LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Angers, 7 mai 2013), que la société Courtinvest a été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 25 juillet et 28 novembre 2007, M. Z... étant désigné liquidateur (le liquidateur) ; que, le 16 janvier 2008, la procédure a été étendue à M. X..., son gérant, et à la société Courtinvest immobilier, sa filiale ; que, le 13 janvier 2011, le liquidateur a assigné le gérant de celle-ci, M. Y..., en paiement de l'insuffisance d'actif ;
Attendu que M. Y... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer au liquidateur la somme de 70 000 euros en application de l'article L. 651-2 du code de commerce, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en l'absence d'insuffisance d'actif de la personne morale démontrée, l'action contre le dirigeant de cette personne morale ne saurait aboutir ; que l'insuffisance d'actif n'est établie que si le mandataire judiciaire produit les éléments de comptabilité de ses opérations permettant de déterminer la situation exacte de l'actif et du passif de la personne morale ; que la cour d'appel qui a retenu que le liquidateur produisait l'état global des créances de la liquidation de la société Courtinvest immobilier dont M. Y... était le dirigeant, mais aussi de la société Courtinvest et de M. X..., et la totalité des déclarations de créance afférentes à la société Courtinvest immobilier et qui a relevé que le liquidateur « indiquait » que le passif de la société Courtinvest immobilier s'établissait à 669 119, 70 euros dont il avait déduit certaines créances afférentes au passif de la société Courtinvest, le passif s'élevant dès lors à 281 133, 26 euros, la cour d'appel qui s'est fondée uniquement sur un état des créances global concernant aussi bien des dettes de Courtinvest immobilier que de la société Courtinvest et de M. X... sans constater ni vérifier si le montant de 281 033, 26 euros indiqué par le mandataire correspondait bien aux créances déclarées et admises afférent à la seule société Courtinvest Immobilier, n'a pas déterminé la situation exacte du passif de la société Courtinvest immobilier dont M. Y... était le dirigeant et n'a pas justifié sa décision au regard de l'article L. 651-2 du code du commerce ;
2°/ que l'insuffisance d'actif doit être appréciée au moment où le juge statue, si bien que si à cette date, il existe des éléments d'actifs non encore réalisés ils doivent être pris en considération ; que la cour d'appel qui a énoncé que seuls les actifs réalisés devaient être déduits du passif, a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ;
3°/ que le dirigeant d'une société ne peut être condamné au titre de l'insuffisance d'actif que s'il est constaté qu'il existait au jour de l'ouverture d'une procédure collective, une insuffisance d'actif certaine au moins égale à la somme mise à sa charge ; que dans ses conclusions d'appel, M. Y... a fait valoir que figuraient au passif de la société Courtinvest immobilier, des commissions de ventes immobilières, sans que figurent à l'actif de sommes correspondant à ces ventes, et que l'ensemble des recettes comptabilisées à l'actif global de la société Courtinvest, Courtinvest immobilier et de M. X... soit 1 468 179, 78 euros, était essentiellement composé du produit de ventes de biens immobiliers appartenant à la société Courtinvest immobilier qui n'avait pas été porté à son actif ; que la cour d'appel qui a relevé que la somme de 1 468 179, 78 euros correspondait au total des mouvements créditeurs du compte des sociétés Courtinvest, Courtinvest immobilier et de M. X... et qu'il devait être mis en balance avec le solde débiteur sans que le solde positif puisse être pris en considération, et qui a ajouté que « quant au produit des ventes de biens mobiliers et immobiliers, il ne peut s'agir que de celui des biens appartenant à la société Courtinvest Immobilier », sans préciser comme cela lui était demandé, s'il était justifié du montant des produits des ventes de biens immobiliers devant être mis à l'actif de la seule société Courtinvest immobilier, n'a pas justifié sa décision au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
4°/ que dans ses conclusions d'appel, le demandeur a indiqué qu'il résultait des pièces comptables que d'importantes sommes avaient été versées au liquidateur par l'AGS et qu'elles ne figuraient pas à l'actif de la société Courtinvest immobilier alors que la totalité des créances salariales qui concernaient uniquement les anciens salariés de la société Courtinvest, avaient été mises au passif de la société Courtinvest Immobilier à laquelle le tribunal de commerce avait ordonné la reprise de ces salariés ; que la cour d'appel qui ne s'est pas expliquée sur ce point a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu, en premier lieu, que, loin de se fonder, pour déterminer le passif de la société Courtinvest immobilier, sur un état des créances commun à celle-ci, à la société Courtinvest et à M. X..., la cour d'appel a pris en compte les déclarations de créance de la première, lesquelles n'avaient pas été contestées par M. Y... lors de la vérification du passif ;
Attendu, en second lieu, qu'après avoir retenu, d'un côté, que le passif de la société Courtinvest immobilier s'établissait à la somme de 281 033, 26 euros, sous déduction de la somme de 30 000 euros, correspondant à une dette postérieure au jugement d'ouverture, et de l'autre, que celle-ci ne disposait d'aucun bien mobilier ou immobilier à réaliser, l'arrêt retient que son actif s'élève à la somme de 30 494, 69 euros ; que par ces seuls motifs, faisant ressortir que l'insuffisance d'actif était certaine et supérieure au montant de la condamnation au jour où elle statuait, la cour d'appel, qui n'avait pas à répondre à une simple allégation dépourvue d'offre de preuve, a, abstraction faite du motif surabondant critiqué par la deuxième branche, légalement justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen, qui ne peut être accueilli en ses deuxième et quatrième branches, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, le condamne à payer la somme de 3 000 euros à M. Z..., ès qualités, et rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois septembre deux mille quatorze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP de Nervo et Poupet, avocat aux Conseils, pour M. Y....
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'avoir condamné Monsieur Philippe Y... à payer à Maître Z... pris en sa qualité de mandataire liquidateur de la société Courtinvest, de la société Courtinvest Immobilier et de François X... la somme de 70. 000 € en application de l'article L 651-2 du code de commerce
Aux motifs que, sur l'insuffisance d'actif, en présence d'une extension de procédure collective, le gérant n'a à supporter que l'insuffisance d'actif de la société qu'il dirigeait, lequel s'établit par différence entre le montant du passif admis pour la période antérieure au jugement d'ouverture et celui des actifs recouvrés à la date à laquelle le juge statue ; le mandataire produit l'état des créances des sociétés Courtinvest et Courtinvest Immobilier et de François X... qui a fait l'objet d'une décision d'admission du juge-commissaire en date du 4 octobre 2012 et qui a été déposé au greffe le même jour, ainsi que toutes les déclarations de créance afférentes à la société Courtinvest Immobilier ; il indique que le passif de la société Courtinvest Immobilier s'établit à 669. 119, 70 € mais qu'il en a déduit les créances se rattachant aux contrats de placement souscrits avec la société Courtinvest, le passif s'élevant dès lors à 281. 133, 26 € ; Monsieur Y... conteste certaines dettes, n'hésitant pas à stigmatiser « le caractère extrêmement douteux des éléments retenus au passif » ; or il n'a formulé aucune réclamation à l'encontre de l'état des créances auprès du juge-commissaire, comme l'article R. 624-8 du code de commerce lui en donnait le droit, de sorte que celui-ci est devenu irrévocable ; la seule critique pertinente de l'intimé concerne les dettes postérieures au jugement d'ouverture du 26 janvier 2008, seules les dettes antérieures à cette décision devant être prise en compte dans la détermination du passif conformément à une jurisprudence constante ; tel est le cas de la créance de la CMP Caution, garantie financière de la société Courtinvest Immobilier pour son activité de transaction immobilière, le contrat ayant été résilié postérieurement au jugement d'ouverture ; la somme de 30. 000 € sera donc déduite de celle mentionnée plus haut ; le mandataire justifie par ses pièces 95-1 à 95-5 que l'actif réalisé de la société Courtinvest Immobilier est de 30. 494, 69 € ; l'intimé objecte que c'est la somme de 1. 468179, 78 € qui aurait dû être prise en compte au motif qu'elle provenait pour l'essentiel du produit de la vente de biens immobiliers ; cependant l'examen de la pièce 95-5 montre que ce chiffre représente le total des mouvements créditeurs du compte des sociétsés Courtinvest et Courtinvest Immobilier et de François X..., il doit donc être mis en balance avec les mouvements débiteurs d'un montant de 1. 432537, 79 €, le solde positif qui en résulte n'a pas davantage à être pris en compte seuls les actifs réalisés devant être déduits du passif ; quant au produit de vente des biens immobiliers, et immobiliers, il ne peut s'agir que de celui des biens appartenant à la société Courtinvest Immobilier ; l'intimé ne critique pas utilement le décompte du mandataire ;
1° Alors qu'en l'absence d'insuffisance d'actif de la personne morale démontrée, l'action contre le dirigeant de cette personne morale ne saurait aboutir ; que l'insuffisance d'actif n'est établie que si le mandataire judiciaire produit les éléments de comptabilité de ses opérations permettant de déterminer la situation exacte de l'actif et du passif de la personne morale ; que la cour d'appel qui a retenu que le liquidateur produisait l'état global des créances de la liquidation de la société Courtinvest immobilier dont Monsieur Y... était le dirigeant, mais aussi de la société Courtinvest et de Monsieur X..., et la totalité des déclarations de créance afférentes à la société Courtinvest-immobilier et qui a relevé que le liquidateur « indiquait » que le passif de la société Courtinvest immobilier s'établissait à 669. 119, 70 € dont il avait déduit certaines créances afférentes au passif de la société Courtinvest, le passif s'élevant dès lors à 281. 133, 26 €, la cour d'appel qui s'est fondée uniquement sur un état des créances global concernant aussi bien des dettes de Courtinvest immobilier que de la société Courtinvest et de Monsieur X... sans constater ni vérifier si le montant de 281. 033, 26 € « indiqué » par le mandataire correspondait bien aux créances déclarées et admises afférent à la seule société Courtinvest Immobilier, n'a pas déterminé la situation exacte du passif de la société Courtinvest immobilier dont Monsieur Y... était le dirigeant et n'a pas justifié sa décision au regard de l'article L. 651-2 du code du commerce
2° Alors que l'insuffisance d'actif doit être appréciée au moment où le juge statue, si bien que si à cette date, il existe des éléments d'actifs non encore réalisés ils doivent être pris en considération ; que la cour d'appel qui a énoncé que seuls les actifs réalisés devaient être déduits du passif, a violé l'article L 651-2 du code de commerce
3° Alors que le dirigeant d'une société ne peut être condamné au titre de l'insuffisance d'actif que s'il est constaté qu'il existait au jour de l'ouverture d'une procédure collective, une insuffisance d'actif certaine au moins égale à la somme mise à sa charge ; que dans ses conclusions d'appel, l'exposant a fait valoir que figuraient au passif de la société Courtinvest Immobilier, des commissions de ventes immobilières, sans que figurent à l'actif de sommes correspondant à ces ventes, et que l'ensemble des recettes comptabilisées à l'actif global de la société Courtinvest, Courtinvest Immobilier et de Monsieur X... soit 1. 468. 179, 78 €, était essentiellement composé du produit de ventes de biens immobiliers appartenant à la société Courtinvest Immobilier qui n'avait pas été porté à son actif (p 18 et 19) ; que la cour d'appel qui a relevé que la somme de 1. 468179, 78 € correspondait au total des mouvements créditeurs du compte des sociétés Courtinvest, Courtinvest Immobilier et de Monsieur X... et qu'il devait être mis en balance avec le solde débiteur sans que le solde positif puisse être pris en considération, et qui a ajouté que « quant au produit des ventes de biens mobiliers et immobiliers, il ne peut s'agir que de celui des biens appartenant à la société Courtinvest Immobilier », sans préciser comme cela lui était demandé, s'il était justifié du montant des produits des ventes de biens immobiliers devant être mis à l'actif de la seule société Courtinvest immobilier, n'a pas justifié sa décision au regard de l'article L651-2 du code de commerce
4° Alors que dans ses conclusions d'appel, l'exposant a indiqué qu'il résultait des pièces comptables que d'importantes sommes avaient été versées à Maître Z... par l'AGS et qu'elles ne figuraient pas à l'actif de la société Courtinvest immobilier alors que la totalité des créances salariales qui concernaient uniquement les anciens salariés de la société Courtinvest, avaient été mises au passif de la société Courtinvest Immobilier à laquelle le tribunal de commerce avait ordonné la reprise de ces salariés ; que la cour d'appel qui ne s'est pas expliquée sur ce point a violé l'article 455 du code de procédure civile
