courant d'affaires important, le chiffre d'affaires des ventes de la première à la seconde s'étant élevé à plus de 3. 000. 000 euro en un semestre (précisément : entre le 25/ 09/ 2013 et le 1/ 04/ 2014 ; cf. grand livre clients de la SAS ATLANTIC METAL-pièce n° 7 visée en page 4 § 9 de la requête) ;- cette relation d'affaires avait placé Hervé Y... et David X... en situation objective de conflit d'intérêts, puisqu'ils étaient cumulativement les mandataires sociaux de la société venderesse et les associés (via leurs sociétés holding) de la société acheteuse ;- Hervé Y... et David X... n'avaient pas révélé la SAS PAPREC, associée unique de la SAS ATLANTIC METAL dont ils étaient les mandataires sociaux, la situation objective de conflit d'intérêts dans laquelle ils se trouvaient dans l'exercice de leurs fonctions de mandataires sociaux de la SAS ATLANTIC METAL (cf. pièce n° 10 visée en page 5 § 13 de la requête : procès-verbal d'huissier de justice relatant une réunion du 17/ 04/ 2014 entre le dirigeant de la SAS PAPREC, et Hervé Y... et David X... : déclarations de ces derniers, après que la qualité de l'huissier de justice leur avait été déclinée (page 9) : " (le dirigeant de la SAS PAPREC) insiste sur le fait que Messieurs X... et Y... sont liés à lui par une clause de nonconcurrence, qu'ils lui doivent loyauté et que si négoce il y a, ce négoce doit être réalisé via PAPREC. Monsieur X... : « je comprends, j'insiste, c'est notre erreur de ne rien vous avoir dit » ") ;- les pièces de comptabilité de la SAS ATLANTIC METAL comportent trois avoirs consentis par cette dernière les 20/ 12/ 2013 et 14/ 02/ 2014 à la SA STT et le 31/ 03/ 2014 à la SARL COMETAL, correspondant à des escomptes (remises) de 2 % ou 1, 5 %, alors que les conditions générales de vente de la SAS ATLANTIC METAL, préimprimées au pied des mêmes documents, stipulaient " escompte 0 % en cas de paiement anticipé " (pièces n° 15 à 17 visées en page 6 § 16 de la requête) ;- le rapprochement d'une part d'une facture du 31/ 10/ 2013 de vente de matériaux par la SAS ATLANTIC METAL à la SA STT et d'autre part du relevé de la société BST (client habituel de la SAS ATLANTIC METAL) relatif à son fournisseur STT, fait apparaître que lesdits matériaux achetés à la SAS ATLANTIC METAL par la SA STT ont été revendus par cette dernière à la société BST, cliente habituelle de la SAS ATLANTIC METAL (pièces n° 31 et 32 visées en page 10 § 34 de la requête) ; Les éléments invoqués par la SAS ATLANTIC METAL et la SAS PAPREC à l'appui de leur requête initiale étaient de nature à susciter pour elles :- en premier lieu, des suspicions, au préjudice de la SAS ATLANTIC METAL, d'agissements déloyaux de ses mandataires sociaux Hervé Y... et David X... qui, d'une part, n'avaient révélé spontanément à l'associée unique PAPREC ni la création de la SA STT ayant un objet social analogue à celui de la SAS ATLANTIC METAL, ni leur situation de conflit d'intérêts dans l'exercice de leurs fonctions de mandataires sociaux de la SAS ATLANTIC METAL commerçant avec leur société STT, et qui, d'autre part, en leur qualité de mandataires sociaux de la SAS ATLANTIC METAL, avaient consenti à la SA STT (leur appartenant indirectement) et à la SARL COMETAL des avantages tarifaires exclus par les conditions générales de la SAS ATLANTIC METAL ;- en second lieu, des suspicions, au préjudice de la SAS PAPREC (cédante des actions de la société-cible ATLANTIC METAL), de violation par Hervé Y... et David X... de la clause de non-concurrence stipulée à l'article 10 de l'acte de cession du 28/ 12/ 2012 : d'une part en ayant commercé, par l'interposition de la SA STT leur appartenant via leurs sociétés holding, avec la société BST, cliente habituelle de la SAS ATLANTIC METAL, d'autre part, en ayant conclu, au nom de la SAS ATLANTIC METAL, des ventes de matériaux à la SARL COMETAL, dès le commencement d'activité de cette dernière, pour un volume important en moins de deux mois (environ 2. 000. 000 euro du 21/ 02 au 11/ 04/ 2014- cf. grand livre de la SAS ATLANTIC METAL-pièce 9 visée en page 4 § 12 de la requête initiale), ces matériaux ayant pu, le cas échéant, avoir été revendus par la SARL COMETAL à des clients habituels de la SAS ATLANTIC METAL, de dernière part, en ayant fait financer par la SA STT (pièce n° 21 des appelantes) la constitution de la SPRL TRAFERMET ayant un objet social analogue à celui de la SAS ATLANTIC METAL et ayant pour associée majoritaire et gérante Céline Z..., précédemment salariée de la SAS ATLANTIC METAL, la mesure d'instruction sollicitée étant de nature à prouver, le cas échéant, une éventuelle interposition de la SPRL TRAFERMET dans la revente à des clients de la SAS ATLANTIC METAL de matériaux acquis de la SA STT les ayant elle-même acquis à la SAS ATLANTIC METAL. Dans l'instance en rétractation, la SAS ATLANTIC METAL et la SAS PAPREC ont produit d'autres éléments, non invoqués dans la requête initiale, mais néanmoins chronologiquement antérieurs à sa présentation, concernant les liens existant entre d'une part Hervé Y... et/ ou la SA STT, et d'autre part la SARL COMETAL. Les appelantes justifient en effet de ce qu'elles ont appris, par l'intermédiaire d'un bureau d'études que la SAS ATLANTIC METAL avait mandaté pour la conclusion d'un contrat d'amodiation sur le port d'Elbeuf, qu'Hervé A...était intervenu par courriel le 25/ 03/ 2014 au nom de la SA STT (alors qu'il était encore président de la SAS ATLANTIC METAL) auprès dudit bureau d'études " concernant le dossier d'Elbeuf " dans l'intérêt exprès de la SARL COMETAL (dont il n'était ni gérant ni associé) (pièce n° 34 des appelantes) ; qu'il résulte des éléments qui précèdent que la SAS ATLANTIC METAL et la SAS PAPREC avaient, en juin 2014, un motif légitime d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pouvait dépendre la solution d'un litige afférent aux éventuels manquements d'Hervé Y... et David X... d'une part à leur devoir statutaire de loyauté dans l'exercice de leurs fonctions de mandataires sociaux de la SAS ATLANTIC METAL, et, d'autre part à leur engagement contractuel de non-concurrence souscrit envers la SAS PAPREC dans l'acte du 28/ 12/ 2012 ; que les intimés ne réfutent pas le motif légitime des appelantes à solliciter des mesures d'instruction en application de l'article 145 du Code de Procédure Civile, en ce qu'ils font valoir :- que, par la seule consultation de la comptabilité de la SAS ATLANTIC METAL, suivie méticuleusement par les services de sa société-mère PAPREC, cette dernière aurait été en mesure d'avoir connaissance de l'existence de la SA STT et de ses relations d'affaires avec la SAS ATLANTIC METAL, ainsi que des escomptes consentis par la seconde à la première, alors que ces éléments, invoqués dans la requête initiale à titre d'indices des manquements imputés à Hervé Y... et David X... à leurs obligations statutaires et contractuelles, étaient insuffisants pour apprécier l'ampleur des manquements allégués, que seules des mesures d'instruction pouvaient permettre d'établir ;- que l'octroi d'escomptes par la SAS ATLANTIC METAL à la SA STT, à l'initiative de Hervé Y... et David X..., n'auraient pas été contraires aux règles internes du groupe PAPREC, alors que cet argument est constitutif d'un moyen de défense au fond à une éventuelle action de la SAS ATLANTIC METAL et la SAS PAPREC à l'encontre de Hervé Y... et David X..., mais est inopérant dans le cadre d'une instance en rétractation de mesure d'instruction ordonnée in futurum ;- que la SA STT aurait réglé le 25/ 04/ 2014 sa dette d'environ 750. 000 euros envers la SAS ATLANTIC METAL, alors que les requérantes ont elles-mêmes expressément fait mention de ce règlement dans leur requête initiale (page 5 § 16 : " les sociétés requérantes s'aperçoivent que, contrairement aux affirmations des mandataires révoqués, la société STT est redevable à ALTANTIC METAL d'une somme de 750. 000 euros et que les deux dernières échéances n'avaient pas été honorées. Elle n'a procédé aux règlements des sommes que le 29 avril 2014 ",- que les requérantes auraient prétendu, dans leur requête initiale, avoir ignoré le lieu de stockage des matériaux achetés par la SA STT à la SAS ATLANTIC METAL, mais qu'elles auraient reconnu en avoir connaissance dans leurs conclusions, alors que cet élément n'est pas déterminant au regard de l'éventuel litige sur les manquements (allégués) d'Hervé Y... et David X... à leur obligation statutaire de loyauté en qualité de mandataires sociaux et à leur obligation contractuelle de non-concurrence,- que la SA STT aurait exercé une activité spéculative, pour laquelle elle aurait acheté des matériaux à la SAS ATLANTIC METAL au prix du marché, sans la léser, et en aurait différé la revente dans l'attente d'une augmentation des cours, alors : que, d'une part, cet argument est constitutif d'un moyen de défense à une éventuelle action au fond de la SAS ATLANTIC METAL et de la SAS PAPREC à l'encontre d'Hervé Y... et David X..., mais est inopérant dans le cadre d'une instance en rétractation de mesure d'instruction ordonnée in futurum, et que, d'autre part et en toute hypothèse, les intimés ont produit (pièce n° 192) la convention de commercialisation conclue en 2013 (sans date précise) entre la SA STT et la société BST (cliente habituelle de la SAS ATLANTIC METAL, figurant dans la liste annexée à l'ordonnance sur requête-pièces n° 30 des appelantes) ayant pour objet " l'achat de métaux ferreux de la société STT par la société BST " (article 1), cette convention étant susceptible d'être regardée comme éventuellement constitutive d'une violation de la clause de non-concurrence stipulée à l'article 10 de l'acte de cession du 28/ 12/ 2012, clause dont l'appréciation de la validité excède les pouvoirs juridictionnels du juge de la rétractation de l'ordonnance sur requête ainsi qu'en conviennent unanimement les parties ; 2- sur l'application de la procédure non contradictoire de l'ordonnance sur requête : La SAS ATLANTIC METAL et la SAS PAPREC ont, dans leur requête initiale du 19/ 06/ 2014, motivé le recours à la procédure non contradictoire, au sens de l'article 493 du Code de Procédure Civile, dans les termes suivants (§ 42) : " le recours à une procédure non contradictoire est justifié par la nécessité de ne pas voir disparaître opportunément les éléments faisant apparaître que Messieurs Y... et X... ont, notamment avec l'aide de Madame Céline Z..., et en pleine connaissance de cause, planifié, organisé et réalisé des actes caractérisant d'une part la violation de leurs engagements souscrits au titre de la clause de non-concurrence, et d'autre part la violation du devoir de loyauté qu'ils avaient à l'égard de la société dont ils étaient les mandataires sociaux, ainsi que leur ampleur " ; qu'il n'est pas sérieusement contestable que le recours à une procédure contradictoire, induisant la délivrance d'une assignation en référé énonçant nécessairement la teneur de la mesure d'instruction sollicitée et donc la définition des pièces dont la communication ou la prise de copie était recherchée, aurait induit un risque d'éventuelle dissimulation, par les défendeurs, de ces documents, s'ils existent ; que les circonstances de l'espèce ont donc légitimé le recours à la procédure de l'article 493 du Code de Procédure Civile ; que les intimés invoquent vainement l'absence d'urgence, alors que l'urgence n'est pas une condition d'application de l'article 145 du même code. 3- sur le caractère légalement admissible des mesures d'instruction ordonnée. Les mesures d'instruction définies aux § 4 et 5 de l'ordonnance sur requête du 24/ 06/ 2014 sont circonscrites à la communication et la prise de copie des seuls documents, existant sur support matériel (papier) ou dématérialisé, qui, cumulativement et limitativement : ont pour émetteur ou destinataire un partenaire commercial de la SAS ATLANTIC METAL figurant sur la liste annexée à l'ordonnance, et concernent, alternativement ou cumulativement, les sociétés STT, TRAFERMET et COMETAL ; que ces documents-s'ils existent aux sièges sociaux des deux sociétés intimées et/ ou aux domiciles des trois personnes physiques intimées-sont de nature à établir la preuve d'éventuelles violations, par éventuelle interposition des sociétés STT et/ ou COMETAL et/ ou TRAFERMET, de la clause de non-concurrence stipulée dans l'acte de cession du 28/ 12/ 2012, et/ ou d'éventuelles violations par Hervé Y... et David X... de leur devoir de loyauté imposé par leur qualité de mandataires sociaux de la SAS ATLANTIC METAL ; que cette mesure d'instruction ne présente donc pas un caractère général, ni disproportionné par rapport au motif légitime invoqué par les appelantes, qui serait susceptible de lui conférer un caractère non licite et donc non admissible au sens de l'article 145 du Code de Procédure Civile ; qu'en outre, les deux critères cumulatifs et limitatifs de sélection des documents susceptibles d'être communiqués à l'huissier de justice instrumentaire et copiés par lui (1°- identité de l'émetteur ou du destinataire du document, devant figurer sur la liste annexée à l'ordonnance ; 2°- identité de l'une ou plusieurs des trois sociétés concernées [STT et/ ou COMETAL et/ ou TRAFERMET], devant nécessairement être mentionnée dans le document) sont suffisamment circonscrits, précis et clairs, pour permettre à l'huissier de justice instrumentaire de s'y conformer :- sans que lui soit laissé une quelconque marge d'appréciation dans la sélection des documents ;- sans qu'existe un risque d'atteinte à la vie privée des trois personnes physiques au domicile desquelles l'huissier de justice doit instrumenter ;- et sans qu'existe un risque d'atteinte au secret des affaires, les intimés affirmant faussement, à cet égard, que la mesure d'instruction permettrait à la SAS ATLANTIC METAL " de connaître tous les clients de la société STT " (conclusions des intimés page 32 in fine) ; qu'enfin, la mesure d'instruction ordonnée ne présente pas de caractère non légalement admissible, dès lors qu'elle n'autorise l'huissier de justice instrumentaire qu'à se faire communiquer des documents matériels, et à se faire remettre les codes d'accès aux systèmes informatiques des intimés aux seules fins de rechercher et de copier les seuls fichiers réunissant les critères précités, l'huissier de justice instrumentaire n'étant autorisé ni à saisir physiquement les unités de stockage des informations, ni à en établir une copie intégrale ; qu'il y a toutefois lieu d'exclure de la liste des partenaires commerciaux de la SAS ATLANTIC METAL annexée à l'ordonnance du 24/ 06/ 2014 les sociétés AER Groupe Energipole et SNR, dont les intimés indiquent, sans être démentis par les appelantes, qu'elles exercent leur activité aux Antilles, en dehors du périmètre de la clause de non-concurrence circonscrite au territoire métropolitain ; qu'enfin, il convient d'ordonner l'établissement et la remise, par l'(les) huissier (s) de justice instrumentaire (s), à chacun des intimés concernés, de la liste descriptive des documents sur support matériel communiqués et copiés, et de la liste nominative des dossiers et fichiers immatériels copiés (arrêt, pages 5 à 9) ;
ALORS QUE selon l'article 145 du code de procédure civile seules des mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées par le juge, à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé ; qu'excède les prévisions de ce texte les mesures permettant à l'huissier de justice de fouiller à son gré un domicile privé ou les locaux d'une société, sans avoir préalablement sollicité la remise spontanée des documents concernés – seraient-ils suffisamment circonscrits quant à leur nature et contenu-et obtenu le consentement du requis ; qu'en l'état des mesures d'instruction définies dans l'ordonnance du 24 juin 2014, autorisant notamment l'huissier de justice à pénétrer dans plusieurs domiciles privés et locaux de différentes sociétés, au besoin avec l'assistance d'un serrurier et de la force publique, à « se faire communiquer » un certain nombre de documents non spécifiés quant à leur nature et, en se faisant accompagner et assister par un expert informatique de son choix, à « rechercher dans les systèmes informatiques » de différentes sociétés et de plusieurs particuliers différents fichiers et « saisir tous les fichiers utiles à l'accomplissement de sa mission », et en exécution desquelles, ainsi que l'avaient fait valoir les exposants, différents huissiers avaient perquisitionné notamment les domiciles de Messieurs Y... et X... le 16 septembre 2014 à 7 heures du matin, en l'absence de Monsieur Y..., saisi des documents et pris une copie du disque dur de l'ordinateur de Monsieur X... sans son consentement, le tout sans avoir jamais sollicité la remise spontanée des documents concernés ni requis le consentement des intéressés pour la fouille et la copie des informations, la Cour d'appel qui retient que la mesure d'instruction ordonnée ne présente pas de caractère non légalement admissible, « dès lors qu'elle n'autorise l'huissier de justice instrumentaire qu'à se faire communiquer des documents matériels, et à se faire remettre les codes d'accès aux systèmes informatiques des intimés aux seules fins de rechercher et de copier les seuls fichiers réunissant les critères précités, l'huissier de justice instrumentaire n'étant autorisé ni à saisir physiquement les unités de stockage des informations, ni à en établir une copie intégrale », n'a pas constaté que l'huissier était tenu d'une part d'agir en présence du requis afin de permettre de solliciter préalablement la remise spontanée des documents concernés, et d'autre part de solliciter et d'obtenir le consentement du requis et a violé les articles 145 et 243 du Code de procédure civile ensemble les articles 6 et 8 de la Convention européenne des droits de l'homme.
