| France, Cour de cassation, Chambre civile 3, 11 juin 2014, 13-17872

LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 15 mai 2008), que la société Hôtel Prince de Galles a confié à la société AD Affresco des travaux de ravalement des façades d'un hôtel qu'elle exploite ; que se plaignant de retards, de malfaçons et de l'abandon du chantier, la société Hôtel Prince de Galles l'a assignée en résiliation du contrat à ses torts et en paiement de diverses sommes au titre des travaux de reprise et d'un trop-perçu ;

Sur le premier moyen :
Attendu que la société AD Affresco fait grief à l'arrêt de prononcer à ses torts la résiliation du marché, de la condamner à payer à la société Hôtel Prince de Galles une somme au titre des travaux de reprise et des dommages-intérêts, et de la débouter de ses demandes, alors, selon le moyen : 1°/ qu'en retenant, pour prononcer aux torts de la société AD Affresco la résiliation du marché, que cette dernière n'avait pas respecté les termes du planning litigieux, quand elle relevait pourtant que planning n'avait pas été signé par les parties en sorte qu'il n'avait pu rentrer dans le champ contractuel, la cour d'appel, qui n'a déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1134 et 1147 du code civil ;

2°/ qu'en retenant, pour prononcer aux torts de la société AD Affresco la résiliation du marché, que le premier procès-verbal de réception des travaux et une situation de travaux émis par l'exposante faisaient référence aux « phases » 1 et 2, quand un tel motif était impuissant à établir qu'un planning contenant un calendrier précisément daté était entré dans le champ contractuel, la cour d'appel, qui n'a déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1134 et 1147 du code civil ;
3°/ que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ; qu'en considérant, pour prononcer aux torts de la société AD Affresco la résiliation du marché, que les éléments du dossier sont de nature à contredire l'inexistence du planning, quand il appartenait à la société Hôtel Prince de Galles de démontrer l'existence de l'obligation de respecter ce planning, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et, partant, a violé l'article 1315 du code civil ;
4°/ que l'inexécution d'une convention, même partielle, peut justifier la résiliation d'une convention aux torts de celui qui n'a pas respecté ses engagements ; qu'en estimant néanmoins, par une pétition de principe, que la société AD Affresco n'est pas fondée à prétendre que la rupture du contrat est imputable au maître de l'ouvrage dès lors que le défaut de paiement était simplement partiel, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil ;
Mais attendu qu'ayant relevé l'existence d'un planning de travaux comportant quatre phases non signé par les parties, que le procès-verbal de réception partielle du 22 décembre 2006 mentionnait un retard pris dans l'exécution de la première phase, que la situation de travaux émise par la société AD Affresco le 24 janvier 2007 portait sur les travaux de la deuxième phase et ceux ayant fait l'objet d'une réserve pour retard, que la différence entre les paiements effectués et le coût des travaux réalisés s'élevait à 883, 67 euros, que les travaux réalisés et réceptionnés le 23 décembre 2006 étaient affectés de différentes malfaçons et que la société AD Affresco avait arrêté les travaux et démonté les échafaudages vingt-neuf jours avant l'ordonnance du 11 mai 2007 du président du tribunal de commerce de Menton ayant constaté la résiliation du marché de travaux et ordonné le démontage des échafaudages, la cour d'appel a, par une appréciation souveraine des éléments de preuve qui lui étaient soumis, pu en déduire, sans inverser la charge de la preuve, que la société AD Affresco était responsable de la rupture du marché ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le deuxième moyen : Attendu que la société AD Affresco fait grief à l'arrêt de prononcer à ses torts la résiliation du marché, de la condamner à payer à la société Hôtel Prince de Galles une somme au titre des travaux de reprise et des dommages et intérêts, et de la débouter de ses demandes, alors, selon le moyen, qu'en allouant à la société Hôtel Prince de Galles la somme de 147 128, 17 euros à titre de dommages-intérêts en vue de la reprise complète de toutes les façades, quand les désordres imputés à la société AD Affresco avaient eu lieu à l'occasion du ravalement d'une partie seulement des façades et quand la société Hôtel Prince de Galles n'avait versé à l'exposante que la somme de 76 237, 26 euros au prorata de la surface traitée, la cour d'appel a mis à la charge de l'exposante le paiement du ravalement d'une partie des façades de l'hôtel sur laquelle elle n'était jamais intervenue et partant a violé l'article 1147 du code civil et le principe de la réparation intégrale du préjudice sans perte ni profit pour la victime ;

Mais attendu qu'ayant constaté la dégradation des façades à l'exception de celle n'ayant pas fait l'objet de travaux, et retenu que les désordres nécessitaient une réfection complète, impliquant le décapage de l'ancienne peinture, les reprises des balcons, des gardes-corps et une reprise complète de la peinture des façades pour en assurer l'harmonie s'agissant d'un hôtel réputé, la cour d'appel a, sans excéder la réparation intégrale du préjudice, souverainement évalué son montant ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le troisième moyen :
Vu l'article 1382 du code civil ; Attendu que pour accueillir la demande de la société Hôtel Prince de Galles en paiement d'une somme pour résistance abusive, l'arrêt retient par motifs adoptés qu'au vu des éléments présentés, il y a lieu de retenir la demande de dommages-intérêts pour un montant de 5 000 euros ; Qu'en statuant ainsi, alors que les éléments fournis ne permettaient pas d'établir une faute de la société AD Affresco dans l'exercice de son droit de se défendre en justice, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Et vu l'article 627 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société AD Affresco à payer à la société Hôtel Prince de Galles la somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts, l'arrêt rendu le 24 janvier 2013, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;

DIT n'y avoir lieu à renvoi ; Rejette la demande de dommages-intérêts pour procédure abusive de la société Hôtel Prince de Galles ; Dit que chaque partie conservera la charge de ses dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du onze juin deux mille quatorze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Aux motifs que, « Sur la rupture du marché. Les parties s'opposent sur la responsabilité de la rupture du marché. Le maître de l'ouvrage invoque les fautes de l'entreprise qui n'aurait pas respecté les délais contractuels prévus par un planning annexé au devis du 21 septembre 2006, qui aurait abandonné le chantier le 12 avril 2007 et qui aurait réalisé des travaux affectés de malfaçons.

La SARL AD AFFRESCO conteste ces griefs en faisant valoir que le planning non signé ne fait pas partie des documents contractuels et elle invoque le manquement de la SAS HOTEL PRINCE DE GALLES qui avait refusé de payer l'intégralité de la situation N° 2, ce qui l'avait conduit après un avertissement à arrêter l'exécution des travaux. Au soutien de son appel, tendant à. l'infirmation du jugement, la SARL AD AFFRESCO prétend que la SAS HOTEL PRINCE DE GALLES a assuré la maîtrise d'oeuvre de l'opération de ravalement, en ce qu'elle a déposé une déclaration préalable de travaux à la mairie de Menton, en ce qu'elle a procédé aux appels d'offre des différents corps de métier devant intervenir dans le cadre de la rénovation de l'hôtel et en ce qu'elle a sollicité d'une société ZOLPAN ALBERTINI une préconisation technique sous forme de conseils de mise en oeuvre. Ces arguments sont inopérants, en ce que la déclaration de travaux relève de l'obligation imposée au maître de l'ouvrage par les règles d'urbanisme. En seconde part, le choix des entreprises relève de la seule appréciation du maire de l'ouvrage qui est seul habilité à conclure les marchés avec les constructeurs. En troisième lieu, la SARL AD AFFRESCO ne peut se prévaloir du fait, qu'antérieurement à la signature de son marché, le responsable de la SAS HOTEL PRINCE DE GALLES ait sollicité des renseignements techniques concernant la mise en oeuvre des peintures. Enfin il n'est pas démontré que l'hôtelier ait des compétences techniques en matière de ravalement de façades.

Il est de principe constant qu'en l'absence de maître d'oeuvre, l'entreprise titulaire du marché assure cette fonction en sa qualité de professionnel. Il est produit aux débats, un planning non signé des parties, comportant quatre phases : Phase n° 1 du 15 novembre au 20 décembre 2006 (façade Sud et façade Est) Phase n° 2 : du 8 janvier au 30 mars 2007 (façade Nord) Phase n° 3 : du 5 novembre au 20 décembre 2007 (façade Sud) Phase n° 4 : du 8 janvier au 10 février 2008 (façade Ouest) Il est établi par le procès-verbal contradictoire du 22 décembre 2006, que le maître de l'ouvrage a réceptionné les travaux poux la phase 1, à l'exclusion de la façade Est, en mentionnant une réserve rédigée en ces termes " le retard pris dans l'exécution de la phase 1, devra être impérativement rattrapé dans la phase 2 ". En seconde part, il est démontré que la SARL AD AFFRESCO a émis le 24 janvier 2007, une situation de travaux concernant la façade Nord, ce qui correspond à la phase 2 du planning, étant relevé que cette situation comporte les travaux concernant la façade Est, qui faisait partie de la phase 1, à propos de laquelle le maître de l'ouvrage a formulé la réserve sus-indiquée. Cette situation comporte mention de la façade côté Ouest sans aucune mention concernant le coût des prestations, ce qui démontre que cette partie d'ouvrage n'était pas concernée par la phase 2.

Ces éléments sont de nature à contredire l'inexistence du planning. Le 19 mars 2007, la SARL AFFRESCO a mis en demeure le maître de l'ouvrage d'avoir à lui régler le montant de sa situation N° 2 et elle l'a informé qu'à défaut de règlement il se verrait contraint d'arrêter les travaux.
Le 13 avril 2007, l'entreprise a manifesté au maître de l'ouvrage son désaccord sur l'absence de respect des conditions de règlement de sou marché et elle a très expressément indiqué qu'elle n'était pas liée par le planning qu'elle n'avait pas signé. Le 20 avril 2007, le conseil de La SARL AD AFFRESCO a mis en demeure le maître de l'ouvrage de régler le solde de la situation N° 2 et il l'a informé qu'à défaut de règlement il se verrait contraint d'arrêter les travaux. Il est établi par les documents comptables de la SAS HOTEL PRINCE DE GALLES que cette société a payé à la SARL AD AFFRESCO la somme de 75. 353. 59 euros en trois versements intervenus le 29 novembre 2006 pour 31. 419. 29 euros, le 1 février 2007 pour 35. 000 euros et le 16 mars 2007 pour 8. 934. 30 euros.

La SARL AFFRESCO revendique une situation de travaux N° 2 correspondant à 72, 80 % des travaux établissant un coût de 76. 237. 26 euros. En l'état d'un différentiel entre les paiements et le coût des travaux réalisés qui s'établit à la somme de 883, 67 euros, la SARL AD AFFRESCO n'est pas fondée à prétendre que la rupture du contrat est imputable au maitre de l'ouvrage. Pour contester les fautes qui lui sont imputées au titre des malfaçons, la SARL AD AFFRESCO prétend que le maître de l'ouvrage ne lui a pas fourni les renseignements techniques émanant du fournisseur ZOLPAN ALBERTINI, concernant la mise en oeuvre des peintures. Ce moyen est inopérant, en ce que le propre expert amiable de la SARL AD AFFRESCO a mis en évidence que le produits utilisés par cette dernière étaient de marque ZOLPAN ALBERTINI. Dès lors en sa qualité de professionnel, il lui appartenait de prendre attache avec le fournisseur pour la mise en oeuvre des produits. En outre, il y a lieu de relever que le propre expert privé de la SARL AD AFFRESCO a précisé qu'elle avait respecté les préconisations du fournisseur en respectant la méthodologie prescrite.

Il est établi par un constat d'huissier du 23 mars 2007, que les travaux réalisés et réceptionnés le 23 décembre 2006 étaient affectés de différentes malfaçons (écaillements de peinture, cloquages, boursouflures, piquetage marron d'oxydation sur les lisses des gardes corps). Par constats des 2, 4, 6, 12, 16, 18 et 24 avril 2007 il s'est révélé que la SARL AD AFFRESCO avait arrêté les travaux, les échafaudages ayant été démontés le 12 avril 2007. La SARL AD AFFRESCO n'est pas fondée à prétendre qu'elle a dû quitter le chantier en raison de la procédure de référé ayant constaté la résiliation du marché et l'ayant condamnée sous astreinte à démonter les échafaudages, en ce que cette décision n'est intervenue que le 11 mai 2007, soit 29 jours après le démontage des échafaudages.

La SARL AD AFFRESCO qui est responsable de la rupture du marché doit être déboutée de sa demande de condamnation de la SAS HOTEL PRINCE DE GALLES à lui payer des dommages-intérêts pour rupture abusive du marché. Sur les malfaçons et le coût de travaux de reprise. Les parties ont fait l'économie de se dispenser de l'expertise judiciaire ordonnée par la cour le 15 mai 2008. En effet, en l'état de la carence de la SARL AD AFFRESCO qui n'a pas consigné le montant de la provision destinée au financement des frais d'expertise, la SAS HOTEL PRINCE DE GALLES n'a pas sollicité la consignation au lieu et place de la SARL AD AFFRESCO, comme les dispositions légales le lui permettaient.

Les parties ont préféré recourir à des expertises privées non contradictoires. La SARL AD AFFRESCO qui a refusé de consigner le montant de la provision n'est pas fondée à, solliciter cinq ans après l'arrêt rendu le 15 mai 2008, une nouvelle mesure d'expertise. En cet état, il y a lieu d'examiner les éléments de preuve à la charge du maître de l'ouvrage afin de déterminer les désordres et le coût des travaux de reprise. La réalité des désordres résulte des constats d'huissier auxquels il est fait référence ci-avant, et d'un constat dressé le 11 juillet 2011, démontrant, photographies à l'appui, l'état des dégradations des façades.

En seconde part, il ressort des deux rapports d'expertise privée dont se prévalent les deux parties, que l'existence de désordres est avérée. Les deux experts s'opposant sur le coût des travaux de reprise au terme d'un échange critique de correspondances par l'intermédiaire de leur mandant respectif. La SARL AD AFFRESCO, qui a accepté les supports n'est pas fondée à s'exonérer de sa responsabilité en invoquant les constatations de Madame X... architecte, chargée d'un constat visuel des façades, qui a mis en lumière l'absence de travaux préalables au ravalement destinés à remédier aux problèmes d'étanchéité. Il est établi par les deux rapports que des désordres affectent les façades, à l'exception de la façade OUEST qui n'a pas fait l'objet de travaux. Les deux rapports mentionnent pour l'un (Y...) que les travaux sont exécutés en partie sur la façade SUD, l'autre indiquant des défauts de finition sur la façade NORD (X...). Les deux experts privés sont en contradiction sur le coût des travaux de reprise, Monsieur Y..., expert commis par la SAS HOTEL PRINCE DE GALLES préconisant des travaux pour un coût de 147. 128. 17 euros, tandis que Madame X... a recueilli deux devis émanant d'entreprises spécialisées, qui établissent respectivement un coût de 30. 000. 46 euros et de 28. 201. 68 euros. La comparaison entre ces deux avis, permet à la cour de constater que les deux devis n'ont pour objet que des reprises partielles, alors que les désordres nécessitent une réfection complète, impliquant le décapage de l'ancienne peinture, les reprises des balcons, des gardes corps et s'agissant de peinture, il est indispensable de procéder à une reprise complète des façades pour en assurer l'harmonie, s'agissant d'un hôtel réputé. Le jugement, qui n'est affecté d'aucune erreur matérielle, sera confirmé en ce qu'il a condamné la SARL AD AFFRESCO à payer la somme de 147. 128. 17 euros au titre des travaux de reprise et en ce qu'il a fixé le montant du préjudice subi du fait de l'interruption du chantier à hauteur de 5. 000 euros » ;

Alors, d'une part, qu'en retenant, pour prononcer aux torts de la société AD AFFRESCO la résiliation du marché, que cette dernière n'avait pas respecté les termes du planning litigieux, quand elle relevait pourtant que planning n'avait pas été signé par les parties en sorte qu'il n'avait pu rentrer dans le champ contractuel, la Cour d'appel, qui n'a déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1134 et 1147 du Code civil ; Alors, d'une part, qu'en retenant, pour prononcer aux torts de la société AD AFFRESCO la résiliation du marché, que le premier procès-verbal de réception des travaux et une situation de travaux émis par l'exposante faisaient référence aux « phases » 1 et 2, quand un tel motif était impuissant à établir qu'un planning contenant un calendrier précisément daté était entré dans le champ contractuel, la Cour d'appel, qui n'a déduit les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles 1134 et 1147 du Code civil ; Alors, en outre, que celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ; qu'en considérant, pour prononcer aux torts de la société AD AFFRESCO la résiliation du marché, que les éléments du dossier sont de nature à contredire l'inexistence du planning, quand il appartenait à la société HOTEL PRINCE DE GALLES de démontrer l'existence de l'obligation de respecter ce planning, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et, partant, a violé l'article 1315 du Code civil ;

Alors, enfin, que l'inexécution d'une convention, même partielle, peut justifier la résiliation d'une convention aux torts de celui qui n'a pas respecté ses engagements ; qu'en estimant néanmoins, par une pétition de principe, que la société AD AFFRESCO n'est pas fondée à prétendre que la rupture du contrat est imputable au maître de l'ouvrage dès lors que le défaut de paiement était simplement partiel, la Cour d'appel a violé l'article 1184 du Code civil.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

Les parties s'opposent sur la responsabilité de la rupture du marché. Le maître de l'ouvrage invoque les fautes de l'entreprise qui n'aurait pas respecté les délais contractuels prévus par un planning annexé au devis du 21 septembre 2006, qui aurait abandonné le chantier le 12 avril 2007 et qui aurait réalisé des travaux affectés de malfaçons. La SARL AD AFFRESCO conteste ces griefs en faisant valoir que le planning non signé ne fait pas partie des documents contractuels et elle invoque le manquement de la SAS HOTEL PRINCE DE GALLES qui avait refusé de payer l'intégralité de la situation N° 2, ce qui l'avait conduit après un avertissement à arrêter l'exécution des travaux.

Au soutien de son appel, tendant à. l'infirmation du jugement, la SARL AD AFFRESCO prétend que la SAS HOTEL PRINCE DE GALLES a assuré la maîtrise d'oeuvre de l'opération de ravalement, en ce qu'elle a déposé une déclaration préalable de travaux à la mairie de Menton, en ce qu'elle a procédé aux appels d'offre des différents corps de métier devant intervenir dans le cadre de la rénovation de l'hôtel et en ce qu'elle a sollicité d'une société ZOLPAN ALBERTINI une préconisation technique sous forme de conseils de mise en oeuvre. Ces arguments sont inopérants, en ce que la déclaration de travaux relève de l'obligation imposée au maître de l'ouvrage par les règles d'urbanisme. En seconde part, le choix des entreprises relève de la seule appréciation du maire de l'ouvrage qui est seul habilité à conclure les marchés avec les constructeurs. En troisième lieu, la SARL AD AFFRESCO ne peut se prévaloir du fait, qu'antérieurement à la signature de son marché, le responsable de la SAS HOTEL PRINCE DE GALLES ait sollicité des renseignements techniques concernant la mise en oeuvre des peintures. Enfin il n'est pas démontré que l'hôtelier ait des compétences techniques en matière de ravalement de façades. Il est de principe constant qu'en l'absence de maître d'oeuvre, l'entreprise titulaire du marché assure cette fonction en sa qualité de professionnel.

Il est produit aux débats, un planning non signé des parties, comportant quatre phases : Phase n° 1 du 15 novembre au 20 décembre 2006 (façade Sud et façade Est) Phase n° 2 : du 8 janvier au 30 mars 2007 (façade Nord) Phase n° 3 : du 5 novembre au 20 décembre 2007 (façade Sud) Phase n° 4 : du 8 janvier au 10 février 2008 (façade Ouest)

Il est établi par le procès-verbal contradictoire du 22 décembre 2006, que le maître de l'ouvrage a réceptionné les travaux poux la phase 1, à l'exclusion de la façade Est, en mentionnant une réserve rédigée en ces termes " le retard pris dans l'exécution de la phase 1, devra être impérativement rattrapé dans la phase 2 ". En seconde part, il est démontré que la SARL AD AFFRESCO a émis le 24 janvier 2007, une situation de travaux concernant la façade Nord, ce qui correspond à la phase 2 du planning, étant relevé que cette situation comporte les travaux concernant la façade Est, qui faisait partie de la phase 1, à propos de laquelle le maître de l'ouvrage a formulé la réserve sus-indiquée. Cette situation comporte mention de la façade côté Ouest sans aucune mention concernant le coût des prestations, ce qui démontre que cette partie d'ouvrage n'était pas concernée par la phase 2. Ces éléments sont de nature à contredire l'inexistence du planning.

Le 19 mars 2007, la SARL AFFRESCO a mis en demeure le maître de l'ouvrage d'avoir à lui régler le montant de sa situation N° 2 et elle l'a informé qu'à défaut de règlement il se verrait contraint d'arrêter les travaux. Le 13 avril 2007, l'entreprise a manifesté au maître de l'ouvrage son désaccord sur l'absence de respect des conditions de règlement de sou marché et elle a très expressément indiqué qu'elle n'était pas liée par le planning qu'elle n'avait pas signé. Le 20 avril 2007, le conseil de La SARL AD AFFRESCO a mis en demeure le maître de l'ouvrage de régler le solde de la situation N° 2 et il l'a informé qu'à défaut de règlement il se verrait contraint d'arrêter les travaux.

Il est établi par les documents comptables de la SAS HOTEL PRINCE DE GALLES que cette société a payé à la SARL AD AFFRESCO la somme de 75. 353. 59 euros en trois versements intervenus le 29 novembre 2006 pour 31. 419. 29 euros, le 1 février 2007 pour 35. 000 euros et le 16 mars 2007 pour 8. 934. 30 euros. La SARL AFFRESCO revendique une situation de travaux N° 2 correspondant à 72, 80 % des travaux établissant un coût de 76. 237. 26 euros. En l'état d'un différentiel entre les paiements et le coût des travaux réalisés qui s'établit à la somme de 883, 67 euros, la SARL AD AFFRESCO n'est pas fondée à prétendre que la rupture du contrat est imputable au maitre de l'ouvrage.

Pour contester les fautes qui lui sont imputées au titre des malfaçons, la SARL AD AFFRESCO prétend que le maître de l'ouvrage ne lui a pas fourni les renseignements techniques émanant du fournisseur ZOLPAN ALBERTINI, concernant la mise en oeuvre des peintures. Ce moyen est inopérant, en ce que le propre expert amiable de la SARL AD AFFRESCO a mis en évidence que le produits utilisés par cette dernière étaient de marque ZOLPAN ALBERTINI. Dès lors en sa qualité de professionnel, il lui appartenait de prendre attache avec le fournisseur pour la mise en oeuvre des produits. En outre, il y a lieu de relever que le propre expert privé de la SARL AD AFFRESCO a précisé qu'elle avait respecté les préconisations du fournisseur en respectant la méthodologie prescrite. Il est établi par un constat d'huissier du 23 mars 2007, que les travaux réalisés et réceptionnés le 23 décembre 2006 étaient affectés de différentes malfaçons (écaillements de peinture, cloquages, boursouflures, piquetage marron d'oxydation sur les lisses des gardes corps). Par constats des 2, 4, 6, 12, 16, 18 et 24 avril 2007 il s'est révélé que la SARL AD AFFRESCO avait arrêté les travaux, les échafaudages ayant été démontés le 12 avril 2007.

La SARL AD AFFRESCO n'est pas fondée à prétendre qu'elle a dû quitter le chantier en raison de la procédure de référé ayant constaté la résiliation du marché et l'ayant condamnée sous astreinte à démonter les échafaudages, en ce que cette décision n'est intervenue que le 11 mai 2007, soit 29 jours après le démontage des échafaudages. La SARL AD AFFRESCO qui est responsable de la rupture du marché doit être déboutée de sa demande de condamnation de la SAS HOTEL PRINCE DE GALLES à lui payer des dommages-intérêts pour rupture abusive du marché. Sur les malfaçons et le coût de travaux de reprise.

Les parties ont fait l'économie de se dispenser de l'expertise judiciaire ordonnée par la cour le 15 mai 2008. En effet, en l'état de la carence de la SARL AD AFFRESCO qui n'a pas consigné le montant de la provision destinée au financement des frais d'expertise, la SAS HOTEL PRINCE DE GALLES n'a pas sollicité la consignation au lieu et place de la SARL AD AFFRESCO, comme les dispositions légales le lui permettaient. Les parties ont préféré recourir à des expertises privées non contradictoires. La SARL AD AFFRESCO qui a refusé de consigner le montant de la provision n'est pas fondée à, solliciter cinq ans après l'arrêt rendu le 15 mai 2008, une nouvelle mesure d'expertise. En cet état, il y a lieu d'examiner les éléments de preuve à la charge du maître de l'ouvrage afin de déterminer les désordres et le coût des travaux de reprise.

La réalité des désordres résulte des constats d'huissier auxquels il est fait référence ci-avant, et d'un constat dressé le 11 juillet 2011, démontrant, photographies à l'appui, l'état des dégradations des façades. En seconde part, il ressort des deux rapports d'expertise privée dont se prévalent les deux parties, que l'existence de désordres est avérée. Les deux experts s'opposant sur le coût des travaux de reprise au terme d'un échange critique de correspondances par l'intermédiaire de leur mandant respectif. La SARL AD AFFRESCO, qui a accepté les supports n'est pas fondée à s'exonérer de sa responsabilité en invoquant les constatations de Madame X... architecte, chargée d'un constat visuel des façades, qui a mis en lumière l'absence de travaux préalables au ravalement destinés à remédier aux problèmes d'étanchéité. Il est établi par les deux rapports que des désordres affectent les façades, à l'exception de la façade OUEST qui n'a pas fait l'objet de travaux. Les deux rapports mentionnent pour l'un (Y...) que les travaux sont exécutés en partie sur la façade SUD, l'autre indiquant des défauts de finition sur la façade NORD (X...). Les deux experts privés sont en contradiction sur le coût des travaux de reprise, Monsieur Y..., expert commis par la SAS HOTEL PRINCE DE GALLES préconisant des travaux pour un coût de 147. 128. 17 euros, tandis que Madame X... a recueilli deux devis émanant d'entreprises spécialisées, qui établissent respectivement un coût de 30. 000. 46 euros et de 28. 201. 68 euros. La comparaison entre ces deux avis, permet à la cour de constater que les deux devis n'ont pour objet que des reprises partielles, alors que les désordres nécessitent une réfection complète, impliquant le décapage de l'ancienne peinture, les reprises des balcons, des gardes corps et s'agissant de peinture, il est indispensable de procéder à une reprise complète des façades pour en assurer l'harmonie, s'agissant d'un hôtel réputé. Le jugement, qui n'est affecté d'aucune erreur matérielle, sera confirmé en ce qu'il a condamné la SARL AD AFFRESCO à payer la somme de 147. 128, 17 euros au titre des travaux de reprise et en ce qu'il a fixé le montant du préjudice subi du fait de l'interruption du chantier à hauteur de 5. 000 euros » ;

Alors qu'en allouant à la société HOTEL PRINCE DE GALLES la somme de 147. 128, 17 € à titre de dommages et intérêts en vue de la reprise complète de toutes les façades, quand les désordres imputés à la société AD AFFRESCO avaient eu lieu à l'occasion du ravalement d'une partie seulement des façades et quand la société HOTEL PRINCE DE GALLES n'avait versé à l'exposante que la somme de 76. 237, 26 € au prorata de la surface traitée, la Cour d'appel a mis à la charge de l'exposante le paiement du ravalement d'une partie des façades de l'hôtel sur laquelle elle n'était jamais intervenue et partant a violé l'article 1147 du Code civil et le principe de la réparation intégrale du préjudice sans perte ni profit pour la victime.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

Aux motifs propres que, « Le jugement, qui n'est affecté d'aucune erreur matérielle, sera confirmé en ce qu'il a condamné la SARL AD AFFRESCO à payer la somme de 147. 128. 17 euros au titre des travaux de reprise et en ce qu'il a fixé le montant du préjudice subi du fait de l'interruption du chantier à hauteur de 5. 000 euros » ; Et aux motifs éventuellement adoptés que, « au vu des éléments présentés il y a lieu de retenir la demande de dommages et intérêts de la SAS HOTEL PRINCE DE GALLES pour un montant de 5000 ¿ il convient donc de l'accepter » ; Alors, d'une part, que la société HOTEL PRINCE DE GALLES demandait la condamnation de la société AD AFFRESCO au paiement de la somme de 5000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive (page 31, alinéa 1er et dispositif) ; qu'en accordant néanmoins à la société HOTEL PRINCE DE GALLES cette somme de 5000 € en réparation du préjudice subi du fait de l'interruption du chantier, la Cour d'appel a dénaturé ses écritures en violation de l'article 1134 du Code civil ;

Alors, d'autre part, que le juge ne peut méconnaître les termes du litige, tels qu'ils résultent des conclusions respectives des parties ; qu'en retenant qu'il convient d'allouer à la société HOTEL PRINCE DE GALLES la somme de 5000 ¿ en réparation du préjudice subi du fait de l'interruption du chantier, quand elle sollicitait 5000 € de dommages et intérêts pour résistance abusive, la Cour d'appel a modifié les termes du litige et violé les articles 4 et 5 du Code de procédure civile. Alors, enfin et subsidiairement, qu'en condamnant la société AD AFFRESCO à payer 5. 000 euros de dommages et intérêts pour résistance abusive, sans caractériser une faute de nature à faire dégénérer en abus l'exercice de son droit de défense, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil.