LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que les sociétés Maintreuil, Blanap, Pamier et AD Invest ont confié la gestion locative de leurs immeubles à la société Adyal PM capitale aux droits de laquelle se présente la société Adyal property management (la société Adyal) ; qu'invoquant des fautes dans l'accomplissement de sa mission, ayant entraîné des redressements opérés par l'administration fiscale au titre de la taxe sur la valeur ajoutée (TVA) sur les charges locatives, elles ont fait assigner la société Adyal en réparation de leurs préjudices ;
Sur le moyen unique, pris en ses troisième, quatrième et sixième branches :
Attendu que ces griefs ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le moyen, pris en sa première branche :
Vu les articles 1147 et 1991 du code civil ;
Attendu que l'arrêt constate que la société Adyal était une spécialiste de la gestion immobilière, réputée avoir une connaissance précise des règles fiscales applicables en matière de TVA aux revenus locatifs ; que, pour écarter tout manquement de celle-ci à son obligation de conseil, l'arrêt retient qu'eu égard à leur objet, les sociétés mandantes étaient réputées avoir une parfaite connaissance de leurs obligations comptables et fiscales en matière de TVA et d'assujettissement des charges locatives ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, alors que le gestionnaire d'immeubles locatifs doit mettre son client en mesure de faire les démarches propres à le mettre à l'abri d'un redressement fiscal prévisible et qu'il n'est pas déchargé de cette obligation par les compétences personnelles de celui-ci, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
Et sur le moyen, pris en ses deuxième et cinquième branches :
Vu les articles 1147 et 1991 du code civil ;
Attendu que, pour retenir l'absence de faute de la société Adyal dans l'accomplissement de sa mission de facturation des charges locatives, l'arrêt relève qu'au vu des redditions de comptes et de l'ensemble des pièces adressées par celle-ci à ses mandantes, l'intégralité des charges facturées aux locataires n'étaient pas assujetties à la TVA puisque la société Adyal faisait apparaître distinctement dans les déclarations de taxe sur le chiffre d'affaires le total hors taxe, la TVA et le total toutes taxes comprises ainsi que les remboursements de frais non soumis à la TVA ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si la société Adyal n'avait pas provoqué l'établissement, par les bailleresses, de déclarations de TVA non conformes et si, partant, elle n'avait pas été défaillante dans sa mission d'établissement des factures et dans le traitement des charges locatives, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le dernier grief :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 13 décembre 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
Condamne la société Adyal property management aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer la somme globale de 3 000 euros aux sociétés Maintreuil, Blanap, Pamier et AD Invest ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit avril deux mille quatorze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour les sociétés Maintreuil, Blanap, Pamier et AD Invest.
LE POURVOI REPROCHE A L'ARRÊT ATTAQUÉ D'AVOIR infirmant le jugement entrepris, rejeté les demandes des exposantes à l'encontre de la société ADYAL PM CAPITALE;
AUX MOTIFS QUE il est nécessaire en premier lieu de définir l'étendue de la mission contractuelle confiée à Adyal qui est discutée entre les parties qu'en l'espèce, les sociétés intimées ont confié à Adyal des mandats de gestion en particulier administrative et comptable aux termes desquels le mandataire était chargé au titre de ses missions courantes notamment : - en matière administrative, de l'établissement et de l'édition des demandes de règlement relatives aux loyers et aux appels de charges, selon la périodicité prévus dans les baux, de la gestion administrative des baux, - en matière comptable, de la gestion du budget annuel des charges d'entretien et de maintenance technique des bâtiments, du paiement des factures d'entretien, de fournitures, de maintenance concernant les bâtiments, de l'encaissement et du recouvrement des loyers et acomptes de charges auprès des locataires, de l'appel des charges auprès du mandant dans le cas de charges non récupérées, non récupérables ou de surfaces vacantes, de la reddition provisoire des comptes au 30/06 et au 31/12, de la reddition définitive des comptes au 1er trimestre n+1 avec quote-part locataire et régularisation annuelle des charges auprès des locataires et le cas échéant du mandant pour les surfaces vacantes ou locataires insolvables ou en contentieux ; qu'il était également prévu au titre des missions particulières, lesquelles devaient faire l'objet de rémunérations complémentaires, en matière de gestion comptable, « la fourniture des éléments déclaratifs et attestations fiscales, relatifs aux impôts et taxes et/ou réalisation de ces déclarations et versement dans les délais impartis (à développer le cas échéant) » qu'Adyal soutient que le libellé de cette mission particulière en matière fiscale "à développer le cas échéant" contredit lui-même l'allégation selon laquelle le mandataire aurait été responsable de l'établissement de la comptabilité et de la déclaration de chiffre d'affaires des sociétés intimées, que cette mission particulière n'a fait pas fait l'objet d'une perception d'honoraires, que les sociétés intimées n'en allèguent pas même l'existence, qu'il n'est pas démontré l'existence d'une obligation née du mandat en la matière, puis une violation de celle-ci ; qu'il résulte des pièces produites que dans le cadre des missions courantes qui lui étaient confiées, Adyal établissait le bail de chaque locataire, émettait pour le compte des bailleresses les factures de loyers et de provisions sur charges et taxes au locataire, établissait les quittances correspondantes, procédait à la reddition de comptes de charges et facturait les régularisations de charges aux locataires, établissait pour la bailleresse en particulier différents états comptables pour chaque immeuble : les états des dépenses et des recettes distinguant les sommes HT et la TVA, les déclarations des taxes sur le CA ; qu'il n'est pas démontré que la mission particulière discutée relative à la réalisation des déclarations de TVA (CA3) incombait à Adyal compte tenu de l'ambiguïté de la rédaction de la clause et de l'absence de preuve de perception d'une rémunération complémentaire pour cette mission, les déclarations CA3 produites ayant manifestement été remplies par les intimées. L'établissement de ces déclarations demeurait donc de la responsabilité des intimées même si celles-ci remplissaient leurs obligations fiscales à partir des éléments communiqués par Adyal ; qu'il faut encore constater que les mandats de gestion versés aux débats ne comportent aucune stipulation obligeant Adyal à stipuler, dans les baux, la soumission de l'ensemble des charges à la TVA et à inclure l'ensemble des charges locatives dans la base d'imposition de la TVA.
Les redressements fiscaux ont porté sur le traitement des charges locatives au regard de la TVA ; qu'il résulte de l'article 267-1-2°) du code général des impôts et de l'instruction fiscale publiée le 21 mars 2006 (BO des impôts B-2-06) précisant les règles de TVA applicables aux remboursement des charges et réparations locatives perçues par les bailleurs de leurs locataires), qu'en principe les remboursements de charges locatives récupérables et de réparations locatives perçus par le propriétaire de son locataire sont inclus dans la base d'imposition du propriétaire pour les opérations de location soumise, de plein droit ou sur option, à la TVA ; que cependant, le propriétaire peut, sous certaines conditions, exclure de sa base d'imposition le remboursement de certaines dépenses ; qu'en effet, il est prévu au point 6 de l'instruction fiscale précitée que les bailleurs qui se comportent en intermédiaires "transparents" n'ont pas à inclure dans leur base d'imposition les sommes que leur remboursent les locataires lorsque les conditions suivantes sont remplies :les sommes correspondent à des dépenses engagées au nom et pour le compte des locataires. En conséquence, dans ses relations avec les tiers auprès desquels il engage les dépenses, le bailleur doit clairement apparaître comme le représentant de ses locataires ; que ces sommes doivent être comptabilisées dans des comptes de passage ; que les bailleurs doivent rendre compte exactement aux locataires de l'engagement et du montant des dépenses ; que les bailleurs doivent justifier, auprès de l'Administration, de la nature et du montant exact des débours ; qu'à l'inverse, la même instruction fiscale précise au point 7 que ne peuvent jamais remplir les conditions mentionnées ci-dessus : les charges faisant l'objet d'un remboursement forfaitaire ; les dépenses qui ne peuvent être engagées au nom et pour le compte d'une autre personne que celle à qui elle incombe normalement. Tel est par exemple le cas des impôts, taxes et droits dont le bailleur est le redevable légal ; les charges qui constituent des dépenses d'exploitation engagées par le bailleur pour les besoins de sa propre activité de location et qui ne présentent pas un lien matériel direct avec les éléments privatifs ou collectifs de la chose louée ; que l'administration fiscale admet à titre de mesure d'assouplissement au point 9 de cette instruction, pour tenir compte des contraintes inhérentes à leur activité, que les propriétaires, bien qu'agissant en leur nom propre auprès des fournisseurs, peuvent exclure de leur base d'imposition les remboursements perçus au titre des charges et réparations locatives sous réserve des conditions suivantes : les remboursements doivent concerner des charges récupérables ou des réparations locatives fixées respectivement par les décrets n° 87-713 du 26 août 1987, n° 82-955 du 9 novembre 1982, n° 86-1313 du 26 décembre 1986, et par le décret n° 87-712 du 26 août 1987 à l'exclusion toutefois des impositions et redevances y figurant, et ce, même si la location en cause n'est pas régie par ces textes ainsi que par la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 modifiée ou l'article L. 442-3 du code de la construction et de l'habitation ; les conditions posées aux trois derniers tirets du point 6 doivent être satisfaites ; qu'il est ajouté au point 10 qu'il est admis que les provisions pour charges soient exclues de la base d'imposition du bailleur à condition qu'il soit procédé à leur régularisation au moins une fois an ; à défaut, les provisions revêtent définitivement un caractère forfaitaire et par suite doivent être incluses dans la base d'imposition du bailleur ; qu'il résulte des pièces produites que l'administration fiscale a expressément visé ces dispositions pour procéder aux rectifications de TVA dont les sociétés intimées sollicitent le remboursement par Adyal, et qu'elle a refusé de prendre en considération, malgré les recours des sociétés intimées, la réponse ministérielle Frédéric-Dupont du 8 février 1982 invoquée par les sociétés intimées dont elle a considéré qu'elle n'était plus applicable depuis le 1" janvier 1993 car non conforme à la nouvelle rédaction intervenue à cette date de l'article l'article 267-1-2°) du code général des impôts ; que c'est donc au regard de ces règles que les sociétés intimées reprennent dans leurs écritures et qu'elles ne contestent plus, puisqu'elles concluent que l'argumentation de l'administration est incontestable et que les rappels de TVA étaient fondés en droit, que doit être examinée la faute reprochée à Adyal de ne pas avoir accompli sa mission de facturation des charges conformément aux dispositions réglementaires ; qu'en l'espèce, l'administration fiscale a considéré que c'était à tort que les sociétés « n'ont pas inclus dans la base d'imposition à la TVA collectée tous les éléments considérés comme des accessoires au loyer, notamment les provisions sur charges locatives refacturées aux locataires. Ces provisions sur charges locatives sont considérées comme un supplément de loyer imposable à la TVA et ne peuvent pas être qualifiées de débours, puisque la société ne les a pas comptabilisés dans des comptes de passage ; en effet ces charges ont été déduites du résultat imposable et le produit de leur refacturation comptabilisé dans un compte de classe 7. De plus, les charges refacturées comprennent la taxe foncière, l'assurance du bailleur, les honoraires de gestion qui sont des suppléments de loyer puisque ce sont des charges incombant normalement au propriétaire mais qui ont été mises à la charge du locataire par contrat. » ; qu'Adyal est une société spécialiste de la gestion immobilière, notamment d'entreprises et de bureaux, qui s'est vu confier la gestion administrative et comptable, puis technique, des immeubles appartenant aux sociétés intimées. Elle est donc réputée avoir une connaissance précise des règles fiscales applicables en matière de TVA aux revenus locatifs telles qu'elles ont été rappelées ; que de leur côté, les intimées appartiennent au groupe Acanthe développement, tout comme la société ADT SIIC, société d'investissements immobiliers cotée, dont elles sont filiales. Il est certain que ces sociétés dont l'objet est précisément d'investir dans l'immobilier locatif, sont donc également réputées avoir une parfaite connaissance de leurs obligations comptables et fiscales en matière de TVA et d'assujettissement des charges locatives ; que les sociétés intimées recherchent la responsabilité de leur mandataire sur le fondements des articles 1991 et 1992 du code civil. Il leur appartient d'établir que leur mandataire a commis des fautes dans l'exercice de ses mandats et il ne résulte ni la mission confiée à Adyal ni de l'existence des redressements fiscaux dont elles ont fait l'objet une présomption de faute du mandataire ; que les intimées soutiennent qu'Adyal a commis une faute engageant sa responsabilité envers son mandant en n'opérant pas une facturation conforme à la législation fiscale des charges locatives ; qu'elles considèrent que ni la nature des charges ni le traitement comptable des charges ne permettaient à Adyal de les exclure de l'assujettissement à la TVA dans les factures adressées aux locataires et de les comptabiliser en comptes de tiers lors de la déclaration de chiffres d'affaires qu'elle adressait aux sociétés intimées ; que s'agissant de la nature des charges, il n'est pas contestable et les parties ne le discutent pas, qu'en vertu de la législation fiscale ci-dessus détaillée, certaines charges ne pouvaient échapper à l'assujettissement à la TVA, qu'il en était ainsi de la taxe foncière, de la taxe sur les bureaux, de la prime d'assurance multirisque et des honoraires de gestion relatifs aux immeubles, impôts et charges qui incombent aux propriétaires mais qui en l'espèce étaient mis à la charge des locataires par les contrats, sommes qui s'analysent donc nécessairement en supplément de loyer ; que concernant la taxe foncière, Adyal soutient qu'elle a appliqué la TVA et que le quittancement était opéré après le paiement total par le locataire ; qu'elle justifie en effet par la production de ses pièces 33, 37, 39 et 41 qu'elle a facturé aux locataires de la société Pamier la taxe foncière en appliquant la TVA. Cela résulte clairement de sa pièce 41 (journal des quittances) sur lequel figurent les sommes facturées aux locataires HT au titre de la taxe foncière et la TVA appliquée reversées au propriétaire et le montant total reversé pour 155.000,53 E TTC ; qu'il peut être également vérifié que les sommes facturées TTC au titre de la taxe foncière aux locataires en novembre 2006 ont bien été reprises par Adyal après encaissement, comme soumises à TVA, dans les documents qu'elle a transmis à la société Pamier (la pièce 68 des intimées) pour servir de base aux déclarations de TVA ; que le compte de gestion établi par Adyal de la société Pamier daté du 11 janvier 2007, arrêté au 31 décembre 2006 (pièce 38 de l'appelante), prouve également que la taxe foncière est incluse dans les sommes soumises à TVA figurant en recettes. Adyal produit en outre (sa pièce 36) un avis d'échéance relatif à la taxe foncière 2006 d'un locataire de la société Blanap, comportant la facturation de la TVA ; que le rapprochement de la même pièce 41 d'Adyal avec la pièce 68 versée aux débats par les intimées établit qu'il en a été de même quant aux honoraires de gestion facturés aux locataires et inclus dans la base d'imposition de la TVA ; qu'ainsi, Adyal justifie qu'elle a assujetti à la TVA, la taxe foncière et les honoraires de gestion facturés aux locataires et qu'elle a bien fait figurer la TVA encaissée sur ces mêmes sommes dans les documents transmis à la société Pamier pour servir de base aux déclarations CA3 de TVA effectuées par cette dernière ; que par ailleurs, il résulte de la lecture de la proposition de rectification du 13 juillet 2007 concernant la société Pamier (pièce 16 des intimées) que pour l'année 2006, l'addition des sommes encaissées au titre des loyers, taxe foncière, taxe sur les bureaux et honoraires de gestion, correspondant donc aux sommes facturées par Adyal et payées par les locataires, figurant en comptabilité de la société Pamier, aboutit à un total de E HT, soit une TVA sur ces sommes exigible de 198.483,37 E ; que ce montant correspond précisément au montant de la TVA figurant en comptabilité comme encaissée. Il faut encore observer que la TVA collectée par la société Pamier au titre de l'année 2006, au vu des déclarations CA3 de TVA, retenue par l'administration fiscale, s'est élevé à 208.927 E, de sorte que les sociétés intimées manquent à établir que le montant de TVA non déclarée retenu à hauteur de 69.583 E pour la société Pamier en 2006 serait imputable à la non soumission à la TVA par Adyal de la taxe foncière, de la taxe sur les bureaux et des honoraires de gestion ; que des constatations identiques peuvent être faites pour toutes les autres sociétés et les autres périodes, au vu des insuffisances de TVA déclarée figurant dans les rectifications fiscales notifiées ; qu'il n'est produit par les sociétés intimées aucune pièce relative à l'assurance multirisque des immeubles émanant de la société Adyal dont il résulterait de façon indiscutable qu'elle ne facturait pas la TVA sur ces sommes aux locataires et qu'elle les imputait dans les remboursements de frais exclus de la base d'imposition de la TVA dans les déclarations de CA ; que s'agissant des autres charges, celles désignées sous le terme habituel de charges locatives récupérables, correspondant aux charges et réparations dont le bailleur fait l'avance mais que le locataire lui rembourse, à l'exclusion des impositions et redevances, la législation fiscale précitée permet expressément de les exclure de la base d'imposition de la TVA sous réserve de respecter certaines conditions, qui sont soit celles de l'article 6 de l'instruction fiscale si le bailleur apparaît clairement comme le représentant de ses locataires auprès des tiers, soit celles de l'article 9, pour tenir compte des contraintes inhérentes à leur activité, lorsque les propriétaires agissent en leur nom propre auprès des fournisseurs ; qu'en l'espèce, et contrairement à ce que prétendent les intimées, les charges en cause ne faisaient pas l'objet d'un remboursement forfaitaire. En effet, il est établi par les pièces produites par Adyal qu'elles étaient appelées sous forme de provision ou avance sur charges mensuelles ou trimestrielles en même temps que le loyer et qu'elles faisaient annuellement l'objet d'un apurement en fonction des dépenses réellement exposées et non d'un remboursement forfaitaire, ce qui apparaît clairement avec la facturation du solde de charges aux locataires (pièce 41 de la société Adyal) ; que dans la proposition de rectification adressée le 24 février 2009 à la société Blanap (pièce 51 des intimées), l'administration fiscale a d'ailleurs indiqué que la société gestionnaire Adyal envoyait à la société Blanap un justificatif de la répartition des charges annuelles par lot, dont les lots vacants, et pour les lots occupés, les charges refacturées aux locataires ; que dans les sommes que les intimées ont encaissées dont le détail figure dans les propositions de rectifications de l'administration fiscale, il apparaît également que sont mentionnées distinctement les provisions sur charges et les régularisations de charges, ce qui démontrent que le mandataire procédait bien à la reddition annuelle des comptes de charges et que l'administration fiscale en a eu connaissance ; qu'à cet égard, Adyal se prévaut à juste titre du point 10 de l'instruction fiscale qui rappelle qu'il est admis que les provisions pour charges soient exclues de la base d'imposition du bailleur à condition qu'il soit procédé à leur régularisation au moins une fois l'an : qu'elle produit également utilement le courrier du 4 février 2008 émanant de la direction des services fiscaux de la Seine-Saint-Denis, en qualité de locataire, adressée à la suite de la réception des avis d'échéance du 1" trimestre 2008 pour les locaux occupés par l'hôtel des impôts dans l'un des immeubles appartenant aux intimées ; qu'en effet, ayant sur la demande formulée par les sociétés intimées, modifié sa pratique antérieure d'appeler les provisions sur charges HT et facturé aux locataires à compter du 1" janvier 2008, les provisions sur charges avec la TVA, la direction des services fiscaux de la Seine-Saint-Denis, lui a écrit : «Selon les termes de l'article 267-11-2° du code général des impôts ne sont pas à comprendre dans la base d'imposition de la taxe sur la valeur ajoutée les sommes remboursées aux intermédiaires qui effectuent des dépenses au nom et pour le compte de leurs commettants dans la mesure où ces intermédiaires rendent compte à leurs commettants, portent ces dépenses dans leur comptabilité dans des comptes de passage et justifient auprès de l'administration des impôts de la nature ou du montant exact de ces débours. Ainsi, dès lors, au principe du débours exact, vous devez facturer sans taxe les charges locatives engagées pour le compte de la Direction des Services Fiscaux. Ce principe s'applique également pour les acomptes de charges puisqu'il s'agit d'une anticipation de charge. En conséquence, je vous prierai de bien vouloir modifier les prochaines échéances et de procéder au remboursement du trop perçu. » que ce courrier confirme le sens de la réglementation fiscale précitée qui permet de considérer fiscalement comme des débours exclus de la base d'imposition de la TVA, contrairement à ce que prétendent les sociétés intimées, les dépenses engagées par le bailleur même en son propre nom, dont il fait l'avance pour le compte des locataires, qui ont un véritable caractère locatif et qui donnent lieu à une reddition de comptes précise et annuelle, dont le bailleur peut justifier, et de ne pas appeler dans ces conditions, la TVA sur les avances ou provisions sur charges ; que les intimées prétendent donc à tort qu'Adyal n'aurait pas appliqué strictement la norme fiscale en ne facturant pas aux locataires, les provisions sur charges et ensuite les apurements de charges, avec la TVA ; qu'en définitive, ce n'est donc ni la nature de ces charges, ni le caractère forfaitaire des provisions sur charges, ni l'absence de reddition de comptes qui empêchaient de comptabiliser les charges locatives récupérées sur les locataires en débours exclus de la base d'imposition de la TVA conformément à la réglementation fiscale mais bien, comme le soutient Adyal à juste titre et comme l'administration fiscale l'a écrit dans toutes les propositions de rectification adressées à toutes les sociétés intimées, parce que celles-ci n'ont pas comptabilisées ces charges dans des comptes de passage de tiers identifiés ; que par exemple, l'administration fiscale a écrit dans la notification à la société Pamier (pièce 16 des intimées) que « la société ne peut pas se prévaloir de l'application du régime des débours puisque la société n'a pas comptabilisé dans des comptes de passage les recettes résultant des provisions sur charges locatives ; en effet, ces charges ont été déduites du résultat imposable et le produit de leur refacturation comptabilisé dans un compte de classe 7» ; que de la même façon, s'agissant de la société Blanap (pièce 28) en réponse aux observations de la société après proposition de rectification, l'administration a écrit : «or, il a été constaté lors de la vérification de la comptabilité de la SC Blanap que non seulement les dépenses correspondant aux charges locatives n'étaient pas inscrites dans des comptes de passage mais en charge dans les comptes de classe 6 et le produit de leur refacturation en produit dans des comptes de classe 7 » ; que la comptabilisation des charges relève de la seule responsabilité des sociétés intimées elles-mêmes et non de leur mandataire ; que les sociétés intimées prétendent que sur le plan comptable, les charges locatives engagées par le bailleur en son propre nom ne peuvent être traitées en comptes de tiers de la classe 4 mais doivent être comptabilisées en comptes de charges de la classe 6 alors qu'à l'évidence, la réglementation fiscale qui ne peut pas être contraire aux règles de comptabilité permet l'inscription de ces dépenses en débours dans un compte de tiers dans les conditions qui ont été rappelées ; qu'au demeurant, il était évident au vu des redditions de comptes et de l'ensemble des pièces adressées par Adyal aux sociétés intimées que l'intégralité des charges refacturées aux locataires n'étaient pas assujetties à la TVA puisqu' Adyal faisait apparaître distinctement dans les déclarations des taxes sur le CA, dans des colonnes séparées, le total base HT soumise, la TVA sur base soumise et le total soumis TTC, ensuite dans une autre colonne, les remboursements de frais non soumis à TVA ; que les sociétés intimées qui sont des professionnelles spécialisées dans l'investissement locatif ne pouvaient ignorer ni la réglementation fiscale ni les règles de comptabilité et elles étaient parfaitement en mesure d'apprécier le traitement à donner sur plan comptable et fiscal aux fonds reçus de leur mandataire, le cas échéant en lui demandant de facturer les charges aux locataires avec la TVA, ce qui ne figurait pas dans le mandat confié ;
ALORS D'UNE PART QUE les exposantes faisaient valoir que la société Adyal PM Capitale avait pour mission d'établir, d'éditer les appels de loyers et charges, d'encaisser et recouvrer les loyers et acomptes de charges et de fournir les éléments déclaratifs et attestations fiscales, qu'elle était chargée d'émettre les factures au nom et pour le compte des bailleresses et de refacturer aux locataires leur quote-part de charges locatives récupérables contractuellement et avait de ce fait vocation à établir ces factures en appréciant si les conditions posées pour que les charge locatives puissent être traitées en débours n'entrant pas dans l'assiette de la TVA étaient ou non remplies ; que cette détermination était primordiale puisqu'il en dépendait la déclaration des charges à l'administration fiscale comme étant hors champs de la TVA ou assujetties à la TVA ; qu'ainsi que l'avait retenu le premier juges les exposantes ne pouvaient manifestement remplir leurs obligations fiscales qu'à partir des éléments comptables détaillés communiqués par la société Adyal, les exposantes n'ayant fait que retranscrire sur leurs déclarations les informations communiquées par la société Adyal en se reposant sur l'expertise de cette dernière qui n'a pas respecté les règles comptables et fiscales ; qu'ayant rappelé les missions confiées à leur mandataire par les exposantes, que la société Adyal établissait le bail de chaque locataire, émettait pour le compte des bailleresses les factures de loyers et de provisions sur charges et taxes au locataire, établissait les quittances correspondantes, procédait à la reddition des comptes de charges et facturait les régularisation de charges, établissait pour la bailleresse en particulier les états des dépenses et des recettes distinguant les sommes hors taxe et la TVA, les déclarations de taxes sur le CA et que l'établissement des déclarations CA3 demeuraient de la responsabilité des exposantes même si elles remplissaient leurs obligations fiscales à partir des éléments communiqués par Adyal, que les mandats de gestion ne contiennent aucune clause obligeant Adyal à stipuler dans les baux la soumission de l'ensemble des charges à la TVA et à inclure l'ensemble des charges locatives dans la base d'imposition de la TVA, qu'Adyal est une société spécialiste de la gestion immobilière notamment d'entreprises et de bureaux qui s'est vu confier la gestion administrative et comptable puis technique des immeubles appartenant aux exposantes, qu'elle est réputée avoir une connaissance précise des règles fiscales applicables en matière de TVA aux revenus locatifs, que les exposantes appartiennent au groupe Acanthe développement, que ces sociétés dont l'objet est d'investir dans l'immobilier locatif sont donc également réputées avoir une parfaite connaissance de leurs obligations comptables et fiscales en matière de TVA et d'assujettissement des charges locatives, qu'il ne résulte ni de la mission confiée à Adyal ni de l'existence des redressements fiscaux dont elles ont fait l'objet une présomption de faute du mandataire, sans constater que la société Adyal avait démontré avoir exécuté son devoir d'information et de conseil envers ses mandantes lesquelles établissaient leurs déclarations sur la base des éléments qu'elle leur communiquait dans le cadre de ses missions, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et suivants et 1991 et suivants du Code civil ;
ALORS D'AUTRE PART QUE les exposantes faisaient valoir que la société Adyal avait engagé sa responsabilité en n'opérant pas une facture conforma à la législation fiscale des charges locatives dés lors que ni la nature des charges ni le traitement comptable des charges ne permettaient à Adyal de les exclure de l'assujettissement à la TVA dans les factures adressées aux locataires et de les comptabiliser en comptes de tiers lors de la déclaration de chiffres d'affaires qu'elle leur adressait ; qu'ayant rappelé que s'agissant des charges locatives récupérables, correspondant aux charges et réparations dont le bailleur fait l'avance mais que le locataire lui rembourse, à l'exclusion des impositions et redevances, la législation fiscale précitée permet expressément de les exclure de la base d'imposition de la TVA sous réserve de respecter certaines conditions, qui sont soit celles de l'article 6 de l'instruction fiscale si le bailleur apparaît clairement comme le représentant de ses locataires auprès des tiers, soit celles de l'article 9, pour tenir compte des contraintes inhérentes à leur activité, lorsque les propriétaires agissent en leur nom propre auprès des fournisseurs puis relevé qu'en l'espèce les charges en cause ne faisaient pas l'objet d'un remboursement forfaitaire, qu'il est établi par les pièces produites par Adyal qu'elles étaient appelées sous forme de provision ou avance sur charges mensuelles ou trimestrielles en même temps que le loyer et qu'elles faisaient annuellement l'objet d'un apurement en fonction des dépenses réellement exposées et non d'un remboursement forfaitaire, ce qui apparaît clairement avec la facturation du solde de charges aux locataires ( pièce de la société Adyal), que dans la proposition de rectification adressée le 24 février 2009 à la société Blanap (pièce 51 des intimées), l'administration fiscale a d'ailleurs indiqué que la société gestionnaire Adyal envoyait à la société Blanap un justificatif de la répartition des charges annuelles par lot, dont les lots vacants, et pour les lots occupés, les charges refacturées aux locataires, que dans les sommes que les intimées ont encaissées dont le détail figure dans les propositions de rectifications de l'administration fiscale, il apparaît également que sont mentionnées distinctement les provisions sur charges et les régularisations de charges, ce qui démontrent que le mandataire procédait bien à la reddition annuelle des comptes de charges et que l'administration fiscale en a eu connaissance, qu'Adyal se prévaut à juste titre du point 10 de l'instruction fiscale qui rappelle qu'il est admis que les provisions pour charges soient exclues de la base d'imposition du bailleur à condition qu'il soit procédé à leur régularisation au moins une fois l'an, que le courrier du 4 février 2008 émanant de la direction des services fiscaux de la Seine-Saint-Denis, en qualité de locataire, confirme le sens de la réglementation fiscale précitée qui permet de considérer fiscalement comme des débours exclus de la base d'imposition de la TVA, contrairement à ce que prétendent les sociétés intimées, les dépenses engagées par le bailleur même en son propre nom, dont il fait l'avance pour le compte des locataires, qui ont un véritable caractère locatif et qui donnent lieu à une reddition de comptes précise et annuelle, dont le bailleur peut justifier, et de ne pas appeler dans ces conditions, la TVA sur les avances ou provisions sur charges, pour en déduire que les exposantes prétendent donc à tort qu'Adyal n'aurait pas appliqué strictement la norme fiscale en ne facturant pas aux locataires, les provisions sur charges et ensuite les apurements de charges, avec la TVA, qu'en définitive, ce n'est donc ni la nature de ces charges, ni le caractère forfaitaire des provisions sur charges, ni l'absence de reddition de comptes qui empêchaient de comptabiliser les charges locatives récupérées sur les locataires en débours exclus de la base d'imposition de la TVA conformément à la réglementation fiscale mais bien, comme le soutient Adyal à juste titre et comme l'administration fiscale l'a écrit dans toutes les propositions de rectification adressées à toutes les sociétés intimées, parce que celles-ci n'ont pas comptabilisées ces charges dans des comptes de passage de tiers identifiés sans rechercher si la société Adyal en ne procédant pas à une analyse juridique et fiscale lors de l'établissement des factures pour le comptes des bailleurs, n'avait pas provoqué l'établissement de déclarations de TVA non conformes et qu'le a été défaillante dans sa mission dans d'établissement des factures des locataires et dans le traitement des charges, la cour d'appel qui se prononce par des motifs inopérants a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et suivants et 1991 et suivants du Code civil ;
ALORS DE TROISIEME PART QUE les exposantes faisaient valoir qu'ainsi que l'a relevé l'Administration Fiscale lors des contrôles qu'elle a effectués l'application de la TVA aux provisions sur charges était une obligation contractuelle à laquelle ADYAL PM CAPITALE a contrevenu fautivement : «La société ne pouvait ignorer que cette refacturation était soumise à TVA puisqu'il est précisé dans les baux conclus entre la société MAINTREUIL et ses locataires que le loyer et les accessoires du loyer (provisions sur charges locatives refacturées) seraient soumis à TVA en application de l'article 260-2 du Code Général des Impôts. ...», que les appels de loyers et charges - dont l'émission incombait à la société ADYAL PM CAPITALE (et leur traitement comptable) - rendaient impossible l'application de l'article 267 11-2° du code général des impôts, les exposantes reprochant à leur mandataire de ne pas avoir appliqué strictement la loi fiscale et les contrats conclus avec les locataires ; qu'en relevant que les intimées prétendent que leur mandataire aurait méconnu les termes des baux qui prévoyaient que les charges étaient assujetties à la TVA, qu'elles ne produisent toutefois aucun bail au soutien de ce grief, que par ailleurs, la seule affirmation contenue dans les propositions de rectification de l'administration fiscale selon laquelle « il est précisé dans les baux conclus entre la société et ses locataires que le loyer et les accessoires du loyer seraient soumis à TVA en application de l'article 260-2 du code général des impôts », destinée à établir la volonté de dissimulation du contribuable et à lui appliquer la majoration de 40 % pour manquement délibéré est insuffisante à apporter la preuve d'un manquement imputable à Adyal dans l'exercice de son mandat alors d'une part, que l'option exercée par le bailleur d'acquitter la TVA en vertu de l'article L. 260-2 du code général des impôts, qui figurerait semble-t-il dans les baux, n'interdit pas le non assujettissement sur le principe des débours, autorisé par l'article 267-1-2°) du code général des impôts et de l'instruction fiscale publiée le 21 mars 2006 quant aux charges locatives, et alors d'autre part, que l'administration a abandonné la majoration de 40 %., la cour d'appel qui constate que l'administration fiscale a relevé que les contrats de baux stipulaient que le loyer et les accessoires étaient soumis à l'application ne pouvait exclure cet élément de preuve établissant la faute du mandataire pour ne pas avoir exécuté les clauses des contrats par de tels motifs inopérants et elle a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1991 et s du Code civil;
ALORS DE QUATRIEME PART QUE les exposantes faisaient valoir qu'au regard du droit comptable lorsque le bailleur engage des charges en son propre nom il doit les comptabiliser en comptes de charges de la classe 6, les charges locatives engagées par le bailleur en son propre nom ne pouvant être traitées en compte de tiers de la classe 4, l'administration fiscale n'ayant fait que rappeler dans l'instruction fiscale que si la règlementation comptable permet une comptabilisation en comptes de tiers le bailleurs peut exclure les charges locatives de son assiette imposable mais elle n'indique pas qu'il existe un choix de traitement ; que la société Adyal ne pouvait ignorer cette règle et effectuer à son mandant des redditions de comptes lui signalant comme exclues de la TVA des charges qui juridiquement et comptablement ne pouvaient être considérées comme engagées au nom et pour le compte des locataires et traitées comme des débours ; qu'en affirmant que la réglementation fiscale qui ne peut pas être contraire aux règles de comptabilité permet l'inscription de ces dépenses en débours dans un compte de tiers dans les conditions qui ont été rappelées, sans constater comme elle y était invitée que le droit comptable autorisait une telle inscription, la cour d'appel qui procède par voie d'affirmation a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
ALORS DE CINQUIEME PART QU'en ajoutant qu'il était évident au vu des redditions de comptes et de l'ensemble des pièces adressées par Adyal aux sociétés intimées que l'intégralité des charges refacturées aux locataires n'étaient pas assujetties à la TVA puisqu'Adyal faisait apparaître distinctement dans les déclarations des taxes sur le CA, dans des colonnes séparées, le total base HT soumise, la TVA sur base soumise et le total soumis TTC, ensuite dans une autre colonne, les remboursements de frais non soumis à TVA, que les sociétés intimées qui sont des professionnelles spécialisées dans l'investissement locatif ne pouvaient ignorer ni la réglementation fiscale ni les règles de comptabilité, qu'elles étaient parfaitement en mesure d'apprécier le traitement à donner sur plan comptable et fiscal aux fonds reçus de leur mandataire, le cas échéant en lui demandant de facturer les charges aux locataires avec la TVA, ce qui ne figurait pas dans le mandat confié quand le droit comptable ne permettaient pas que les charges locatives engagées par le bailleur en son propre nom puisse être traitées en compte de tiers de la classe 4, la cour d'appel qui écarte toute faute du mandataire par de tels motifs inopérants a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1991 et suivants du code civil ;
ALORS DE SIXIEME PART QU'au surplus, en affirmant qu'il résulte du dossier, notamment de la proposition de rectification du 20 juillet 2007 adressée à la société Blanap que cette dernière a fait également l'objet d'un redressement de TVA, pour les mêmes motifs que ceux dont elle fait grief à Adyal, sur la période de gestion de l'immeuble par la société COMADIM qui a exercé son mandat jusqu'au 1" trimestre 2005 inclus, et cette circonstance démontre que les sociétés intimées bien qu'informées des modalités de refacturation des charges locatives de leur précédent mandataire, n'ont pas informé Adyal d'une modification à apporter à cette facturation, et ce malgré les dispositions des baux commerciaux ou professionnels nécessairement en cours qu'elles revendiquent, non établis par Adyal, au moment du changement de mandataire, sans préciser à quelle date ce redressement a été notifié à l'exposante et partant à quelle date elle a eu connaissance de ces faits, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1991 et suivants du code civil ;
ALORS ENFIN QUE les exposantes faisaient valoir que par plusieurs mises en demeure du 21 novembre 2007, elles ont informé la société ADYAL PM CAPITALE des fautes commises, de leur conséquence et sollicité la régularisation de cette situation sans aucune réaction de la société ADYAL PM CAPITALE, que leur conseil a par lettre recommandée en date du 24 avril 2008, mis en demeure la société ADYAL PM CAPITALE de procéder à la régularisation de la TVA déductible non déduite sur les charges de 2006 pour les Sociétés BLANAP et PAMIER, la régularisation de la TVA collectée non facturée aux locataires sur les redditions au titre de l'année 2006 pour les Sociétés BLANAP et PAMIER, la régularisation de la TVA collectée sur les provisions appelées en 2007 pour les Sociétés BLANAP et PAMIER, la reddition des comptes pour l'année 2007 avec la TVA collectée pour les Sociétés BLANAP et PAMIER, que cette mise en demeure n'a été suivie d'aucun effet par la Société ADYAL PM CAPITALE, qu'en ne respectant pas les instructions données par ses mandants et en manquant à son obligation de diligence rappelée à maintes reprises par les mises en demeure du 21 novembre 2007 et du 24 Avril 2008 la Société ADYAL PM CAPITALE a aggravé le préjudice des sociétés intimées, qu'ayant été prévenue des régularisations à effectuer, son abstention est fautive, qu'elle aurait dû procéder à ces rappels de TVA pour régulariser la situation ; que le tribunal a ainsi relevé «Attendu qu'ADYAL ne peut se prévaloir d'un manque d'information, puisque dès le 21/11/07, peu après la notification des premiers redressements, BLANAP, PAMIER et AD INVEST lui ont adressé chacune un courrier RAR lui demandant expressément de soumettre à TVA la refacturation de la quote-part de charges aux différents locataires avec application rétroactive à l'exercice 2006 « au titre de 2006 -régularisation de la TVA collectée non facturée aux locataires sur les redditions au titre de 2006 avant le 31 décembre », que cette mise en demeure a été renouvelée par les mêmes le 24/4/08 par courrier RAR, qu'au surplus la Direction des Services Fiscaux de la Seine-Saint-Denis, locataire de l'immeuble LE CONTINENTAL, propriété de PANIER, a attiré directement l'attention d'ADYAL par courrier en date du 4/2/08 sur le fait qu'elle ne facturait pas correctement la TVA sur les charges locatives » ; qu'en retenant que ce n'est en définitive que par courrier du 21 novembre 2007 que les sociétés Pamier, Blanap et AD Invest ont demandé à leur mandataire de soumettre les charges locatives à la TVA et que le 24 avril 2008 que les sociétés Maintreuil, Blanap et Pamier l'ont mise en demeure de le faire, de sorte qu'en tout état de cause, la régularisation des charges à laquelle les sociétés intimées ont demandé à Adyal de procéder n'aurait eu aucune incidence sur les redressements fiscaux portant sur des exercices écoulés ayant déjà fait l'objet d'une vérification de comptabilité ou de contrôle sur pièces, le cas échéant déjà d'une mise en demeure et d'une mise en recouvrement, notamment pour les années 2004 à 2006 inclus, que pour la régularisation des charges de l'exercice 2006 tout comme celle relative à l'exercice 2007, Adyal ne pouvait déférer à la demande des sociétés intimées et les redressements dont ont fait l'objet en 2008 et 2009 sur ces exercices les sociétés AD Invest, Blanap et Pamier, ne pouvaient être évités à la date à laquelle elles ont formulé leur demande à leur mandataire, qu'en effet, la récupération de TVA au titre de la régularisation annuelle des charges sur les locataires n'était pas compatible avec le non assujettissement des provisions sur charges déjà appelées, les sociétés intimées ne justifiant pas au surplus avoir inscrit les provisions sur charges déjà encaissées en compte de passage quand la régularisation était encore possible, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1147 et 1991 et suivants du code civil ;
