LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 5 décembre 2012) et les productions, que M. X... et la société Evo investments (la société Evo), qu'il contrôle et dirige (les cédants), ont cédé à la société Petit Forestier, le 31 mai 2006, des actions de la société Pro system group, cette cession étant assortie d'une garantie de passif ; que la société HSBC France (la banque) s'est rendue caution des cédants pour les engagements pris au titre de cette garantie, à concurrence d'une somme de 2 400 000 euros, devant, automatiquement et de plein droit, être réduite à 1 200 000 euros pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2008 et à 600 000 euros pour la période du 1er janvier 2009 au 30 juin 2010 ; que, pour sûreté de cet engagement de caution, les cédants ont constitué en gage un compte d'instruments financiers au profit de la banque ; que la société Petit Forestier ayant notifié à celle-ci, en décembre 2007 et décembre 2008, qu'elle s'opposait à la réduction de sa garantie au 1er janvier suivant, la banque a, dans les limites de ces oppositions, refusé de libérer les valeurs gagées ; que les cédants, estimant que la banque avait ainsi engagé sa responsabilité à leur égard et lui reprochant en outre divers manquements à ses obligations, l'ont assignée en réparation de leurs préjudices ;
Sur le premier moyen, pris en ses cinq premières branches :
Attendu que les cédants font grief à l'arrêt confirmatif du rejet de l'intégralité de leurs demandes, tendant notamment à voir engager la responsabilité contractuelle de la banque pour avoir refusé de réduire l'encours du cautionnement et lever corrélativement les fonds constitués en gage à son bénéfice, alors, selon le moyen :
1°/ qu'aux termes de l'engagement de caution souscrit par la banque, il était expressément indiqué que celle-ci « déclare, par les présentes, se constituer caution solidaire d'ordre et pour le compte du cautionné au profit du bénéficiaire, afin de garantir à ce dernier, à concurrence d'une somme maximum de 2 400 000 euros le paiement des sommes susceptibles de lui être dues par le cautionné au titre de la mise en jeu de la garantie d'actif et de passif ci-dessus rappelée » et que « ladite somme de 2 400 000 euros sera automatiquement et de plein droit réduite à la somme de 1 200 000 euros pour la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2008, à la somme de 600 000 euros pour la période du 1er janvier 2009 au 30 juin 2010. En cas de mise en jeu du présent cautionnement, le bénéficiaire devra par tout moyen apporter à la banque la preuve de sa créance et de la défaillance du cautionné dans le règlement de cette créance » ; qu'il n'était ainsi prévu contractuellement aucun mécanisme permettant au bénéficiaire du cautionnement de faire unilatéralement opposition à la réduction automatique et de plein droit de la somme garantie, ce dernier ayant simplement la possibilité, à chaque période, de mettre ou non en jeu le cautionnement ; que la société Petit forestier s'est bornée à faire part à la banque de son « opposition » à la réduction de la garantie, sans à aucun moment chercher à mettre en jeu le cautionnement dont elle bénéficiait ; que dans ces conditions, la banque se devait de respecter ses engagements contractuels en réduisant automatiquement la somme garantie aux dates prévues et en libérant corrélativement les fonds gagés par les exposants, sans tenir compte de l'opposition sans valeur juridique formulée par la société Petit forestier en dehors du cadre contractuellement négocié entre les différentes parties à l'opération ; qu'en décidant cependant qu'il n'appartenait pas à la banque de prendre position dans le différend opposant la société Petit forestier aux exposants et qu'en conséquence ceux-ci ne pouvaient lui faire grief d'avoir décidé de maintenir l'encours de son engagement de caution, nonobstant la clause de réduction automatique du montant de la somme garantie, et d'avoir refusé corrélativement de libérer les fonds gagés, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du code civil ;
2°/ qu'aux termes de l'engagement de caution souscrit par la banque, il était expressément indiqué que celle-ci « déclare, par les présentes, se constituer caution solidaire d'ordre et pour le compte du cautionné au profit du bénéficiaire, afin de garantir à ce dernier, à concurrence d'une somme maximum de 2 400 000 euros le paiement des sommes susceptibles de lui être dues par le cautionné au titre de la mise en jeu de la garantie d'actif et de passif ci-dessus rappelée » et que « ladite somme de 2 400 000 euros sera automatiquement et de plein droit réduite à la somme de 1 200 000 euros pour la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2008, à la somme de 600 000 euros pour la période du 1er janvier 2009 au 30 juin 2010. En cas de mise en jeu du présent cautionnement, le bénéficiaire devra par tout moyen apporter à la banque la preuve de sa créance et de la défaillance du cautionné dans le règlement de cette créance » ; qu'en décidant cependant, par motifs éventuellement adoptés des premiers juges, que cette clause « doit être considérée comme une précaution maladroite de la banque vis-à-vis de la société Petit forestier sans correspondre à une demande spécifique et contractuelle des cautionnés », la cour d'appel l'a dénaturée et a en conséquence violé l'article 1134 du code civil ;
3°/ que, lorsqu'une partie subit un dommage à la suite d'inexécutions contractuelles successives de ses cocontractants, elle peut discrétionnairement choisir de ne poursuivre que l'un d'entre eux, sans que cela ait une incidence sur la recevabilité ou le bien fondé de son action en responsabilité ; qu'en l'espèce, le préjudice subi par les cédants découlait à la fois de l'opposition illégitime de la société Petit forestier à la réduction de la garantie contractuellement prévue et du refus de la banque de passer outre cette opposition sans valeur juridique et d'exécuter ses engagements contractuels ; qu'en retenant, pour décider que les cédants étaient mal fondés à rechercher la responsabilité contractuelle de la banque, qu'ils n'avaient jamais poursuivi la société Petit forestier pour faire juger son opposition injustifiée, la cour d'appel a statué par des motifs impropres à justifier sa décision et violé l'article 1147 du code civil ;
4°/ que les déclarations de gage prévoyaient que « le présent nantissement restera en vigueur jusqu'au complet remboursement de toutes sommes dues au titre de l'opération susvisée », laquelle était expressément désignée sous un numéro (6001041) correspondant à l'acte de cautionnement de la banque au profit de la société Petit forestier ; qu'il résultait de cette clause que le montant des nantissements devait être calculé sur la base des sommes garanties par la banque et que la réduction de ces sommes, contractuellement prévue dans l'acte de cautionnement au 1er janvier 2008 et au 1er janvier 2009, devait emporter nécessairement réduction des fonds gagés par les exposants ; qu'en se bornant à énoncerqu'aucune clause de la constitution de gage ne stipulait une réduction automatique de la garantie constituée au bénéfice de la banque, sans rechercher si l'économie générale des deux conventions n'emportait pas nécessairement une telle conséquence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ;
5°/ que les cédants faisaient valoir que la banque, après avoir réduit sa garantie au 1er janvier 2008 du montant sur lequel la société Petit forestier n'avait pas fait opposition (soit environ 343 000 euros), avait de sa propre initiative automatiquement libéré le gage de M. X... pour un montant correspondant ; qu'en ne répondant pas à ce moyen déterminant soulevé par les exposants, qui soutenaient que cette attitude démontrait que la volonté commune des parties était bien de lier automatiquement le montant des sommes garanties à l'égard de la société Petit forestier et celui des fonds gagés en contrepartie au profit de la banque, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant constaté que la banque s'était vu notifier, antérieurement à chacune des deux dates prévues pour la réduction de son engagement de caution, l'opposition de la société Petit Forestier à cette diminution, motivée par les réclamations formées à l'encontre des cédants, c'est par une interprétation souveraine, exclusive de dénaturation, du sens et de la portée de la clause relative à la réduction progressive de la somme garantie, rendue nécessaire par l'ambiguïté résultant de son rapprochement avec la clause relative à la mise en jeu du cautionnement, qui imposait au bénéficiaire d'apporter à la banque, par tout moyen, la preuve de sa créance et de la défaillance du cautionné dans le règlement de cette créance, que la cour d'appel a considéré que la société Petit Forestier pouvait s'opposer à la réduction du cautionnement sans cependant le mettre en jeu et a pu en déduire que la banque était fondée à en maintenir l'encours et à refuser de libérer, à due concurrence, les instruments financiers reçus en gage ;
Attendu, en deuxième lieu, que la cour d'appel, qui s'est bornée à relever que les cédants n'avaient pas poursuivi la société Petit Forestier pour faire juger injustifiées ses oppositions à la réduction du cautionnement, ne s'est pas fondée sur cette circonstance pour écarter la responsabilité de la banque ;
Attendu, en dernier lieu, qu'après avoir constaté que le gage avait été constitué au regard d'une opération garantie à concurrence de la somme de 2 400 000 euros et relevé qu'aucune de ses clauses ne stipulait, à l'instar du contrat de cautionnement, une réduction automatique de la garantie constituée au bénéfice de la banque, la cour d'appel, qui a fait ressortir l'indépendance de ces deux conventions et répondu, en les écartant, aux conclusions prétendument délaissées, a légalement justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen, qui manque en fait en sa troisième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
Sur le second moyen, après avertissement délivré aux parties :
Attendu que les cédants font grief à l'arrêt du rejet de leurs demandes tendant, notamment, à voir engager la responsabilité contractuelle de la banque pour manquement à son obligation de conseil et de mise en garde, alors, selon le moyen :
1°/ que le prestataire de services d'investissement est tenu, dès l'origine des relations contractuelles et quelle que soit la nature de celles-ci, de mettre en garde son client contre les risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme, hors le cas où ce dernier en a connaissance ; qu'en l'espèce, la cour d'appel s'est bornée à relever que les exposants auraient recherché en toute connaissance de cause la performance des supports financiers choisis et pu faire le choix d'un placement plus sécurisé ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à établir que les cédants auraient eu connaissance des risques encourus au regard de la nature des instruments financiers affectés en gage, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
2°/ que la seule présence aux côtés du client d'une personne présentée comme avertie en matière financière ne peut suffire à faire présumer la connaissance par celui-ci des risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme et à dispenser en conséquence le banquier de son devoir de mise en garde ; qu'en retenant en l'espèce que les exposants ne démentaient pas avoir été conseillés pour l'ensemble de l'opération par le cabinet Serfidom, référencé par l'AMF et membre de l'association des conseillers financiers, la cour d'appel a statué par un motif impropre à écarter le devoir de mise en garde qui incombait à la banque et violé l'article 1147 du code civil ;
3°/ que c'est à celui qui est contractuellement tenu d'une obligation particulière de conseil de rapporter la preuve de l'exécution de cette obligation ; qu'en décidant en l'espèce que les cédants n'établissaient pas qu'ils n'étaient pas suffisamment avisés pour souscrire et gérer le panier d'instruments financiers constitué en gage et que la banque avait manqué à son obligation de conseil et de mise en garde, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du code civil ;
4°/ que le prestataire de services d'investissement, quelles que soient ses relations contractuelles avec son client, est en tout état de cause tenu d'une obligation d'information adaptée en fonction de l'évaluation des compétences du client ; qu'en l'espèce, la cour d'appel s'est bornée à retenir que l'achat des titres destinés à constituer le gage avait été réalisé par la banque sur ordre des exposants qui auraient pu faire le choix d'un placement plus sécurisé et auraient en toute connaissance de cause recherché la performance du placement effectué ; qu'en se déterminant ainsi, par des motifs desquels il ne résulte ni que la banque avait procédé à l'évaluation de la compétence des exposants s'agissant de la maîtrise des opérations spéculatives envisagées et des risques encourus, ni qu'elle leur avait fourni une information adaptée en fonction de cette évaluation, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1147 du code civil, ensemble l'article L. 533-4 du code monétaire et financier, dans sa rédaction alors applicable ;
5°/ que l'obligation d'information et de conseil qui incombe au prestataire de services d'investissement s'étend au suivi des titres gagés ; qu'en retenant que « les éventuelles pertes de la société Evo ne résultent que de ses propres choix de gestion » et notamment de la décision de liquider les titres souscrits sur le support HSBC Duoblig pour les placer sur le support HSBC Alternato, cependant que la valorisation des titres du premier support a été supérieure, au 23 avril 2010, à celle des titres du second support, sans rechercher si, au moment de cette opération, la banque n'avait pas manqué à son obligation d'information et de conseil de ses clients, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard del'article 1147 du code civil ;
6°/ que la décision prise par la société Evo de liquider les titres souscrits sur le support HSBC Duoblig pour les placer sur le support HSBC Alternato, et ses conséquences financières, ont été en tout état de cause provoquées par le manquement de la banque à son devoir de mise en garde lors de la souscription initiale des titres, manquement qui n'a pas permis aux exposants de faire le choix de placer leurs fonds sur des titres offrant plus de sécurité ; qu'en retenant que « les éventuelles pertes de la société Evo ne résultent que de ses propres choix de gestion », cependant que ces choix découlaient directement du défaut d'information et de conseil imputable à la banque, la cour d'appel a en tout état de cause violé l'article 1147 du code civil ;
Mais attendu, en premier lieu, que le banquier prestataire de services d'investissement n'est pas, en cette seule qualité, tenu d'un devoir de conseil à l'égard de son client, fût-il non averti, sauf engagement contractuel en ce sens, non invoqué en l'espèce ; qu'il n'est pas non plus débiteur envers lui d'une obligation de mise en garde s'il lui propose des produits financiers ne présentant pas de caractère spéculatif, peu important leur soumission à la variabilité des marchés financiers, ce qui est le cas des placements litigieux, constitués d'actions de Sicav et de parts de Fcp monétaires, même gérés de façon dynamique ; que, par ces motifs de pur droit, substitués à ceux critiqués, l'arrêt se trouve légalement justifié ;
Attendu, en deuxième lieu, que l'arrêt relève que, conseillés par un consultant spécialisé, les cédants ont, dans la sélection et la gestion des titres destinés à être donnés en gage, délibérément et en toute connaissance de cause, recherché la performance au lieu de faire le choix, s'ils privilégiaient la sécurité, d'un compte à terme ou d'un gage en espèces puis retient qu'ils ne pouvaient prétendre ne pas avoir été informés et avisés des caractéristiques inhérentes à la nature des instruments financiers souscrits pour constituer les fonds gagés ; que de ces appréciations, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation ni de procéder à la recherche, non demandée, visée par la quatrième branche, a pu déduire que la banque n'avait pas manqué à son obligation d'information au moment de l'acquisition de ces titres ;
Attendu, en dernier lieu, que l'arrêt relève que si la société Evo se prévaut d'avoir dû liquider en février 2009 le support « HSBC Duoblig », c'est près de trois ans après avoir fait le choix d'y souscrire en mai 2006 et en avoir retiré des bénéfices en janvier et juin 2008, la valeur du titre n'ayant commencé à décroître qu'à compter de la fin de cette même année 2008, dans un contexte boursier qu'elle ne pouvait ignorer ; qu'il relève encore que, selon les pièces versées aux débats, la valorisation de ces titres était, au 23 avril 2010, supérieure à celle des titres par lesquels elle les avait remplacés et retient que les éventuelles pertes ne résultaient que de ses propres choix de gestion ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, dont il ressort que la banque n'a commis aucune faute dans le suivi des titres gagés, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ;
D'où il suit que le moyen, qui ne peut être accueilli en ses première, deuxième, troisième et sixième branches, n'est pas fondé pour le surplus ;
Et attendu que le premier moyen, pris en ses sixième et septième branches, ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... et la société Evo Investments aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf avril deux mille quatorze
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
.Moyens produits par la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat aux Conseils, pour la société Evo Investments et M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Monsieur X... et la société EVO INVESTMENTS de l'intégralité de leurs demandes, tendant notamment à voir engager la responsabilité contractuelle de la société HSBC FRANCE pour avoir refusé de réduire l'encours du cautionnement et de lever corrélativement les fonds constitués en gage à son bénéfice ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur le grief tiré du refus de libération du gage, il ressort des pièces de la procédure que le 26 décembre 2007, soit antérieurement à la réduction automatique de la caution à 1.200.000 euros devant prendre effet le 1er janvier 2008, la société HSBC se voyait adresser par la société PETIT FORESTIER un courrier ainsi énoncé : « La cession comportait une garantie d'actif et de passif à laquelle était attaché votre cautionnement. Ce cautionnement, d'un montant initial de 2.400.000 euros devait être réduit à la somme de 1.200.000 euros le 1er janvier 2008 à défaut de mise en jeu. Par la présente, nous formons opposition à la réduction de votre garantie à hauteur de la somme de 857.005,61 euros conformément au détail repris en annexe. Vous devez donc maintenir la somme de 2.057.005,61 euros à titre de garantie. La mainlevée partielle que nous autorisons est limitée à 342.994,39 euros. L'ensemble de ces éléments ont déjà été déclarés aux vendeurs mais n'ont fait l'objet à ce jour d'aucun remboursement de leur part » ; que des échanges de courriers sont intervenus entre la société HSBC FRANCE, Eric X... et la société PETIT FORESTIER aux termes desquels la première indiquait que l'engagement de caution pour la période expirant le 31 décembre 2008 s'élevait à 1.057.005,61 euros (lire 2.057.005,61 euros), compte tenu de la mainlevée partielle consentie par la société PETIT FORESTIER pour un montant de 342.994,39 euros, tandis que le deuxième sollicitait la libération des fonds gagés à concurrence de la somme de 857.006 euros, correspondant à la différence entre le montant de la caution initiale, de 2.400.000 euros, et le montant de la caution au 1er janvier 20078, réduit à 1.200.000 euros et que la troisième maintenait son opposition à la réduction de la caution ; que le président du tribunal de commerce de Paris saisi en référé par Eric X... et la société EVO qui invoquaient la réduction contractuelle du montant de la caution, ordonnait sous astreinte à la société HSBC FRANCE, par décision du 29 mai 2008, de libérer l'excédent de gage pour 856.520 euros, de sorte que la banque ne disposait dès lors que d'un nantissement écrêté à 1.200.000 euros ; que dans ce contexte, la société PETIT FORESTIER adressait encore à la société HSBC FRANCE, le 26 décembre 2008, soit antérieurement à la réduction automatique de la garantie au montant de 600.000 euros prévue pour intervenir le 1er janvier 2009, un courrier lui faisant connaître qu'elle s'opposait, compte tenu du récapitulatif joint en annexe de ses réclamations, à la réduction de la garantie et lui demandant de confirmer le maintien de sa garantie à hauteur de 1.200.000 euros ; que la société HSBC FRANCE, tout en informant la société EVO INVESTMENTS de l'opposition qui lui était signifiée, écrivait à la société PETIT FORESTIER le 8 janvier 2009 puis le 2 février 2009 pour lui demander de lui indiquer si elle entendait donner mainlevée de son opposition et n'obtenait aucune réponse ; que le juge des référés du tribunal de commerce de Paris, à nouveau saisi par Eric X... et la société EVO INVESTMENTS, ordonnait sous astreinte à la société HSBC FRANCE, le 13 mars 2009, de lever la part des titres nantis excédant la valeur de 600.000 euros qu'elle était autorisée à conserver en portefeuille ; qu'il est constant que la société HSBC FRANCE a exécuté les ordonnances de référé précitées ; que, ceci étant posé, la société HSBC FRANCE s'est vu notifier antérieurement à chacune des réductions de la caution devant prendre effet, respectivement, selon le contrat, le 1er janvier 2008 et le 1er janvier 2009, l'opposition de la société PETIT FORESTIER, bénéficiaire de la caution, à une réduction de sa garantie, excipant de ses réclamations à l'encontre de Eric X... et de la société EVO INVESTMENTS dans le cadre de la garantie de l'actif et du passif contractée lors de la cession des actions de la société PRO SYSTEM GROUP ; que la société HSBC FRANCE fait à cet égard valoir, à juste titre, qu'il ne lui appartenait pas de prendre position dans le différend opposant la société PETIT FORESTIER à Eric X... et la société EVO INVESTMENTS alors même que les intéressés se sont gardés de le porter en justice et qu'en particulier Eric X... et la société EVO INVESTMENTS n'ont jamais poursuivi la société PETIT FORESTIER pour faire dire que son opposition, à deux reprises, à la réduction du montant de la caution était irrégulière, injustifiée ou abusive ; qu'il lui appartenait en revanche, en présence d'un litige mettant en jeu la garantie d'actif et de passif, du risque de se voir appelée à exécuter l'engagement de caution et, face à l'opposition de la société PETIT FORESTIER à voir réduire le montant de la caution dont elle est la bénéficiaire, du risque de voir reconnaître cette opposition bien fondée et d'avoir à réparer, le cas échéant, le préjudice de la société PETIT FORESTIER des suites de la réduction du montant de la caution ; que les appelants ne sauraient dès lors faire grief à la société HSBC FRANCE d'avoir décidé, dans un tel contexte, de maintenir l'encours de son engagement de caution nonobstant la clause de réduction automatique du montant de la caution ; que par voie de conséquence, les appelants ne sont pas fondés à reprocher à la société HSBC d'avoir refusé de libérer les fonds gagés constitués par sa propre garantie ; qu'au demeurant, force est de relever que la constitution de gage du 31 mai 2006 est donnée au regard d'une « opération garantie » de 2.400.000 euros par Eric X... à hauteur de 960.000 euros pour couvrir 40 % du montant de la caution et par la société EVO INVESTMENTS à hauteur de 1.440.000 euros pour couvrir 60 % du montant de la caution et qu'aucune de ses clauses ne stipule, à l'instar du contrat de cautionnement, une réduction automatique de la garantie constituée au bénéfice de la société HSBC FRANCE ; qu'il suit de ces éléments que les appelants sont mal fondés à rechercher la responsabilité de la société HSBC FRANCE pour n'avoir pas accepté au 1er janvier 2008 et au 1er janvier 2009 de réduire l'encours de la caution et de lever parallèlement les fonds constitués en gage à son bénéfice par les cautionnés » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « sur les dates de libération de la caution bancaire et des gages d'instruments financiers (¿), il est constant que la SA HSBC FRANCE s'est « constituée caution solidaire d'ordre et pour le compte du cautionné Monsieur Eric X... et la SC EVO INVESTMENTS au profit du bénéficiaire la SA PETIT FORESTIER , afin de garantir ce dernier ¿ des sommes susceptibles de lui être dues par le cautionné au titre de la mise en jeu de la « Garantie d'actif et de passif » ci-dessus rappelée » ; cette caution, d'un montant initial de 2.400.000 euros devait être réduite de « plein droit et automatiquement » à la somme de 1.200.000 euros le 1/01/2008 et à la somme de 600.00 euros le 1/01/2009 ; cette caution était très précisément et très spécifiquement causée ; les débats ont mis en évidence qu'entre Monsieur Eric X... et la SC EVO INVESTMENTS d'une part et la SA HSBC FRANCE d'autre part n'est pas intervenue de signature d'une « lettre d'ordre » par laquelle il est d'usage bancaire que le cautionné précise à la caution les termes de son engagement, de telle sorte que la mention litigieuse « de plein droit et automatiquement » qui n'a pas son équivalent dans la « garantie d'actif et de passif » oit être considérée comme une précaution maladroite de la SA HSBC FRANCE vis-à-vis de la SA PETIT FORESTIER sans correspondre à une demande spécifique et contractuelle des cautionnés ; cette caution n'est pas une « garantie à première demande » ; qu'il est constant que la SA PETIT FORESTIER, par lettres recommandées avec avis de réception adressées à la SA HSBC FRANCE : le 26/12/2007, réitérée le 5/01/2008, a « formé opposition à la réduction de la garantie à hauteur de la somme de 857.005,61 euros et indiqué que la SA HSBC FRANCE « devait maintenir la somme de 2.057.005,61 euros à titre de garantie. La mainlevée partielle que nous autorisons est limitée à la somme de 342.994,39 euros » ; le 26/12/2008, a « fait opposition à la réduction de la garantie » ; qu'il ne saurait être contesté que par ces deux actes, la SA PETIT FORESTIER n'a pas « mis en jeu le cautionnement, synonyme de demande de paiement, mais à titre conservatoire, a informé la SA HSBC FRANCE de son litige avec Monsieur Eric X... et la SC EVO INVESTMENTS et a signifié à celle-ci son opposition à la réduction prévue du montant de la garantie lui bénéficiant ; qu'il est constant que Monsieur Eric X... et la SC EVO INVESTMENTS ont été informés dès 12/2007 et 12/2008 de l'opposition de la SA PETIT FORESTIER à la réduction initialement prévue du montant cautionné et que des échanges précontentieux trilatéraux se sont immédiatement engagés ; que la SA HSBC FRANCE, étrangère aux faits opposant le donneur d'ordres et le bénéficiaire de sa caution et confrontée à la rédaction hasardeuse de l'article « 1.4.5 Règlements » de la « garantie d'actif et de passif », était infondée à dire le droit sur cette opposition, équivalente à une saisie conservatoire, et à opposer unilatéralement et à ses seuls risques à la SA PETIT FORESTIER la réduction du montant de son engagement ; il appartenait à Monsieur Eric X... et à la SC EVO INVESTMENTS, s'ils l'estimaient opportun et dans le temps qu'ils estimaient utile, d'attraire la SA PETIT FORESTIER pour faire dire le droit sur son opposition éventuellement abusive et demander à celle-ci la réparation de l'éventuel dommage en résultant ; qu'au surplus, la rédaction de l'encours de la caution n'emportait pas simultanément la cession d'instruments financiers à l'initiative de la SA HSBC FRANCE au 1/01/2008 et 2009, pour laquelle Monsieur Eric X... et la SC EVO INVESTMENTS n'avaient donné à celle-ci aucune instruction visant la date et le choix des supports à céder ; il appartenait d'évidence à Monsieur Eric X... et à la SC EVO INVESTMENTS d'ordonner à la SA HSBC FRANCE, par un acte spécifique dans la limite des montants libérés, de procéder à la cession des instruments de leur choix à la date de leur choix ; le tribunal dira Monsieur Eric X... et la SC EVO INVESTMENTS mal fondés en leur moyen visant la responsabilité fautive de la SA HSBC FRANCE dans la gestion de l'encours de la caution qu'elle leur a opposée et les en déboutera ; sur la demande de Monsieur Eric X... (36.340 euros), que Monsieur Eric X... n'exprime aucune demande au titre du placement stricto sensu par lequel il a perçu une plus value de 54.814 euros ; indique par ailleurs que la SA HSBC FRANCE détenait dans ses livres d'autres comptes-titres pour des montants importants ; ne produit aucun moyen probant d'un lien de causalité entre la facilité de caisse obtenue de la SA BNP PARIBAS (consentie au taux de l'EONIA + 0,80 % pendant la période visée le taux EONIA est demeuré autour de 4 % payable trimestriellement à terme échu et garantie par le nantissement d'un contrat d'assurance-vie) et les péripéties de la gestion du gage en cause ; qu'en outre, Monsieur Eric X... est, par le présent jugement, dit mal fondé et débouté en son moyen visant la responsabilité fautive de la SA HSBC FRANCE dans la gestion de l'encours de la caution qu'elle leur a opposée ; qu'au surplus, Monsieur Eric X... soutient que le montant de la caution et du gage aurait dû être réduit depuis début 1/2008 à la somme de 480.000 euros (40 % de la caution) ; il est constant que l'encours des instruments gagés a été du 1/01/2008 au 21/01/2008 de 960.074 euros, date à laquelle il a été réduit par l'exécution immédiate de l'ordre de cession de Monsieur Eric X... ; du 22/01/2008 au 10/06/2008 de 669.667 euros, date à laquelle la SA HSBC FRANCE a libéré complètement et par anticipation Monsieur Eric X... de son gage ; que dès lors, dans l'hypothèse non retenue de Monsieur Eric X..., l'encours litigieux de 189-667 euros (669.667 ¿ 480.000), pendant 139 jours au taux de 4,80 % l'an, n'aurait généré un coût de frais financiers que de 3.515 euros et non 36.340 ; que le tribunal déboutera Monsieur Eric X... de ce chef ; (¿) qu'en outre, la SC EVO INVESTMENTS est, par le présent jugement, dite mal fondée et déboutée en son moyen visant la responsabilité fautive de la SA HSBC FRANCE dans la gestion de l'encours de la caution qu'elle leur a opposée ; qu'enfin, le tribunal ne peut manquer d'observer que si la SC EVO INVESTMENTS a été tenue de maintenir son gage titre à hauteur de 1.200.000 euros pendant toute l'année 2008 puis 600.000 euros ultérieurement, alors qu'il lui était loisible de le réduire respectivement aux sommes de 720.000 euros et 360.000 euros (60 % de la caution bancaire) à compter de 6/2008 et 3/2009, c'était pour pallier le retrait du gage consenti à Monsieur Eric X... à compte de cette date de mi-2008 » (jugement, p. 5 à 8 et p. 10, § 2 et 3) ;
ALORS QUE, D'UNE PART, aux termes de l'engagement de caution souscrit par la société HSBC FRANCE, il était expressément indiqué que celle-ci « déclare, par les présentes, se constituer caution solidaire d'ordre et pour le compte du cautionné au profit du bénéficiaire, afin de garantir à ce dernier, à concurrence d'une somme maximum de 2.400.000 euros le paiement des sommes susceptibles de lui être dues par le cautionné au titre de la mise en jeu de la garantie d'actif et de passif ci-dessus rappelée » et que « ladite somme de 2.400.000 euros sera automatiquement et de plein droit réduite à la somme de 1.200.000 euros pour la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2008, à la somme de 600.000 euros pour la période du 1er janvier 2009 au 30 juin 2010. En cas de mise en jeu du présent cautionnement, le bénéficiaire devra par tout moyen apporter à la banque la preuve de sa créance et de la défaillance du cautionné dans le règlement de cette créance » ; qu'il n'était ainsi prévu contractuellement aucun mécanisme permettant au bénéficiaire du cautionnement de faire unilatéralement opposition à la réduction automatique et de plein droit de la somme garantie, ce dernier ayant simplement la possibilité, à chaque période, de mettre ou non en jeu le cautionnement ; que la société PETIT FORESTIER s'est bornée à faire part à la société HSBC FRANCE de son « opposition » à la réduction de la garantie, sans à aucun moment chercher à mettre en jeu le cautionnement dont elle bénéficiait ; que dans ces conditions, la société HSBC FRANCE se devait de respecter ses engagements contractuels en réduisant automatiquement la somme garantie aux dates prévues et en libérant corrélativement les fonds gagés par les exposants, sans tenir compte de l'opposition sans valeur juridique formulée par la société PETIT FORESTIER en dehors du cadre contractuellement négocié entre les différentes parties à l'opération ; qu'en décidant cependant qu'il n'appartenait pas à la société HSBC de prendre position dans le différend opposant la société PETIT FORESTIER aux exposants et qu'en conséquence ceux-ci ne pouvaient lui faire grief d'avoir décidé de maintenir l'encours de son engagement de caution, nonobstant la clause de réduction automatique du montant de la somme garantie, et d'avoir refusé corrélativement de libérer les fonds gagés, la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du Code civil ;
ALORS QUE, D'AUTRE PART, aux termes de l'engagement de caution souscrit par la société HSBC FRANCE, il était expressément indiqué que celle-ci « déclare, par les présentes, se constituer caution solidaire d'ordre et pour le compte du cautionné au profit du bénéficiaire, afin de garantir à ce dernier, à concurrence d'une somme maximum de 2.400.000 euros le paiement des sommes susceptibles de lui être dues par le cautionné au titre de la mise en jeu de la garantie d'actif et de passif ci-dessus rappelée » et que « ladite somme de 2.400.000 euros sera automatiquement et de plein droit réduite à la somme de 1.200.000 euros pour la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2008, à la somme de 600.000 euros pour la période du 1er janvier 2009 au 30 juin 2010. En cas de mise en jeu du présent cautionnement, le bénéficiaire devra par tout moyen apporter à la banque la preuve de sa créance et de la défaillance du cautionné dans le règlement de cette créance » ; qu'en décidant cependant, par motifs éventuellement adoptés des premiers juges, que cette clause « doit être considérée comme une précaution maladroite de la SA HSBC FRANCE vis-à-vis de la SA PETIT FORESTIER sans correspondre à une demande spécifique et contractuelle des cautionnés », la Cour d'appel l'a dénaturée et a en conséquence violé l'article 1134 du Code civil ;
ALORS QUE, DE TROISIEME PART, lorsqu'une partie subit un dommage à la suite d'inexécutions contractuelles successives de ses cocontractants, elle peut discrétionnairement choisir de ne poursuivre que l'un d'entre eux, sans que cela ait une incidence sur la recevabilité ou le bien fondé de son action en responsabilité ; qu'en l'espèce, le préjudice subi par Monsieur X... et la société EVO INVESTMENTS découlait à la fois de l'opposition illégitime de la société PETIT FORESTIER à la réduction de la garantie contractuellement prévue et du refus de la société HSBC de passer outre cette opposition sans valeur juridique et d'exécuter ses engagements contractuels ; qu'en retenant, pour décider que Monsieur X... et la société EVO INVESTMENTS étaient mal fondés à rechercher la responsabilité contractuelle de la société HSBC FRANCE, qu'ils n'avaient jamais poursuivi la société PETIT FORESTIER pour faire juger son opposition injustifiée, la Cour d'appel a statué par des motifs impropres à justifier sa décision et violé l'article 1147 du Code civil ;
ALORS QUE, DE QUATRIEME PART, les déclarations de gage prévoyaient que « le présent nantissement restera en vigueur jusqu'au complet remboursement de toutes sommes dues au titre de l'opération susvisée », laquelle était expressément désignée sous un numéro (6001041) correspondant à l'acte de cautionnement de la société HSBC FRANCE au profit de la société PETIT FORESTIER ; qu'il résultait de cette clause que le montant des nantissements devait être calculé sur la base des sommes garanties par la banque et que la réduction de ces sommes, contractuellement prévue dans l'acte de cautionnement au 1er janvier 2008 et au 1er janvier 2009, devait emporter nécessairement réduction des fonds gagés par les exposants ; qu'en se bornant à énoncer qu'aucune clause de la constitution de gage ne stipulait une réduction automatique de la garantie constituée au bénéfice de la société HSBC FRANCE, sans rechercher si l'économie générale des deux conventions n'emportait pas nécessairement une telle conséquence, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ;
ALORS QUE, DE CINQUIEME PART, les exposants faisaient valoir que la société HSBC FRANCE, après avoir réduit sa garantie au 1er janvier 2008 du montant sur lequel la société PETIT FORESTIER n'avait pas fait opposition (soit environ 343.000 euros), avait de sa propre initiative automatiquement libéré le gage de Monsieur X... pour un montant correspondant (conclusions, p. 20, dernier § et p. 21, 1er §) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen déterminant soulevé par les exposants, qui soutenaient que cette attitude démontrait que la volonté commune des parties était bien de lier automatiquement le montant des sommes garanties à l'égard de la société PETIT FORESTIER et celui des fonds gagés en contrepartie au profit de la société HSBC FRANCE, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
ALORS QU'EN OUTRE, subsidiairement, à supposer même que la libération des fonds gagés par les exposants ait été dépourvue de caractère automatique et subordonnée à une demande en ce sens auprès de la société HSBC FRANCE, la Cour d'appel a elle-même constaté en l'espèce qu'une telle demande avait été adressée par Monsieur X... et la société EVO INVESTMENTS à la banque ; que celle-ci ayant refusé d'y déférer au mépris des différentes stipulations contractuelles qui la liaient aux exposants, elle a nécessairement engagé à leur égard sa responsabilité contractuelle ; qu'en décidant cependant que les exposants ne pouvaient reprocher à la banque d'avoir refusé de libérer les fonds gagés, la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du Code civil ;
ALORS QU'ENFIN, à supposer que les motifs du tribunal concernant le préjudice subi par Monsieur X... aient été adoptés par la Cour d'appel, Monsieur X... faisait valoir dans ses conclusions d'appel qu'il avait demandé à être libéré totalement et par anticipation de son gage à hauteur de la somme de 960.000 euros au 1er janvier 2008, afin de disposer de ces fonds pour payer son solde d'imposition sur les revenus 2006, la société EVO INVESTMENTS devant maintenir seule le gage à hauteur de la somme de 1.200.000 euros contractuellement prévue pour l'année 2008, et qu'en refusant fautivement de libérer les fonds qu'il avait gagés à hauteur de 960.000 euros au 1er janvier 2008, la société HSBC FRANCE l'avait contraint à maintenir l'avance d'un million d'euros obtenue auprès d'une autre banque jusqu'à la libération complète de son gage le 9 juin 2008 (conclusions, p. 21, § 4 à 8) ; qu'en retenant cependant que « Monsieur Eric X... soutient que le montant de la caution et du gage aurait dû être réduit depuis début 1/2008 à la somme de 480.000 euros (40 % de la caution) », la Cour d'appel a dénaturé les conclusions des exposants et violé l'article 4 du Code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir débouté Monsieur X... et la société EVO INVESTMENTS de l'intégralité de leurs demandes, tendant notamment à voir engager la responsabilité contractuelle de la société HSBC FRANCE pour manquement à son obligation de conseil et de mise en garde ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur le grief tiré du manquement à l'obligation d'information et de conseil, que les appelants soutiennent de ce chef n'avoir pas été suffisamment informés, conseillés et mis en garde par la société HSBC FRANCE dans le choix des instruments financiers affectés en gage et, au regard de la nature de ces instruments, sur les risques liés aux fluctuations du marché boursier, alors même que la banque devait leur recommander en l'espèce une sécurité absolue de manière à garantir au constituant du gage que les placements souscrits, soit lui seront restitués avec les intérêts produits, soit utilisés pour couvrir l'engagement de caution de la banque dans l'hypothèse où il serait mis en oeuvre par la société PETIT FORESTIER ; qu'ils soulignent en particulier que l'un des supports sélectionnés par la société HSBC FRANCE, le HSBC DUOBLIG, a enregistré une baisse de 11,43 %, au cours de l'année 2008, correspondant à une moins value de 115.138,20 euros au préjudice de la société EVO INVESTMENTS laquelle a pris l'initiative le 16 février 2009, pour limiter les pertes, de liquider les titres souscrits sur le support HSBC DUOBLIG pour les placer sur le support HSBC ALTERNATO ; qu'il résulte des éléments de la procédure que l'achat des titres destinés à constituer le gage a été effectué par la société HSBC FRANCE sur ordre de la société EVO INVESTMENTS qui lui écrivait le 31 mai 2006 : « Merci de bien vouloir souscrire à partir du compte n°¿ : 508 parts de HSBC DIMANIC CASH (ultérieurement rebaptisé HSBC DUOBLIG), 374 parts du FCP ALTERNATO, cordialement, sans droit d'entrée » (mention manuscrite ajoutée) ; que force est d'observer que les appelants, qui ne démentent pas avoir été conseillés pour l'ensemble de l'opération par le cabinet SERFIDOM, référencé par l'AMF et membre de l'association des conseillers financiers, auraient pu faire le choix, s'ils privilégiaient la sécurité, d'un compte à terme ou d'un gage en espèces en lieu et place des placements en SICAV monétaires précités ; qu'ils ne sauraient à cet égard contester qu'ils ont délibérément et en toute connaissance de cause recherché la performance ainsi qu'en attestent les termes du courrier électronique d'Eric X... à la société HSBC FRANCE du 17 avril 2008 : « Je viens de faire le point sur les performances des placements de trésorerie sur EVO. Je constate que l'essentiel des avoirs EVO sur le compte titre (¿) sont constitués par des titres HSBC DYNAM.CASH A qui affichent une performance très médiocre à 2,12 % alors que ALTERNATO FCP a progressé de + 4,86 % ou encore mieux avec SIN.TRESOR.C3DEC à 6,65 % ! » ; qu'au surplus, si la société EVO INVESTMENTS se prévaut d'avoir dû liquider en février 2009 le support HSBC DUOBLIG qui accusait une dévalorisation, c'est près de trois ans après avoir fait le choix d'y souscrire en mai 2006 et après avoir pris des bénéfices en janvier 2008 et en juin 2008, la valeur du titre n'ayant commencé à décroître qu'à compter de la fin 2008 dans un contexte boursier qu'elle ne pouvait ignorer ; qu'au demeurant, les pièces du débat montrent que la valorisation des titres HSBC DUOBLIG était supérieure, au 23 avril 2010, à celle des titres ALTERNATO, ce dont il ressort que les éventuelles pertes de la société EVO INVESTMENTS ne résultent que de ses propres choix de gestion ; qu'en toute hypothèse, les appelants ne sauraient sérieusement prétendre, au regard de l'ensemble des éléments précédemment relevés, qu'ils n'étaient pas informés et avisés des caractéristiques inhérentes à la nature des instruments financiers souscrits pour constituer les fonds gagés ; qu'ils sont par voie de conséquence mal fondés à rechercher la responsabilité de la société HSBC FRANCE et en leur demande respective en réparation de préjudice » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « sur la demande de la SC EVO INVESTMENTS (148.390 euros et 26.558,24 euros), il est constant que pour les opérations en cause, Monsieur Eric X... est intervenu tant à titre personnel qu'en qualité de gérant de la SC EVO INVESTMENTS ; que Monsieur Eric X... et la SC EVO INVESTMENTS indiquent eux-mêmes que la SA HSBC FRANCE détenait dans ses livres d'autres comptes-titres pour des montants importants ; que la SA HSBC FRANCE produit une lettre, non contestée, de la SC EVO INVESTMENTS qui, pour constituer le gage, écrit à la SA HSBC FRANCE le 31/05/2006, sous la signature de Monsieur Eric X... : « Merci de bien vouloir souscrire à partir du compte x : 508 parts de HSBC DYNAMIX CASH (FR0007012968) ultérieurement renommé HSBC DUOBLIG , 374 parts de HSBC ALTERNO (FR0000974453), Cordialement. Mention manuscrite ajoutée : !! sans droit d'entrée » ; qu'il ne saurait être soutenu de bonne foi, ne serait-ce qu'en raison des péripéties de l'année 2008, que la SC EVO INVESTMENTS, au surplus assistée d'un conseil financier professionnel, n'a pas connu les caractéristiques du fonds HSBC DUO OBLIG au plus tard à cette date ; qu'il est constant que la SC EVO INVESTMENTS n'a commencé à contester l'investissement en HSBC DUO OBLIG réalisé en 5/2006 qu'en 7/2009, soit plus de 3 ans après la souscription, alors que la valeur liquidative, après une prise de bénéfice en 1/2008 et 6/2008 par Monsieur Eric X..., n'avait commencé à décroître que fin 2008, dans un contexte boursier que celui-ci ne pouvait ignorer ; qu'au total, Monsieur Eric X..., agissant tant pour son compte que pour la SC EVO INVESTMENTS, ne produit aucun moyen probant laissant penser qu'il n'était pas suffisamment avisé pour, en toute connaissance de cause, souscrire en 2006 et gérer le panier d'instruments financiers constitué en gage et/ou que la SA HSBC FRANCE a manqué à ses obligations de conseil ; (¿) qu'enfin, le tribunal ne peut manquer d'observer que la moins-value constatée de 120.421 euros, objet de la présente demande, résulte uniquement, à encours de gage constant, de l'initiative conseillée de la SC EVO INVESTMENTS, en 2/2009, d'arbitrer la ligne HSBC DUO OBLIG contre un investissement complémentaire dans la ligne HSBC ALTERNO, arbitrage malheureux dans la mesure où il n'est pas contesté que de cette date au dénouement pratiquement global de l'opération mi-2010, la valeur liquidative de HSBC ALTERNO ne s'est appréciée que de 1% alors que celle de HSBC DUO OBLIG s'est appréciée de 13,92 %, annulant plus que la dépréciation constatée en 2/2009 ; que le tribunal déboutera la SC EVO INVESTMENTS de ce chef » (jugement, p. 9 à 11) ;
ALORS QUE, D'UNE PART, le prestataire de services d'investissement est tenu, dès l'origine des relations contractuelles et quelle que soit la nature de celles-ci, de mettre en garde son client contre les risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme, hors le cas où ce dernier en a connaissance ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel s'est bornée à relever que les exposants auraient recherché en toute connaissance de cause la performance des supports financiers choisis et pu faire le choix d'un placement plus sécurisé ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à établir que Monsieur X... et la société EVO INVESTMENTS auraient eu connaissance des risques encourus au regard de la nature des instruments financiers affectés en gage, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;
ALORS QUE, D'AUTRE PART, la seule présence aux côtés du client d'une personne présentée comme avertie en matière financière ne peut suffire à faire présumer la connaissance par celui-ci des risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme et à dispenser en conséquence le banquier de son devoir de mise en garde ; qu'en retenant en l'espèce que les exposants ne démentaient pas avoir été conseillés pour l'ensemble de l'opération par le Cabinet SERFIDOM, référencé par l'AMF et membre de l'association des conseillers financiers, la Cour d'appel a statué par un motif impropre à écarter le devoir de mise en garde qui incombait à la société HSBC FRANCE et violé l'article 1147 du Code civil ;
ALORS QUE, DE TROISIEME PART, c'est à celui qui est contractuellement tenu d'une obligation particulière de conseil de rapporter la preuve de l'exécution de cette obligation ; qu'en décidant en l'espèce que Monsieur X... et la société EVO INVESTMENTS n'établissaient pas qu'ils n'étaient pas suffisamment avisés pour souscrire et gérer le panier d'instruments financiers constitué en gage et que la société HSBC FRANCE avait manqué à son obligation de conseil et de mise en garde, la Cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé l'article 1315 du Code civil ;
ALORS QUE, DE QUATRIEME PART, le prestataire de services d'investissement, quelles que soient ses relations contractuelles avec son client, est en tout état de cause tenu d'une obligation d'information adaptée en fonction de l'évaluation des compétences du client ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel s'est bornée à retenir que l'achat des titres destinés à constituer le gage avait été réalisé par la société HSBC FRANCE sur ordre des exposants qui auraient pu faire le choix d'un placement plus sécurisé et auraient en toute connaissance de cause recherché la performance du placement effectué ; qu'en se déterminant ainsi, par des motifs desquels il ne résulte ni que la société HSBC FRANCE avait procédé à l'évaluation de la compétence des exposants s'agissant de la maîtrise des opérations spéculatives envisagées et des risques encourus, ni qu'elle leur avait fourni une information adaptée en fonction de cette évaluation, la Cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article 1147 du Code civil, ensemble l'article L. 533-4 du Code monétaire et financier, dans sa rédaction alors applicable ;
ALORS QU'EN OUTRE l'obligation d'information et de conseil qui incombe au prestataire de services d'investissement s'étend au suivi des titres gagés ; qu'en retenant que « les éventuelles pertes de la société EVO INVESTMENTS ne résultent que de ses propres choix de gestion » et notamment de la décision de liquider les titres souscrits sur le support HSBC DUOBLIG pour les placer sur le support HSBC ALTERNATO, cependant que la valorisation des titres du premier support a été supérieure, au 23 avril 2010, à celle des titres du second support, sans rechercher si, au moment de cette opération, la société HSBC FRANCE n'avait pas manqué à son obligation d'information et de conseil de ses clients, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ;
ALORS QU'ENFIN la décision prise par la société EVO INVESTMENTS de liquider les titres souscrits sur le support HSBC DUOBLIG pour les placer sur le support HSBC ALTERNATO, et ses conséquences financières, ont été en tout état de cause provoquées par le manquement de la société HSBC FRANCE à son devoir de mise en garde lors de la souscription initiale des titres, manquement qui n'a pas permis aux exposants de faire le choix de placer leurs fonds sur des titres offrant plus de sécurité ; qu'en retenant que « les éventuelles pertes de la société EVO INVESTMENTS ne résultent que de ses propres choix de gestion », cependant que ces choix découlaient directement du défaut d'information et de conseil imputable à la société HSBC FRANCE, la Cour d'appel a en tout état de cause violé l'article 1147 du Code civil.
