LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Statuant tant sur le pourvoi principal formé par la société MP et associés que sur le pourvoi incident relevé par les sociétés Expertise en coûts sociaux, Opalys, ECS formation, Teorem et Initiative et finance investissement ;
Sur le moyen unique du pourvoi incident :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 8 octobre 2013), que la société MP et associés a cédé aux sociétés Initiatives et finance investissement et Yrix capital conseil les sept mille actions qu'elle détenait dans le capital de la société Opalys, en assortissant cette cession d'une garantie d'actif et de passif au bénéfice des sociétés Expertise en coûts sociaux, Opalys, ECS formation et Teorem (les sociétés du groupe ECS), cette garantie étant elle-même couverte par une garantie à première demande de la Compagnie financière Edmond de Rothschild ; que, contestant les conditions dans lesquelles la garantie d'actif et de passif avait été mise en oeuvre, la société MP et associés a assigné les sociétés du groupe ECS et la société Initiative et finance investissement, en présence de la Compagnie financière Edmond de Rothschild, en restitution des sommes versées ;
Attendu que les sociétés du groupe ECS et la société Initiative et finance investissement font grief à l'arrêt de rejeter leur demande en paiement de la somme de 17 299,14 euros alors, selon le moyen, qu'aux termes de l'article 5-3 de la garantie d'actif et de passif « Les créances non recouvrées pour des raisons stratégiques, commerciales ou autres, propres au(x) bénéficiaire(s), et validées par le gestionnaire, ne pourront ouvrir droit, pour le(s) bénéficiaire(s) à la mise en jeu de la garantie qui leur est consentie par les garants aux termes du présent contrat » ; que l'entrée des créances dans la garantie d'actif et de passif impliquait la réunion de deux conditions tenant au non-recouvrement pour des raisons stratégiques/commerciales et à la non-validation des accords amiables par le gestionnaire ; qu'en jugeant que les créances non recouvrées pour des raisons stratégiques, commerciales ou autres propres aux sociétés du groupe ECS et non validées par le gestionnaire ne pouvaient ouvrir droit à la mise en jeu de la garantie d'actif et de passif par application de l'article 5-3 de cette dernière, la cour d'appel a dénaturé l'article 5-3 de la garantie d'actif et de passif, violant ainsi l'article 1134 du code civil ;
Mais attendu que c'est par une interprétation, exclusive de dénaturation, des termes de l'article 5-3 de la convention de garantie d'actif et de passif, que leur ambiguïté rendait nécessaire, que la cour d'appel a retenu qu'il ne pouvait être déduit de cette clause que les créances non recouvrées pour des raisons stratégiques commerciales ou autres, propres aux sociétés du groupe ECS et non validées par la société Initiative et finance investissement, gestionnaire de la garantie, ouvraient droit à la mise en jeu de celle-ci ; que le moyen n'est pas fondé ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les six moyens du pourvoi principal, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois principal et incident ;
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit septembre deux mille quinze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Bénabent et Jéhannin, avocat aux Conseils pour la société MP et associés
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société MP et ASSOCIES à payer à la SAS OPALYS, société holding du groupe ECS, « la somme de 272 844,34 euros représentant 50 % des créances clients entrant dans le champ de l'article 5-3 alinéa 1er » et de l'avoir au contraire déboutée de son action tendant à faire condamner les sociétés OPALYS, ECS, ECS FORMATION, TEOREM et INITIATIVE et FINANCE INVESTISSEMENT à lui restituer le montant de cette somme ;
AUX MOTIFS PROPRES, PARTIELLEMENT SUBSTITUES AUX MOTIFS CONTRAIRES DES PREMIERS JUGES, QUE « l'analyse des termes de la garantie des créances telle qu'opérée par les premiers juges doit être approuvée en ce que l'article 5-1 garantit les créances du compte clients inscrites dans les comptes de référence au 31 décembre 2006 figurant à l'annexe 24-2, objet d'une déclaration de sincérité, l'article 5-2 celle des créances émises pendant la période intermédiaire du 1er janvier 2007 jusqu'à la date de signature du contrat, le 26 avril 2007, et que l'article 5-3, alinéa 1er, garantit le recouvrement dans les six mois de leur échéance de l'ensemble des créances ; que l'article 5-3 ne crée pas une garantie particulière mais fixe les conditions de recouvrement des créances garanties, lesquelles s'entendent des créances clients inscrites dans les comptes de référence au 31 décembre 2006 et de celles émises pendant la période intermédiaire (arrêt, p. 11) ; (...) ; que le garant ne peut faire grief à la société ECS de ne pas l'avoir informé des difficultés de recouvrement de ces créances, aucune obligation assortie de sanction n'ayant été portée dans le contrat sur ce point et il ne peut reprocher aux bénéficiaires de la garantie le non respect de l'obligation consistant dans la loyauté qui leur impose d'adopter une action positive dans le recouvrement de créances, alors que les sociétés concernées, loin de rester inertes, ont oeuvré en vue du recouvrement des créances en cause ; qu'en effet, si toutes les diligences énumérées par l'article 5-3 (avertissement téléphonique, mise en demeure, injonction de payer, assignation) n'ont pas été accomplies cumulativement pour chacune des créances concernées, ce qui ressort notamment de la pièce n°35 et si certaines diligences ont été accomplies après la notification de la réclamation, il n'en résulte aucune déchéance de garantie ; que les premiers juges doivent être approuvés pour avoir condamné la société MP et ASSOCIES au paiement (...) de la somme de 272 844,34 euros au titre des créances clients garanties, en ce compris la TVA eu égard à la nature des prestations en cause » (arrêt, p.12, alinéas 8 à 10) ;
Et AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES POUR PARTIE DES PREMIERS JUGES QUE « l'ensemble des créances clients entrant dans le champ de l'article 5-3, alinéa 1er, représente un montant total de 545 688,68 euros ; qu'elles étaient listées dans la lettre de notification de la réclamation du 15 avril 2010 ; que (la Cour) déboutera la société MP et ASSOCIES de ses demandes en la matière et la condamnera à payer à la société OPALYS la somme de 272 844,34 euros représentant 50 % des créances clients entrant dans le champ de l'article 5-3, alinéa 1er » (jugement, p.15, alinéa 3) ;
1/ ALORS QUE, selon l'article 5-3, alinéa 1er, de la GAP « les Garants reconnaissent que les créances qui n'auraient pas été intégralement réglées au terme d'un délai de 6 mois suivant leur échéance contractuelle sans que cela soit lié à des raisons stratégiques, commerciales ou autres, propres aux Sociétés (bénéficiaires), seront réputées irrécouvrables après que les Sociétés auront effectué toutes les diligences habituelles de recouvrement telles que définies à l'Annexe 5-3 et ouvriront droit pour le/les Bénéficiaire(s) à la mise en jeu de la garantie qui leur est consentie par les Garants aux termes du Contrat » ; qu'il ressort des dispositions claires et précises de cette clause que la garantie n'est ouverte aux Bénéficiaires que pour les créances « réputées irrécouvrables après que les Sociétés auront effectué toutes les diligences habituelles de recouvrement telles que définies à l'Annexe 5.3 » ; que la Cour d'appel qui a elle-même constaté, par motifs partiellement substitués aux motifs contraires des premiers juges, que « toutes les diligences énumérées par l'article 5-3 (n'avaient) pas été accomplies cumulativement pour chacune des créances concernées », ainsi qu'il ressortait de « la pièce n° 35 », mais néanmoins fait application de la garantie à toutes les créances au profit des Bénéficiaires, a violé l'article 1134 du code civil par fausse application ;
2/ ALORS QUE, à titre subsidiaire, il appartenait à la Cour d'appel de faire le départ entre les créances remplissant toutes les conditions requises par l'Annexe 5-3 de la GAP ouvrant le bénéfice de la garantie et les autres créances n'y satisfaisant pas intégralement ; que, faute de faire le départ entre les créances seules susceptibles d'ouvrir la garantie aux Bénéficiaires et celles qui n'étaient pas susceptibles de l'ouvrir en l'absence de toutes les diligences définies à l'Annexe 5-3 de la GAP, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société MP et ASSOCIES à payer à la SAS OPALYS, société holding du groupe ECS, « la somme de 234 010,75 euros représentant 50 % des créances clients entrant dans le champ des articles 5-1 et 5-2 » et de l'avoir au contraire déboutée de son action tendant à faire condamner les sociétés OPALYS, ECS, ECS FORMATION, TEOREM et INITIATIVE et FINANCE INVESTISSEMENT à lui restituer le montant de cette somme ;
AUX MOTIFS PROPRES, PARTIELLEMENT SUBSTITUES AUX MOTIFS CONTRAIRES DES PREMIERS JUGES, QUE « l'analyse des termes de la garantie des créances telle qu'opérée par les premiers juges doit être approuvée en ce que l'article 5-1 garantit les créances du compte clients inscrites dans les comptes de référence au 31 décembre 2006 figurant à l'annexe 24-2, objet d'une déclaration de sincérité, l'article 5-2 celle des créances émises pendant la période intermédiaire du 1er janvier 2007 jusqu'à la date de signature du contrat, le 26 avril 2007, et que l'article 5-3, alinéa 1er, garantit le recouvrement dans les six mois de leur échéance de l'ensemble des créances ; que l'article 5-3 ne crée pas une garantie particulière mais fixe les conditions de recouvrement des créances garanties, lesquelles s'entendent des créances clients inscrites dans les comptes de référence au 31 décembre 2006 et de celles émises pendant la période intermédiaire ; que si la clause citée dans la lettre de réclamation correspond à la clause 5-3, le moyen de l'appelante tirée du défaut de visa des articles 5-1 et 5-2 est inopérant, dès lors qu'est visé l'article 5 dans son ensemble, cette circonstance ne pouvant en toute hypothèse être cause d'irrecevabilité de la demande ou de déchéance de la garantie ; que le moyen subséquent pris de la tardiveté de la réclamation fondée sur les articles 5-1 et 5-2 est ainsi sans objet ; qu'il sera rappelé à cet égard que la seule échéance stipulée est la date du 30 avril 2011 et qu'elle a été respectée, aucune clause du contrat n'imposant, contrairement à ce qui est soutenu par l'appelant, la production concomitante de justificatifs (arrêt, p. 11) ; (...); que les premiers juges doivent être approuvés pour avoir condamné la société MP et ASSOCIES au paiement de la somme de 234 010,75 euros (...) au titre des créances clients garanties, en ce compris la TVA eu égard à la nature des prestations en cause » (arrêt, p.12, avant-dernier alinéa) ;
ALORS QUE le comportement non conforme à la bonne foi des bénéficiaires de la garantie d'actif et de passif est de nature à faire obstacle à sa mise en oeuvre ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel, la société MP et ASSOCIES faisait valoir non seulement que la date ultime de mise en oeuvre de la garantie d'actif et de passif (GAP) était fixée au 30 avril 2011 (article 23) et que les sociétés bénéficiaires n'avaient expressément invoqué les dispositions des articles 5-1 et 5-2 de la GAP que par conclusions du 11 décembre 2011, soit postérieurement à l'expiration de la période de validité de la GAP (p.21), mais en outre que l'obligation de coopération de bonne foi qui leur incombait supposait, de leur part, l'invocation expresse des dispositions précitées dès l'origine, dans la réclamation initiale du 15 avril 2010, et que leur carence à cet égard leur interdisait de s'en prévaloir postérieurement à l'expiration de la durée de validité de la garantie (mêmes conclusions, p.22) ; que la Cour d'appel n'a pas répondu de façon circonstanciée à ce moyen déterminant, en précisant notamment les raisons qui permettaient aux sociétés bénéficiaires d'invoquer les dispositions litigieuses postérieurement à l'expiration de la GAP ; qu'elle a ainsi violé l'article 455 du code de procédure civile ;
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société MP et ASSOCIES de sa demande tendant à lui reconnaître le bénéfice de la compensation prévue par l'article 28-2 de la Garantie d'Actif et de Passif (GAP) à hauteur de la somme de 225 000 euros ;
AUX MOTIFS QUE « L'article 28-2 de la GAP instaure un mécanisme de compensation en faveur du garant en ces termes : « De convention expresse entre les parties et afin de limiter les flux financiers, il est convenu que s'opérera une compensation entre les sommes dues par les sociétés à M. X... au titre de l'indemnité des créances ECS Antilles et les sommes dues par M. X... au titre de la mise en jeu des garanties en application des articles 5-3, 21, 24 et suivants du présent contrat » ; que, pour demander, pour la première fois en cause d'appel, le bénéfice de cette compensation, la société MP et Associés fait plaider que l'article 28-1 fixe le montant de l'indemnité due à M. X... à 50 % des créances clients ECS Antilles-Réunion, que ces créances sont celles listées dans la lettre du 15 avril 2010 et totalisent une somme de 250 000 euros, que la compensation doit s'effectuer à hauteur de 225 000 euros, qu'en conséquence des articles 27 et 28 de la GAP et notamment l'article 28-2, la cour ordonnera la compensation de la somme de 225 000 euros avec la créance de garantie susceptible d'être reconnue à la société Opalys et aux autres sociétés intimées ; que les intimées répliquent que la demande est irrecevable, faute pour M. X... d'avoir notifié sa réclamation avant l'expiration du délai de 4 ans à compter de la date du contrat imparti par l'article 29-1 de la GAP et de justifier du montant prétendu de 225 000 euros ; que le mécanisme de compensation s'inscrit dans le cadre de l'indemnisation spécifique des créances ECS Antilles par Opalys lors du rachat de la société ECS Antilles par MP et Associés ; qu'il est dit à l'article 27 de la GAP que « les parties conviennent au titre des garanties consenties par la société Opalys au(x) garant (s) dans le cadre du rachat par ce dernier (M X... via MP et Associés) d'ECS Antilles que la société indemnisera le garant par le versement d'une indemnité spécifique dénommée l'indemnité des créances ECS Antilles » ; que l'article 29-1 de la GAP définit le plafond de l'indemnisation incombant à la société Opalys et énonce in fine: « L'obligation d'indemnisation de la société au titre de la garantie des créances ECS Antilles s'appliquera à toute réclamation notifiée par les garants à la société avant l'expiration d'un délai de 4 ans à compter de la date du contrat » ; qu'à défaut de toute notification de réclamation avant le 26 avril 2007 (sic), quatrième anniversaire du contrat, la demande de compensation de la société MP et Associés est irrecevable (arrêt p.13) ;
1/ ALORS QUE la Cour d'appel qui, après avoir constaté que la garantie d'actif et de passif avait été signée le « 26 avril 1997 » (arrêt, p.3) et relevé que la notification d'une réclamation des garants au titre des créances ECS-Antilles devait être faite « avant l'expiration d'un délai de quatre ans à compter de la date du contrat » (arrêt, p.13), a cependant fixé le quatrième anniversaire du contrat au « 26 avril 2007 » (ibidem), n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article 1134 du code civil ;
2/ ALORS QUE la société MP et ASSOCIES faisait valoir dans ses conclusions d'appel qu'il y avait lieu de mettre en oeuvre la compensation automatique prévue par l'article 28-2 de la GAP à hauteur de 225 000 euros et produisait à l'appui de ses écritures, non seulement la notification de réclamation qu'avait faite à cette fin la société MP et ASSOCIES le 10 mai 2010 (pièce n°12) mais aussi le courrier de la société INITIATIVE et FINANCE INVESTISSEMENT du 28 mai 2010 qui prenait acte de ladite réclamation (pièce n°26) ; que la Cour d'appel ne s'est pas expliquée sur ces éléments et notamment sur la réclamation adressée par la société MP et ASSOCIES aux sociétés bénéficiaires de la garantie d'actif et de passif, le 10 mai 2010, soit bien avant le 26 avril 2011, date limite impartie pour le faire ; qu'elle a ainsi privé sa décision de base légale au regard des articles 1289 et suivants du code civil ;
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
(SUBSIDIAIRE)Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société MP et ASSOCIES à payer à la SAS OPALYS, société holding du groupe ECS, la T.V.A. comprise dans les sommes de 272 844,34 euros et 234 010,75 euros;
AUX MOTIFS QUE « les premiers juges doivent être approuvés pour avoir condamné la société MP et ASSOCIES au paiement des sommes de 234 010,75 euros et 272 844,34 euros au titre des créances clients garanties, en ce compris la TVA eu égard à la nature des prestations en cause » (arrêt, p.12, avant-dernier alinéa) ;
ALORS QUE la société MP et ASSOCIES faisait valoir dans ses conclusions d'appel qu'aux termes de l'article 31 de la GAP, les parties étaient convenues que « Tous les montants payés par les garantis (seraient) considérés comme des réductions de prix », lesquelles sont exonérées de T.V.A. ; que faute de répondre à ce moyen déterminant, la Cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION :
(SUBSIDIAIRE)Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la société MP et ASSOCIES de sa demande subsidiaire en paiement de dommages - intérêts contre les sociétés OPALYS, ECS, ECS FORMATION, TEOREM et INITIATIVE et FINANCE INVESTISSEMENT, en réparation du préjudice causé par leur incurie en vue de recouvrer les créances relevant de l'article 5-3 alinéa 1er de la GAP ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « la demande subsidiaire de dommages - intérêts formée par la société MP et ASSOCIES est fondée sur l'inexécution contractuelle de la GAP et la violation par la société INITIATIVE et FINANCE INVESTISSEMENT et les sociétés du groupe ECS de leurs obligations de coopération et de bonne foi ; mais qu'il n'est pas démontré une inexécution par les bénéficiaires ou le gestionnaire de la convention à l'origine d'un quelconque préjudice et que, comme il a été dit, le grief de manquement à l'obligation de coopération et de bonne foi qui leur incombe n'est pas caractérisé, ce qui conduit la cour à faire application de la convention sauf sur un chef précis ; que le jugement doit en conséquence être confirmé en ce qu'il a débouté la société MP et ASSOCIES de ce chef de demande ; »
Et AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE « la société MP et ASSOCIES n'apporte pas la preuve d'une faute commise par les défenderesses pas plus que du préjudice invoqué ; qu'elle est donc mal fondée en sa demande de dommages - intérêts et en sera déboutée ;
1/ ALORS QUE l'inexécution d'une obligation contractuelle caractérise une faute génératrice de responsabilité civile ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel qui, après avoir elle-même relevé que les sociétés bénéficiaires de la GAP n'avaient pas accompli toutes les diligences définies par l'annexe 5-3 de la GAP pour la mise en oeuvre de la GAP (arrêt, p. 12, antépénultième alinéa), a affirmé que la preuve d'une faute de leur part n'était pas rapportée, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard des articles 1147 et 1134 du code civil ;
2/ ALORS QUE, dans ses conclusions d'appel, la société MP et ASSOCIES faisait valoir que l'incurie des sociétés bénéficiaires de la GAP dans le recouvrement des créances dans le respect des exigences de l'annexe 5-3 de la GAP, lui causait inévitablement un préjudice du fait que certaines créances étaient devenues irrécouvrables, alors qu'elles étaient encore recouvrables en 2008 ou en 2009 et qu'elle en produisait les justificatifs (conclusions d'appel de la société MP et ASSOCIES, p.28) ; que la Cour d'appel qui ne s'est pas expliquée sur ce point, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
SIXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société MP et ASSOCIES à payer à la société ECS la somme de 67 531,32 euros sur le fondement de l'article 21 de la GAP, outre la somme de 10 000 euros sur celui de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS PROPRES SUBSTITUES AUX MOTIFS CONTRAIRES DES PREMIERS JUGES QUE « les sociétés du groupe ECS ont sollicité en première instance à ce titre la somme de 50 155,25 euros ; que, déboutées de leur demande faute de justificatif suffisant, elles produisent de nouvelles factures et portent leur demande à 67.531,32 euros sur le fondement de l'article 21 de la GAP ; que l'article 21 de la GAP est inséré dans la section II relative à l'indemnisation des risques généraux ; qu'il stipule que les garants s'engagent à indemniser l'un ou les bénéficiaires au choix du gestionnaire en ce compris le montant des amendes, frais, dépenses quelconques y compris les honoraires d'expertise et d'avocat encourus par les bénéficiaires résultant d'une inexactitude ou violation de l'un quelconque des engagements, déclarations ou garanties, ou d'une omission totale ou partielle de déclaration d'une information ou de toute diminution d'actif ou accroissement de passif des sociétés ou de toute perte, dépréciation, dépense, dette, pénalité qui aurait son origine, sa source ou sa cause dans des faits, circonstances ou événements précédant la date du contrat et qui n'aurait fait l'objet d'aucune provision ou d'une provision insuffisante ; que cette disposition qui vise les honoraires d'expert et d'avocat résultant de toute diminution d'actif ou accroissement du passif des sociétés, soit l'objet même de la GAP, est applicable en l'espèce et que c'est en vain que la société MP et Associés prétend que les factures produites dans le dernier état de la procédure, libellées au nom de ECS, qui portent sur des "prestations de conseil et d'assistance juridique" ne peuvent se rapporter à des prestations judiciaires dès lors que l'article 21 ne distingue pas selon la nature de la prestation de l'avocat ; que la crainte exprimée par la société MP Associés dans ses écritures de supporter des sommes sans lien avec le présent litige ne saurait suffire à écarter les justificatifs produits ; qu'en conséquence, il convient d'infirmer le jugement et de condamner la société MP et Associés à payer à la société ECS la somme de 67.531,32 euros (p.14, trois derniers alinéas et p.15, deux premiers alinéas) ; »
1/ ALORS QUE l'article 21 de la GAP stipule que l'indemnité inclut le montant des frais d'avocat résultant d'une diminution d'actif « qui aurait son origine, sa source ou sa cause dans des faits, circonstances ou évènements précédant la date du contrat (la GAP) et qui n'aurait fait l'objet d'aucune provision ou d'une provision insuffisante dans les Comptes de Référence » ;
que, ainsi que le faisait valoir la société MP et ASSOCIES dans ses conclusions d'appel (p. 31), l'indemnité de l'article 21 n'inclut donc pas les frais d'avocats concernant les créances relevant de l'article 5.3 alinéa 1er de la GAP qui n'ont pas été recouvrées par suite d'un manque de diligence imputable aux bénéficiaires de la garantie postérieurement à la date du contrat ; qu'en ne s'expliquant pas sur ce point, après avoir elle-même constaté que les sociétés bénéficiaires n'avaient pas accompli toutes les diligences prévues par la GAP postérieurement à sa conclusion (arrêt, p.12), la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
2/ ALORS QU'il ressort des conclusions respectives des parties que la société MP et ASSOCIES contestait la justification des prestations d'avocat pouvant relever de l'article 21 de la GAP, faute de justificatifs détaillés de ces prestations censées avoir été accomplies depuis avril 2010, date de la mise en oeuvre de la garantie, de nature à justifier la somme globale réclamée de 67 531,32 euros, en ce comprise celle de 4 784, 00 euros correspondant à des frais et honoraires d'expertise comptable (conclusions d'appel de la société MP et ASSOCIES p.31), et que tant la société INITIATIVE et FINANCE INVESTISSEMENT, gestionnaire de la GAP, que les sociétés du groupe ECS, bénéficiaires, reconnaissaient, dans leurs conclusions d'appel respectives mais identiques, que les justificatifs des prestations d'avocat produits étaient insuffisants et déclaraient « tenir à la disposition » de la Cour d'appel « les éditions de contrôle de leur avocat avec le détail des prestations effectuées » (conclusions d'appel de la société INITIATIVE et FINANCE INVESTISSEMENT, p.77 antépénultième alinéa et conclusions d'appel des sociétés du groupe ECS, p.77 antépénultième alinéa) ; qu'en affirmant que « la crainte exprimée par la société MP et ASSOCIES dans ses écritures de supporter des sommes sans lien avec le présent litige ne saurait suffire à écarter les justificatifs produits » au lieu de tenir compte de la contestation argumentée de la société MP et ASSOCIES et de l'aveu des bénéficiaires de la GAP, comme de son gestionnaire, portant sur le caractère insuffisant des justificatifs des prestations d'avocat produits, en ordonnant, au besoin, la mise à disposition offerte de justificatifs détaillés des prestations d'avocat, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige, tels qu'ils résultaient des prétentions et moyens respectifs des parties, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ;
3/ ALORS QU'en affirmant que les factures libellées au nom de la société ECS portant sur des prestations de conseil et d'assistance juridique pouvaient se rapporter à des prestations judiciaires dès lors que l'article 21 ne distinguait pas selon la nature de la prestation de l'avocat et en affirmant n'y avoir lieu à l'article 700 du code de procédure civile pour la seule procédure d'appel, à l'exclusion de la procédure de première instance au titre de laquelle avait été allouée la somme de 10 000 euros sur ce dernier fondement, la Cour d'appel qui n'a pas recherché dans quelle mesure la somme globale de 67 531,32 euros réclamée sur le fondement de l'article 21 de la GAP correspondait aux prestations judiciaires d'avocat accomplies durant la procédure de première instance ayant déjà donné lieu à l'application de l'article 700 du code de procédure civile, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil.
Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Marc Lévis, avocat aux Conseils pour les sociétés Expertise en coûts sociaux, Opalys, ESC formation, Teorem et Initiative et finance investissement
Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR débouté les sociétés Expertise en Coûts Sociaux, Opalys, ECS Formation, Teorem, Initiative et Finance Investissement de leur demande portant sur la somme de 17.299,14 euros ;
AUX MOTIFS QUE s'agissant des créances dites de l'article 5-3 alinéa 2 qui correspondent à des créances non recouvrées et transigées, pour lesquelles la demande a été admise à hauteur de 17.299,14 euros, représentant la différence entre leur montant et le montant de l'indemnité transactionnelle obtenue, les premiers juges ont fait une application inexacte de l'article 5-3 selon lequel « les créances non recouvrées pour des raisons stratégiques, commerciales ou autres, propres au(x) bénéficiaire(s), et validées par le gestionnaire, ne pourront ouvrir droit, pour le(s) bénéficiaire(s,) à la mise en jeu de la garantie qui leur est consentie par les garants aux termes du présent contrat » dont il ne peut être déduit a contrario que les créances non recouvrées pour des raisons stratégiques, commerciales ou autres, propres aux sociétés du groupe ECS et non validées par le gestionnaire, ouvrent droit à la mise en jeu de la GAP ; que la stricte application de la convention des parties qui n'appelle pas d'interprétation conduit à infirmer le jugement sur ce point et à débouter les sociétés intimées de ce chef de demande ;
ALORS QU'aux termes de l'article 5-3 de la garantie d'actif et de passif « Les créances non recouvrées pour des raisons stratégiques, commerciales ou autres, propres au(x) bénéficiaire(s), et validées par le gestionnaire, ne pourront ouvrir droit, pour le(s) bénéficiaire(s) à la mise en jeu de la garantie qui leur est consentie par les garants aux termes du présent contrat » ; que l'entrée des créances dans la garantie d'actif et de passif impliquait la réunion de deux conditions tenant au non-recouvrement pour des raisons stratégiques/commerciales et à la non-validation des accords amiables par le gestionnaire ; qu'en jugeant que les créances non recouvrées pour des raisons stratégiques, commerciales ou autres propres aux sociétés du groupe ECS et non validées par le gestionnaire ne pouvaient ouvrir droit à la mise en jeu de la garantie d'actif et de passif par application de l'article 5-3 de cette dernière, la cour d'appel a dénaturé l'article 5-3 de la garantie d'actif et de passif, violant ainsi l'article 1134 du code civil.
