LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M.
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a été engagé le 16 mai 1997 par la société Chabe Verjat, devenue Chabe limousines, en qualité de chauffeur de grande remise ; qu'il a, à compter du 2 mai 2001, été désigné délégué syndical ; qu'il a fait l'objet d'une mise à pied conservatoire du 11 juillet au 24 août 2007 ; que l'inspecteur du travail a refusé d'autoriser le licenciement du salarié ; qu'ayant, le 19 mai 2008, pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ; Sur les premier et cinquième moyens : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le deuxième moyen : Vu l'article L. 1134-1 du code du travail ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande au titre de la discrimination syndicale et dire que la prise d'acte de la rupture produit les effets d'une démission, l'arrêt retient que la simple chronologie des faits permet d'exclure toute discrimination, et que la preuve est rapportée par l'employeur de l'existence des difficultés ayant émaillé la relation contractuelle dès l'année 1998, soit trois ans avant la désignation du salarié en qualité de délégué syndical ;
Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'existence d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination justifiant les difficultés constatées, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; Sur le troisième moyen : Vu l'article L. 1152-1 du code du travail ;
Attendu que pour débouter le salarié de sa demande au titre du harcèlement moral et dire que la prise d'acte de la rupture produit les effets d'une démission, l'arrêt, après avoir constaté que le salarié justifiait d'une dégradation de son état de santé médicalement attestée et de ce qu'il avait été convoqué à un entretien préalable où il n'avait pu se rendre en raison des tâches qui lui avaient été imposées par l'employeur, et dit que ces faits laissaient présumer l'existence d'un harcèlement moral, retient, d'une part, que si les problèmes de santé de l'intéressé pouvaient s'expliquer par des tensions professionnelles, ceux-ci ne sont pas imputables à des agissements de harcèlement moral, d'autre part, qu'en l'absence de suite donnée par l'employeur à la procédure nécessitant un entretien préalable, l'absence de report de celui-ci, qui n'a pas été sollicité par le salarié, ne peut être assimilé à un agissement de harcèlement moral ; Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'existence d'éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ; Sur le quatrième moyen pris en sa première branche :
Vu l'article L. 2421-1 du code du travail ; Attendu, selon ce texte, que si l'autorisation de licenciement est refusée, la mise à pied du salarié protégée est annulée et ses effets supprimés de plein droit ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en annulation de la mise à pied conservatoire, l'arrêt, après avoir constaté que l'inspecteur du travail avait refusé d'autoriser le licenciement de l'intéressé, retient que compte tenu des éléments dont avait connaissance l'employeur s'agissant du décompte du temps de travail opéré par M.
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, il ne peut lui être reproché d'avoir mis en oeuvre une procédure disciplinaire et d'avoir prononcé une mesure de mise à pied qu'il n'y a pas lieu d'annuler ; Qu'en statuant ainsi, alors qu'il ne lui appartenait pas de se prononcer sur le bien-fondé de la mise à pied annulée, la cour d'appel a violé le texte susvisé ; Sur le quatrième moyen pris en sa seconde branche :
Vu l'article L. 1332-3 du code du travail, ensemble les articles L. 3141-12 et L. 3141-14 du code du travail ; Attendu que lorsqu'un salarié fait l'objet d'une mise à pied conservatoire, laquelle a pour effet de suspendre le contrat de travail, il ne peut, pendant cette période, valablement prendre ses congés payés, peu important que leur date ait été décidée antérieurement à la mesure de mise à pied ; Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en paiement de dommages-intérêts au titre des congés payés acquis et non pris du fait de la rupture du contrat de travail, l'arrêt retient, par motifs propres et adoptés, que la mesure de mise à pied conservatoire ne fait nullement obstacle à la prise de congés aux dates préalablement arrêtées entre l'employeur et le salarié, et que l'intéressé a pu, pendant la période de mise à pied, bénéficier normalement de dix-huit jours de congés payés dont il a été indemnisé ;
Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; PAR CES MOTIFS : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d'une démission, et déboute M.
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de sa demande en paiement de dommages-intérêts au titre de la discrimination syndicale, du harcèlement moral et des congés payés acquis et non pris, l'arrêt rendu le 25 mai 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ; Condamne la société Chabe limousines aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Chabe limousines et condamne celle-ci à payer à M.
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la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze mai deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M.
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PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué confirmatif d'AVOIR jugé que ni le temps d'attente posté ni le temps de trajet ne constituaient du temps de travail effectif et d'avoir ainsi débouté M.X...
de ses demandes de rappel d'heures supplémentaires et de congés payés afférents à ce titre, de repos compensateur et congés payés afférents, d'indemnité de travail dissimulé, de ses demandes au titre de la rupture de son contrat de travail, dont il avait pris acte, soit une indemnité de licenciement, l'indemnité compensatrice de préavis, et les congés payés afférents au préavis, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité pour violation du statut protecteur, AUX MOTIFS PROPRES QUE suivant les dispositions de l'article L 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée et que c'est au vu de ces documents et de ceux fournis par la salariée, à l'appui de sa demande, que le juge forme sa conviction ; que M.
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réclame la réintégration dans le temps de travail effectif des temps de trajet et des temps d'attente postée et le paiement des salaires ; qu'il explique que son emploi de conducteur de grande remise implique de nombreux temps d'attente durant lesquels il est toujours à la disposition des clients et donc de son employeur et ne peut vaquer librement à ses occupations personnelles ; qu'il doit notamment demeurer à proximité de son véhicule et être joignable à tout moment ; qu'il fait observer que l'employeur exerce son pouvoir disciplinaire pendant ces temps d'attente et qu'il a notamment reçu un avertissement le 22 septembre 2004 au motif qu'il n'avait pas pu être joint alors qu'il était en stand by ; qu'il met aux débats le décompte de ses heures de travail depuis l'année 2002 correspondant à la totalité de l'amplitude journalière. que le conseil de prud'hommes a déjà énoncé les textes applicables au temps de travail dans le domaine des transports, si bien qu'il n'y a pas lieu de les reprendre ici ; qu'il convient simplement de rappeler que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de son employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; * sur le temps de trajet : qu'il appartient au salarié qui sollicite la prise en compte du temps de trajet au titre du temps de travail effectif d'apporter la preuve qu'il est à la disposition de son employeur préalablement à son départ vers son lieu de travail. au cas présent M.
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qui réclame le paiement d'un rappel de salaires au titre du temps de trajet pour la période d'avril 2002 au mois de décembre 2007 fait valoir que l'employeur impose aux salariés d'être présents surplace quinze minutes avant l'heure de rendez-vous et peut également leur imposer de se présenter au garage avant d'aller chercher le client ; qu'il rappelle qu'il a été sanctionné le 17 mai 2005 pour s'être présenté avec retard au garage, ce qui tend, selon lui, à démontrer qu'il demeure à la disposition de son employeur ; que la société réplique qu'on ne peut inclure le temps de trajet dans le temps de travail effectif ; suivant les dispositions de l'article L. 3121-4 du code du travail que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif, sauf si le salarié est à la disposition de l'employeur et ne peut vaquer à ses obligations personnelles ; qu'en l'espèce, M.
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se contente de procéder par voie d'affirmations mais ne démontre pas que ce temps de déplacement est contraint par l'employeur ; que l'avertissement délivré par l'employeur au salarié le 17 mai 2005, seule pièce produite aux débats pour démontrer l'existence du lien de subordination pendant le temps de trajet, n'établit pas que M.
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était à disposition de l'employeur pendant ce temps de déplacement mais uniquement qu'il s'est présenté tardivement sur son lieu de travail ; qu'il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a dit que le temps de trajet ne constitue pas un temps de travail effectif et a débouté le salarié de ses demandes subséquentes ; * sur les temps d'attente postés : que M.
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sollicite la prise en compte de ces temps d'attente entre deux missions ou entre deux temps de conduite comme du temps de travail effectif dans la mesure où il reste à la disposition de son employeur ou de son client et ne peut vaquer à ses occupations personnelles et réclame un rappel de salaire pour la période de 2002 à 2007 ; qu'il fait valoir que la société lui impose de rester à proximité de son véhicule et d'être joignable pour recevoir des directives des dispatchers et rappelle à cet effet qu'il a été sanctionné le 23 septembre 2004 au motif qu'il n'était pas joignable et qu'il n'était pas resté en stand by au pied de l'hôtel Plaza ; que le temps d'attente ne peut être qualifié de temps de travail effectif qu'à partir du moment où le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que ni la brièveté du temps de pause ni la circonstance que le salarié doit pouvoir être joint à tout moment ne permettent de considérer qu'il demeure à la disposition de son employeur et ne peut vaquer à ses occupations personnelles ; qu'en l'espèce, M.
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ne démontre pas qu'il devait exécuter des tâches liées à ses obligations contractuelles pendant ces temps d'attente ; qu'enfin la seule interdiction de ne pas s'éloigner du site où il a déposé son client n'est pas de nature à conférer au temps d'attente le caractère de temps de travail effectif ; que c'est donc ajuste titre que les premiers juges, à l'issue d'une analyse pertinente des éléments objectifs portés à leur connaissance, ont dit que le temps d'attente posté ne constitue pas un temps de travail effectif ; que le jugement doit également être confirmé sur ce point ainsi qu'en sa disposition ayant rejeté les demandes de rappel de salaires, de repos compensateur et au titre du travail dissimulé ; ET AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE SUR LES DISPOSITIONS APPLICABLES que M.
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invoque à l'appui de ses demandes ;- la convention collective nationale des transports routiers (n° 3085), l'accord du 18 avril 2002 sur l'aménagement et la réduction du temps de travail des personnels des entreprises de transport routier de voyageurs, le décret n° 2003-1242 du 22 décembre 2003 relatif à la durée du travail dans les entreprises de transport routier de personnes ; que la SA CHABE LIMOUSINES déclare qu'elle fait application volontaire d'une partie de la convention collective nationale des transports routiers, et que ni l'accord du 18 avril 2002, ni le décret du 22 décembre 2003 ne lui sont applicables ; que le contrat de travail et les bulletins de paie du demandeur font référence à la convention collective nationale des transports routiers (n° 3085) ; qu'il résulte des pièces versées aux débats que l'activité principale de la SA CHABE LIMOUSINES, entreprise de grande remise, relève d'après l'ancienne nomenclature d'activités française (NAF) établie par l'INSEE et applicable du 1er janvier 1993 au 31 décembre 2007 du code APE 60-2 E (transport de voyageurs par taxis), devenu 4932Z dans la nouvelle nomenclature entrée en vigueur le 1er janvier 2008 en application du règlement CE n° 1 et publiée par décret n° 2007-1888 du 26décembre2007 ; que le champ d'application de la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport, défini à l'article 1. 1 mis à jour en 1993 après modification de la nomenclature INSEE, inclut notamment les entreprises relevant des activités codifiées 60-2 B (transports routiers réguliers de voyageurs), 60-2 G (autres transports routiers de voyageurs), 60-2 L (transports routiers de marchandises de proximité), 60-2 M (transports routiers de marchandises interurbains), 60-2 M (déménagement), 60-2 P (location de camions avec conducteurs), mais non 60-2 E ; que la convention collective nationale des familles rurales, qui concerne 6 catégories de personnel dont ceux " des restaurants et des transporta " vise dans son champ d'application l'activité de transport de voyageurs par taxis codifiée 60-2 E ; qu'elle apparaît toutefois singulièrement peu adaptée à l'activité des entreprises de grande remise, également codifiée 60-2 E, qui s'exerce principalement en région parisienne et PACA, et dans laquelle la prise en charge des clients s'effectue dans des véhicules de prestige, principalement aux aéroports et devant des hôtels de luxe ; que l'annexe I " Ouvriers " de ia convention collective des transports routiers (accord du 16 juin 1961 étendu par arrêté du 22 juillet 1963) comporte en son chapitre III (dispositions particulières au personnel roulant " voyageurs ") un article 22 " Grande remise-Dispositions diverses ", modifié par avenant n° 24 du 30 juin 1971 étendu par arrêté du 7 avril 1972, aux termes duquel : " Les dispositions suivantes s'appliquent aux conducteurs de voitures particulières affectés à un service de grande remise : 1° Présentation La présentation et la tenue du conducteur doivent être particulièrement soignées. Cette tenue comporte obligatoirement : costume sombre, chemise blanche, cravate foncée, chaussures noires et casquette. En contrepartie de cette obligation, le conducteur perçoit une indemnité de 1, 50 F par jour. Le montant de cette indemnité pourra être révisé au début de chaque année. 2° Rapports avec la clientèle Le conducteur est à la disposition des clients. Il doit, en toutes circonstances, fournir un service déférent et prendre toutes mesures pour assurer la sécurité des voyageurs et la bonne exécution du transport. En aucun cas, et même après rupture du contrat, le conducteur ne doit utiliser à des fins personnelles ou de concurrence déloyale les informations ou les documentations acquises au service de son employeur, 3° Documents de bord Le conducteur doit s'assurer gué les papiers réglementaires se trouvent bien dans le véhicule qui lui est confié. 4° Maintien en ordre de marche et entretien du véhicule. Le conducteur est responsable du maintien en ordre de marche et de l'entretien courant du véhicule qui lui est confié. En particulier, il lui appartient : de vérifier la pression des pneus et les différents niveaux de son véhicule, de veiller à ce que les graissages et vidanges soient faits en temps utile, de signaler, par écrit, toutes les anomalies ou incidents constatés à propos de l'utilisation du véhicule. Le conducteur doit, en outre, maintenir à chaque service la voiture en parfait état de propreté, tant intérieure qu'extérieure. En service de ville, le lavage de la voiture est effectué pendant les heures crèmes passées au garage. En contrepartie de cette obligation, le conducteur perçoit une indemnité forfaitaire de 0, 50 F par jour. Le montant de cette indemnité pourra être révisé au début de chaque année. En voyage, le conducteur se fait rembourser les frais de lavage sur justification à raison de deux lavages par semaine. 5° Rémunération La rémunération effective du conducteur de grande remise comprend :- d'une part, un salaire de base ; d'autre part, un pourcentage sur la recette afférente à chaque service. En aucun cas, le montant de la rémunération effective du conducteur de grande remise ne peut être inférieur au salaire minimal professionnel garanti hebdomadaire ou mensuel correspondant à sa classification. Pour les conducteurs dont l'emploi comporte l'utilisation d'une langue étrangère qu'ils parlent couramment, au salaire minimal professionnel garanti s'ajoute une indemnité complémentaire calculée dans les conditions fixées à l'article 21-2 ci-dessus. Des accords régionaux, fixent les conditions d'application particulières des dispositions du présent article. 6° Horaire de travail Le conducteur devra si possible être prévenu la veille des services à assurer. Pour les voyages, l'itinéraire avec les adresses des hôtels devra être remis dès que possible au conducteur, 7° Voyages à l'étranger Les frais de passeport, visa et permis de conduire nécessaires à l'étranger sont à la charge de l'employeur. Rattaché par convention collective nationale du 2l décembre 1950 " ; que l'article 1. 2 de la convention collective des transports routiers du 21 décembre 1950 prévoit, par dérogation au champ d'application déterminé à l'article 1. 1 : " A la demande des organisations syndicales intéressées et si ces activités ne peuvent pas être rattachées à une autre convention collective, des avenants à la présente convention pourront inclure dans son champ d'application des activités diverses ressortissant au transport et s'apparentant à l'une des activités ci-dessus énumérées " ; que l'accord du 16 juin 1961 (annexe " ouvriers " de la convention collective), bien qu'il comporte des dispositions relatives aux entreprises de grande remise, n'a pas étendu à ces entreprises et à leurs salariés l'ensemble des dispositions de la convention collective ; que la SA CHABE LIMOUSINES n'étant pas adhérente à l'une des organisations signataires, et son activité n'étant pas visée à l'article 1 de la convention collective des transports routiers, elle fait une application volontaire de cette convention collective mentionnée dans le contrat de travail et les bulletins de paie du demandeur, application qui, en l'absence de toute précision restrictive, concerne l'ensemble de la convention ; que toutefois comme l'a énoncé la Cour de cassation le 21 octobre 1998 (Soc, 97-44337), " l'application dans une entreprise des clauses d'une convention collective non obligatoire n'implique pas nécessairement l'engagement d'appliquer également à l'avenir les dispositions de ses avenants éventuels ou d'un accord de substitution ", et ce malgré sa mention sur les bulletins de paie remis chaque mois au salarié (Soc. 2 avril 2003 n° 00-43601) ; que les dispositions du décret n° 2003-1242 du 22 décembre 2003 sont applicables aux personnels, y compris le personnel d'encadrement, des établissements et professions qui ressortissent notamment aux classes : 60. 2 A Transports urbains de voyageurs (uniquement pour ce qui concerne le transport scolaire ou de personnel, ainsi que les navettes ville-aéroport), 60. 2 B Transports routiers réguliers de voyageurs, 60. 2 E Transport de voyageurs par taxis (à l'exception de la location de voitures avec chauffeur), 60. 2 G Autres transports routiers de voyageurs, 60. 2 L Transports routiers de marchandises de proximité, 60, 2 M Transports routiers de marchandises interurbains, 60, 2 N Déménagement, 60. 2 P Location de camions avec conducteur... ; que sont ainsi exclues de son champ d'application les entreprises codifiées 60. 2 E ayant pour activité la location de voitures avec chauffeur, notamment les entreprises de grande et de petite remise ; que l'article 1e'du décret n° 83-40 du 26 janvier 1983 relatif aux modalités d'application des dispositions du code du travail concernant la durée du travail dans les entreprises de transport routier de marchandises modifié par l'article 1er du décret n° 93-262 du 26 février 1993, dont les dispositions ont été abrogées par l'article 15 du décret n° 2003-1242 du 22 décembre 2003 en tant qu'elles s'appliquent au personnel des entreprises énumérées à son article 1er, comportait la même restriction ; SUR LES DEMANDES AFFERENTES AU TEMPS DE TRAVAIL EFFECTIF que la SA CHABE verse aux débats un arrêt prononcé le 10 mai 2005 par la cour d'appel de Versailles (confirme par la Cour de Cassation le 14 février 2007) qui, dans un litige l'opposant à M, D..., a débouté le salarié de sa demande de rappel de salaire en se fondant sur l'article 17 de l'annexe 3 de la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport dans sa rédaction issue de l'avenant du 23 mars 1994 étendu par arrêté du 4 août 1994 (JORF 17 août 1994), aux termes duquel : " La rémunération effective du personnel roulant " voyageurs ", à l'exception des titulaires d'un contrai à temps partiel, ne peut être inférieure :- à 100 % des heures de travail effectif avec, le cas échéant, majorations pour les heures supplémentaires,- à 25 % des amplitudes, décomptées quotidiennement, limitées à 12 H et diminuées : d'une part, des temps ayant donné lieu à rémunération, d'autre part, d'une durée forfaitaire de 2 h au titre du temps de repas et des interruptions au cours desquelles le salarié n'a aucune obligation vis-à-vis de son employeur, n'est tenu à aucune tâche et, en conséquence, demeure libre de son emploi du temps,- à 75 % des amplitudes décomptées quotidiennement de 12 à 13 h, 100 % des amplitudes décomptées régulièrement de 13 à 14 h, La rémunération des heures d'amplitude définies ci-dessus s'entend sans application des heures supplémentaires " ; que la cour d'appel a constate que les décomptes produits par le demandeur étaient erronés dans la mesure où ils prenaient en compte la totalité des amplitudes quotidiennes comme temps de travail effectif, ne comportaient pas la déduction de la durée forfaitaire de 2 h et comptabilisaient les heures supplémentaires à la semaine et non à la quatorzaine contrairement aux dispositions du décret du 26 janvier 1983 ; que pour sa part l'employeur justifiait, par les décomptes produits, avoir versé au salarié une rémunération correspondant au paiement, comme temps de travail effectif, de l'ensemble des heures d'amplitude diminuées des 2 h forfaitaires prévues par les dispositions conventionnelles sus-visées au titre des temps de repas et interruptions de service diverses ; que l'analyse des plannings de travail faisait apparaître que les plages de temps de travail effectif permettaient au salarié de bénéficier chaque jour d'un temps libre au moins égal à la durée de la réduction forfaitaire de 2 h ; que, comme ceux de M, D..., les décomptes établis par M.
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retiennent comme temps de travail effectif la totalité des amplitudes quotidiennes, en y ajoutant forfaitairement une heure par jour au titre du temps de trajet pour se rendre de son domicile au lieu de début de son service et pour revenir à son domicile après la dernière course ; que l'accord du 18 avril 2002 étendu par arrêté du 22 décembre 2003 (JORF 7 janvier 2004) a modifié le mode de calcul antérieur, appliqué par la cour d'appel de Versailles dans l'arrêt D..., en distinguant, dans le temps de travail effectif, " différentes catégories de temps spécifiques aux métiers de la conduite " (article 4) : " 4. 1. Les temps de conduite Les temps de conduite sont les périodes consacrées à la conduite de véhicules professionnels, 4, 2. Les temps de travaux annexes Les temps de travaux annexes comprennent, notamment, les temps de prise et de fin de service consacrés à la mise en place du disque, à la préparation du véhicule, à la feuille de route, au nettoyage du véhicule, à l'entretien mécanique de premier niveau compatible avec celui du personnel de conduite, ainsi que, pour le conducteur-receveur, les temps consacrés à la remise de la recette. La durée et le détail de ces travaux annexes sont décomptés pour chaque entreprise au regard des temps réellement constatés, sans que leur durée puisse être inférieure à une heure par semaine entière de travail. S'agissant d'un minimum conventionnel, il ne s'applique qu'à défaut d'accord d'entreprise plus favorable, 4. 3, Les temps à disposition Les temps à disposition sont des périodes de simple présence, d'attente ou de disponibilité, passées au lieu de travail ou dans le véhicule, sous réserve d'être définies par l'entreprise, et pendant lesquelles, sur demande de celle-ci, le personnel de conduite peut être à reprendre le travail ou doit rester proche du véhicule soit pour le surveiller soit pour être à disposition des client/'; Sous réserve d'un accord entre l'employeur et le conducteur, ce dernier, lorsqu'il est parvenu en bout de ligne, peut rejoindre son domicile avec l'autocar pendant une interruption de son service. Dans ce cas, le temps consacré au trajet pour rejoindre son domicile est naturellement décompté en temps de travail effectif ; le temps de la coupure au domicile ne fait l'objet d'aucune indemnisation. 2, a, Indemnisation de l'amplitude Lorsque l'amplitude est prolongée au-delà de 13 heures, le dépassement d'amplitude est indemnisé au taux de 100 % de la durée des dépassements. L'indemnisation de l'amplitude fait l'objet d'un décompte spécifique et demeure acquise au salarié sans imputation en cas d'insuffisance d'horaire. L'indemnisation des temps définis aux 2 a et 2 b ci-dessus s'entend sans application des majorations pour heures supplémentaires " ; que l'article 7 définit l'amplitude de la journée de travail comme " l'intervalle existant entre deux repos journalier s successifs ou entre un repos hebdomadaire et le repos journalier immédiatement précédent $ u suivant " et précise que " Les temps non considérés dans les paragraphes 4, L, 4. 2, 4. 3 et 4. 4 de l'article 4, inclus dans l'amplitude de la journée de travail constituent des coupures qui n'entrent pas dans le décompte du temps de travail effectif. Ces coupures, inhérentes aux contraintes de l'exercice du métier de conducteur, sont indemnisées en fonction du Heu et selon les modalités définies " par les nouvelles dispositions de l'article 17. 2 " Indemnisation des coupures et de l'amplitude " de l'annexe 1 de la convention collective " 2. a. Indemnisation des coupures Les coupures comprises entre 2 vacations et situées dans un lieu autre que le lieu d'embauché (lieu de la première prise de. service journalière y compris le domicile) sont indemnisées de la manière suivante : coupures dans un dépôt aménagé dédié aux conducteurs de l'entreprise : indemnisation à 25 % du temps correspondant. Par dépôt aménagé, on entend un local chauffé disposant au minimum d'une salle de repos avec table et chaises et de sanitaires à proximité, coupures dans tout autre lieu extérieur et pour les journées intégralement travaillées dans les activités occasionnelles et touristiques : indemnisation à 50 % du temps correspondant. Dans le cas particulier où le salarié bénéficie d'une rémunération effective fixée sur la base d'un horaire théorique déterminé, celte rémunération effective comprend tous les éléments de rémunération y compris les sommes versées au titre de l'indemnisation des coupures visées cidessus jusqu'à concurrence de la rémunération correspondant à cet horaire théorique de référence. Sous réserve d'un accord entre l'employeur et le conducteur, ce dernier, lorsqu'il est parvenu en bout de ligne, peut rejoindre son domicile avec l'autocar pendant une interruption de son service. Dans ce cas, le temps consacré au trajet pour rejoindre son domicile est naturellement décompté en temps de travail effectif ; le temps de la coupure au domicile ne fait l'objet d'aucune indemnisation 2. h. Indemnisation de l'amplitude Lorsque l'amplitude est prolongée au-delà de 13 heures, le dépassement d'amplitude est indemnisé au taux de 100 % de la durée des dépassements. L'indemnisation de l'amplitude fait l'objet d'un décompte spécifique et demeure acquise au salarié sans imputation en cas d'insuffisance d'horaire. L'indemnisation des temps définis aux 2 a et 2 b ci-dessus s'entend sans application des majorations pour heures supplémentaires "', que les pièces versées aux débats n'établissent pas que la société CHABE LIMOUSINES, qui applique volontairement la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport dans sa rédaction de 1994, ait jamais pris l'engagement exprès ou tacite d'appliquer les dispositions de ses avenants et notamment de l'accord ARTT du 18 avril 2002 ; qu'il apparaît au contraire qu'elle a toujours fait état de l'inadéquation, à son activité spécifique de grande remise, des dispositions applicables aux autres entreprises de transport de voyageurs en matière de durée du travail ; qu'eu égard à cette spécificité, il avait été conclu le 15 juillet 1960, sous l'égide de l'inspecteur du travail des transports, entre la Chambre syndicale nationale des entreprises de remise et de tourisme et le Syndicat national des conducteurs de grande remise, un protocole d'accord fixant les modalités de calcul et de rémunération du temps de travail ; que le 6 octobre 1995, l'article 17 de l'annexe 1 de la convention collective ayant été modifié en mars 1994, l'inspecteur du travail a rappelé à la directrice des sociétés VERJAT et CHABE que les dispositions en vigueur dans l'entreprise, qu'elle lui avait exposées le 15 janvier 1992 et qu'il avait " admises à l'époque du fait de la difficulté qui existe à différencier rigoureusement les heures de travail effectif et les heures d'attente " devraient être modifiées au plus tard le 31 décembre 1995, l'amplitude de la journée de travail étant limitée à 12 h par jour, dont 6 h 30 rémunérées à 100 % et le reste du temps à 25 % conformément à la convention collective des transports routiers ; qu'il demandait la mise en place d'un document faisant apparaître le nombre d'heures de travail quotidien et hebdomadaire de chaque chauffeur ; qu'il n'apparaît pas qu'après l'extension, par arrêté du 22 décembre 2003, de l'accord du 18 avril 2002 M,
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ou les autres délégués syndicaux aient contesté le maintien en vigueur dans l'entreprise des anciennes modalités de décompte de la durée du travail, notamment à l'occasion de la négociation annuelle des salaires (qui a donné lieu à la signature d'accords au moins en 2003 et en 2006) ; que c'est seulement après la mise en place, par note de service du 29 janvier 2007, de nouveaux " carnets chauffeur " sur lesquels les conducteurs devaient faire figurer les heures de début et de fin de chaque service et de chaque coupure, qu'a été débattue au comité d'entreprise, le 25 avril 2007, la question de la prise en compte des heures de " stand-by ", soit comme temps de travail effectif, soit comme période de coupure ; que la présidente a répondu que cela dépendait des circonstances ; qu'ainsi le " stand by " devant un hôtel, effectué à la demande du dispatch, devait être considéré comme temps de travail effectif, mais que lorsqu'un chauffeur, mis à la disposition d'un client, était invité par celui-ci à revenir à une certaine heure et pouvait dans l'intervalle rentrer chez lui, il s'agissait d'une coupure ; que la question de la qualification des temps d'attente devrait être négociée et faire l'objet d'un accord avec les organisation syndicales, mais que le comité d'entreprise n'était pas le lieu pour ces discussions. que la présidente, Mme Agnès Z..., a rappelé à cette occasion les règles en vigueur ; l'amplitude (temps qui s'écoule entre le début et la fin de la mission) peut être au maximum de 14 h par jour et de 230 h par mois, est retenue comme heure de début de mission, soit l'heure de prise du véhicule au garage de l'entreprise, soit l'heure à laquelle se rend le chauffeur pour prendre son client, est retenue comme heure de fin de mission, soit l'heure où le chauffeur ramène le véhicule au garage soit, s'il le garde, l'heure de fin de sa mission, 30 mn étant ajoutées à l'heure réelle dans le cas où la mission se termine à un aéroport, l'amplitude constitue la somme du temps de travail effectif (limité à 151, 67 heures par mois avec un contingent de 130 heures supplémentaires par an) et du temps de coupure ; que, pour éviter la contrainte du temps passé à remplir le carnet chauffeur et à retraiter l'information, Mme Z...a proposé de définir avec les chauffeurs ce que sont les temps de travail effectif et les temps de coupure, en leur laissant la possibilité de modifier la qualification du temps en cas de désaccord ; que les modalités de calcul de la durée du travail définies conventionnellement en fonction des spécificités de la profession sont toujours soumises au respect des dispositions de l'article L. 3121-1 (ancien L. 212-4 alinéa 1 ") du code du travail, suivant lequel : " La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles " ; que, d'après M.
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, les temps d'attente postée entre 2 missions ou entre 2 temps de conduite lorsqu'il est mis à la disposition d'un client doivent être intégralement assimilés à du temps de travail effectif dès lors qu'il ne peut vaquer à des occupations personnelles telles qu'une séance de sport ou de cinéma, puisqu'il doit rester à proximité de son véhicule, être joignable en permanence et prêt à se mettre immédiatement à la disposition du client, fût-ce pendant son repas ; qu'il comptabilise en conséquence comme temps de travail effectif la totalité de l'amplitude journalière ; que pour décider si un temps de pause entre 2 périodes de conduite doit être ou non comptabilisé dans le temps de travail effectif au sens de l'article L. 3121-1 susvisé, la Cour de Cassation s'attache principalement à déterminer si, pendant ce temps, le salarié reste à la disposition de son employeur et doit se conformer à ses directives, la possibilité matérielle de se livrer à des occupations personnelles eu égard au lieu et à la durée de la pause n'entrant pas en ligne de compte ; que, dans le cas d'un conducteur poids lourds, tenu par un règlement CEE de prendre 45 mn de pause après 4 h 1/ 2 de conduite, la Cour de Cassation a estimé que ces pauses ne constituaient pas des temps de travail effectif rémunéré aux 2/ 3, suivant l'équivalence prévue dans le décret du 26 janvier 1983, les lieux de pause n'étant pas imposés par l'employeur, l'obligation de surveiller le camion n'existant que pendant les coupures-repas et " la brièveté de la pause ou t'éloignement des lieux de pause ne constituant pas en eux-mêmes des éléments permettant de déduire que le salarié ne peut vaquer librement à ses occupations personnelles " (Soc. 7 février 2006. 11° 04-42823) ; que les conducteurs-receveurs d'une compagnie de cars qui se trouvaient, pendant la période de coupure entre deux trajets, dans un village ou une garrigue sans avoir la permission d'utiliser le véhicule de l'entreprise ", peuvent néanmoins, " après avoir pris toutes les dispositions utiles à la préservation du véhicule dont ils étaient dépositaires, s'être assurés que celui-ci était correctement garé et fermé et avoir emporté avec eux la clé et éventuellement la caisse'1', vaquer à des opérations personnelles (Soc, 15 novembre 2006, n° 04-40406) ; qu'a été cassé un arrêt faisant droit à la demande d'un conducteur routier qui avait pris acte de la rupture de son contrat de travail faute de paiement, par l'employeur, des heures d'attente passées de 22 h 15 à 2 h 50 à l'aéroport de Lyon-Satolas, sans activité ni trafic dans cette plage horaire et éloigné de tout centre d'activité et de toute zone urbaine, la cour d'appel s'étant à tort fondée sur ces seules circonstances " à l'exclusion de toute constatation relative à des directives de l'employeur gui auraient pu empêcher le salarié de disposer librement de son temps et de pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles " \ que la position prise par la direction devant le comité d'entreprise, distinguant parmi les temps de " stand-by " ceux où le chauffeur est soumis aux directives de son employeur (par exemple lorsqu'il est en attente postée devant un hôtel à la demande du dispatch) et ceux où il peut librement vaquer à des occupations personnelles (par exemple lorsqu'il a été mis pour la journée à la disposition d'un client qui lui a donné quartier libre jusqu'à une heure prédéterminée) est conforme à cette interprétation jurisprudentielle de l'article L. 3121-1 du code du travail ; qu'en tout état de cause, la détermination des périodes d'attente qualifiées de coupure et de celles prises en compte comme temps de travail effectif étant renvoyées à la négociation d'un accord d'entreprise, la SA CHABE LIMOUSINES a continué à appliquer le mode de calcul antérieur et notamment la déduction forfaitaire de 2 h " au titre dit temps de repas et des interruptions au cours desquelles le salarié n'a aucune obligation vis-à-vis de son employeur, n'est tenu à aucune tâche et, en conséquence, demeure libre de son emploi du temps'''', qu'un accord collectif sur l'aménagement et l'organisation du temps de travail a finalement été signé le 7 avril 2008 entre la direction de l'entreprise et une seule organisation syndicale, le syndicat MERCURE, après consultation du comité d'entreprise le 15 janvier 2008. que le 10 avril 2007, la SA CHABE LIMOUSINES a invité par note de service ses chauffeurs à effectuer leurs " stand-by " dans sa " base avant " au parking de l'hôtel Marriott-Champs-Elysées, où ils peuvent trouver la presse, des bouteilles d'eau, des panneaux pour les accueils et des produits pour l'entretien des véhicules ; que le véhicule doit demeurer dans cette " base avant ", mais que le chauffeur peut en sortir par une issue spécifique ; qu'auparavant il n'y avait pas de directives concernant les lieux de " stand-by ", sinon l'interdiction réglementaire faite aux véhicules de grande remise de stationner sur la voie publique en dehors d'un service commandé, étant précisé que les attentes postées devant les hôtels PLAZA, MEURICE et FOUR SEASONS relèvent d'une " commande " ; que la SA CHABE LIMOUSINES verse des attestations établies en 2001 par des chauffeurs salariés décrivant leurs conditions de travail :- M, Abdelkrim A...: " Entre chaque transfert, je dispose de temps libre pendant lequel je peux vaquer à mes affaires personnelles, De la même façon, lorsque je suis en disponibilité avec un client, que ce soit pour une mission de quelques heures ou de quelques jours, je dispose de temps libre entre chaque dépose. Plus précisément à titre d'exemple, il arrive très régulièrement qu'un client que je dépose à son hôtel à 14 h me demande de revenir le chercher à 18 h. Durant ces 4 h d'intervalle, je dispose de mon temps comme " bon me semble " : manger, me reposer, faire des courses, etc.,, "- M. Gérald B...; "// arrive souvent que des temps libres me sont donnés dans le cours de la journée par mon employeur ou le client. Par exemple, quand nous avons un client à conduire et déposer le matin pour ensuite le récupérer le soir, il nous laisse la journée de libre ; banque Rothschild, GoldmannSachs, Davel, UniversalMusic, Easl West..) ; ou bien entre deux transferts, selon la quantité de travail qu'il y a à effectuer, il arrive souvent que le dispatch nous libère pour vaquer à nos occupations personnelles ",- M. Olivier C...: " J'atteste sur l'honneur qu'il nous arrive très souvent de déposer un client en un lieu donné, de lui remettre notre numéro de téléphone portable et de convenir, selon ses instructions et son emploi du temps, de le rechercher au lieu de sa convenance plusieurs heures plus tard Ces heures-là, bien qu'apparaissant sur nos carnets de mission, sont des heures libres au cours desquelles nous ne sommes plus à la disposition du client, Chacun est libre d'employer ces heures-là comme bon lui semble, pour se détendre ou exercer quelque autre activité personnelle.,, Je n'exerce pas mon activité de chauffeur de grande remise sans savoir que cette activité est l'une des rares qui offre une grande liberté de temps pour des activités personnelles, sans rapport avec celle de chauffeur...// ne m'a pas été donné, dans aucune des 10 entreprises de grande remise où j'ai exercé mon métier, de travailler autrement que de la façon décrite plus haut "', que plusieurs des intéressés, dont M. A..., ont protesté contre la production en justice, sans leur accord, d'attestations destinées à l'époque à l'inspection du travail " afin d'obtenir l'autorisation de travailler plus d'heures " ; qu'ils déclarent leurs attestations de 2001 " nulles et non avenues'" car détournées à leur insu de leur but initial pour " servir à nuire plutôt qu'à aider la justice " ; qu'ils ne reviennent pas pour autant sur le contenu de ces attestations, rédigées de manière circonstanciée et non stéréotypée, et dont rien ne démontre qu'elles soient mensongères et établies sous la contrainte ; que, de l'analyse de quelques journées de travail faite par la SA CHABE LIMOUSINES à partir des relevés GPS au cours du deuxième trimestre 2007 pour étayer sa demande d'autorisation de licenciement, il résulte que M,
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a pu disposer de temps libre à l'intérieur d'une mission et qu'il lui est arrivé de se rendre chez sa fille entre ses heures de début et de fin de service déclarées ; que l'obligation faite aux chauffeurs de pouvoir être joints à tout moment par le dispatch (obligation dont la violation a donné lieu le 22 septembre 2004 à un avertissement infligé à M.
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) ne suffit pas à faire de l'intégralité de l'amplitude journalière un temps pendant lequel le salarié " est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles " ; par ailleurs que M,
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, qui a ajouté dans ses décomptes une demiheure en début et en fin de service, justifie cette heure forfaitaire, d'une part, par la nécessité de prendre en compte l'allongement de son temps de trajet lorsqu'à partir de son domicile il se rend, pour prendre en charge son premier client, dans un lieu éloigné tel qu'un aéroport, d'autre part de l'obligation de passer au garage de la société CHABE en fin de service pour faire le plein et nettoyer le véhicule ; qu'aux termes de l'article 7, 2 du règlement intérieur, tous les véhicules doivent être stationnés en fin de service dans les locaux de l'entreprise ; qu'il ne peut être dérogé à ce principe qu'avec l'autorisation expresse du dispatch, donnée à titre exceptionnel et si le conducteur dispose d'un parking fermé et surveillé où il stationne effectivement le véhicule. que, suivant l'article 3, 3, l'heure de début de travail est l'heure d'arrivée au garage enregistrée par le dispatch et l'heure de fin de travail celle de retour au garage enregistrée par le dispatch, après nettoyage du véhicule par le chauffeur ; qu'il n'est pas stipulé que, lorsqu'il rentre chez lui en fin de journée avec son véhicule, le chauffeur est tenu de repasser préalablement par le garage ; qu'il doit seulement s'y rendre une fois par 24 h afin d'y remplir son " carnet chauffeur " ; que d'après l'article 22 (grande remise) de l'annexe 1 de la convention collective des transports routiers ; " En service de ville, le lavage de la voiture est effectué pendant les heures crèmes passées au garage'"'; qu'il ne résulte pas de l'examen comparatif des relevés de services et des relevés GPS, pour les quelques jours où ils sont produits, que M.
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soit passé systématiquement dans les locaux de la société CHABB avant de rentrer chez lui (notamment 12 mai, 2 juin, 5 juillet 2007) ; que seul le relevé GPS du 29 novembre 2006 fait apparaître comme première course la prise en charge d'un client à l'aéroport Charles de Gaulle à 9 h 29, M,
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étant parti de son domicile à 6 h 37 et arrivé à Roissy à 8 h 18 (pièce n° 22) ; que toutefois, dans les relevés de services versés par M,
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pour l'année 2006 (pièce n° 44), seule figure la première page relative au mois de novembre (jusqu'au 24 inclus), ce qui ne permet pas de vérifier l'heure de début de service retenue pour la journée du 29 ; que la prise en compte intégrale dans le temps de travail effectif de l'amplitude journalière, a fortiori majorée forfaitairement d'une heure de trajet, n'étant pas justifiée, les décomptes établis par le demandeur ne peuvent servir à étayer sa demande de rappel de salaire sur heures supplémentaires, repos compensateur et congés payés afférents ; que sa demande d'indemnité pour travail dissimulé doit être également rejetée ; ALORS, D'UNE PART, QUE constitue un temps de travail effectif, le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles ; que pour juger que le temps d'attente posté ne constituait pas du temps de travail effectif, la Cour d'appel a affirmé que M.
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n'a pas démontré qu'il devait exécuter des tâches liées à ses obligations contractuelles pendant le temps d'attente ; que ce faisant, la Cour d'appel a ajouté à la loi une condition qui n'y figure pas et a donc violé l'article L. 3121-1 du Code du travail. ALORS, D'AUTRE PART et de toute façon, QUE, doit être considéré à la disposition de l'employeur et obligé de se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles, le chauffeur qui, pendant ses temps d'attente, est obligé de rester sur le site où il a déposé le client et doit pouvoir être joint à tout moment pour intervenir immédiatement ; que pour juger que les temps d'attente n'étaient pas du temps de travail effectif, les juges du fond ont affirmé que la circonstance que le salarié doit être joint à tout moment ne suffisait pas pour qualifier le temps d'attente de travail effectif et, que la seule interdiction de ne pas s'éloigner du site était également insuffisante ; qu'en examinant séparément chacun des éléments invoqués pour vérifier si le salarié restait à la disposition de l'employeur au lieu de rechercher si, conjugués les uns aux autres, ils ne le démontraient pas, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3121-1 du Code du travail. ALORS, EN OUTRE, QUE les juges du fond doivent motiver leur décision ; M.
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faisait également valoir, à l'appui de sa demande d'heures supplémentaires et de sa prise d'acte, que ses heures de trajet auraient dû lui être payées, non pas de façon générale, mais pour le trajet du garage au lieu de prise en charge du client lorsqu'il était contraint par son employeur de passer préalablement par le garage et/ ou pour son temps de trajet excédant son temps de trajet normal quand il devait chercher des clients à certains hôtels ou à l'aéroport ; que pour débouter M.
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, la Cour d'appel s'est contentée d'affirmer que M.
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ne démontre pas que son temps de déplacement professionnel est contraint par l'employeur ; qu'en statuant par des motifs aussi généraux, la Cour d'appel a violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile. ALORS, DE SURCROIT et surtout, QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les éléments de preuve ; que pour prouver qu'il était contraint par son employeur de passer par le garage avant d'aller sur le lieu de prise en charge du client, M.
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a notamment produit l'avertissement qu'il a reçu le 17 mai 2005 : « le 11 avril 2005, vous aviez pour mission de prendre en charge M. G..., client arrivant en provenance de Londres à l'aéroport Charles de Gaulle à 9 h 25. Vous auriez dû être au garage à 8 h 15 ; or, vous vous êtes présenté avec plus d'un quart d'heure de retard (¿) » ; que pour débouter M.
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de sa demande de paiement de son temps de trajet entre le garage et son lieu de prise en charge du client, la Cour d'appel a affirmé que cette pièce n'établit pas que M.
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était à disposition de l'employeur pendant ce temps de déplacement, mais uniquement qu'il s'était présenté tardivement sur son lieu de travail ; qu'en statuant ainsi alors qu'il résultait de ces termes clairs et précis que M.
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était obligé de passer par le garage avant d'aller à l'aéroport, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil. ALORS subsidiairement et à supposer adoptés les motifs des premiers juges QUE l'article 3. 3 du règlement intérieur de la Société CHABE LIMOUSINES disposait que « L'heure de début de travail est l'heure d'arrivée au garage enregistrée par le Dispatch. L'heure de fin de travail est celle du retour au garage enregistrée par le Dispatch, après nettoyage du véhicule par le chauffeur » ; que pour débouter M.
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de sa demande de comptabilisation, comme temps de travail effectif, de son temps de trajet du garage de l'entreprise au lieu de prise en charge du client et, inversement, en fin de journée de son temps de trajet jusqu'au garage, le Conseil des Prud'hommes a affirmé « qu'il n'est pas stipulé que, lorsqu'il rentre chez lui en fin de journée avec son véhicule, le chauffeur est tenu de repasser préalablement par le garage ; qu'il doit seulement s'y rendre une fois par 24 heures afin d'y remplir son « carnet chauffeur » (¿) » ; qu'en statuant ainsi tout en relevant eux-mêmes qu'il ne résulte pas des éléments produits que M.
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soit passé systématiquement dans les locaux de son employeur avant de rentrer chez lui, les premiers juges ont dénaturé ledit article 3. 3 du règlement intérieur.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué confirmatif d'AVOIR jugé que M.X...
n'avait pas été victime d'une discrimination syndicale et de l'avoir débouté de sa demande de dommages et intérêts à ce titre, au titre de sa prise d'acte sur ce fondement, de ses demandes de d'indemnité de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité pour violation du statut protecteur, 4 de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents au préavis, et des congés payés acquis et non pris à la date du 8 janvier 2008. AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la discrimination syndicale : que M.
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qui a été désigné en qualité de délégué syndical le 2 mai 2001 expose avoir été victime d'une discrimination en raison de son mandat et de son engagement au soutien de la défense des droits des salariés, ce que conteste la société qui fait valoir que des difficultés avaient émaillé la relation contractuelle dès l'année 1998, soit bien avant sa désignation en qualité de délégué syndical ; que la simple chronologie des faits permet d'exclure toute discrimination syndicale à l'encontre de M.
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qui fait remonter ses difficultés avec son employeur à l'année 2005 alors qu'il exerce son mandat syndical depuis quatre ans ; que la preuve est par ailleurs rapportés par l'employeur de l'existence des difficultés ayant émaillé la relation contractuelle dès l'année 1998, soit trois ans avant sa désignation en qualité de délégué syndical ; ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE que M,
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, qui forme une demande de dommages et intérêts pour " ¿ harcèlement moral et syndical ", semble effectivement, dans sa présentation des faits, hésiter entre le harcèlement moral prohibé par l'article L. 1152-1 et la discrimination syndicale prévue à la fois par l'article L. 1132-1 (ancien L. 122-45) et par l'article L. 2141-5 (ancien L. 412-2 alinéa 1er) du code du travail ; qu'il reproche à l'employeur d'avoir multiplié contre lui, depuis sa désignation en qualité de délégué syndical, les sanctions et les procédures disciplinaires, avec des incidences financières par le biais de mises à pied conservatoires ou disciplinaires ; qu'il fait état principalement dans ses conclusions : de la procédure de licenciement pour faute lourde engagée le 11 juillet 2007, qui a donnélieu à un refus d'autorisation de l'inspecteur du travail des transports et, pour des motifs différents, du ministre de l'aménagement du territoire, contre lequel l'employeur a formé un recours devant le tribunal administratif, de la mise à pied disciplinaire notifiée le 23 novembre 2007 ; qu'il produit également des courriers adressés à la direction à l'occasion de procédures disciplinaires antérieures : le 19 septembre 2003, après un entretien préalable à une sanction pour refus de mission, le 25 octobre 2003 pour contester l'avertissement infligé à la suite de cet entretien, le 20 2004, la par le 11 juillet 2004, à la suite d'une procédure disciplinaire engagée pour des propos jugés agressifs par le client, à tort suivant M.
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, le 14 février 2007, pour contester la matérialité des deux faits ayant donné lieu à un avertissement le 17 janvier 2007 : une remarque arrogante à la secrétaire d'un client et un refus de commande pour rentrer chez lui, 2 vendredis de suite, les 1 " et 8 décembre alors que le 1er décembre il était affecté au même client toute ta journée ; qu'il a également été convoqué le 5 février 2007 pour le 13 février en vue d'un entretien préalable à une sanction, auquel il n'a pu se rendre, étant affecté à un client pour l'ensemble de la journée, cette procédure liée à son refus de renseigner le nouveau " carnet chauffeur " conformément aux directives n'ayant finalement pas eu de suites ; que, pour les faits de 2003 à 2004, M.
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ne verse que ses propres courriers et non ceux de la SA CHABE LIMOUSINES, laquelle confirme Je bien-fondé des sanctions prononcées et, eu égard à l'invocation tardive de ces éléments par le demandeur, indique qu'elle est en possession des pièces justificatives et qu'elle est prête à les communiquer à la demande du conseil de prud'hommes ; que si, dans ses lettres des 20 janvier et 13 juillet 2004, M.
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évoquait déjà, à propos de la multiplication des " attaques " auxquelles il devait répondre depuis 2 ans " un début de harcèlement syndical ", il résulte des pièces versées par la SA CHABE LIMOUSINES qu'avant sa désignation, le 2 mai 2001, en qualité de délégué syndical, M,
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, engagé à compter du 8 mai 1997, avait déjà fait l'objet : d'un avertissement le 19 janvier 1999 pour négligence ayant obligé des clients à prendre un taxi pour se rendre à l'aéroport, d'une mise à pied disciplinaire en février 1999 pour accident responsable avec un autre véhicule de la flotte, refus des instructions du dispatch et déclaration en accident du travail d'une agression subie à son domicile, la procédure ayant été initialement engagée en vue d'unlicenciement, avec mise à pied conservatoire ; que M.
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, titulaire de mandats depuis le mois de mai 2001, a ainsi fait l'objet de 2 procédures disciplinaires en 1999, de 3 procédures disciplinaires entre septembre 2003 et juillet 2004, et de 4 procédures disciplinaires au cours de l'année 2007 ; que cette chronologie ne permet pas d'établir un lien direct avec l'activité syndicale du salarié, même s'il n'est pas exclu que l'employeur ait fait preuve d'une intolérance particulière aux manquements de M.
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en période de conflit, notamment à propos du mode de calcul du temps de travail effectif à partir du début de l'année 2007 ; ALORS, D'UNE PART, QUE lorsqu'un salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que M.
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soutenait que les différentes sanctions dont il avait fait l'objet étaient motivées par son activité syndicale et la Cour d'appel a en effet relevé que le ministre du travail, non contredit par le Tribunal administratif, n'avait pas exclu l'existence d'un lien avec le mandat ; que pour juger malgré tout qu'il n'y avait pas de discrimination syndicale, la Cour d'appel a affirmé que l'employeur avait prouvé qu'il connaissait des difficultés avec M.
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avant sa désignation en tant que Délégué syndical ; qu'en statuant ainsi alors qu'il incombait à l'employeur de prouver que sa décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la Cour d'appel a violé l'article L. 1134-1 du Code du travail, ensemble l'article L. 2141-5 du Code du travail ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions, notamment en matière de discipline ; que M.
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soutenait que les différentes sanctions dont il avait fait l'objet étaient motivées par son engagement syndical au soutient de la défense des droits des salariés ; que pour juger malgré tout qu'il n'y avait pas de discrimination syndicale, la Cour d'appel a affirmé que l'employeur avait prouvé qu'il connaissait des difficultés avec M.
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avant sa désignation en tant que Délégué syndical ; qu'en statuant ainsi alors qu'une activité syndicale peut être exercée sans mandat syndical, la Cour d'appel a statué par des motifs inopérants et violé de nouveau les articles L. 1134-1 et L. 2141-5 du Code du travail en ne caractérisant pas en quoi l'employeur avait justifié sa décision par des éléments objectifs.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué confirmatif d'AVOIR jugé que M.X...
n'avait pas été victime d'un harcèlement moral et de l'avoir débouté de sa demande de de dommages et intérêts à ce titre, mais aussi, au titre de sa prise d'acte sur ce fondement, de ses demandes d'indemnité de licenciement, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'indemnité pour violation du statut protecteur, de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents au préavis des congés payés acquis et non pris à la date du 8 janvier 2008. AUX MOTIFS PROPRES QUE sur le harcèlement moral : qu'aux termes des articles L. 1152-1 et L. 1152-2 du code du travail aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; Que selon l'article L. 1154-1 du même code, en cas de litige, le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe à l'employeur, au vu de ces éléments, de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, au cas présent que M.
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établit les faits suivants :- au mois de janvier 2006, il réclame le paiement de salaires et la société attend deux mois avant de régulariser sa situation,- convocation à un entretien préalable fixé au 5 février 2007 alors que dans le même temps la société lui impose des tâches l'empêchant de se rendre à cette convocation,- diminution de son temps de travail effectif lui imposant une baisse de rémunération,- engagement d'une procédure de licenciement le 13 juin 2007 assortie d'une mise à pied conservatoire pour des motifs fallacieux ; nonobstant le refus de l'inspecteur du travail du 21 août 2007 confirmé par le ministre du travail le 14 avril 2008, la société va saisir le tribunal administratif d'une demande d'annulation de cette décision, demande qui va être rejetée par jugement du 14 octobre 2010,- refus de lui payer les salaires afférents à la période de mise à pied conservatoire,- mise à pied disciplinaire de 23 jours prononcée le 5 novembre 2007 de manière injustifiée,- engagement d'une deuxième procédure de licenciement le 26 octobre 2007, Qu'il également le certificat médical établi par le docteur E...le 6 juillet 2007 ainsi que les nombreux courriers qu'il a adressés à son employeur ; Que ces faits permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral à l'origine de l'altération de sa santé physique ; qu'il incombe dès lors à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement ; * sur le paiement tardif des salaires en 2006 : que M.
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explique avoir formulé une réclamation auprès de son employeur au mois de janvier 2006 après avoir constaté qu'il n'avait pas été rémunéré conformément à ses heures de travail réalisées tant de jour que de nuit et que la société a mis deux mois pour régulariser la situation ; qu'il produit aux débats la lettre que lui a adressée la société le 27 mars 2006 contenant les explications concernant la régularisation des 13 heures de jour et des 5h30 de nuit manquantes du mois de janvier 2006 ; que si le retard dans le paiement du salaire du mois de janvier est établi, la cour ne trouve en la circonstance aucun élément de nature à dire que ce retard s'inscrit dans une stratégie de harcèlement ; * sur la convocation à entretien préalable du 5 février 2007 : que M.
X...
a été convoqué le 5 février 2007 à un entretien préalable en vue d'une sanction disciplinaire fixé au 13 février suivant à 17 heures ; qu'il soutient ne pas avoir été en mesure de se rendre à cette convocation en raison des tâches qui lui ont été imposées par l'entreprise, attitude qu'il a dénoncée dans une correspondance datée du 13 avril 2007 en ajoutant qu'il n'avait pas de nouvelles de cette convocation ; qu'il a conclu sa missive en indiquant qu'il s'agit d'un cas avéré de harcèlement ; que la société réplique que l'engagement d'une telle procédure constitue l'exercice d'un droit et qu'elle était justifiée par le non-respect par le salarié des consignes relatives au carnet chauffeur ; que M.
X...
ne conteste pas avoir refusé de renseigner le carnet chauffeur alors que cette directive de l'employeur figure dans la note interne du 29 janvier 2007 ; que ce refus est la cause de la convocation à l'entretien préalable du 13 février 2007 dont le salarié n'a pas sollicité le report ; qu'en l'absence de suite donnée par l'employeur à cette procédure, celle-ci ne peut être assimilée à un agissement de harcèlement moral ; * sur la convocation à entretien préalable du 11 juillet 2007 : que M.
X...
a été mis à pied à titre conservatoire et convoqué le 11 juillet 2007 à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement fixé au 19 juillet ; qu'il considère que cette convocation s'inscrit dans une stratégie de harcèlement mise en place par l'employeur ; que la société CHABE LIMOUSINE soutient qu'elle n'a fait qu'exercer son pouvoir disciplinaire à l'égard d'un salarié auquel elle reprochait des malversations pour obtenir le paiement d'heures auxquelles il n'avait pas droit, notamment par l'indication au dispatch d'heure de fin de travail ne correspondant pas à la réalité, que l'inspecteur a refusé l'autorisation de licencier le salarié après avoir retenu que le grief d'utilisation à des fins personnelles du véhicule et le grief de falsification des horaires n'étaient pas établis et qu'il existait un lien avec les mandats de l'intéressé ; que cette décision a été annulée par le ministre qui a cependant maintenu le refus d'autorisation mais pour d'autres motifs ; qu'il a retenu quelle grief tenant à l'utilisation personnelle du véhicule est établi et non prescrit, et constitutif d'un comportement fautif, il n'est pas suffisamment grave pour fonder le licenciement, que le ministre a également retenu l'existence des discordances entre les horaires consignés par les chauffeurs dans leurs carnets, ceux relevés par les dispatchers et ceux collectés par le système GPS mais que dit les divergences entre les diverses informations ne peuvent être retenus pour établir une intention frauduleuse de M.
X...
; qu'enfin, le ministre n'a pas exclu l'existence d'un lien avec le mandat détenu par le salarié ; que le tribunal administratif a débouté la société CHABE LIMOUSINES du recours qu'elle avait interjeté à rencontre de la décision du ministre ; qu'il résulte de ce qui précède que les faits invoqués par l'employeur sont réels, objectifs et étrangers à un harcèlement moral ; que M.
X...
ne fournit d'ailleurs aucune explication sur les discordances relevées dans les relevés d'horaires ; que compte tenu des éléments dont il avait connaissance, il ne peut être reproché à l'employeur d'avoir mis en oeuvre au mois de juillet 2007 une procédure disciplinaire à rencontre de M.
X...
, d'avoir prononcé à son encontre une mesure de mise à pied conservatoire qu'il n'y a pas lieu d'annuler et d'avoir ensuite exercé les voies de recours qui lui étaient ouvertes à l'encontre des décisions administratives refusant de faire droit à sa demande d'autorisation de licencier ; * sur les salaires pendant la mise à pied conservatoire : que M.
X...
soutient que les salaires afférents à la période de mise à pied conservatoire du 11 juillet au 24 août 2007 n'ont pas été payés alors que l'autorisation administrative de licenciement a été refusée ; qu'il conclut en conséquence à la condamnation de la société CHABE LIMOUSINES à lui payer la somme de 2586, 64 ¿ outre celle de 258, 66 ¿ au titre des congés payés ; qu'il fait valoir qu'il n'a pas pu prendre ses congés payés du fait de sa mise à pied ; que la société CHABE LIMOUSINES s'oppose à cette demande en faisant valoir qu'il a été réglé de l'intégralité des sommes qui lui étaient dues, salaires et indemnités de congés payés. que la mesure de mise à pied conservatoire ne fait pas obstacle à la prise de congés payés préalablement arrêtées entre l'employeur et le salarié ainsi que l'a retenu le conseil de prud'hommes dans sa motivation pertinente que la cour adopte ; qu'il ressort de l'examen du bulletin de paie du mois d'août 2007 que M. X...a été réglé de son salaires pour la période du 11 au 28 juillet et du 21 au 23 août 2007 à hauteur de 1335, 06 ¿ er de la somme de 1744, 38 ¿ à titre d'indemnité de congés payés pour la période du 30 juillet au 18 août 2007 ; qu'il a été ainsi rempli de ses droits ; que le jugement doit être confirmé en ce qu'il a rejeté cette demande ; * sur la procédure disciplinaire engagée le 26 octobre 2007 : qu'après convocation du 26 octobre 2007 à un entretien préalable fixé au 7 novembre 2007, la société CHABE LIMOUSINES a prononcé une mise à pied disciplinaire du 29 octobre au 18 novembre 2007 à l'encontre de M. X...en raison de son absence injustifiée pour la période du 15 au 29 octobre 2007 alors qu'elle avait refusé sa demande de congés payés pour la période du 15 octobre au 2 novembre 2007 puis sa demande de repos pour la période du 12 octobre au 5 novembre 2007 ; que M. X...conteste cette sanction qui constitue selon lui une nouvelle manifestation de l'acharnement de l'employeur à son encontre ; qu'il expose avoir déposé régulièrement une demande de congés le 20 septembre 2007 pour la période du 15 octobre au 2 novembre 2007 ; que cette demande étant demeurée sans réponse, il a considéré que l'autorisation lui était accordée tacitement ; que la mise à pied disciplinaire d'une durée de 23 jours privative du salaire pendant la même durée est manifestement disproportionnée ; que la société réplique que la demande de congés a été refusée dans la mesure où la période du 15 octobre au 2 novembre qui est celle où se déroule la coupe du monde de rugby correspond une période de forte activité ; qu'il résulte des pièces mises aux débats que M. X...a sollicité la prise de ses congés payés pour la période du 15 octobre 2007 au 2 novembre 2007 par lettre recommandée en date du 20 septembre 2007 reçue par son employeur le 24 septembre 2007 et non le 3 octobre 2007 ainsi que cela ressort de l'attestation établie par M. H...; que si les salariés avaient été avisés par SMS dès le 24 août 2007 de l'impossibilité de prendre des repos pendant tout le mois de septembre, ils n'ont été avisés de l'impossibilité de prendre des congés ou des repos les 7, 13 et 14 octobre que par SMS du 2 octobre 2007 ; qu'en tout état de cause, il appartient à l'employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction, de fixer la date de congés payés ; que M. X...a commis une faute en passant outre le refus de l'employeur de lui accorder les congés ; qu'il ne peut se prévaloir d'une autorisation tacite de la part de celui-ci dès lors que le règlement intérieur qui lui est opposable prévoit que la demande de congés payés doit être effectuée sur un formulaire devant être validé par le supérieur en fonction des disponibilités et du volume de l'entreprise ; qu'en l'absence d'autorisation expresse matérialisée par la validation du formulaire, il ne pouvait prendre ses congés payés à compter du 15 octobre ; que le refus de la société de lui accorder des congés ou un repos est justifié en l'espèce par l'augmentation de son activité pendant la période considérée compte tenu de l'existence d'un événement sportif ; que cette directive a d'ailleurs concerné tous les salariés et non M. X...seul ; que la sanction de mise à pied d'une durée de 21 jours et non de 23 jours et le non-paiement du salaire, fondée par l'absence injustifiée du salarié, a été valablement prononcée et ne constitue pas un acte de harcèlement dirigé à son encontre ; * sur la vérification de son état de santé le 10 octobre 2007 : que M. X...reproche encore à la société CHABE LIMOUSINES d'avoir mandaté un médecin afin de vérifier son état de santé après deux jours d'absence alors qu'il est interdit à tout employeur de procéder à une telle contre visite avant l'expiration du délai de carence de dix jours ; qu'il n'a pas accepté cette contre visite et que l'employeur a suspendu le versement des indemnités complémentaires ; que pour établir la validité médicale d'un arrêt en cours, l'employeur peut faire procéder à une contre-visite sur la base de la loi du 19 janvier 1978 relative à la mensualisation ; que ce droit reconnu à l'employeur constitue une des conditions substantielles de l'engagement pris par lui de verser des indemnités complémentaires de l'assurance maladie ; que le refus par le salarié de la contre-visite autorise l'employeur à suspendre le versement des indemnités ; qu'il n'existe aucun délai de carence contrairement à l'affirmation de M. X...; au cas présent que M. X...a été en arrêt de travail du 8 au 14 octobre 2007 alors que employeur venait de refuser sa demande de repos et sa demande de congés payés ; que le contexte particulier dans lequel cet arrêt pour maladie est intervenu autorisait l'employeur à soumettre le salarié à ce contrôle médical ; qu'en l'état du refus du salarié de subir cette contre-visite, l'employeur a pu suspendre le versement des indemnités complémentaires conformément aux dispositions de la loi ; que les éléments objectifs mis aux débats par la société CHABE LIMOUSINES permettent à la cour de retenir que la mise en oeuvre de la contre-visite et la suspension du versement des indemnités complémentaires ne constituent pas des agissements de harcèlement moral ; que si les procédures disciplinaires engagées à l'encontre de M. X...ont pu faire présumer l'existence d'un harcèlement moral à son encontre, l'employeur a apporté des éléments objectifs et s'est expliqué sur les motifs ayant présidé à l'engagement de celles-ci, ce qui conduit à exclure le harcèlement moral ; que si les problèmes de santé de M. X...peuvent s'expliquer par les tensions professionnelles, ceux-ci ne sont pas imputables à des agissements de harcèlement moral ; qu'aucun des manquements invoqués par l'appelant ne pouvant être retenu, la prise d'acte de la rupture produit les effets d'une démission ; que c'est ajuste titre que les premiers juges ont débouté M. X...de l'ensemble de ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail ; ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE que sont prohibés par l'article LU52-1 (ancien L. 122-49) du code du travail " les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible déporter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel " ; que le harcèlement moral au travail suppose ainsi la réunion de plusieurs éléments ;- des faits matériels de harcèlement, non définis par la loi, mais dont relèvent d'après la jurisprudence prud'homale divers comportements : sanctions ou menaces de sanctions injustifiées, horaires de travail pénalisant, ingérence dans la vie privée, surveillance tatillonne, dénigrement systématique, vexations et humiliations,- un caractère répétitif, ¿ un élément intentionnel ou la prise en compte des résultats, le harcèlement devant avoir " pour objet ou pour effet " une dégradation des conditions de travail, avec trois conséquences envisagées de manière alternative et non cumulative : 1° porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié 2° altérer sa santé physique ou mentale 3° compromettre son avenir professionnel ; que le harcèlement moral, passible de sanctions disciplinaires, est également réprimé pénalement par l'article L l 155-2 (ancien L. 152-1-1) du code du travail ; que la loi pénale étant d'application stricte, et l'article L l 152-1 ne comportant ni énumération ni définition des agissements dont la répétition serait constitutive de harcèlement, la jurisprudence s'est attachée aux deux autres critères pour distinguer le harcèlement de l'exercice, fût-il discrétionnaire, du pouvoir de direction et de contrôle ; que, comme il résulte des travaux parlementaires, la répétition dans la durée constitue un critère essentiel du harcèlement moral ; que cette incrimination n'est pas destinée à sanctionner des faits isolés, mais une soumission sans répit à des attaques incessantes et réitérées, un acharnement qui se manifeste, soit par la répétition d'un même type d'agression, soit par une variété d'agissements hostiles provenant d'un ou de plusieurs individus ; que l'altération de la santé du salarié n'est ni une condition nécessaire, ni une condition suffisante du harcèlement moral ; que les conditions de travail d'un salarié peuvent avoir pour effet une dégradation de sa santé en dehors de tout agissement prohibé, ainsi en cas de conflit ou de mésentente professionnelle, ou encore de stress occasionné par une insuffisance ou une intensification du travail ; que dans le régime actuel de la preuve du harcèlement mora !, tel qu'il résulte de l'article L. l 154-1 (ancien L122-52) du code du travail, il appartient au salarié d'établir des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et, au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que la SA CHABE LIMOUSINES a engagé en février 2007 une procédure de licenciement pour faute lourde à rencontre de 2 délégués syndicaux, MM, X...et I..., d'une part pour utilisation du véhicule de la société à des fins personnelles après la " fermeture " de la journée par le dispatcher, d'autre part pour malversations en vue de se faire payer des heures de travail fictives ou des tickets restaurant auxquels ils n'avaient pas droit, en faisant pression sur les dispatchers pour qu'ils " ferment " la journée de travail plusieurs heures après le retour du chauffeur à son domicile et en inscrivant ces faux horaires dans leur carnet chauffeur, ces faits découverts incidemment ayant été confirmés par une analyse détaillée des relevés GPS ; que l'inspecteur du travail des transports a refusé l'autorisation de licenciement :- en raison d'un vice substantiel de procédure à l'occasion de la consultation du comité d'entreprise,- en raison de la prescription d'une partie des faits reprochés-sur le premier grief, au motif que l'utilisation du véhicule de la société pouvait dans certains cas être admise avec l'autorisation du dispatch, qu'il n'est pas établi que cette autorisation n'avait pas été obtenue, et que le doute profite au salarié,- sur le second grief, aux motifs que les dispatchers n'ont pas fait l'objet de pressions, mais qu'il leur arrivait de fermer la journée après le retour du chauffeur à son domicile pour faciliter la répartition du travail, que la comparaison entre les carnets chauffeurs, les relevés de services et les relevés GPS fait apparaître des discordances pour d'autres chauffeurs, et que les faits ne sont pas établis,- en raison de l'existence d'un lien avec les mandats, les dispatchers mis en cause dans le 2ème grief ayant fait tardivement l'objet d'une procédure disciplinaire sans mise à pied conservatoire, un 3ème délégué syndical ayant en revanche fait l'objet d'une mise à pied conservatoire, alors que les intéressés apparaissaient comme les représentants du personnel les plus actifs, que ces mises à pied intervenaient peu après qu'ils aient engagé des procédures prud'homales et alors que devait avoir lieu la négociation annuelle des salaires, et que plusieurs difficultés de fonctionnement des institutions représentatives du personnel ont été constatées dans l'entreprise ; que sur recours hiérarchique de la SA CHABE LIMOUSINES, le ministre a également refusé l'autorisation de licenciement, pour des motifs légèrement différents : la procédure est régulière, l'utilisation à des fins personnelles du véhicule professionnel, établie et non couverte par la prescription, quoique constitutive d'un comportement fautif, ne justifie pas une décision de licenciement alors que certains agents s'étant livrés à la même pratique n'ont pas fait l'objet de licenciement,- il n'est pas établi que les dispatchers aient fait l'objet de pressions, la comparaison des informations relatives aux horaires de travail consignées dans les carnets des chauffeurs, relevées par les dispatchers et collectées par le système GPS révèle des discordances pour plusieurs autres chauffeurs, la pertinence des informations GPS doit être relativisée du fait qu'un même véhicule peut être conduit par plusieurs chauffeurs au cours d'une journée, et les divergences constatées n'établissent pas l'intention frauduleuse de M. X...,- d'autres salariés s'étant vu infliger des sanctions moins sévères pour des faits de même nature, l'existence d'un lien avec le mandat ne peut être exclue ; que la SA CHABE LIMOUSINES, qui conteste notamment le fait que d'autres agents auraient utilisé le véhicule de la société à des fins personnelles, a saisi le tribunal administratif de Paris d'une requête en annulation ; que la décision ministérielle reconnaît la matérialité des faits constituant le premier grief (utilisation personnelle du véhicule de la société) et l'existence de discordances entre les informations collectées par le GPS et les autres, quoique ces divergences ne permettent pas d'établir l'existence d'une intention frauduleuse ; que contrairement à celle l'inspecteur du travail des transports, elle n'affirme pas l'existence d'un lien entre la demande et le mandat, mais se contente de ne pas l'exclure ; que les fautes invoquées par l'employeur sur la base de vérifications objectives, quoique jugées insuffisamment probantes par l'autorité administrative, présentent une gravité suffisante pour justifier pendant la durée de la procédure une mise à pied conservatoire, dont l'employeur a annulé les effets dès la notification du refus d'autorisation de licencier ; que, comme ii a été exposé plus haut, h mise à pied disciplinaire du 23 novembre 2007 est justifiée ; qu'il n'a pas été donné suite à ia convocation à entretien préalable de février 2007 concernant le non-respect des consignes relatives au carnet chauffeur ; en conséquence qu'il n'est pas établi que les procédures disciplinaires et les sanctions prononcées à rencontre de M, X...soient constitutives d'un harcèlement moral ; que, quand bien même les " périodes fréquentes de stress " assorties de manifestations cliniques digestives, pour lesquelles M. X...est suivi par son médecin traitant depuis octobre 2004, auraient une origine professionnelle, ce que le certificat ne précise pas, la souffrance au travail peut résulter de situations non constitutives de harcèlement moral ; que cette allégation de harcèlement moral, qui ne figurait pas dans les demandes initiales et n'a été invoquée que le 27 février 2008 devant le bureau de jugement, apparaît en outre difficilement compatible avec la décision du médecin du travail qui, à l'occasion de la visite de reprise du 16 mai 2008, a déclaré M. X...apte sans restriction pour 2 ans ; qu'il y a lieu de débouter M. X...de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral ; SUR LA PRISE D'ACTE DE LA RUPTURE que, lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifient, soit, dans le cas contraire, d'une démission ; qu'il s'agit d'un mode de rupture autonome, résultant d'une situation de fait, non réglementé par le code du travail ; que le contrat est rompu par la simple manifestation de volonté du salarié, d'effet immédiat ; que le juge ne peut que constater la rupture et se prononcer sur son imputabilité ; qu'il lui appartient de vérifier si le salarié rapporte la preuve des faits qu'il invoque (dans la lettre de prise d'acte, qui ne fixe pas les limites du litige, ou postérieurement), et d'apprécier s'ils justifiaient, à la date de la prise d'acte, la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur ; que les demandes salariales de M. X...étant rejetées et le harcèlement " moral et syndical " n'étant pas établi, la prise d'acte de la rupture, notifiée par M. X...le 19 mai 2008, produit les effets d'une démission ; qu'il doit en conséquence être débouté de ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail ; que la rupture étant à effet immédiat, il n'y a plus lieu de statuer sur la demande de résiliation judiciaire aux torts de l'employeur initialement formée par M. X...; ALORS, D'UNE PART QUE le juge qui a constaté que les nombreuses procédures disciplinaires engagées à l'encontre d'un salarié faisaient présumer l'existence d'un harcèlement moral doit, pour exclure tout harcèlement, relever que l'employeur a prouvé que ces agissements répétés, pris dans leur globalité, étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'après avoir relevé que les procédures disciplinaires engagées contre M. X...faisaient présumer un harcèlement moral, la Cour d'appel a, pour le débouter malgré tout de ses demandes, affirmé que l'employeur s'était expliqué par des motifs objectifs ayant présidé à l'engagement de chacune de ses procédures disciplinaires ; qu'en statuant ainsi, alors qu'il lui incombait de rechercher, au terme d'une appréciation d'ensemble, si l'employeur avait prouvé que ces agissements répétés étaient, indépendamment de leur supposée justification isolément, justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du Code du travail.
ALORS, D'AUTRE PART et en tout état de cause, QUE lorsque le salarié produit des éléments pouvant laisser présumer que la dégradation de son état de santé était liée à des faits de harcèlement, il incombe à l'employeur de justifier que ces agissements étaient étrangers à tout harcèlement ; qu'après avoir constaté que les problèmes de santé de M.
X...
pouvaient s'expliquer par les tensions professionnelles, la Cour d'appel a malgré tout rejeté ses demandes au motif que ceux-ci ne sont pas imputables à des agissements de harcèlement moral ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si l'employeur avait justifié que ces agissements étaient étrangers à tout harcèlement, la Cour d'appel a, une nouvelle fois, privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du Code du travail. ALORS, AUSSI, QUE, le harcèlement moral peut être constitué indépendamment d'une volonté de harceler de l'employeur et donc de toute stratégie en ce sens ; qu'après avoir relevé qu'était bien établi le fait selon lequel la société avait mis deux mois à lui verser les salaires qu'elle lui devait, la Cour d'appel a malgré tout débouté M.
X...
au motif qu'elle ne trouve en la circonstance aucun élément de nature à dire que ce retard s'inscrit dans une stratégie de harcèlement ; qu'en statuant ainsi, alors que le harcèlement moral peut être constitué indépendamment de toute volonté et donc de stratégie de harceler, la Cour d'appel a violé l'article 1152-1 du Code du travail. ALORS, EN OUTRE, QUE lorsque des éléments de fait permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'après avoir relevé que les différents faits établis par M.
X...
permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et qu'était bien établi le fait selon lequel la société avait mis deux mois à lui verser les salaires qu'elle lui devait, la Cour d'appel a malgré tout débouté M.
X...
au motif qu'elle ne trouve en la circonstance aucun élément de nature à dire que ce retard s'inscrit dans une stratégie de harcèlement ; qu'en statuant ainsi, sans avoir recherché en quoi l'employeur avait prouvé que cet agissement était justifié par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, la Cour d'appel a privé de base légale sa décision au regard de l'article L. 1154-1 du Code du travail. ALORS, DE SURCROÎT, QUE le harcèlement moral est établi dès lors que les agissements sont susceptibles de causer un dommage à la victime, indépendamment de ce que ce dommage se soit effectivement produit ; qu'après avoir relevé que les différents faits établis par M.
X...
permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et que M.
X...
avait, entre autres, été mis dans l'impossibilité de se rendre à un entretien préalable en vue d'une sanction disciplinaire auquel son employeur l'avait convoqué pour avoir refusé de renseigner le carnet chauffeur, la Cour d'appel a malgré tout débouté M.
X...
au titre du harcèlement moral, au motif que l'employeur n'avait pas donné suite à cette procédure disciplinaire ; qu'en statuant ainsi alors que le harcèlement moral peut être établi sans que le dommage pour le salarié se soit déjà produit, la Cour d'appel a violé l'article L. 1152-1 du Code du travail. ALORS, EGALEMENT, QUE, les juges doivent répondre aux conclusions des parties ; que M.
X...
soutenait dans ses conclusions que la société CHABE LIMOUSINES n'avait jamais répondu à sa demande de congés payés du 20 septembre 2007 et que cette attitude traduisait un nouvel agissement de harcèlement moral de sa part ; que pour débouter M.
X...
de sa demande au titre du harcèlement moral, la Cour d'appel a affirmé que la sanction de mise à pied a été valablement prononcée et ne constitue pas un acte de harcèlement dirigé à son encontre ; qu'en statuant ainsi, alors que M.
X...
soutenait que l'absence de toute réponse à sa demande de congés était constitutive de harcèlement, la Cour d'appel n'a pas répondu aux conclusions de M.
X...
et d'autant plus violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile qu'elle n'avait elle-même caractérisé qu'un refus tacite de la Société. ALORS, ENFIN QUE le salarié absent en raison d'une maladie ou d'un accident non professionnel, qui est indemnisé selon le régime légal à partir du 11e jour d'absence, ne peut être soumis à une contre-visite médicale avant ce 11e jour ; qu'il n'était pas contesté que M.
X...
avait fait l'objet d'une contre-visite deux jours après son absence et qu'en réaction à son refus, l'employeur avait suspendu le versement des indemnités complémentaires ; que pour débouter M.
X...
de sa demande au titre du harcèlement moral, la Cour d'appel a affirmé que le contexte particulier dans lequel cet arrêt pour maladie est intervenu autorisait l'employeur à soumettre le salarié à ce contrôle médical et qu'il s'agissait d'un élément objectif permettant d'exclure le harcèlement moral ; qu'en statuant ainsi alors qu'elle avait elle-même constaté que l'employeur n'avais pas respecté le délai légal pour la contre-visite, la Cour d'appel a violé l'article L. 1226-1 du Code du travail, ensemble l'article L. 1154-1 du même Code.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué confirmatif d'AVOIR débouté M.X...
de sa demande d'annulation de la mise à pied conservatoire et de sa demande de condamnation de la société CHABE LIMOUSINES au paiement de la somme de 1692 Euros à titre de dommages et intérêts pour non prise de congés payés. AUX MOTIFS PROPRES QUE, compte tenu des éléments dont il avait connaissance, il ne peut être reproché à l'employeur d'avoir mis en oeuvre au mois de juillet 2007 une procédure disciplinaire à rencontre de M.
X...
, d'avoir prononcé à son encontre une mesure de mise à pied conservatoire qu'il n'y a pas lieu d'annuler et d'avoir ensuite exercé les voies de recours qui lui étaient ouvertes à l'encontre des décisions administratives refusant de faire droit à sa demande d'autorisation de licencier ; * sur les salaires pendant la mise à pied conservatoire : que M.
X...
soutient que les salaires afférents à la période de mise à pied conservatoire du 11 juillet au 24 août 2007 n'ont pas été payés alors que l'autorisation administrative de licenciement a été refusée ; qu'il conclut en conséquence à la condamnation de la société CHABE LIMOUSINES à lui payer la somme de 2586, 64 ¿ outre celle de 258, 66 ¿ au titre des congés payés ; qu'il fait valoir qu'il n'apas pu prendre ses congés payés du fait de sa mise à pied ; que la société CHABE LIMOUSINES s'oppose à cette demande en faisant valoir qu'il a été réglé de l'intégralité des sommes qui lui étaient dues, salaires et indemnités de congés payés. que la mesure de mise à pied conservatoire ne fait pas obstacle à la prise de congés payés préalablement arrêtées entre l'employeur et le salarié ainsi que l'a retenu le conseil de prud'hommes dans sa motivation pertinente que la cour adopte ; qu'il ressort de l'examen du bulletin de paie du mois d'août 2007 que M.
X...
a été réglé de son salaires pour la période du 11 au 28 juillet et du 21 au 23 août 2007 à hauteur de 1335, 06 ¿ et de la somme de 1744, 38 ¿ à titre d'indemnité de congés payés pour la période du 30 juillet au 18 août 2007 ; qu'il a été ainsi rempli de ses droits ; que le jugement doit être confirmé en ce qu'il a rejeté cette demande ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE, Au titre de la mise à pied conservatoire du 11 juillet au 24 août 2007 que M,
X...
a fait l'objet d'une mise à pied conservatoire du 11 juillet au 24 août 2007 dans le cadre d'une procédure de licenciement pour faute lourde, pour lequel l'autorisation administrative a été sollicitée le 25 juillet 2007 ; que l'inspecteur du travail des transports a pris le 21 août 2007 la décision suivante : " l'autorisation de procéder au licenciement de M
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est refusée ", décision notifiée à l'intéressé et à l'employeur, qui l'a reçue le 24 août 2007 ; que sur le bulletin de paie de juillet 2007 apparaît la mention " absence autorisée depuis le 12/ 7 ", et un nombre d'heures effectives de 70 au lieu de 151, 67 ; que sur la fiche de paie d'août 2007 figurent ;- un montant de 1, 744, 38 ¿ à titre d'indemnité de congés payés (18 jours) pris du 30/ 7 au 18/ 8- un montant de 1. 335, 06 ¿ à titre de complément de salaire du 11 au 28 juillet et du 21 au 23 août, et la mention " ajustement des heures de juillet : 151, 67-70 = 81, 67 heures " ; que M.
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réclame la somme de 2. 586, 64 ¿ à titre de rappel de salaire pour la période du 11 juillet au 24 août 2007 et celle de 258, 66 ¿ au titre des congés payés afférents, en faisant valoir qu'une période de congés ne peut se cumuler avec une période de mise à pied imposée, qui suspend le contrat de travail et à laquelle l'employeur peut mettre fin à tout moment ; que du fait de la mise à pied il n'a pu prendre ses congés payés à la date prévue ; que le refus de l'autorisation de licenciement, qui a pour effet l'annulation de la mise à pied, oblige l'employeur à verser un rappel de salaire équivalent à l'intégralité de ce qu'il aurait perçu s'il avait travaillé pendant toute la période de mise à pied, ses droits à congés payés étant par ailleurs conservés ; que suivant l'article 5. 3 du règlement intérieur : " Il appartient à l'employeur de fixer l'ordre des départs en congés. Les demandes de congés payés devront être présentées un mois au minimum avant la prise d'effet, Les salariés devront notifier leur demande sur un formulaire nominatif prévu à cet effet et le faire valider par leur supérieur hiérarchique qui donnera son accord en fonction des disponibilités et du volume d'activité de l'entreprise. Les salariés sont ensuite tenus de respecter les dates de congés payés prévues, sous peine de sanctions disciplinaires " ; qu'il est constant que M.
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avait reçu, avant la mise à pied, l'accord de l'employeur sur ses dates de congés ; que l'entreprise a appliqué normalement cet accord en lui payant ces 18 journées non travaillées au titre des congés payés, alors que la période de mise à pied antérieure avait fait l'objet d'une retenue qui n'a été reversée qu'après notification de la décision de l'inspecteur du travail ; que la mise à pied conservatoire permet à l'employeur de suspendre provisoirement, dans l'attente de la décision définitive, l'activité d'un salarié qui fait l'objet d'une procédure disciplinaire pour des faits graves, et dont le maintien dans ses fonctions serait susceptible de nuire à l'entreprise ; que comme son nom l'indique, elle ne constitue pas en elle-même une sanction, mais une mesure de précaution tendant à retirer le salarié de son lieu de travail dans l'attente d'une décision concernant la sanction ; qu'elle ne fait nullement obstacle à la prise de congés aux dates préalablement arrêtées entre l'employeur et le salarié ; qu'ainsi M.
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, qui n'avait pas à demeurer à la disposition de l'employeur pendant la durée des congés fixée d'un commun accord, a pu bénéficier normalement des 18 jours décomptés sur son bulletin de paie, la circonstance qu'il ait effectué ou non le voyage prévu pendant cette période étant sans incidence sur ses droits ; que les congés payés comme la mise à pied sont des périodes de suspension du contrat de travail, pendant lesquelles le salarié est dispensé d'exécuter sa prestation de travail, tout en demeurant tenu à l'égard de l'employeur du surplus de ses obligations telles que la loyauté et la confidentialité ; que dans toutes les situations où une autre cause de suspension du contrat de travail interfère avec les congés payés, la jurisprudence a confirmé le principe suivant lequel, l'indemnité de congés payés étant un substitut du salaire, le salarié ne peut prétendre à une double indemnisation ; qu'il en est ainsi notamment en cas de maladie avec maintien du salaire pendant la période d'arrêt de travail ; que de même le salarié qui s'est abstenu de prendre ses congés annuels ne peut prétendre, en sus de ses salaires, à une indemnité compensatrice ; que lorsque l'employeur le contraint à travailler pendant toute la période de congé, le salarié n'a pas droit à l'indemnité légale de congés payés, mais à des dommages et intérêts indemnisant le préjudice subi ; qu'il y a lieu en conséquence de rejeter la demande formée par M.
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au titre de l'indemnisation de la période de mise à pied conservatoire ; ALORS, D'UNE PART, QUE, en cas de refus d'autorisation de licenciement, la mise à pied conservatoire est annulée et ses effets supprimés de plein droit, si bien que le juge judiciaire doit en tirer toutes les conséquences ; que pour juger qu'il n'y avait pas lieu d'annuler la mise à pied conservatoire de M.
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, la Cour d'appel a affirmé qu'il ne peut être reproché à l'employeur d'avoir mis en oeuvre au mois de juillet 2007 une procédure disciplinaire à l'encontre de M.
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, d'avoir prononcé à son encontre une mesure de mise à pied conservatoire (¿) ; qu'en statuant ainsi, alors qu'elle a elle-même constaté que l'autorisation de licencier M.
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avait été refusée, la Cour d'appel, qui aurait dû au moins constater la nullité de la mise à pied conservatoire et en tirer toutes les conséquences, a violé l'article L. 2421-1 du Code du travail. ALORS, D'AUTRE PART, QUE eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la directive 2003/ 88/ CE concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, le salarié qui est involontairement absent pendant la période de prise de congé doit être considéré comme n'ayant pas pu prendre ses congés, a fortiori lorsque cette absence involontaire a pour origine une suspension du contrat de travail décidée à tort par l'employeur ; que pour débouter M.
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de sa demande de dommages et intérêts pour non prise des congés en raison de la mise à pied conservatoire, les juges du fond ont affirmé que la mise à pied conservatoire ne fait pas obstacle à la prise de congés payés préalablement arrêtés ; qu'en statuant ainsi, alors même qu'ils avaient constaté que la mise à pied conservatoire était illégale, les juges du fond ont violé l'article L. 3141-1 du Code du travail lu à la lumière de l'article 7 de la directive 2003/ 88 CE.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué confirmatif d'AVOIR débouté M.X...
de sa demande d'annulation de la mise à pied disciplinaire prononcée contre lui le 23 novembre 2007 et d'avoir ainsi jugé qu'il n'y avait pas eu harcèlement moral de ce fait à son encontre et de l'avoir donc débouté de ses demandes de dommages et intérêts à ce titre, au titre de la prise d'acte sur ce fondement, de ses demandes d'indemnité de licenciement, dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,'indemnité pour violation du statut protecteur, d'indemnité compensatrice de préavis, et des congés payés afférents au préavis, et des congés payés acquis et non pris à la date du 8 janvier 2008. AUX MOTIFS PROPRES QUE, * sur la procédure disciplinaire engagée le 26 octobre 2007 : qu'après convocation du 26 octobre 2007 à un entretien préalable fixé au 7 novembre 2007, la société CHABE LIMOUSINES a prononcé une mise à pied disciplinaire du 29 octobre au 18 novembre 2007 à l'encontre de M.
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en raison de son absence injustifiée pour la période du 15 au 29 octobre 2007 alors qu'elle avait refusé sa demande de congés payés pour la période du 15 octobre au 2 novembre 2007 puis sa demande de repos pour la période du 12 octobre au 5 novembre 2007 ; que M.
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conteste cette sanction qui constitue selon lui une nouvelle manifestation de l'acharnement de l'employeur à son encontre ; qu'il expose avoir déposé régulièrement une demande de congés le 20 septembre 2007 pour la période du 15 octobre au 2 novembre 2007 ; que cette demande étant demeurée sans réponse, il a considéré que l'autorisation lui était accordée tacitement ; que la mise à pied disciplinaire d'une durée de 23 jours privative du salaire pendant la même durée est manifestement disproportionnée ; que la société réplique que la demande de congés a été refusée dans la mesure où la période du 15 octobre au 2 novembre qui est celle où se déroule la coupe du monde de rugby correspond une période de forte activité ; qu'il résulte des pièces mises aux débats que M.
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a sollicité la prise de ses congés payés pour la période du 15 octobre 2007 au 2 novembre 2007 par lettre recommandée en date du 20 septembre 2007 reçue par son employeur le 24 septembre 2007 et non le 3 octobre 2007 ainsi que cela ressort de l'attestation établie par M. H...; que si les salariés avaient été avisés par SMS dès le 24 août 2007 de l'impossibilité de prendre des repos pendant tout le mois de septembre, ils n'ont été avisés de l'impossibilité de prendre des congés ou des repos les 7, 13 et 14 octobre que par SMS du 2 octobre 2007 ; qu'en tout état de cause, il appartient à l'employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction, de fixer la date de congés payés ; que M.
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a commis une faute en passant outre le refus de l'employeur de lui accorder les congés ; qu'il ne peut se prévaloir d'une autorisation tacite de la part de celui-ci dès lors que le règlement intérieur qui lui est opposable prévoit que la demande de congés payés doit être effectuée sur un formulaire devant être validé par le supérieur en fonction des disponibilités et du volume de l'entreprise ; qu'en l'absence d'autorisation expresse matérialisée par la validation du formulaire, il ne pouvait prendre ses congés payés à compter du 15 octobre ; que le refus de la société de lui accorder des congés ou un repos est justifié en l'espèce par l'augmentation de son activité pendant la période considérée compte tenu de l'existence d'un événement sportif ; que cette directive a d'ailleurs concerné tous les salariés et non M.
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seul ; que la sanction de mise à pied d'une durée de 21 jours et non de 23 jours et le non-paiement du salaire, fondée par l'absence injustifiée du salarié, a été valablement prononcée et ne constitue pas un acte de harcèlement dirigé à son encontre ; AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE, que M.
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, estimant qu'il n'avait pu bénéficier des 18 jours de congés payés fixés pendant la période de mise à pied conservatoire, a par lettre recommandée avec avis de réception du 20 septembre 2007 fait part de sa position à son employeur, en réclamant d'une part la somme de 2, 586, 64 ¿ à titre de rappel pour la période de mise à pied et en l'informant d'autre part que, son droit à congé étant maintenu, il demandait à en bénéficier du 15 octobre au 2 novembre 2007 ; qu'il affirme que, n'ayant pas aucune réponse à sa demande, il a considéré que l'employeur avait accepté tacitement les dates de congé sollicitées ; que suivant attestation de M. Mathieu
H...
, responsable dispatch, M,
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a demandé le 3 octobre 2007 à prendre des congés du 13 octobre au 4 novembre 2007 ; qu'il lui a immédiatement répondu oralement que cette demande ne pouvait être validée, la présence de tous les chauffeurs permanents étant nécessaire pendant la Coupe du Monde de Rugby, et l'a invité à repousser ses vacances à partir du 22 octobre ; que M.
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a refusé, et qu'à l'exception d'une journée de délégation le 5 novembre 2007, il n'a pas travaillé du 2 octobre au 22 novembre 2007 ; par ailleurs qu'ont été diffusés à tous les chauffeurs, dont M.
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, le 24 août 2007 un premier message SMS : " A partir de ce jour, il ne sera plus possible de prendre des repos/ congés payés en dehors des 7e " " jours pendant tout le mois de septembre. Merci ", et un second le 2 octobre 2007 : " Bonjour, rappel : Merci de m pas prendre de repos les 7, 13 et 14 octobre. Le dispatch " ; que, par lettre recommandée avec avis de réception du 16 octobre 2007, la SA CHABE LIMOUSINES a reproché à M.
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de ne pas être venu travailler les 13 et 14 septembre pour les demi-finales de la Coupe du Monde de Rugby, malgré des consignes très strictes, et l'a mis en demeure d'être présent le 18 octobre, jour de grève des transports, et le 20 octobre pour la finale de la Coupe du Monde, sous peine de sanctions disciplinaires ; que M.
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, en arrêt de travail du 8 au 14 octobre 2007, n'a pas repris le travail à l'issue de cet arrêt ; que, par lettre recommandée avec avis de réception du 26 octobre 2007, il a été convoqué pour le 7 novembre en vue d'un entretien préalable à une sanction pouvant aller jusqu'au licenciement, avec mise à pied conservatoire en tant que de besoin compte tenu de son absence injustifiée ; que par lettre recommandée avec avis de réception du 29 octobre 2007, la SA CHABE LIMOUSINES a informé l'inspecteur du travail des transports de l'ouverture d'une nouvelle procédure disciplinaire assortie d'une mise à pied conservatoire à rencontre de M,
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. que, le 23 novembre 2007, a été notifiée à M.
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une mise à pied disciplinaire du 29 octobre au 18 novembre, la période du 19 au 21 novembre lui étant indemnisée " afin d'éviter toute querelle inutile ", et ce pour absence injustifiée du 15 au 29 octobre (date du début de la mise à pied conservatoire) alors que sa demande de congés payés pour la période du 15 octobre au 2 novembre, puis sa demande de repos pour la période du 12 octobre au 5 novembre avaient été refusées, la période étant extrêmement chargée en termes d'activité et les chauffeurs ayant été prévenus dès le mois de septembre qu'aucun congé ne serait accepté pendant la Coupe du Monde de Rugby ; que M.
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conteste la sanction dans son principe, mais également au regard des dispositions du règlement intérieur, dont l'article 11 limite la mise à pied disciplinaire à une durée maximum de 21 jours, alors qu'il a été privé de salaire pendant 23 jours ; que cette allégation est en contradiction avec les tenues de la lettre du 23 novembre 2007 lui infligeant une mise à pied du 29 octobre au 18 novembre 2007 avec indemnisation de la période du 19 au 21 novembre " afin d'éviter toute querelle inutile ", mesure dictée à l'évidence par la volonté de ne pas dépasser la durée maximum de 21 jours prévue par le règlement intérieur ; que le bulletin de paie d'octobre 2007 mentionne " malade du 8 au 14/ 10 + absence autorisée depuis le 29/ 10 " et celui de novembre 2007, " absence injustifiée du 1 au 18/ 11 ", avec un complément de salaire de 169. (155, 50 + 108, 40 + 5, 10) pour la période du 19 au 21 novembre 2007 ; que l'absence injustifiée de M.
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étant établie par les pièces sus-visées, il n'y a pas lieu de faire droit à sa demande de rappel de salaire ; ALORS, D'UNE PART, QUE les juges du fond doivent motiver leur décision par des motifs suffisants et non contradictoires ; que la Cour d'appel a constaté que la Société avait informé les salariés de l'impossibilité de prendre des congés tout le mois de septembre et les 7, 13 et 14 octobre 2007 ; qu'après avoir elle-même relevé que M.
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avait sollicité la prise de ses congés payés pour la période du 15 octobre 2007 au 2 novembre 2007, elle a jugé que le refus de la société de lui accorder des congés était justifié en l'espèce par l'augmentation de son activité pendant la période considérée compte tenu de l'existence d'un évènement sportif ; qu'en statuant ainsi et sans faire état d'un refus express de l'employeur à la demande de M.
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, la Cour d'appel a statué par des motifs contradictoires et à tout le moins insuffisants et violé l'article 455 du nouveau Code de procédure civile. ALORS, D'AUTRE PART, QUE, le juge qui est invité à contrôler la proportionnalité de la durée de la mise à pied à la faute commise, ne peut se contenter d'affirmer que la mise à pied respecte la durée maximale prévue par le règlement intérieur ; que pour juger que la mise à pied prononcée à l'encontre de M.
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avait été valablement prononcée, les juges du fond ont affirmé qu'elle était fondée par l'absence injustifiée du salarié et que sa durée était de 21 jours (et non de 23 jours), conformément à la durée maximale fixée par le règlement intérieur ; qu'en statuant ainsi sans rechercher si cette durée était proportionnée à la faute commise, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard de l'article L. 1333-2 du Code du travail.
