LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 11 juin 2013), que Mme X... a été engagée le 10 septembre 2006 en qualité de plongeuse à temps partiel par M. Y..., qui exploite un restaurant ; que la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants du 30 avril 1997 était applicable aux relations contractuelles ; que la salariée a saisi la juridiction prud'homale notamment d'une demande en requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein ;
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de la débouter de sa demande, alors, selon le moyen, qu'aux termes de l'article L. 3123-2 du code du travail, la mise en place du travail à temps partiel dans l'entreprise est possible soit sur la base d'une convention collective ou d'un accord de branche étendu ou d'une convention ou d'un accord d'entreprise ou d'établissement, soit encore, en l'absence d'accord, par décision unilatérale, après avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, cet avis devant être transmis dans un délai de quinze jours à l'inspection du travail, soit enfin, en l'absence de représentation du personnel, à l'initiative du chef d'entreprise ou à la demande des salariés après information de l'inspecteur du travail ; qu'en constatant que Mme Z... travaillait sur une durée moyenne mensuelle de 17 heures, puis en s'abstenant de rechercher si les conditions légales posées par l'article L.3123-2 du code du travail à l'admission d'un temps partiel dans l'établissement considéré étaient réunies, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de ce texte, ensemble l'article L.3123-1 du même code ;
Mais attendu que l'article 9 de l'avenant n° 1 du 13 juillet 2004 à la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants du 30 avril 1997, relatif à la durée et à l'aménagement du temps de travail, aux congés payés, au travail de nuit et à la prévoyance, organise, dans ce secteur d'activité, le recours au travail à temps partiel ;
Et attendu que l'arrêt, qui a relevé que les relations contractuelles étaient soumises à la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants du 30 avril 1997, a fait ressortir que l'employeur pouvait, en application de cette convention, mettre en oeuvre des horaires de travail à temps partiel ;
D'ou il suit que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de Me Balat ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du six octobre deux mille quinze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par Me Balat, avocat aux Conseils, pour Mme X...
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Mme Liliane X..., épouse Z..., de sa demande de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet et de ses demandes subséquentes en paiement de rappels de salaire subséquent et de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QUE s'il est exact aux termes des dispositions de l'article L.3123-14 du code du travail, que le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit qui doit mentionner notamment la qualification du salarié, les éléments de la rémunération et la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue, de sorte que l'absence de contrat écrit fait présumer que l'emploi est à temps complet, il est cependant possible pour l'employeur qui conteste cette présomption, de rapporter la preuve, d'une part, qu'il s'agissait d'un emploi à temps partiel et d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'était pas tenu de se tenir constamment à la disposition de son employeur ; qu'en l'espèce, les parties sont contraires en fait sur les conditions dans lesquelles le contrat de travail écrit aurait été signé, M. Y... versant aux débats un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel daté du 10 septembre 2006 qu'il a signé mais qui n'est pas visé par Mme Z..., cette dernière indiquant qu'elle avait signé lors de son embauche en 2006 un contrat qu'elle pensait être à durée déterminée comportant une prime de précarité, dont elle n'avait pas d'exemplaire ; que l'examen du relevé d'heures produit par Mme Z... ainsi que celui des bulletins de salaire de septembre 2006 à juin 2012 permet d'établir : * que Mme Z... a travaillé 88 jours du mois de septembre 2006 à décembre 2008, soit environ trois jours par mois, le plus souvent le dimanche et le lundi en effectuant en moyenne 16 heures par mois, * qu'à l'exclusion du mois de septembre 2006 établi sur la base de 48 heures 25 de travail et de celui d'octobre 2006 faisant état de 5 heures, la totalité des fiches de paie est établie sur une base initiale de 17 heures, * que les heures complémentaires excédant 17 heures ont toujours été réglées en heures « supplémentaires », * que jusqu'au mois de mars 2009, les heures non effectuées étaient retranchées des 17 heures mais que l'intégralité des heures ainsi déduites ont été régularisées par le versement au mois de juillet 2009 d'un rappel de salaire s'élevant à la somme totale de 1.153,44 €, * qu'à partir de juillet 2009, Mme Z... a toujours perçu un salaire brut mensuel minimum correspondant à 17 heures de travail auquel s'ajoutait les heures supplémentaires ; qu'au terme de cette analyse et des attestations de Mme A... (apprentie vendeuse dans l'établissement de 2005 à 2007) et de Mme B... (vendeuse), il est établi que Mme Z... ne se tenait pas en permanence à la disposition de M. Y..., étant précisé qu'elle reconnaît dans sa lettre du 10 septembre 2008 susvisée qu'elle a été embauchée en septembre 2006 en qualité « d'extra » et qu'au surplus, elle avait un second employeur ainsi que cela est mentionné dans un de ses arrêts de travail ; que par ailleurs, elle ne saurait contester qu'elle travaillait sur un base mensuelle de 17 heures dès lors qu'elle demande expressément à son employeur dans une lettre du 22 août 2008 de « contractualis(er) par écrit la durée de travail de 17 H 00 mensuelle » ; que compte tenu de l'ensemble de ces éléments, il convient de confirmer le jugement déféré ayant rejeté la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel de Mme Z... en contrat de travail à temps complet ;
ALORS QU' aux termes de l'article L.3123-2 du code du travail, la mise en place du travail à temps partiel dans l'entreprise est possible soit sur la base d'une convention collective ou d'un accord de branche étendu ou d'une convention ou d'un accord d'entreprise ou d'établissement, soit encore, en l'absence d'accord, par décision unilatérale, après avis du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, cet avis devant être transmis dans un délai de quinze jours à l'inspection du travail, soit enfin, en l'absence de représentation du personnel, à l'initiative du chef d'entreprise ou à la demande des salariés après information de l'inspecteur du travail ; qu'en constatant que Mme Z... travaillait sur une durée moyenne mensuelle de 17 heures (arrêt attaqué, p. 3, alinéa 5), puis en s'abstenant de rechercher si les conditions légales posées par l'article L.3123-2 du code du travail à l'admission d'un temps partiel dans l'établissement considéré étaient réunies, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de ce texte, ensemble l'article L.3123-1 du même code.
