LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur les premier, deuxième, troisième et quatrième moyens, en ce qu'ils attaquent l'arrêt du 4 septembre 2013 :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le cinquième moyen, pris en sa première branche :
Vu l'article 455 du code de procédure civile ;
Attendu que le juge doit répondre aux conclusions postérieures à l'ordonnance de clôture lorsque, par celles-ci, une partie demande la révocation de l'ordonnance de clôture ou le rejet des débats de conclusions ou de pièces en raison de leur tardiveté ;
Attendu que l'arrêt du 13 novembre 2013 condamne la société EDF à payer à la société Asten des dommages-intérêts pour refus d'agrément fautif ;
Attendu qu'en statuant ainsi, sans répondre aux conclusions signifiées 7 octobre 2013 par lesquelles la société EDF demandait, à titre principal, la révocation de l'ordonnance de clôture rendue le 21 mai précédent afin de pouvoir répondre aux conclusions déposées le 30 septembre et le 1er octobre 2013 par la société Asten, la cour d'appel a méconnu les exigences du texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
REJETTE le pourvoi en ce qu'il attaque l'arrêt du 4 septembre 2013 ;
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 13 novembre 2013, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Asten aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du cinq avril deux mille seize, signé par Mme Mouillard, président, et par Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, qui en a délibéré, en remplacement de M. Grass, conseiller rapporteur, empêché.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour la société Electricité de France
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
PRIS DE CE QUE les deux arrêts attaqués ont confirmé le jugement entrepris sur les dépens et l'article 700 du Code de procédure civile et, l'infirmant sur le surplus, DECLARE fautif le refus d'agrément de la société ASTEN, et CONDAMNE la société EDF aux dépens et à payer à la société ASTEN la somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS du premier arrêt du 4 septembre 2013, repris dans le second du 13 novembre 2013, QUE :
« Sur les fautes imputables à la société EDF
« Considérant que, dans le cas d'espèce, si le rapport d'audit est daté du 5 mars 2010 et le rapport technique du 22 mars 2010, il ressort du corps même du texte que celui-ci a été pris en compte dans le rapport d'audit, puisqu'il y est fait mention en plusieurs endroits ; que si la plus grande rigueur doit être observée dans un processus de sélection qui peut conduire à évincer une entreprise du marché sur lequel elle a vocation à fournir des services, il semble, en l'espèce, qu'il n'y ait pas eu de bouleversements dans la chronologie de l'instruction ;
« Considérant que ce rapport d'audit, rédigé à l'issue de l'audit sur site du 1 " au 3 mars, formulait une recommandation, 26 remarques et 3 réserves, dont 2 « rédhibitoires », c'est-à-dire entraînant, selon EDF, le refus de la demande, sans rachat possible, alors que les simples remarques peuvent faire l'objet de corrections et ne constituent pas, dans ce cas, un obstacle à la qualification ; que ce rapport relevait que « le bilan global révèle des carences principalement sur les thèmes sécurité, technique et qualité qui conduisent l'auditeur à ne pas proposer la qualification d'Asten » ;
« Considérant que la première réserve rédhibitoire concerne le sous domaine « Petit démantèlement dans le cadre de l'exploitation d'installations en service », soit un des quatre sous-domaines pour lesquels l'habilitation était demandée ; qu'elle n'empêchait donc pas de conférer l'agrément pour les trois autres que selon le rapport d'audit, « l'examen des dossiers de traitement de déchets F. A (Faiblement Actifs) a révélé des lacunes qui conduisent à émettre une réserve sur la capacité technique d'ASTEN à réaliser l'activité de traitement des déchets M. A (Moyennement Actifs) et 7'. F. A (Très Fortement Actifs) » ; que l'abréviation T. F. A signifie en réalité « Très Faiblement Actifs », et non « Très Fortement Actifs », ce qui change tout, puisque cette qualification de « Très Fortement Actif » implique des exigences de sécurité très élevées et l'agrément n'était demandé que pour les déchets moyennement, faiblement et très faiblement actifs ; que l'auditeur a, par ailleurs, indiqué que la société ASPEN n'avait pas de dossiers de réalisation de travaux à présenter aux auditeurs, alors qu'elle justifiait poursuivre les chantiers d'ETIQ ;
« Considérant que la seconde réserve est relative au bilan qualité « Les carences identifiées dans la mise en oeuvre du système de management de la qualité révèlent un écart notable dans le respect des exigences du référentiel ISO et conduisent à émettre une réserve rédhibitoire sur ce thème » ; que la norme ISO en cause (ISO 9001 version 2008) n'est pas la norme indiquée par EDF à ASTEN dans la lettre du 28 janvier 2010 qui lui notifiait la date de l'audit à VAULX EN VELIN (ISO 9001 version 2000) ; que le rapport ne prend pas en compte la circonstance que la société ASPEN a repris l'activité de la société ETIQ, dont l'agrément venait d'être renouvelé pour le même domaine, sans faire l'objet d'aucune réserve, et dont le personnel et les locaux devaient, logiquement, répondre aux critères de sélection ; que l'état de l'atelier de VAULX EN VELIN de la société ETIQ figure au passif du bilan technique d'ASTEN, alors qu'il devait être libéré, ASTEN n'en ayant pas repris le bail ;
« Considérant, en définitive, que le rapport contient des approximations, des affirmations non motivées et des erreurs matérielles ; que la motivation du refus d'agrément ne permet donc pas de vérifier son bien-fondé ; qu'au contraire, les éléments du dossier conduisent à une appréciation contraire ; qu'en effet, les qualités techniques d'ASTEN n'avaient jamais été contestées jusque-là, en tant que sous-traitant d'ETIQ ;
« Considérant que la société ASTEN se pensait assurée du soutien d'EDF, qui ne s'est pas opposée à la reprise des actifs d'ETIQ par elle ; qu'un représentant d'EDF assistait à l'audience du Tribunal de commerce qui a prononcé la cession des actifs d'ETIQ à ASTEN et n'a émis aucune objection ; que le jugement du Tribunal de commerce du 9 novembre 2009 mentionne expressément : « la société ASTEN bénéficie du soutien d'EDF, ce qui lui permet de pérenniser les agréments et de poursuivre dans de bonnes conditions d'exploitation » ; que si ASTEN savait qu'il lui faudrait obtenir un agrément pour reprendre l'activité d'ETIQ, elle le pensait assuré par la reprise d'un partenaire apprécié d'EDF, dont l'agrément venait précisément d'être renouvelé dans le même domaine d'activité ; qu'elle était confortée dans cette espérance par les agréments dérogatoires consentis par EDF pour la poursuite des chantiers d'ETIQ ; que le dirigeant d'ASTEN, M. Michaël X..., salarié d'ETIQ, a participé aux différents audits de la société ETIQ, y compris le plus récent du 22 mai 2009, en tant que « PCR » d'ETIQ, à savoir « Personne Compétente en matière de Radioprotection » ; que ce dernier audit, réalisé pour renouveler l'agrément de la société ETIQ dans le, même domaine qu'ASTEN, a conclu à l'excellente qualité et sécurité d'ETIQ et de ses compétences techniques ; que la reprise du personnel et de l'activité d'ETIQ par ASTEN devait garantir une continuité d'activité entre les deux sociétés ; que l'article 53-5 de la directive 2004/ 17/ CE du 31 mars 2004 dispose que l'opérateur économique postulant à une qualification « peut, le cas échéant, faire valoir les capacités d'autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui-même et ces entités », la seule réserve étant « de prouver à l'entité adjudicatrice qu'il disposera de ces moyens pendant toute la période de validité du système de qualification, par exemple, par la production de l'engagement de ces entités de mettre à la disposition de l'opérateur économique les moyens nécessaires » ; qu'au regard de la situation tout à fait particulière de la société ASTEN, qui avait repris les, actifs, le personnel et l'activité d'une société agréée, venant de bénéficier d'un renouvellement de son agrément, la décision de refus est insuffisamment motivée sur les carences de la société ASTEN, qui auraient dues être détaillées au regard de cette mise en commun des moyens des deux sociétés ; que les marchés attribués à ETIQ faisaient l'objet d'offres techniques et commerciales élaborées par les soins de M. X... ; que, par l'intermédiaire d'ETIQ, qui réalisait 90 % de son activité avec EDF, ASTEN s'était vue attribuer, sur les 24 derniers mois, 85 % du traitement des boues radioactives, sans qu'aucune observation n'ait jamais été formulée à son encontre ;
« Considérant que le refus d'agrément, mal motivé, est d'autant moins explicable qu'EDF avait accordé à ASTEN des agréments dérogatoires pour la poursuite des chantiers en cours d'ETIQ, en se basant sur cette continuité entre les deux sociétés ; que la société ASTEN verse aux débats des attestations de responsables de centrales d'EDF faisant part de leur satisfaction à l'égard des prestations de la société ASTEN ;
« Considérant, en définitive, que le refus d'agrément ne peut s'expliquer que par une volonté d'éviction de la société ASTEN, pour des raisons manifestement indépendantes de ses compétences techniques, que les conditions de délivrance de ce refus, tardives et entachées d'irrégularités formelles, s'accompagnent d'une insuffisante motivation du refus, susceptible de couvrir une erreur d'appréciation ; qu'il est donc fautif et doit être réparé » ;
ALORS QUE, EN PREMIER LIEU, sur la réserve rédhibitoire « bilan technique », la société EDF a fait valoir que :
« la société Asten a soutenu, dans son courrier du 10 avril 2010, que « le premier paragraphe porte sur traitement des déchets FA MA TFA (trois premiers sous-domaines) alors que la réserve porte sur le quatrième sous-domaine (démantèlement) » ce qui serait selon elle « incohérent » (pièce n° 40).
« Ce grief n'est pas sérieux et confirme les graves lacunes de la société Asten quant à la compréhension même de l'activité qu'elle prétend exercer : il est bien évident que les réserves formulées en matière de traitement de déchets conduisent logiquement à une réserve sur l'activité de démantèlement, puisque celle-ci génère nécessairement des déchets.
« Par ailleurs, Asten soutient que la mention erronée, dans le rapport d'audit, de déchet Très Fortement Actifs alors qu'il s'agissait de déchet Très Faiblement Actifs ne résulterait pas d'une simple erreur de plume, ce qui serait corroboré, selon elle, par la référence à « une activité de traitement de déchets à fort enjeu et dotée d'exigences élevées ».
« Cette remarque traduit une grave carence d'Asten dans la compréhension même du métier qu'elle prétend exercer : en effet, le fait que les déchets radioactifs concernés par la demande de qualification soient Moyennement Actifs et Très Faiblement Actifs ne change strictement rien aux exigences de l'Andra, réceptionnaire des déchets, qui, dans tous les cas, vérifie de façon très rigoureuse la conformité des livraisons de déchets aux normes en vigueur »,
Que si la réserve rédhibitoire concerne expressément le sous-domaine « Petit démantèlement dans le cadre de l'exploitation d'installations en service », il va de soi que les lacunes invoquées dans le rapport d'audit, concernant le traitement des déchets F. A., M. A. et T. F. A., valaient nécessairement pour les trois autres sous-domaines concernant les déchets, ce qui invalide la mention de l'arrêt que « la première réserve rédhibitoire concerne le sous-domaine « Petit démantèlement dans le cadre de l'exploitation d'installations en service », soit un des quatre sous-domaines pour lesquels l'habilitation était demandée … n'empêchait donc pas de conférer l'agrément pour les trois autres (à savoir : « « Collecte et tri des déchets solides », « Exploitation d'installations de conditionnement de déchets solides », « Exploitation d'installations de conditionnement de déchets liquides » ») ; que, de plus, contrairement à ce qui est affirmé dans l'arrêt, l'erreur sur l'abréviation T. F. A (Très Fortement Actifs) qui signifie en réalité « Très Faiblement Actifs », ne « change » pas « tout » puisque, comme l'a soutenu la société EDF, le fait que les déchets concernés soient « Moyennement Actifs et Très Faiblement Actifs », ne change strictement rien aux exigences de l'ANDRA, réceptionnaire des déchets, qui, dans tous les cas, vérifie de façon très rigoureuse la conformité des livraisons des déchets aux normes en vigueur ; qu'enfin, si l'auditeur a indiqué dans son rapport technique, « que la société ASTEN n'a pas de dossier de réalisation de travaux à présenter aux auditeurs », il est constant et non contesté que cette remarque concerne exclusivement le sous-domaine « Démantèlement » dans lequel la société ASTEN n'a jamais poursuivi de dossier pour ETIQ,
En sorte que,
- sur les deux premiers points, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié ses décisions au regard de l'article 1382 du Code civil,
et,
- sur le troisième point, a dénaturé les termes du litige en méconnaissance de l'article 4 du Code de procédure civile ;
ALORS QUE, EN SECOND LIEU, sur la seconde réserve relative au « bilan qualité »,
- D'une part, l'arrêt qui énonce que « la norme ISO en cause (ISO 9001 version 2008) n'est pas la norme indiquée par EDF à ASTEN dans la lettre du 28 janvier 2010 qui lui notifiait la date de l'audit à VAULX EN VELIN (ISO 9001 version 2000) »-, sans prendre en compte le moyen invoqué par la société EDF, tiré de ce que « la société ASTEN ne peut sérieusement soutenir que les conclusions de l'audit auraient été différentes si la version 2000 de la norme ISO 9001 avait été prise comme référence, dès lors que la version 2008 de cette norme, légitimement mise en œuvre par les auditeurs, ne diffère pas substantiellement de la version 2000. ASTEN le sait au demeurant fort bien puisqu'elle n'avance strictement aucun élément de nature à démontrer que la prise en compte de la version la plus récente de la norme ISO 9001 l'aurait défavorisée, alors pourtant que la charge lui en incombe, en vertu de l'article 6 du CPC »-, et que, par ailleurs, le rapport d'audit, totalement ignoré sur ce point précis dans les motifs critiqués, tient également en compte (p. 8) : « les carences identifiées dans la mise en œuvre du système de management de la qualité révélent un écart notable dans le respect des exigences du référentiel ISO … L'audit a été réalisé sans la présence du Responsable d'Assurance Qualité »-, est encore entaché d'un défaut de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil,
- D'autre part, c'est aussi au prix d'une dénaturation du rapport d'audit que l'arrêt affirme « que le rapport ne prend pas en compte la circonstance que la société ASTEN a repris l'activité de la société ETIQ, dont l'agrément venait d'être renouvelé pour le même domaine, sans faire l'objet d'aucune réserve, et dont le personnel et les locaux devaient, logiquement, répondre aux critères de sélection », alors que, comme l'a indiqué la société EDF dans ses conclusions (p. 7 et 55), le rapport d'audit mentionne (p. 28) :
« Points forts :
«- L'expérience des 17 opérateurs acquise chez ETIQ (confirmée dans les FEP d'ETIQ) » ;
Qu'ainsi, l'arrêt a encore violé l'article 4 du Code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
PRIS DE CE QUE les deux arrêts attaqués ont confirmé le jugement entrepris sur les dépens et l'article 700 du Code de procédure civile et, l'infirmant sur le surplus, DECLAR fautif le refus d'agrément de la société ASTEN, et condamn la société EDF aux dépens et à payer à la société ASTEN la somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS du premier arrêt du 4 septembre 2013, repris dans le second du 13 novembre 2013, QUE :
« Sur les fautes imputables à la société EDF
« Considérant que, dans le cas d'espèce, si le rapport d'audit est daté du 5 mars 2010 et le rapport technique du 22 mars 2010, il ressort du corps même du texte que celui-ci a été pris en compte dans le rapport d'audit, puisqu'il y est fait mention en plusieurs endroits ; que si la plus grande rigueur doit être observée dans un processus de sélection qui peut conduire à évincer une entreprise du marché sur lequel elle a vocation à fournir des services, il semble, en l'espèce, qu'il n'y ait pas eu de bouleversements dans la chronologie de l'instruction ;
« Considérant que ce rapport d'audit, rédigé à l'issue de l'audit sur site du 1 " au 3 mars, formulait une recommandation, 26 remarques et 3 réserves, dont 2 « rédhibitoires », c'est-à-dire entraînant, selon EDF, le refus de la demande, sans rachat possible, alors que les simples remarques peuvent faire l'objet de corrections et ne constituent pas, dans ce cas, un obstacle à la qualification ; que ce rapport relevait que « le bilan global révèle des carences principalement sur les thèmes sécurité, technique et qualité qui conduisent l'auditeur à ne pas proposer la qualification d'Asten » ;
« Considérant que la première réserve rédhibitoire concerne le sous domaine « Petit démantèlement dans le cadre de l'exploitation d'installations en service », soit un des quatre sous-domaines pour lesquels l'habilitation était demandée ; qu'elle n'empêchait donc pas de conférer l'agrément pour les trois autres que selon le rapport d'audit, « l'examen des dossiers de traitement de déchets F. A (Faiblement Actifs) a révélé des lacunes qui conduisent à émettre une réserve sur la capacité technique d'ASTEN à réaliser l'activité de traitement des déchets M. A (Moyennement Actifs) et 7'. F. A (Très Fortement Actifs) » ; que l'abréviation T. F. A signifie en réalité « Très Faiblement Actifs », et non « Très Fortement Actifs », ce qui change tout, puisque cette qualification de « Très Fortement Actif » implique des exigences de sécurité très élevées et l'agrément n'était demandé que pour les déchets moyennement, faiblement et très faiblement actifs ; que l'auditeur a, par ailleurs, indiqué que la société ASPEN n'avait pas de dossiers de réalisation de travaux à présenter aux auditeurs, alors qu'elle justifiait poursuivre les chantiers d'ETIQ ;
« Considérant que la seconde réserve est relative au bilan qualité « Les carences identifiées dans la mise en oeuvre du système de management de la qualité révèlent un écart notable dans le respect des exigences du référentiel ISO et conduisent à émettre une réserve rédhibitoire sur ce thème » ; que la norme ISO en cause (ISO 9001 version 2008) n'est pas la norme indiquée par EDF à ASTEN dans la lettre du 28 janvier 2010 qui lui notifiait la date de l'audit à VAULX EN VELIN (ISO 9001 version 2000) ; que le rapport ne prend pas en compte la circonstance que la société ASPEN a repris l'activité de la société ETIQ, dont l'agrément venait d'être renouvelé pour le même domaine, sans faire l'objet d'aucune réserve, et dont le personnel et les locaux devaient, logiquement, répondre aux critères de sélection ; que l'état de l'atelier de VAULX EN VELIN de la société ETIQ figure au passif du bilan technique d'ASTEN, alors qu'il devait être libéré, ASTEN n'en ayant pas repris le bail ;
« Considérant, en définitive, que le rapport contient des approximations, des affirmations non motivées et des erreurs matérielles ; que la motivation du refus d'agrément ne permet donc pas de vérifier son bien-fondé ; qu'au contraire, les éléments du dossier conduisent à une appréciation contraire ; qu'en effet, les qualités techniques d'ASTEN n'avaient jamais été contestées jusque-là, en tant que sous-traitant d'ETIQ ;
« Considérant que la société ASTEN se pensait assurée du soutien d'EDF, qui ne s'est pas opposée à la reprise des actifs d'ETIQ par elle ; qu'un représentant d'EDF assistait à l'audience du Tribunal de commerce qui a prononcé la cession des actifs d'ETIQ à ASTEN et n'a émis aucune objection ; que le jugement du Tribunal de commerce du 9 novembre 2009 mentionne expressément : « la société ASTEN bénéficie du soutien d'EDF, ce qui lui permet de pérenniser les agréments et de poursuivre dans de bonnes conditions d'exploitation » ; que si ASTEN savait qu'il lui faudrait obtenir un agrément pour reprendre l'activité d'ETIQ, elle le pensait assuré par la reprise d'un partenaire apprécié d'EDF, dont l'agrément venait précisément d'être renouvelé dans le même domaine d'activité ; qu'elle était confortée dans cette espérance par les agréments dérogatoires consentis par EDF pour la poursuite des chantiers d'ETIQ ; que le dirigeant d'ASTEN, M. Michaël X..., salarié d'ETIQ, a participé aux différents audits de la société ETIQ, y compris le plus récent du 22 mai 2009, en tant que « PCR » d'ETIQ, à savoir « Personne Compétente en matière de Radioprotection » ; que ce dernier audit, réalisé pour renouveler l'agrément de la société ETIQ dans le, même domaine qu'ASTEN, a conclu à l'excellente qualité et sécurité d'ETIQ et de ses compétences techniques ; que la reprise du personnel et de l'activité d'ETIQ par ASTEN devait garantir une continuité d'activité entre les deux sociétés ; que l'article 53-5 de la directive 2004/ 17/ CE du 31 mars 2004 dispose que l'opérateur économique postulant à une qualification « peut, le cas échéant, faire valoir les capacités d'autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui-même et ces entités », la seule réserve étant « de prouver à l'entité adjudicatrice qu'il disposera de ces moyens pendant toute la période de validité du système de qualification, par exemple, par la production de l'engagement de ces entités de mettre à la disposition de l'opérateur économique les moyens nécessaires » ; qu'au regard de la situation tout à fait particulière de la société ASTEN, qui avait repris les, actifs, le personnel et l'activité d'une société agréée, venant de bénéficier d'un renouvellement de son agrément, la décision de refus est insuffisamment motivée sur les carences de la société ASTEN, qui auraient dues être détaillées au regard de cette mise en commun des moyens des deux sociétés ; que les marchés attribués à ETIQ faisaient l'objet d'offres techniques et commerciales élaborées par les soins de M. X... ; que, par l'intermédiaire d'ETIQ, qui réalisait 90 % de son activité avec EDF, ASTEN s'était vue attribuer, sur les 24 derniers mois, 85 % du traitement des boues radioactives, sans qu'aucune observation n'ait jamais été formulée à son encontre ;
« Considérant que le refus d'agrément, mal motivé, est d'autant moins explicable qu'EDF avait accordé à ASTEN des agréments dérogatoires pour la poursuite des chantiers en cours d'ETIQ, en se basant sur cette continuité entre les deux sociétés ; que la société ASTEN verse aux débats des attestations de responsables de centrales d'EDF faisant part de leur satisfaction à l'égard des prestations de la société ASTEN ;
« Considérant, en définitive, que le refus d'agrément ne peut s'expliquer que par une volonté d'éviction de la société ASTEN, pour des raisons manifestement indépendantes de ses compétences techniques, que les conditions de délivrance de ce refus, tardives et entachées d'irrégularités formelles, s'accompagnent d'une insuffisante motivation du refus, susceptible de couvrir une erreur d'appréciation ; qu'il est donc fautif et doit être réparé » ;
ALORS QUE la société EDF a soutenu :
« E. Les incohérences d'Asten font obstacle à ses prétentions
En vertu du principe de l'estoppel auquel la Cour de cassation se réfère expressément (Cass. 1èreciv., 6 juillet 2005, Bulletin 2005 1 N° 302 p. 252, n° S01-15. 912), une partie ne peut invoquer un moyen contraire à celui qu'elle a soutenu dans une autre procédure.
En l'espèce, la société Asten, qui s'est présentée au Tribunal de commerce de Meaux comme économiquement indépendante d'Etiq, ne saurait dès lors soutenir, comme elle le fait dans la présente instance, qu'elle n'était en réalité qu'un simple sous-traitant de la société Etiq.
Devant le Tribunal de Meaux, Asten s'est présentée comme indépendante économiquement de la société Etiq
Afin d'acquérir les actifs d'Etiq, en liquidation, la société Asten devait avoir la qualité de tiers au sens de l'article L 642-3 du Code de commerce.
Il s'agissait là d'une question particulièrement sensible puisque l'Administrateur judiciaire d'Etiq avait expressément souligné que :
« l'offre formulée par la société Asten soulève une interroqation quant à la qualité de tiers de l'offreur, puisque la société Asten est détenue à 98 % par M. Michaël X..., par ailleurs salarié de la société Etiq depuis 2001 et actionnaire minoritaire disposant de 21, 8 % du capital ». (Pièce adverse n° D2, p. 33).
En outre, par courrier du 21 octobre 2009, l'Administrateur judiciaire s'était « étonné » auprès de M. X..., du fait qu'Etiq et Asten aient enregistré toutes deux, simultanément, un résultat « tout à fait hors norme » mais en sens inverse et ce alors même que M. X... avait dans chacune de ces sociétés un rôle éminent7.
« il ressort des éléments que vous avez transmis que vous êtes salarié depuis 2002 au sein de la société ETIQ. Que vous y exercez des fonctions à responsabilités puisque vous êtes le seul PCR (Personne Compétente en matière de Radioprotection) de l'entreprise, dont la présence est donc Indispensable. Et que vous êtes actionnaire minoritaire à hauteur de 21, 8 % du capital (...).
Par ailleurs, vous indiquez être actionnaire à 98 % de la société ASTEN, créée en octobre 2007, dont vous êtes le gérant. Les éléments comptables transmis montrent que cette société a réalisé sur les 15 premiers mois de son activité un chiffre d'affaires de 347K €... pour un résultat net de 237KE.
Ce niveau de résultat tout à fait hors norme a été enregistré pendant une période où, sous réserve de vérification, vous occupiez cumulativement un emploi salarié chez ETIQ et des fonctions de direction chez ASTEN. Et ASTEN facturait des prestations à ETIQ, qui pendant la même période enregistrait un résultat tout aussi étonnant mais dans l'autre sens : déficit d'exploitation de 423K € pour un chiffre d'affaires de 1 113KE. (Rapport de l'Administrateur Judiciaire, p. 19) (Pièce adverse n° D2).
Par courrier du 22 octobre 2009, M. X... a répondu à l'Administrateur judiciaire d'Etiq que « la société Asten est indépendante, y compris économiquement, de la société Etiq » (Rapport de l'Administrateur judiciaire, p. 19) (Pièce adverse n° D2).
Lors de l'audience du 9 novembre 2009, Asten a indiqué au Tribunal de commerce de Meaux qu'elle réalisait « 99 % de ses résultats » dans « la recherche et l'innovation sans aucune relation avec Etiq », la sous-traitance pour Etiq ne représentant, aux dires de M. X... que « 5 % » de la marge brute d'Asten (cf. Jugement, p. 4) (Pièce n° 19).
C'est dans ces circonstances que, par jugement du 9 novembre 2009, le Tribunal de commerce de Meaux a ordonné la cession des actifs de la société Etiq à la société Asten. (Pièce n° 19)
Dans la présente instance, Asten prétend qu'elle était un sous-traitant d'Etiq
Dans la présente instance, la société Asten se présente comme un sous-traitant de la société Etiq, et affirme que « depuis sa création, la société Asten assurait, au profit de la société Etiq des missions de sous-traitance, pour la partie Etudes et Recherches » (cf. ses conclusions devant la Cour, p. 3, § 1. 2).
Asten se flatte encore d'avoir réalisé « treize marchés (...) sur sept centrales nucléaires en sous-traitance de la société Etiq » (cf. ses conclusions devant la Cour, p. 4, dernier §).
A en croire le rapport Y..., Asten était même un « sous-traitant privilégié » ou un « sous-traitant exclusif » d'Etiq (pièce Asten G2, p. 26).
En vertu du principe de I'estoppel, la société Asten ne saurait, après avoir soutenu devant le Tribunal de commerce de Meaux qu'elle était économiquement indépendante d'Etiq, se présenter devant la Cour de céans comme un sous-traitant de cette dernière » ;
Qu'en ne répondant pas à ces conclusions invoquant la règle de « l'estoppel », la Cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du Code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
PRIS DE CE QUE les deux arrêts attaqués ont confirmé le jugement entrepris sur les dépens et l'article 700 du Code de procédure civile et, l'infirmant sur le surplus, DECLAR fautif le refus d'agrément de la société ASTEN, et condamn la société EDF aux dépens et à payer à la société ASTEN la somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE :
« Sur l'absence de lien de causalité entre les griefs et les préjudices allégués
« Qu'EDF soutient qu'une part du préjudice dont ASTEN réclame réparation, l'achat des actifs de la société ETIQ, ne serait pas due au refus d'agrément, mais à la circonstance qu'ASTEN n'ait pas attendu le résultat de la procédure de qualification pour s'en porter acquéreur ; mais qu'ASTEN ne pouvait demander son agrément avant d'avoir acquis les actifs d'ETIQ, l'agrément étant délivré pour chaque personne morale ; qu'il ne peut donc lui être fait grief d'avoir acquis son fonds de commerce sans savoir si elle obtiendrait l'agrément » ;
ALORS QUE la société EDF a conclu (p. 31 et 32, également p. 22) à l'absence de lien de causalité entre refus de qualification litigieux qui s'est opéré après l'audit des 2 et 3 mars 2010, et l'acte de cession à ASTEN du fonds de commerce d'ETIQ du 5 mars 2010 « alors qu'elle avait été informée, dès le 3 mars 2010, que l'auditeur ne proposerait pas sa qualification » ; qu'en déclarant « qu'il ne peut lui (ASTEN) être fait grief d'avoir acquis son (ETIQ) fonds de commerce, sans savoir si elle obtiendrait l'agrément », en vérité en sachant qu'elle ne pourrait l'obtenir à la suite de l'audit, au motif « qu'ASTEN ne pouvait demander son agrément avant d'avoir acquis les actifs d'ETIQ, l'agrément étant délivré pour chaque personne morale »- ce alors qu'il résulte des propres motifs de l'arrêt que la société ASTEN, personne morale, pouvait légalement et a, de facto, déposé sa demande de qualification le 5 décembre 2008 et a fourni les documents requis pour en permettre l'instruction, le 17 avril 2009, avant d'acquérir les actifs d'ETIQ le 5 mars 2010 en vertu du jugement du 9 novembre 2009 – alors qu'à cette date du 5 mars 2010, elle était déjà informée qu'elle ne serait pas qualifiée –, et alors que, par ailleurs, à la page 6, l'arrêt mentionne que « si ASTEN savait qu'il lui faudrait obtenir un agrément pour reprendre l'activité d'ETIQ, elle le pensait assuré par la reprise d'un partenaire apprécié d'EDF … »-, la Cour d'appel, qui a statué par des motifs contradictoires et inintelligibles, a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
PRIS DE CE QUE l'arrêt attaqué du 4 septembre 2013 a, AVANT DIRE DROIT, sur l'indemnisation des différents postes de préjudice, rouvert « les débats à l'audience du 8 octobre 2013 à 14 heures, pour permettre à la société ASTEN de produire les pièces justificatives demandées et toute autre pièce justificative de nature à étayer ses demandes, à l'appui de ces trois postes d'indemnisation » ;
AUX MOTIFS QUE :
« Sur la réparation du préjudice
« Considérant que la société ASTEN demande une indemnisation globale de 9 128 000 euros, se décomposant comme suit : perte de matériels irradiés : 661 000 euros, perte de valeur de la société : 8 227 000 euros, et préjudice social : 297 000 euros ;
« Considérant que la société ASTEN demande une indemnisation pour les matériels irradiés rendus inutilisables, dont elle serait propriétaire et qui seraient immobilisés chez EDF (D3-1), pour un montant de 661 065 euros ;
« Mais considérant qu'elle ne verse aucune preuve à l'appui de cette demande ; que la Cour ne connaît pas les emplacements de ces matériels ni leur nature ; qu'aucune justification de leur propriété n'est versée aux débats ;
« Considérant que le refus irrégulier d'agrément a privé la société ASTEN de la faculté de réaliser des marchés de traitement des boues radioactives d'EDF ; que ce manque à gagner doit être indemnisé ;
« Considérant qu'elle demande réparation pour la perte de valeur de la société ASTEN, compte tenu de son savoir-faire, largement divulgué à EDF, et de la perte des marchés d'EDF à venir ; que son expert évalue ce préjudice à la somme de 8, 227 millions d'euros, selon la méthode d'actualisation des « cash-flows libres », calculés sur la base du business plan présenté lors de la reprise d'ETIQ, considéré comme « soutenable » par l'expert ;
Mais considérant que les éléments versés aux débats ne comprennent pas le business plan en cause ; que la « soutenabilité » de ce plan et de ses hypothèses ne sont pas davantage démontrées ; que sur la base des éléments de preuves du dossier, les Premiers juges ont évalué à la somme de 1 294 550 euros le manque à gagner résultant du refus d'agrément, sur trois années, compte tenu des aléas du marché rendant impossible un calcul à plus long terme ; que ce calcul est basé sur le volume des différents marchés restant à traiter sur 36 mois, et sur un taux de marge de 34 %, communiqué par la société ASTEN aux Premiers Juges ; que ces éléments n'ont pas été communiqués à la Cour ;
« Considérant que la société ASTEN demande réparation pour son préjudice social (coûts de formation, coûts des licenciements), prétendant avoir été contrainte de licencier 18 salariés, à la suite du refus d'agrément ; mais qu'elle ne produit devant la Cour aucun élément à l'appui de cette demande, évaluée devant les Premiers Juges à 661 000 euros et à 297 000 euros par son expert, Monsieur Y... et devant la Cour ;
« Considérant, en définitive, que les débats seront ré ouverts à l'audience du 8 Octobre 2013 afin de permettre à la société ASTEN de produire les éléments justificatifs de ses demandes de dommages-intérêts » ;
ALORS QU'en statuant ainsi, en rouvrant les débats à l'audience du 8 octobre 2013 pour permettre exclusivement à la société ASTEN de produire des pièces justificatives de nature à étayer ses demandes, à l'appui de trois postes d'indemnisation, sans indiquer dans quel délai la société doit produire avant l'audience les pièces justificatives en cause, ainsi que le délai accordé à la société EDF pour répondre éventuellement à cette production, la Cour d'appel a violé les dispositions de l'article 444 du Code de procédure civile, ensemble, le principe de la contradiction garanti par l'article 16 du même Code.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION :
PRIS DE CE QUE le second arrêt attaqué du 13 novembre 2013, à la suite de la réouverture des débats à l'audience du 8 octobre 2013 ordonnée dans l'arrêt précédent du 4 septembre 2013, dont les motifs sont expressément repris, a CONDAMNE la société EDF à payer à la société ASTEN les sommes de 348 959 euros et 1 734 000 euros, outre les dépens et une somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE « sur réouverture des débats, les deux parties maintiennent leurs prétentions ;
Sur le préjudice « social » subi par la société Asten
« Considérant qu'il résulte des pièces du dossier que la société Asten a dû licencier du personnel, à la suite du refus d'agrément litigieux ; que les frais d'indemnités de licenciement se sont élevés à la somme de 26 800 euros ; que les coûts de formation spécifiques de ce personnel, engagés en pure perte en 2009 et 2010 par la société Asten dans la perspective de sa future activité avec EDF, doivent aussi être indemnisés ; qu'ils s'élèvent à 39 843 euros en 2009 et 282 316 euros en 2010 ;
« Considérant que la société EDF sera donc condamnée à payer à la société Asten, la somme globale de 348 959 euros sur ce poste de préjudice ;
Sur la perte économique résultant de la perte de valeur du fonds de commerce de la société Asten
« Considérant que la société Asten ne peut à la fois réclamer réparation pour son préjudice d'exploitation résultant de la perte des marchés avec EDF à la suite de son défaut d'agrément et une perte de valeur de son fonds de commerce, puisque cette perte de valeur du fonds de commerce est équivalente à du gain manqué capitalisé ;
« Considérant que compte tenu de l'imperfection de la méthode de cash flow actualisé proposée par Asten, à juste titre critiquée par EDF, la Cour retiendra la méthode de calcul des Premiers Juges, fondée sur la perte des marchés ;
« Considérant que le montant des marchés d'EDF dont la société Asten pouvait raisonnablement attendre être attributaire dans les 36 mois à venir s'élève à 6 millions d'euros ; que compte tenu du pourcentage des marchés EDF emportés par la société ETIQ, soit 85 %, il était prévisible que 85 % de ce montant aurait été dévolu à la société Asten, qui assumait la continuité économique de la société ETIQ ; que la société EDF qualifie à juste titre ce préjudice de perte de chance, plutôt que de gains manqués ; que cette part d'incertitude est reflétée par le pourcentage de 85 % retenu ; que sur la base d'un taux de marge de 34 %, le préjudice économique subi par la société Asten s'élève à 1 734 000 euros ;
« Considérant que la société EDF sera donc condamnée à payer à la société Asten, la somme de 1 734 000 euros sur ce poste de préjudice » ;
ALORS QUE, D'UNE PART, aux termes de l'article 455 du Code de procédure civile : « le jugement doit exposer succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens. Cet exposé peut revêtir la forme d'un visa des conclusions des parties avec indication de leur date » ; qu'en se bornant à considérer « que, sur réouverture des débats (prononcée dans l'arrêt précédent du 4 décembre 2013), les deux parties maintiennent leurs prétentions », sans indiquer la date de la production de la société ASTEN des pièces justificatives en cause et, surtout, la date des conclusions aux fins de révocation de l'ordonnance de clôture et de renvoi à la mise en état, signifiées par la société EDF le 7 octobre 2013, en réponse aux pièces communiquées par la société ASTEN les 30 septembre et 1er octobre 2013, la Cour d'appel a violé l'article précité ;
ALORS QUE, D'AUTRE PART, faute de répondre expressément auxdites conclusions de la société EDF signifiées le 7 octobre 2013, demandant, « A titre principal,
Ordonner la révocation de l'ordonnance de clôture, et renvoyer à la mise en état, afin de permettre à la société EDF de s'expliquer contradictoirement sur les 29 pièces communiquées les 30 septembre 2013 et 1er octobre 2013 par la société Asten »,
la Cour d'appel n'a pas respecté les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile, qui imposent que le jugement doit être motivé ;
ALORS QUE, ENFIN ET EN TOUT ETAT DE CAUSE, la Cour d'appel a violé les articles 444 et 445 et 16 du Code de procédure civile, ensemble, l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, en ne permettant pas à la société EDF de disposer d'un délai suffisant pour répondre à la production opérée par la société ASTEN les 30 septembre et 1er octobre 2013, des pièces justificatives en cause ayant fait l'objet de l'arrêt avant-dire droit rouvrant les débats à l'audience du 8 octobre 2013, en application de l'article 444 du Code de procédure civile, qui permet pourtant expressément aux parties de s'expliquer contradictoirement sur la question faisant l'objet de la réouverture des débats.
