LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le 5 novembre 2006, M. X... a souscrit auprès de la société Fortis assurances, aux droits de laquelle se trouve la société Ageas France (l'assureur), un contrat individuel d'assurance sur la vie multisupports dénommé "Corbeille sélection" lui donnant accès à un fonds en euros ainsi qu'à trois unités de compte constituées des fonds communs de placement (FCP) "Corbeille sélection performance", "Corbeille sélection équilibre" et "Corbeille sélection prudence" gérés par la société Edmond de Rothschild Asset management (la société EDRAM) ; que ce contrat prévoyait la possibilité de transférer à tout moment les actifs entre les différents profils de gestion et offrait aux souscripteurs une faculté d'arbitrage à cours connu moyennant le prélèvement au bénéfice de l'assureur de frais représentant 0,50 % du montant transféré, plafonnés à 750 euros par arbitrage ; que le 27 mai 2009, la société EDRAM et l'assureur ont informé l'ensemble des souscripteurs des modifications affectant les OPCVM servant de supports au contrat "Corbeille sélection" en leur adressant un rapport d'activité ainsi qu'un exemplaire du prospectus des unités de compte faisant apparaître dans la partie relative à l'information sur les frais à la charge de l'investisseur, une commission de souscription acquise aux FCP de 1 % à compter du 1er juin 2009, alors que les prospectus précédents ne prévoyaient aucun frais à ce titre ; que courant juin 2009, M. X... a réalisé plusieurs arbitrages sur son contrat qui ont donné lieu à l'application de la commission de souscription des unités de compte ; qu'il a ensuite quitté la France pour s'installer en Israël ; qu'estimant que la commission de souscription créée en juin 2009 ne pouvait être mise à sa charge et que son introduction avait eu pour effet de dénaturer la convention, M. X... a assigné l'assureur en exécution du contrat et en indemnisation de son préjudice ;
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le premier moyen du pourvoi incident et sur le troisième moyen de ce pourvoi, pris en sa troisième branche, annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le deuxième moyen du pourvoi incident :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande tendant à obtenir que lui soit communiquée quotidiennement la valeur liquidative des FCP servant de valeur de référence au contrat Corbeille sélection, alors, selon le moyen :
1°/ qu'offrant une faculté d'arbitrage à cours connu, le contrat d'assurance sur la vie permettait au souscripteur « à tout moment » de « modifier la répartition de » son « épargne en transférant » ses « actifs entre » ses « profils de gestion selon les modalités décrites dans le règlement général des transferts » qui prévoyait « La date d'effet du transfert est fixée au premier mercredi ouvré suivant la réception de votre demande au siège de Fortis assurance. Tout désinvestissement au titre d'un profil de gestion en unités de compte s'effectue en fonction du cours du premier mercredi ouvré précédent celui de la date d'effet du transfert. Tout investissement sur le profil de gestion en unité de compte s'effectue en fonction du cours du mercredi de la date d'effet du transfert » ; qu'en l'état de ces énonciations, constatées par l'arrêt, la cour d'appel devait considérer que la communication quotidienne de la valeur liquidative des FCP servant de valeur de référence au contrat Corbeille sélection participait des termes du contrat ; qu'en jugeant du contraire, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
2°/ qu'après avoir constaté que le contrat d'assurance sur la vie offrant une faculté d'arbitrage à cours connu stipulait en faveur du souscripteur « vous pouvez à tout moment modifier la répartition de votre épargne en transférant vos actifs entre vos profils de gestion selon les modalités décrites dans le règlement général des transferts », lequel prévoyait « La date d'effet du transfert est fixée au premier mercredi ouvré suivant la réception de votre demande au siège de Fortis Assurance. Tout désinvestissement au titre d'un profil de gestion en unités de compte s'effectue en fonction du cours du premier mercredi ouvré précédent celui de la date d'effet du transfert. Tout investissement sur le profil de gestion en unité de compte s'effectue en fonction du cours du mercredi de la date d'effet du transfert », la cour d'appel devait rechercher si la répercussion par l'assureur de la modification de la périodicité de calcul de la valeur indicative des unités de compte, devenue hebdomadaire alors qu'elle était quotidienne, était contraire à la mise en oeuvre des conditions générales du contrat d'assurance sur la vie et du règlement général des transferts, en ce que cette mise en oeuvre obligeait les parties à agir à des jours déterminés dans la semaine ; qu'en s'abstenant de procéder à cette recherche avant de rejeter la demande tendant au maintien de la communication quotidienne de la valeur liquidative des FCP servant de valeur de référence au contrat Corbeille sélection, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision au regard de l'article 1134 du code civil ;
3°/ qu'après avoir constaté que le contrat d'assurance sur la vie offrant une faculté d'arbitrage à cours connu stipulait en faveur du souscripteur « vous pouvez à tout moment modifier la répartition de votre épargne en transférant vos actifs entre vos profils de gestion selon les modalités décrites dans le règlement général des transferts », lequel prévoyait « La date d'effet du transfert est fixée au premier mercredi ouvré suivant la réception de votre demande au siège de Fortis assurance. Tout désinvestissement au titre d'un profil de gestion en unités de compte s'effectue en fonction du cours du premier mercredi ouvré précédent celui de la date d'effet du transfert. Tout investissement sur le profil de gestion en unité de compte s'effectue en fonction du cours du mercredi de la date d'effet du transfert », la cour d'appel devait rechercher, ainsi qu'elle y avait été invitée, si la répercussion par l'assureur de la modification de la périodicité de calcul de la valeur indicative des unités de compte, devenue hebdomadaire alors qu'elle était quotidienne, constituait une manoeuvre supplémentaire aux fins de porter atteinte à l'exécution de la clause d'arbitrage à cours connu ; qu'en s'abstenant de procéder à cette recherche avant de rejeter la demande tendant au maintien de la communication quotidienne de la valeur liquidative des FCP servant de valeur de référence au contrat Corbeille sélection, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision au regard de l'article 1147 du code civil ;
Mais attendu que la clause offrant au preneur d'assurance la faculté de modifier à tout moment la répartition de son épargne et instituant une faculté d'arbitrage à cours connu ne comportant aucune stipulation relative à une communication quotidienne de la valeur liquidative des unités de compte, c'est sans méconnaître les stipulations du contrat que la cour d'appel, procédant à la recherche prétendument omise, a relevé que la modification de la périodicité de calcul de la valeur liquidative des FCP par le gestionnaire des fonds, devenue hebdomadaire alors qu'elle était quotidienne, n'avait pas modifié l'économie générale de la convention dès lors que les arbitrages s'opèrent selon une périodicité hebdomadaire et a pu en déduire que l'assureur n'avait pas manqué à ses obligations contractuelles ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le troisième moyen du pourvoi incident, pris en ses deux premières branches :
Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande tendant à voir condamner l'assureur à enregistrer un versement de 2 millions d'euros à effet du 12 mars 2013, alors, selon le moyen :
1°/ que lorsque l'engagement est pris, au sens de l'article L. 310-5 (du code des assurances), sur le territoire de la République française, la loi applicable au contrat est la loi française, à l'exclusion de toute autre ; qu'il résulte des constatations des juges du fond que le contrat a été conclu en France alors que M. X..., souscripteur, y avait sa résidence principale ; qu'en énonçant que le droit israélien était de nature à faire obstacle à un versement complémentaire par M. X..., la cour d'appel a violé l'article L. 183-1, alinéa 1, du code des assurances ;
2°/ qu'il appartient au juge qui doit faire une application, même indirecte, d'une loi étrangère d'en rechercher la teneur ; qu'en l'espèce, après avoir constaté que le bien-fondé de la demande de prise en compte d'un versement sur le contrat d'assurance sur la vie dépendait de la solution donnée par le droit de l'Etat d'Israël quant à la possibilité pour un assureur français de recevoir des versements d'un Français ayant établi sa résidence en Israël, la cour d'appel devait rechercher la solution donnée à la question litigieuse par le droit positif de l'Etat d'Israël ; qu'en considérant qu'à défaut de réponse des autorités israéliennes aux questions posées par l'assureur, cette compagnie avait pu résister à la demande de prise en compte du versement, la cour d'appel, qui n'a pas recherché la teneur du droit étranger, a violé l'article 3 du code civil ;
Mais attendu qu'ayant relevé que n'était pas en cause la loi applicable au contrat mais le droit pour un assureur de faire une opération d'assurance dans un Etat étranger et retenu qu'il ne pouvait être reproché à l'assureur de droit français, non habilité à couvrir des risques situés en Israël, d'avoir refusé de recevoir le versement complémentaire de 2 millions d'euros adressé par M. X..., dont le domicile est désormais fixé en Israël, dans l'attente de la réponse des autorités israéliennes qu'il a saisies le 7 mars 2013 d'une demande d'avis, réitérée le 16 juin 2013, la cour d'appel n'a pas retenu que le contrat était régi par la loi israélienne mais seulement admis la légitimité du refus de l'assureur d'enregistrer un versement complémentaire tant qu'il n'avait pas la confirmation de la régularité de l'opération au regard des lois de police israéliennes dont elle n'était pas tenue de rechercher la teneur ;
D'où il suit que le moyen, qui manque en fait, ne peut être accueilli ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal, pris en sa première branche :
Attendu que l'assureur fait grief à l'arrêt de le déclarer responsable du préjudice subi par M. X... pour avoir dénaturé le contrat en répercutant la commission de souscription de 1 % à compter du 1er juin 2009, de lui faire interdiction de répercuter le coût de la commission de souscription de 1 % à l'acquisition des unités de compte du contrat Corbeille sélection aux arbitrages qui seront effectués par M. X... à compter du présent arrêt, de le condamner à payer à M. X... la somme de 140 839,90 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi au titre des arbitrages effectués en juin 2009 et mars et avril 2013, et avant dire droit sur le préjudice de M. X... résultant de la perte de chance de n'avoir pu effectuer des arbitrages dans les conditions antérieures du 1er juillet 2009 au 28 février 2013 et du 1er avril 2013 à ce jour, d'ordonner une expertise, alors, selon le moyen, que l'investisseur dans un contrat d'assurance-vie en unités de compte est le bailleur de fonds, c'est-à-dire le souscripteur qui verse des fonds à l'assureur pour que ce dernier les place dans les instruments financiers choisis ; qu'a la qualité d'investisseur, le souscripteur du contrat d'assurance-vie, et non l'assureur qui n'intervient que pour le compte de l'investisseur final, c'est-à-dire le souscripteur et n'est que dépositaire des actifs investis en représentation de ses engagements à l'égard du souscripteur ; qu'en considérant que l'investisseur était l'assureur, pour en déduire qu'il lui appartenait de supporter la commission de souscription décidée par le gestionnaire de l'OPCVM, la cour d'appel a violé les articles L. 131-1, R. 332-5, R. 131-1, et A. 132-5 du code des assurances ;
Mais attendu que dans un contrat d'assurance sur la vie libellé en unités de compte, l'assuré détient une simple créance contre l'assureur qui acquiert la propriété des titres servant de support au contrat ; que la cour d'appel a exactement retenu que l'assureur, qui n'est pas un simple dépositaire, avait dans ses rapports avec le gestionnaire des FCP la qualité d'investisseur pour en déduire à bon droit qu'il était redevable de la commission de souscription décidée par le gestionnaire de l'OPCVM ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur la quatrième branche du même moyen :
Vu l'article 1134 du code civil ;
Attendu que pour déclarer l'assureur responsable du préjudice invoqué par M. X..., l'arrêt relève, d'une part, qu'aux termes des conditions générales du contrat prévoyant les modalités d'investissement de l'épargne, pour les profils de gestion en unités de compte, chaque cotisation nette de frais de souscription est investie, le mercredi suivant son encaissement par l'assureur, en titres représentatifs du profil de gestion choisi, et que les frais d'arbitrage prélevés à l'occasion de chaque transfert représentent 0,50 % du montant transféré, plafonnés à 750 euros par arbitrage, d'autre part, que la répercussion de la commission litigieuse a pour conséquence de diminuer le nombre d'unités de compte acquis à chaque nouvelle souscription effectuée par M. X... lors de ses arbitrages et que l'assureur ne peut justifier cette répercussion par le seul fait que seul l'assuré supporte le risque d'investissement alors que l'assureur ne s'engage que sur le nombre d'unités de compte ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il se déduisait de ces motifs que le nombre d'unités de compte sur lequel l'assureur s'engageait envers le souscripteur était celui que lui permettait d'acquérir la somme versée par celui-ci, nette non seulement des frais de souscription ou d'arbitrage revenant à l'assureur, mais encore des frais dus au gestionnaire, la cour d'appel a méconnu la loi des parties et violé le texte susvisé ;
Et sur le second moyen du pourvoi principal, pris en sa deuxième branche :
Vu les articles L. 132-22 et A. 132-7 du code des assurances ;
Attendu que pour déclarer l'assureur responsable du préjudice invoqué par M. X..., l'arrêt retient, d'abord, que l'assureur ne peut prétendre que l'instauration de cette commission, qui n'existait pas lors de la souscription du contrat, procédait de la seule volonté du gestionnaire des OPCVM et lui aurait été imposée dès lors que l'apposition du nom du directeur financier de l'assureur à la fin du rapport d'activité, rédigé sur un document à en-tête de celui-ci, démontrait, à tout le moins, qu'il avait approuvé la création de cette commission, puis, que si M. X... a pu continuer à arbitrer, la répercussion de cette commission lors de chaque souscription effectuée dans le cadre d'un arbitrage avait pour effet de dissuader le souscripteur d'effectuer des transferts entre les OPCVM et retirait tout intérêt à la clause d'arbitrage à cours connu qui constituait un élément essentiel du contrat, et enfin, que l'assureur, tenu d'exécuter loyalement la convention, a dénaturé l'équilibre contractuel en neutralisant les conséquences péjoratives pour lui de la clause d'arbitrage à cours connu et ainsi commis une faute qui engage sa responsabilité ;
Qu'en se déterminant ainsi, alors qu'elle ne pouvait déduire que l'assureur approuvait la création par le gestionnaire d'une commission de souscription de ce que, comme il y était tenu, il en avait informé le souscripteur, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi principal :
REJETTE le pourvoi incident ;
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a déclaré la société Ageas France responsable du préjudice subi par M. X... pour avoir dénaturé le contrat en répercutant la commission de souscription de 1 % à compter du 1er juin 2009, fait interdiction à la société Ageas France de répercuter le coût de la commission de souscription de 1 % à l'acquisition des unités de compte du contrat Corbeille sélection aux arbitrages qui seront effectués par M. X... à compter du présent arrêt, condamné la société Ageas France à payer à M. X... la somme de 140 839,90 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi au titre des arbitrages effectués en juin 2009 et en mars et avril 2013 et, avant dire droit sur le préjudice de M. X... résultant de la perte de chance de n'avoir pu effectuer des arbitrages dans les conditions antérieures du 1er juillet 2009 au 28 février 2013 et du 1er avril 2013 à ce jour, ordonné une expertise, l'arrêt rendu le 18 novembre 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à la société Ageas France la somme de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du huit septembre deux mille seize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour la société Ageas France
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré la société Ageas France responsable du préjudice subi par M. X... pour avoir dénaturé le contrat en répercutant la commission de souscription de 1 % à compter du 1er juin 2009, d'avoir fait interdiction à la société Ageas France de répercuter le coût de la commission de souscription de 1 % à l'acquisition des unités de compte du contrat Corbeille Sélection aux arbitrages qui seront effectués par M. X... à compter du présent arrêt, d'avoir condamné la société Ageas France à payer à M. X... la somme de 140 839,90 € à titre de dommages et intérêt en réparation du préjudice subi au titre des arbitrages effectués en juin 2009 et en mars et avril 2013 et enfin, avant dire droit sur le préjudice de M. X... résultant de la perte de chance de n'avoir pu effectuer des arbitrages dans les conditions antérieures du 1er juillet 2009 au 28 février 2013 et du 1er avril 2013 à ce jour, d'avoir ordonné une expertise ;
AUX MOTIFS QU'aux termes du règlement général des transferts, il est prévu que les frais d'arbitrage, prélevés par l'assureur, s'élèvent à 0,50 % du montant transféré mais sont plafonnés à 750 € et que l'article 11 du contrat ne fait référence qu'à des frais de gestion financière de l'OPCVM tandis que l'article 15 ne fait également état que de « cotisations nettes de frais éventuellement versés » ce qui correspond aux prospectus financiers de chacune des trois unités de compte, dont M. X... produit un exemplaire concernant le FCP « Corbeille Sélection Performance » en date du 25 avril 2008, aux termes duquel aucune commission à la charge de l'investisseur, prélevée lors des souscriptions et des rachats, n'était prévue ; qu'il n'est pas contesté qu'entre le 4 juin 2008 et le 26 septembre 2008, l'assureur a proposé à M. X... le rachat de son contrat « Corbeille Sélection » et la réorientation de son épargne vers d'autres produits ; qu'aux termes du rapport d'activité du 31 mars 2009, signé par le directeur financier de FORTIS ASSURANCES et par le gérant de la société EDRAM, il était annoncé une diminution des coûts de fonctionnement et il était précisé : « cette maturité est également l'occasion de pouvoir offrir aux porteurs de bénéficier de commissions de souscription acquises aux fonds si de nouveaux investisseurs venaient à se présenter. Ces nouvelles conditions sont mentionnées dans les prospectus simplifiés joints. Elles prendront effet au 1er juin 2009 », que dans le prospectus simplifié applicable à compter du 1er juin 2009, apparaissait, dans les frais à la charge de l'investisseur prélevés lors des souscriptions ou des rachats, une commission de souscription acquise au FCP de 1 % ; qu'il résulte très clairement des conditions générales du contrat que l'investisseur est l'assureur, qu'il est ainsi précisé sous l'intitulé « les modalités d'investissement de l'épargne » : pour les profits de gestion en unités de compte, chaque cotisation nette de frais de souscription est investie le mercredi suivant son encaissement par l'assureur en titres représentatifs du profit de gestion que vous avez choisi » ; et qu'en conséquence la commission de souscription décidée par le gestionnaire de l'OPVCM, était à la charge de l'assureur (arrêt p. 7) ; […] que pour justifier la répercussion, la société Ageas ne peut invoquer le fait que seul l'assureur supporte le risque d'investissement et que l'assureur ne s'engage que sur le nombre d'unités de compte et non sur leur valeur alors que ces règles signifient que l'assuré supporte le risque lié à l'évolution de l'OPVCM en fonction des marchés financiers mais ne signifient pas qu'il [l'assureur] est en droit, dans le cadre de l'exécution loyale du contrat d'assurance vie, de répercuter les frais qui ont pour conséquence d'ôter tout intérêt à un engagement contractuel (arrêt p. 8 ; avant dernier alinéa) ;
1°) ALORS QUE l'investisseur dans un contrat d'assurance vie en unités de compte est le bailleur de fonds, c'est-à-dire le souscripteur qui verse des fonds à l'assureur pour que ce dernier les place dans les instruments financiers choisis ; qu'a la qualité d'investisseur, le souscripteur du contrat d'assurance vie, et non l'assureur qui n'intervient que pour le compte de l'investisseur final, c'est-à-dire le souscripteur et n'est que dépositaire des actifs investis en représentation de ses engagements à l'égard du souscripteur ; qu'en considérant que l'investisseur était l'assureur, pour en déduire qu'il lui appartenait de supporter la commission de souscription décidée par le gestionnaire de l'OPCVM (arrêt, p. 7 dernier §), la cour d'appel a violé les articles L. 131-1, R. 332-5, R. 131-1, et A. 132-5 du code des assurances ;
2°) ALORS QU'il est interdit au juge de dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé qu'il résultait « très clairement des conditions générales du contrat que l'investisseur est l'assureur », pour en déduire que la commission de souscription décidée par le gestionnaire de l'OPCVM était à la charge de l'assureur (arrêt, p. 7 dernier §) ; qu'en se prononçant ainsi, tandis que le contrat d'assurance « Corbeille Sélection »
(prod. 1, préliminaire sur « les personnes désignées au contrat ») définit le souscripteur comme « la personne physique ou morale qui souscrit le contrat, désigne les bénéficiaires, verse les cotisations » et indique notamment, au titre des « modalités d'investissement de l'épargne » (art. 10)
que « vous alimentez votre contrat par des cotisations libres que vous pouvez aussi planifier selon la fréquence que vous souhaitez », d'où il résulte que l'investisseur est le souscripteur et non l'assureur, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil et méconnu le principe selon lequel le juge ne peut dénaturer les documents de la cause ;
3°) ALORS QUE les frais résultant de l'investissement de fonds dans une unité de compte par le biais de la souscription d'un contrat d'assurance vie se répartissent en deux catégories ; que les frais liés à la souscription et à la gestion du contrat, dus par le souscripteur à l'assureur sont distincts des frais supportés par l'unité de compte, dont la variation, qui influence la valeur de l'unité de compte, est à la charge du seul souscripteur, l'assureur ne s'engageant que sur le nombre d'unités de compte et non sur leur valeur ; qu'en jugeant que le fait que « l'assuré supporte le risque lié à l'évolution de l'OPCVM en fonction des marchés financiers… ne signifie pas que [l'assureur] est en droit, dans le cadre de l'exécution loyale du contrat d'assurance vie, de répercuter des frais qui ont pour conséquence d'ôter tout intérêt à un engagement contractuel » (arrêt, p. 8 § 5), sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions d'Ageas France Prod. 5 pages 33 et s.) si la commission de souscription décidée par EDRAM ne relevait pas de la catégorie des frais supportés par l'unité de compte et s'il n'en résultait pas qu'elle devait être à la charge exclusive de l'assuré souscripteur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 131-1, A. 132-4, A. 132-5, A. 132-6 et A. 132-7 du code des assurances ;
4°) ALORS QUE, à supposer que le contrat puisse prévoir que l'assureur assume les coûts liés aux unités de compte, une telle obligation ne peut résulter que d'une clause claire et précise, dérogeant au principe selon lequel l'assureur ne s'engage pas sur la valeur de l'unité de compte ; qu'en se fondant, pour considérer que la commission de souscription créée par le gestionnaire devait être supportée par l'assureur, sur le règlement général des transferts (prod. 2) puis sur les articles 11 et 15 des conditions générales du contrat « Corbeille sélection » (prod. 1), tandis que les frais d'arbitrage prévus par le règlement général des transferts ne concernent que la gestion du contrat d'assurance et non celle de l'unité de compte , que l'article 11 des conditions générales relatif à l'attribution des bénéfices évoque les seuls frais de gestion financière, étrangers aux débats, et que l'article 15, dans son paragraphe relatif au profit de gestion en unités de compte, ne prévoit pas la stipulation retenue par la Cour qui concerne le paragraphe relatif aux profits de gestion en euro ; qu'ainsi, en se référant à des stipulations toutes étrangères aux frais de l'unité de compte, la Cour a méconnu la loi des parties et violé l'article 1134 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré la société Ageas France responsable du préjudice subi par M. X... pour avoir dénaturé le contrat en répercutant la commission de souscription de 1 % à compter du 1er juin 2009, d'avoir fait interdiction à la société Ageas France de répercuter le coût de la commission de souscription de 1 % à l'acquisition des unités de compte du contrat Corbeille Sélection aux arbitrages qui seront effectués par M. X... à compter du présent arrêt, d'avoir condamné la société Ageas France à payer à M. X... la somme de 140 839,90 € à titre de dommages et intérêt en réparation du préjudice subi au titre des arbitrages effectués en juin 2009 et en mars et avril 2013 et enfin, avant dire droit sur le préjudice de M. X... résultant de la perte de chance de n'avoir pu effectuer des arbitrages dans les conditions antérieures du 1er juillet 2009 au 28 février 2013 et du 1er avril 2013 à ce jour, d'avoir ordonné une expertise.
AUX MOTIFS QUE, alors que cette commission n'existait pas lors de la souscription du contrat par Monsieur X..., la société Ageas ne peut prétendre que l'instauration de cette commission procède de la seule volonté du gestionnaire des OPCVM qui lui aurait été imposée alors (que) l'apposition du nom du directeur financier de Fortis Assurances à la fin du rapport d'activité, rédigé sur un document à entête de Fortis, démontre à tout le moins qu'elle a approuvé la création de cette commission qui, contrairement aux termes du rapport d'activité, n'avait pas vocation à s'appliquer aux nouveaux souscripteurs puisqu'il résulte d'une lettre en date du 15 janvier 2008, adressée par la société Fortis à M. X... que l'assureur avait cessé la commercialisation du produit « Corbeille Sélection » ce qui signifie que la commission de souscription n'était applicable qu'aux souscripteurs antérieurs du contrat qui effectuaient des arbitrages ; que la répercussion de cette commission, mise à la charge de l'assureur à chaque nouvelle souscription effectuée par M. X..., dans le cadre de ses arbitrages, qui avait pour conséquence de diminuer le nombre d'unités de compte acquis lors de la souscription, a eu pour effet de diminuer la provision mathématique, générant même des pertes, puisque celle-ci est passée de 5 831 283,98 € au 3 juin 2009 à 5 653 405,97 € au 24 juin 2009, après que M. X... ait effectué quatre arbitrages ; qu'il apparaît en conséquence que la répercussion de cette commission lors de chaque souscription effectuée dans le cadre d'un arbitrage retirait tout intérêt à la clause d'arbitrage à court connu alors qu'en insistant sur les nombreuses propositions faites à M. X... pour sortir du contrat Corbeille Sélection, dont la lecture des courriers produits aux débats démontre qu'elles étaient très avantageuses même si elles produisaient un revenu financier inférieur aux plus-values que M. X... prétendait avoir réalisées sur son contrat, la société Ageas reconnaît l'existence des conséquences financières particulièrement péjoratives qu'avaient pour elle les arbitrages de sorte qu'il est établi que la répercussion de cette commission qui avait pour effet de dissuader le souscripteur assuré d'effectuer des transferts entre les OPVCM lui permettait d'échapper à celles-ci ; que le fait que la commission soit acquise au fonds et bénéficie à la communauté des souscripteurs ne modifie pas cette analyse puisque l'opération reste déficitaire ainsi que le démontrent les chiffres concernant d'une part le remboursement de la commission de 1 % en juin 2009 et d'autre part la plus-value du contrat pour ce même mois du fait de l'acquisition de la commission aux FCP ; que, de plus, faisant perdre aux arbitrages vers les unités de compte, leur intérêt, elle avait vocation à ne pas être souvent prélevée alors que par ailleurs le contrat n'était plus commercialisé ; que pour justifier la répercussion, la société Ageas ne peut invoquer le fait que seul l'assureur supporte le risque d'investissement et que l'assureur ne s'engage que sur le nombre d'unités de compte et non sur leur valeur alors que ces règles signifient que l'assuré supporte le risque lié à l'évolution de l'OPVCM en fonction des marchés financiers mais ne signifie pas qu'il [l'assureur] est en droit, dans le cadre l'exécution loyale du contrat d'assurance vie, de répercuter les frais qui ont pour conséquence d'ôter tout intérêt à un engagement contractuel ; que si M. X... a pu continuer à arbitrer, il n'en demeure pas moins que, nonobstant le fait que le terme « commission » figure dans l'article A. 132-6 du code des assurances, en sa rédaction applicable à l'espèce, en répercutant la commission de souscription ce qui a eu pour effet de retirer tout intérêt à la clause d'arbitrage à court connu qui constituait un élément essentiel du contrat puisque l'assureur insistait sur la possibilité pour l'assuré de procéder librement à des transferts entre les différentes unités du compte, la société Ageas, qui ne peut invoquer le fait qu'elle a rempli son obligation d'information qui n'est pas en cause, qui ne démontre pas en quoi le fait de supporter cette commission serait illicite alors qu'elle est tenue d'exécuter loyalement la convention souscrite en application de l'article 1134 du Code civil, a dénaturé l'équilibre contractuel, neutralisant les conséquences péjoratives pour elle de la clause d'arbitrage à court connu et ainsi commis une faute dans l'exécution de ses obligations contractuelles qui engage sa responsabilité à l'égard de M. X... dont elle doit réparer le préjudice, tandis qu'il doit lui être fait interdiction de répercuter le coût de la commission de souscription de 1 % à l'acquisition des unités de compte servant de valeur de référence au contrat « Corbeille Sélection » aux arbitrages qui seront effectués par M. X... à compter du présent arrêt, sans qu'il soit besoin d'assortir cette interdiction d'une astreinte (arrêt p. 8) ;
1°) ALORS QU'en vertu du principe de séparation entre dépositaire et gestionnaire des instruments financiers de placement collectifs, dont les OPCVM qui constituent des unités de compte, seule la structure gestionnaire peut décider de l'instauration d'une commission de souscription des unités de compte qui affectent leur valeur et l'assureur ne peut participer aux décisions prises par la structure gestionnaire ; qu'en énonçant que la société Ageas France ne pouvait prétendre que l'instauration de la commission litigieuse procédait de la seule volonté du gestionnaire des OPCVM, qui lui aurait été imposée (cf. arrêt, p. 8 § 1), tandis que la société Ageas France, en tant que dépositaire, ne pouvait avoir pris part à cette décision, ce qui excluait tout manquement de sa part à son obligation de loyauté, la cour d'appel a violé l'article L. 214-3 du code monétaire et financier et l'article 1134 du code civil ;
2°) ALORS QUE, l'assureur est tenu d'informer en cours de contrat le souscripteur des modifications des frais supportés par les unités de compte ; qu'Ageas France s'est acquittée de cette obligation d'information quant aux modifications affectant les supports du contrat « Corbeille Sélection » par la transmission sur son en-tête et sous le nom de son directeur financier du rapport d'activité du gestionnaire ; qu'en déduisant de ces circonstances que l'assureur aurait accepté la création d'une nouvelle commission de souscription par le gestionnaire des unités de compte ou participé à cette création (arrêt, p. 8 § 1), la Cour n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations au regard des articles L. 132-22 et A. 132-7 du Code des assurances.
3°) ALORS QU'une partie au contrat ne manque pas à son obligation de bonne foi lorsqu'elle se borne à informer l'autre partie de la décision d'un tiers au contrat, qui a pour effet de rendre plus onéreuse ou moins avantageuse l'exécution de ce contrat ; que l'assureur auprès duquel des fonds ont été investis dans le cadre d'un contrat d'assurance vie en unités de compte ne manque à son obligation de bonne foi, dans la mise en oeuvre d'une clause d'arbitrage à cours connu stipulée dans ce contrat, que lorsqu'il modifie les supports ou la liste des unités de compte ; que la répercussion sur le souscripteur de la commission de souscription créée par le gestionnaire n'a en rien modifié les supports éligibles par les souscripteurs pour effectuer les arbitrages entre les différents OPCVM ; qu'en décidant que cette répercussion aurait ôté tout intérêt à la clause d'arbitrage à cours connu, la Cour a violé l'article 1134 du Code civil.
4°) ALORS QUE l'abus d'une prérogative contractuelle n'est caractérisé que lorsque son usage prive le contrat de tout intérêt pour l'autre partie ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a considéré que la répercussion de la commission de souscription décidée par EDRAM avait eu pour effet de dissuader le souscripteur assuré d'effectuer des transferts entre les OPCVM, ce qui permettait à la société Ageas France d'échapper aux effets péjoratifs de la clause d'arbitrage à cours connu et d'ôter tout intérêt à son engagement contractuel, tandis qu'elle était tenue d'exécuter loyalement la convention (arrêt, p. 8 § 3 et 5) ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée (conclusions Prod. 5 pages 38 et s.) si la répercussion de la commission de souscription décidée par EDRAM, qui n'avait pas privé M. X... de la possibilité de recourir à la clause d'arbitrage à cours connu, comme l'a relevé la cour d'appel (cf. arrêt, p. 8 dernier §), n'avait pas eu pour seul effet de rendre plus onéreux l'exercice de cette faculté d'arbitrage, sans en neutraliser l'intérêt, dès lors, d'une part, que la commission perçue était acquise à l'unité de compte, d'autre part, que le taux de cette commission n'empêchait pas de bénéficier de plus-value éventuelle ou de réduire des moins-values éventuelles et qu'enfin la liste des supports offerts n'était en rien modifiée la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil.
Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Ghestin, avocat aux Conseils, pour M. X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à la Cour d'appel de Paris d'avoir limité à la somme de 140 836,90 € les dommages et intérêts alloués à M. X... en réparation du préjudice subi au titre des arbitrages effectués en juin 2009 et en mars avril 2013 ;
AUX MOTIFS QUE M. X... réclame la somme de 229 683,26 € exposant qu'il n'y a pas lieu de déduire de cette somme celle de 80 311,51 € qui ne lui a pas été versée ; que sur le remboursement de la commission, la société Ageas précise très subsidiairement qu'il y a lieu de déduire des demandes de M. X... la somme de 3 000 € au titre des frais d'arbitrage et celle de 80 311,51 € correspondant aux bénéfices réalisés lors des arbitrages réalisés lors des arbitrages de juin 2009 du fait de l'acquisition de la commission de souscription aux FCP ; que le préjudice subi par M. X... consiste dans le montant de la commission de 1 % prélevé lors des arbitrages de juin 2009 qui s'élève au vu du décompte produit par l'assureur à la somme de 208 716,04 € dont il convient de déduire la somme de 80 311,51 € correspondant à l'augmentation de la provision mathématique de son contrat du fait de l'acquisition de la commission de souscription aux FCP, soit la somme de 128 404,53 € ; qu'il n'y a pas lieu de déduire de cette somme les frais d'arbitrage dus à l'assureur, qui ont déjà été prélevés sur les arbitrages litigieux ainsi que cela résulte des lettres avenants produites aux débats pour chacun des arbitrages considérés ;
ET AUX MOTIFS QUE ce préjudice est également constitué par le montant de la commission prélevée lors des arbitrages effectués les 13 mars 2013, 3 avril 2013, 10 avril 2013 et 17 avril 2013 soit un total de 12 432,37 € sur lequel l'assureur ne justifie d'aucune augmentation de la provision mathématique du contrat qu'il y aurait lieu de déduire, que de même qu'il n'y a pas lieu de déduire de ces montants les frais d'arbitrage dus à l'assureur qui ont déjà été prélevés ;
1/ ALORS QU'il résultait des termes des lettres-avenant émises par Fortis invoquées dans les conclusions pour M. X..., celle en date du 9 juin 2009 relative à l'arbitrage du 3 juin 2009 que celui-ci aboutissait à une provision mathématique de 5 831 283,98 € d'où au regard de la commission fautive de 1 %, un trop perçu de 58 312,84 €, celle du 16 juin 2009 relative à l'arbitrage du 10 juin 2009 que celui-ci aboutissait à une provision mathématique de 5 771 411,57 € d'où au regard de la commission fautive de 1 %, un trop perçu de 57 714,12 €, celle du 23 juin 2009 relative à l'arbitrage du 17 juin 2009 que celui-ci aboutissait à une provision mathématique de 5 712 224 € d'où au regard de la commission fautive de 1 %, un trop perçu de 57 122,24 € et celle du 29 juin 2009 relative à l'arbitrage du 24 juin 2009 que celui-ci aboutissait à une provision mathématique de 5 653 405,97 € d'où au regard de la commission fautive de 1 %, un trop perçu de 56 534,06 €, soit un total de 229 683,26 € de frais illicitement prélevés ; qu'après avoir constaté que le préjudice subi devait être déterminé d'après le montant de la commission de 1 % prélevé lors des arbitrages de juin 2009, la cour d'appel devait s'interroger sur les chiffres résultant des lettres-avenant de la société Fortis, ainsi qu'elle y avait été invitée (cf. conclusions pour M. X... p. 52 et 53 et pièce n° 7 en production n° 3) ; qu'en retenant le total de 208 716,04 € mentionné dans un décompte de la société Ageas venant aux droit de la société Fortis, sans s'interroger sur les propres écrits de cet assureur, au regard des éléments de preuve versés aux débats par M. X..., la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard de l'article 1147 du Code civil ;
2/ ET ALORS QUE dans ses conclusions, M. X... avait reproché aux premiers juges d'avoir déduit du total des commissions de 1 % abusivement prélevées lors des arbitrages du mois de juin 2009, et fait valoir, à l'appui de sa demande d'infirmation du jugement, que les lettres avenants après les arbitrages opérés laissaient apparaître qu'il n'y avait eu aucun reversement lors de ces opérations du fait de l'acquisition de la commission de souscription aux unités de compte (cf. conclusions pour M. X..., p. 53) ; qu'étaient offertes en preuve les lettres avenants des 9, 16, 23 et 29 juin 2009 (cf. productions 4) ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions avant de décider qu'il y avait lieu de déduire la somme de 80 311,51 € correspondant à l'augmentation de la provision mathématique du contrat de M. X... du fait de l'acquisition de la commission de souscription aux FCP, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à la Cour d'appel de Paris d'avoir débouté M. X... de sa demande tendant à lui communiquer quotidiennement la valeur liquidative des FCP servant de valeur de référence au contrat Corbeille Sélection ;
AUX MOTIFS QUE M. X... prétend que la société Ageas a dénaturé le contrat en acceptant la modification de la périodicité de calcul de la valeur liquidative des unités de compte, ce qui constitue une manoeuvre de l'assureur pour échapper aux conséquences de la clause d'arbitrage à cours connu en l'empêchant d'avoir une vision quotidienne de l'évolution de la valeur des parts des fonds commun de placement ; que l'assureur rétorque qu'il ne peut être tenu de communiquer une donnée qui ne lui appartient pas de déterminer puisqu'elle est de l'unique ressort de la société de gestion des FCP à savoir la société Edram ; qu'il n'est pas démontré que la modification de la périodicité de la valeur liquidative des FCP, devenue hebdomadaire alors qu'elle était quotidienne, ait modifié l ‘économie du contrat alors que les arbitrages s'opèrent selon une périodicité hebdomadaire ;
1/ ALORS QUE offrant une faculté d'arbitrage à cours connu, le contrat d'assurances sur la vie permettait au souscripteur « à tout moment », de « modifier la répartition de » son « épargne en transférant » ses « actifs entre » ses « profils de gestion selon les modalités décrites dans le règlement général des transferts » qui prévoyait « La date d'effet du transfert est fixée au premier mercredi ouvré suivant la réception de votre demande au siège de Fortis Assurance. Tout désinvestissement au titre d'un profil de gestion en unités de compte s'effectue en fonction du cours du premier mercredi ouvré précédent celui de la date d'effet du transfert. Tout investissement sur le profil de gestion en unité de compte s'effectue en fonction du cours du mercredi de la date d'effet du transfert » ; qu'en l'état de ces énonciations, constatées par l'arrêt, la cour devait considérer que la communication quotidienne de la valeur liquidative des FCP servant de valeur de référence au contrat Corbeille Sélection participait des termes du contrat ; qu'en jugeant du contraire, la cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;
2/ ALORS SUBSIDIAIREMENT QU'après avoir constaté que le contrat d'assurances sur la vie offrant une faculté d'arbitrage à cours connu, stipulait en faveur du souscripteur « vous pouvez à tout moment modifier la répartition de votre épargne en transférant vos actifs entre vos profils de gestion selon les modalités décrites dans le règlement général des transferts » lequel prévoyait « La date d'effet du transfert est fixée au premier mercredi ouvré suivant la réception de votre demande au siège de Fortis Assurance. Tout désinvestissement au titre d'un profil de gestion en unités de compte s'effectue en fonction du cours du premier mercredi ouvré précédent celui de la date d'effet du transfert. Tout investissement sur le profil de gestion en unité de compte s'effectue en fonction du cours du mercredi de la date d'effet du transfert », la cour d'appel devait rechercher si la répercussion par la société Ageas de la modification de la périodicité de calcul de la valeur indicative des unités de compte, devenue hebdomadaire alors qu'elle était quotidienne, était contraire à la mise en oeuvre des conditions générales du contrat d'assurance sur la vie et du règlement général des transfert, en ce que cette mise en oeuvre obligeait les parties à agir à des jours déterminés dans la semaine; qu'en s'abstenant de procéder à cette recherche avant de rejeter la demande tendant au maintien de la communication quotidienne de la valeur liquidative des FCP servant de valeur de référence au contrat Corbeille Sélection, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision au regard de l'article 1134 du Code civil ;
3/ ET ALORS EN TOUTE HYPOTHESE QU'après avoir constaté que le contrat d'assurances sur la vie offrant une faculté d'arbitrage à cours connu, stipulait en faveur du souscripteur « vous pouvez à tout moment modifier la répartition de votre épargne en transférant vos actifs entre vos profils de gestion selon les modalités décrites dans le règlement général des transferts » lequel prévoyait « La date d'effet du transfert est fixée au premier mercredi ouvré suivant la réception de votre demande au siège de Fortis Assurance. Tout désinvestissement au titre d'un profil de gestion en unités de compte s'effectue en fonction du cours du premier mercredi ouvré précédent celui de la date d'effet du transfert. Tout investissement sur le profil de gestion en unité de compte s'effectue en fonction du cours du mercredi de la date d'effet du transfert », la cour d'appel devait rechercher, ainsi qu'elle y avait été invitée (cf. conclusions, p. 45), si la répercussion par la société Ageas de la modification de la périodicité de calcul de la valeur indicative des unités de compte, devenue hebdomadaire alors qu'elle était quotidienne, constituait une manoeuvre supplémentaire aux fins de porter atteinte à l'exécution de la clause d'arbitrage à cours connu ; qu'en s'abstenant de procéder à cette recherche avant de rejeter la demande tendant au maintien de la communication quotidienne de la valeur liquidative des FCP servant de valeur de référence au contrat Corbeille Sélection, la cour d'appel n'a pas justifié légalement sa décision au regard de l'article 1147 du Code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à la Cour d'appel de Paris d'avoir débouté M. X... de sa demande tendant à voir condamner la société Ageas à enregistrer un versement de deux millions d'euros à effet du 12 mars 2013 ;
AUX MOTIFS QUE M. X... expose que le refus de la société Ageas constaté par procès verbal d'huissier du 12 mars 2013 de recevoir son versement complémentaire de deux millions d'euros n'est pas justifié dès lors que le contrat, souscrit en France, est soumis à la loi française, que les dispositions des articles L. 113-2 et L. 113-4 du code des assurances concernant les hypothèses d'aggravation du risque sont inapplicables en matière d'assurance-vie, que le changement de pays de résidence du souscripteur n'a, aux termes du contrat, aucune incidence sur le droit applicable au contrat et qu'il a justifié de ce que les fonds provenaient des comptes que lui même et son épouse détenaient auprès de la Quilvest Banque et de la Société Générale à Paris ; que la société Ageas rétorque que son refus de recevoir le versement de deux millions d'euro n'est pas fondé sur l'aggravation du risque ni sur la provenance des fonds mis sur le fait que l'installation de M. X... en Israël avait modifié la localisation du risque déclarée lors de la souscription du contrat en ce qu'il résulte de l'article L. 310-5 du code des assurances qu'en matière d'assurance vie est regardé comme l'Etat de l'engagement, l'Etat où le souscripteur a sa résidence principale et que, malgré la soumission du contrat au droit français, l'Etat d'Israël peut avoir une réglementation propre de nature à limiter la possibilité pour des assureurs de couvrir des risques sur son territoire et pour des assurés d'être couverts par des assureurs non agréé que n'est pas en cause en l'espèce la loi applicable au contrat mais le droit pour un assureur de faire une opération d'assurance dans un pays étranger ; qu'alors que certains Etats peuvent interdire la conclusion de certains actes juridiques patrimoniaux telle la souscription de contrats d'assurance vie hors de leur territoire ou comme le prétend la société Ageas, avoir une réglementation propre de nature à limiter pour les assureurs de couvrir des risques sur son territoire et pour des assurés d'être couverts par des assureurs non agréés localement, il ne peut être reproché à la société Ageas, entreprise d'assurance de droit français, non habilitée à couvrir des risques en Israël, d'avoir refusé de recevoir le versement complémentaire de 2 millions d'euro adressé par M. X... dont le domicile est désormais fixé en Israël, dans l'attente de la réponse des autorités israéliennes qu'elle a saisi d'une demande d'avis le 7 mars 2013, réitérée le 16 juin 2013 ainsi que cela résulte des pièces traduites produites aux débats ;
1/ ALORS QUE lorsque l'engagement est pris, au sens de l'article L. 310-5 (du Code des assurances), sur le territoire de la République Française, la loi applicable au contrat est la loi française, à l'exclusion de toute autre ; qu'il résulte des constatations des juges du fond que le contrat a été conclu en France alors que M. X..., souscripteur, y avait sa résidence principale ; qu'en énonçant que le droit israélien était de nature à faire obstacle à un versement complémentaire par M. X..., la Cour d'appel a violé l'article L. 183-1 alinéa 1er du Code des assurances ;
2/ ALORS QU'il appartient au juge qui doit faire une application même indirecte d'une loi étrangère, d'en rechercher la teneur ; qu'en l'espèce, après avoir constaté que le bien fondé de la demande de prise en compte d'un versement sur le contrat d'assurance sur la vie dépendait de la solution donnée par le droit de l'Etat d'Israël quant à la possibilité pour un assureur français de recevoir des versements d'un français ayant établi sa résidence en Israël, la cour d'appel devait rechercher la solution donnée à la question litigieuse par le droit positif de l'Etat d'Israël ; qu'en considérant qu'à défaut de réponse des autorités israéliennes aux questions posées par la société Ageas, cette compagnie avait pu résister à la demande de prise en compte du versement, la cour d'appel qui n'a pas recherché la teneur du droit étranger a violé l'article 3 du Code civil ;
3/ ALORS EN TOUTE HYPOTHESE QU'à supposer que la compagnie d'assurance ait pu faire dépendre l'acceptation de la prise en compte du versement au droit de l'Etat d'Israël, et que la cour d'appel ait pu considérer qu'en l'absence de réponse des autorités israéliennes à la question posée par la compagnie d'assurance quant à sa réglementation relative à l'opération d'assurance en cause, il ne lui était pas possible d'accueillir la demande de M. X..., la cour d'appel ne pouvait en décider ainsi qu'en l'état de la situation qu'elle avait à juger ; qu'en s'abstenant d'assortir sa décision de cette restriction, la cour d'appel a violé l'article 1351 du code civil.
