LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu l'article 1382 du code civil ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que la société Subiteo, devenue Cowes (la société Cowes) a été créée le 31 mai 2000 avec pour objectif d'entrer sur le marché de la fourniture d'accès à haut débit sur internet (ADSL), que dominait la société France Telecom devenue Orange (la société Orange), opérateur historique et seul titulaire de la boucle locale ou "paire de cuivre" donnant accès aux services ADSL ; que la fourniture d'accès à ces services s'établissait alors selon trois options principales, l'option 1, dite de dégroupage de la boucle locale, permettant à l'opérateur alternatif d'accéder physiquement à celle-ci pour exploiter son propre réseau, l'option 3, dite ADSL connect atm (ACA) laissant à la société Orange l'acheminement du trafic généré par l'opérateur alternatif tout en permettant à ce dernier de conserver la maîtrise de certains éléments du réseau, et l'option 5, limitée à la commercialisation des abonnements par l'opérateur alternatif, la société Orange assurant l'intégralité des prestations techniques ; qu'après avoir conclu avec la société Orange, le 29 août 2000, un accord pour la présentation des offres haut débit de l'opérateur historique, engagé avec lui des négociations sur une convention de dégroupage et obtenu à cette fin, le 24 avril 2001, un avis favorable de l'Autorité de Régulation des Télécommunications (ART) à sa demande d'autorisation d'exploiter un réseau, puis le 16 mai 2001, l'arrêté ministériel confirmant cette autorisation, la société Cowes a pris la décision, en mai 2001, de se retirer du marché ; que, le 22 décembre 2009, elle a assigné la société Orange en responsabilité, lui reprochant de l'avoir empêchée de mener à bien son projet ;
Attendu que pour condamner la société Orange à payer à la société Cowes 7 000 000 euros en réparation de ses préjudices pour perte de chance, l'arrêt relève que la société Cowes justifie en cause d'appel s'être intéressée non seulement à l'option 1, ce qui n'est pas contesté, mais également à l'option 3, que dans un communiqué du 13 mars 2001, l'ART soulignait que l'offre ACA était complémentaire de la première option laquelle nécessitait des investissements importants et ne pourrait se faire que de façon progressive, que par la mise à disposition de l'offre ACA, les opérateurs entrants pourraient proposer rapidement des services internet haut débit partout où l'ADSL était déployé, et que le but final était, pour les opérateurs alternatifs potentiels, la fourniture d'accès à l'ADSL c'est-à-dire le pouvoir de se positionner sur un marché tenu par la société Orange, ce qui n'était envisageable qu'à la condition que cette société qui maîtrisait totalement le marché ne s'adonne pas à des abus de position dominante ou à des pratiques anticoncurrentielles de nature à décourager les investisseurs dont l'intervention financière était absolument nécessaire au soutien des projets commerciaux des opérateurs potentiels ; qu'il retient que précisément de nombreuses décisions portant sur la politique commerciale mise en place à l'époque par l'opérateur historique ont été prises entre juillet 1999 et novembre 2005, respectivement, par le Conseil de la concurrence et l'ART à l'encontre de la société Orange, et par la Commission européenne à l'encontre de "Wanadoo", et les énumère ;
Attendu qu'en statuant ainsi, sans relever les faits précis dont elle déduisait l'existence de fautes imputables à la société Orange, de nature à engager sa responsabilité délictuelle à l'égard de la société Cowes, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 21 décembre 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Condamne la société Cowes aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq mars deux mille quatorze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Marc Lévis, avocat aux Conseils, pour la société France Telecom
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné la société France Télécom à payer à la société Cowes 7 millions d'euros en réparation de ses préjudices pour perte de chance ;
- AUX MOTIFS QUE d'une part sur la prétendue faute :
« dans tous les cas, le but final était, pour les opérateurs alternatifs potentiels, la fourniture d'accès à l'ADSL, c'est-à-dire le pouvoir de se positionner sur un marché tenu par la société France Télécom, ce qui n'était évidemment envisageable qu'à la condition que la société France Télécom qui maîtrisait totalement le marché ne s'adonne pas à des abus de position dominante ou à des pratiques anticoncurrentielles de nature à décourager les investisseurs dont l'intervention financière était absolument nécessaire au soutien des projets commerciaux des opérateurs potentiels ;
Mais (¿) précisément, la société France Télécom faisait l'objet de nombreuses mesures portant sur la politique commerciale qu'elle avait mise en place à l'époque, notamment :
- 7 juillet 1999, l'ART impose à la société France Télécom l'obligation de proposer une offre aux opérateurs,
- 18 février 2000, le Conseil de la concurrence enjoint la société France Télécom de proposer une offre option 3 dans les huit semaines,
- 30 mars 2000, la cour d'appel de Paris rejette le recours de la société France Télécom aux fins d'annulation de l'injonction,
- 9 juin 2001, l'ART appelle la société France Télécom à un engagement ferme sur de nouvelles baisses tarifaires de son offre ACA,
- 30 avril 2002, l'ART suggère un refus d'homologation des baisses tarifaires proposées par la société France Télécom,
- 16 juillet 2003, la Commission européenne condamne Wanadoo à une amende de 10,35 millions d'euros pour prix prédateurs,
- 13 mai 2004, le Conseil de la concurrence sanctionne la société France Télécom au titre du non-respect de l'injonction précédemment formulée,
- 11 janvier 2005, arrêt confirmatif de la cour d'appel de Paris qui porte la sanction à 40 M¿,
- 7 novembre 2005, le Conseil de la concurrence condamne la société France Télécom au fond pour avoir empêché l'accès des opérateurs alternatifs au marché de l'ADSL (80M¿),
- 14 mars 2006, arrêt de la Cour de cassation qui confirme l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 11 janvier 2005, r - 4 juillet 2006, arrêt de la cour d'appel de Paris qui confirme la sanction du 7 novembre 2005 ;
(¿) en outre (¿) les multiples transactions engagées ou conclues entre la société France Télécom et les opérateurs alternatifs potentiels exclus du marché de l'ADSL à raison du comportement de la société France Télécom confirment avec évidence, dans leur principe, les fautes commises - et ainsi avouées - par la société France Télécom sur le marché de l'ADSL et ses conséquences directes sur les projets industriels desdits opérateurs (9 Télécom, Club Internet, Mangoosta, Magic Online, Nerim, Free, Numericable ;
1°) ALORS QU' en considérant que des fautes seraient imputables à la société France Télécom sans relever les faits précis dont elle a déduit l'existence de fautes, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle de la qualification de la faute et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
2°) ALORS QU'en se prononçant par voie de référence à des décisions étrangères au présent litige, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
3°) ALORS QU'en se fondant sur des décisions relatives à des mesures conservatoires dépourvues de toute autorité pour établir l'existence de fautes prétendument imputables à la société France Télécom, la cour d'appel s'est fondée sur des motifs inopérants privant sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
4°) ALORS QU'en justifiant l'existence d'une faute prétendue, imputable à la société France Télécom au sens de l'article 1382 du code civil, par des avis de l'ART ne prononçant aucune sanction à l'encontre de l'exposante et ne caractérisant aucune faute au sens de l'article 1382 du code civil, la cour d'appel s'est prononcée par des motifs inopérants, privant sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
5°) ALORS QU'en considérant que des transactions engagées ou conclues par la société France Télécom avec des opérateurs autres que la société Subitéo, devenue Cowes établiraient l'existence de fautes prétendues imputables à la société France Télécom, la cour d'appel a violé l'article 2044 du code civil;
6°)ALORS QU' en attribuant à la société Subitéo, devenue Cowes, le droit d'opposer à la société France Télécom des transactions à laquelle la société Subitéo devenue Cowes n'est pas partie, la cour d'appel a violé l'article 2051 du code civil ;
7°) ALORS QU'en retenant l'existence de transactions qu'aurait conclues la société France Télécom et se fondant sur leur contenu prétendu, sans indiquer les pièces sur lesquelles elle fondait ses constatations et appréciations, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
- AUX MOTIFS QUE d'autre part sur le prétendu lien de causalité :
« il est établi et non discuté que la société Subitéo s'était dès sa création dotée d'une bonne structure technique et administrative avec six professionnels du secteur des télécommunications particulièrement expérimentés et regroupés autour de deux compétences : le marketing et les télécommunications ;
(¿) d'ailleurs, la société Subitéo obtenait, sur le plan administratif, un avis favorable de l'ART à sa demande d'autorisation d'exploiter un réseau, puis un arrêté ministériel correspondant et une licence L 33-1
(¿) la société Cowes justifie en cause d'appel s'être intéressée au cours de son existence non seulement à l'option 1 (ce qui n'est pas contesté) mais également à l'option 3 :
- par un email du 10 août 2000, la société France Télécom a envoyé à la société Subitéo, à la demande de celle-ci, un dossier complet sur l'offre ADSL Connect ATM ; le même jour, la société France Télécom transmettait également à la société Subitéo son dossier IP ADSL, ; par e-mail séparé du 10 août 2000, la société France Télécom offrait à la société Subitéo de la rencontrer « début septembre, avec notre soutien technico-commercial spécialisé dans les offres de transmission de données pour une présentation des offres haut débit de France Télécom», offre à laquelle la société Subitéo marquait son accord le 29 août suivant et que la société France Télécom confirmait ensuite ;
(¿) en tout état de cause (¿) il doit être noté que l'ART avait rappelé plusieurs fois cette complémentarité des options 1 et 3, notamment dans une consultation d'avril 1999 : «l'option 3 (étant) en général perçue comme un complément souhaitable voire indispensable à sa première option, soit pour permettre à un nouvel entrant d'offrir plus rapidement son service dans l'attente du dégroupage de la paire de cuivre plus long à mettre en oeuvre, soit pour lui permettre d'accéder à certains types de ligne difficilement accessible, le pouvoir de compléter géographiquement son offre » ;
(¿) dans un communiqué du 13 mars 2001 l'ART soulignait encore que « l'offre ADSL Connect ATM est complémentaire de celle du dégroupage de la paire de cuivre qui nécessite des investissements importants et ne pourra se faire que de façon progressive. Par la mise à disposition de l'offre ADSL Connect ATM, les opérateurs entrants pourront proposer rapidement des services Internet à haut débit partout où l'ADSL est déployé » ;
(¿)
(¿) peu après la date de la création de la société Subitéo, le fonds d'investissement Incepta lui avait accordé un concours financier en lui accordant un prêt de 5 M¿, et, plus tard, une promesse de financements hauteur de 20 M¿ mais sous réserve que d'autres financements soient obtenus pour former un total de 50 M¿ ; (¿) ces engagements confirmaient, à l'évidence, le caractère sérieux de la structure et du projet de la société Subitéo;
(¿) à l'époque de l'abandon du projet, le président de la société Subitéo déclarait :
« le DSL est une bonne technologie. On y croit, mais la sphère financière a basculé, il est impossible de se faire financer un projet¿on avait besoin de 30 M¿ et Incepta ne voulait pas être seule ... nous savons que nous n'allons pas réussir à lever de l'argent¿»
(¿) cette déclaration doit être mise en perspective avec l'opinion émise dans l'arrêt de la Commission européenne rendu en 2003 selon laquelle « l'argument de sécurité financière et de rentabilité minimum est essentielle pour les fournisseurs d'accès à Internet ne bénéficiant pas de l'abonnement à un groupe susceptible de pouvoir absorber des pertes. Dans un courrier à la Commission du 29 juin 2001, un fournisseur d'accès ADSL indépendant évoquait ainsi comme conséquence des bas prix de détail imposé par la société Wanadoo Interactive un préjudice absolument énorme en termes de capacité à mobiliser les investisseurs sur cette activité ... »
(¿) il y a donc lieu de partager l'opinion de la société Cowes selon laquelle sans aucune perspective de moyen et court terme de retour sur investissement à raison de la fermeture du marché de l'ADSL, il était devenu très difficile de convaincre les investisseurs et (¿) c'était donc bien le propre comportement de la société France Télécom qui avait eu pour effet direct de dissuader l'ensemble des investisseurs initialement prêts à fournir aux opérateurs alternatifs les moyens de développer leur activité ADSL ;
(¿) en d'autres termes, seules les pratiques fautives de la société France Télécom en faisant peser un risque anormal sur le plan des affaires de la société Subitéo ont convaincu les investisseurs potentiels de ne pas investir dans l'ASL, et de ne pas apporter à la société Subitéo les fonds nécessaires à la continuation de son activité ;
« la société Cowes évalue le préjudice qu'elle sollicite sur des principes qui tiennent pour acquis la réussite de son projet et la pérennité de celui-ci ;
(¿) seule sont démontrée s comme certaines les manoeuvres de la société France Télécom pour empêcher l'aboutissement des ambitions des opérateurs alternatifs de s'installer sur le marché de l'ADSL ;(¿) dans ces conditions, la société Cowes ne peut se prévaloir que d'une perte de chance que la Cour est à même d'évaluer à la somme de 7 M¿ eu égard aux éléments produits » ;
8°) ALORS QU'en considérant que la demande, l'envoi de dossiers et la proposition d'une rencontre destinés à présenter toutes les offres de la société France Télécom et non seulement l'offre relative à l'option 3 caractériserait à suffisance un « intérêt » pour cette offre de la part de la société Subitéo devenue Cowes susceptible d'engager la responsabilité de la société France Télécom, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
9°) ALORS QU'en se prononçant par des motifs abstraits et généraux tirés du caractère complémentaire, selon l'ART, des options 1 et 3 et de l'objectif pour tout opérateur de pénétrer le marché, sans rechercher concrètement la volonté réelle de la société Subitéo ni même le simple intérêt de cette dernière en faveur de l'option 3 au moment des faits, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
10°) ALORS QU'en retenant une faute prétendue relative à l'option 3 pour apprécier le montant de la réparation en considération du plan d'affaires de la société Subitéo, fondé exclusivement sur l'option 1, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
11°) ALORS QU'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si d'autres opérateurs concurrents de la société Subitéo ne s'étaient pas maintenus sur le marché quand bien même les fautes reprochées à la société France Télécom auraient été caractérisées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
12°) ALORS QU'il était acquis au débat que l'échec de la société Subitéo à lever les fonds nécessaires à son entrée sur le marché provenait du basculement de la sphère financière, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
- AUX MOTIFS QUE, enfin sur le préjudice prétendu :
« la société Cowes évalue le préjudice qu'elle sollicite sur des principes qui tiennent pour acquis la réussite de son projet et la pérennité de celui-ci ;
(¿) seule sont démontrée s comme certaines les manoeuvres de la société France Télécom pour empêcher l'aboutissement des ambitions des opérateurs alternatifs de s'installer sur le marché de l'ADSL ; (¿) dans ces conditions, la société Cowes ne peut se prévaloir que d'une perte de chance que la Cour est à même d'évaluer à la somme de 7 M¿ eu égard aux éléments produits » ;
13°) ALORS QU'en se prononçant comme elle l'a fait, sans préciser, encore moins analyser les « éléments produits » auxquels elle se borne à se référer pour justifier son évaluation du montant de la réparation accordée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ;
14°) ALORS QU'en toute hypothèse, en considérant que le dommage allégué par la société Subitéo, devenue Cowes, consisterait en une perte de chance, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
15°) ALORS QU' en ne répondant pas au moyen péremptoire tiré de ce qu'à défaut de publication de l'arrêté ministériel d'autorisation d'exploiter un réseau, la société Subitéo n'avait en tout état de cause aucune « chance » de s'installer sur le marché, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
