Attendu, selon l'arrêt attaqué (Douai, 4 avril 2012), que la société Norpass (la société) a été mise en liquidation judiciaire le 25 juin 2008, la date de cessation des paiements étant fixée au 25 décembre 2006 ; que, le liquidateur a, le 29 mars 2012, assigné M. X..., gérant de la société, en prononcé d'une mesure d'interdiction de gérer et en paiement de l'insuffisance d'actif ;
Sur le premier moyen :
Attendu que M. X...fait grief à l'arrêt d'avoir confirmé sa condamnation à payer une somme de 20 000 euros au liquidateur au titre de l'insuffisance d'actif, alors, selon le moyen :
1°/ que la charge de la preuve des fautes de gestion alléguées à l'appui d'une action en comblement d'insuffisance d'actif, repose sur le liquidateur qui demande le prononcé de cette sanction pécuniaire ; qu'en l'espèce, il incombait tout d'abord au liquidateur de prouver que le compte litigieux fonctionnait comme un compte courant d'associé de M. X...et non pas comme un compte client de l'agent général d'assurances M. X...; qu'en considérant, tout au contraire, qu'il incombait au dirigeant de s'exonérer d'une présomption de responsabilité en établissant que le compte litigieux fonctionnait non comme un compte courant d'associé mais comme un compte client, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil, ensemble l'article L. 651-2 du code de commerce ;
2°/ que les irrégularités comptables ne constituent plus, depuis l'entrée en vigueur de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, une faute de gestion pouvant justifier la condamnation du dirigeant à supporter tout ou partie des dettes sociales ; qu'en retenant néanmoins que la tenue incomplète d'une comptabilité qui s'assimilait à une tenue irrégulière de celle-ci, constituait une faute de gestion pouvant justifier la condamnation de M. X...à supporter une partie des dettes sociales, la cour d'appel a violé l'article L. 652-1 du code de commerce ;
3°/ que le dirigeant d'une personne morale responsable d'une faute de gestion ne peut être condamné à combler l'insuffisance d'actif que si sa défaillance est cause de tout ou partie de cette insuffisance ; qu'en considérant que la faute de gestion inhérente à l'absence de tenue d'une comptabilité complète, contribuait nécessairement à une insuffisance d'actif, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ;
4°/ que le dirigeant d'une personne morale responsable d'une faute de gestion ne peut être condamné à combler l'insuffisance d'actif que si sa défaillance est cause de tout ou partie de cette insuffisance ; qu'en considérant que la faute de gestion inhérente à l'absence de déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours, contribuait nécessairement à une insuffisance d'actif, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ;
5°/ que si la poursuite d'une activité déficitaire constitue une faute de gestion, encore faut-il que cette poursuite soit établie en fait et qu'elle ait été la cause de l'insuffisance de tout ou partie d'actif ; qu'en déclarant que M. X...avait poursuivi une activité manifestement déficitaire en justifiant cette constatation par un motif inopérant tiré de l'importance de l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
6°/ que si la non déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours constitue une faute de gestion, encore faut-il que cette omission ait été la cause de l'insuffisance de tout ou partie d'actif ; qu'en déclarant que M. X...avait aggravé le passif en poursuivant une activité manifestement déficitaire, sans en quoi que ce soit justifier cette affirmation, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
7°/ que, en toute hypothèse, lorsque la condamnation à payer l ¿ insuffisance d'actif a été prononcée en considération de plusieurs fautes de gestion, la cassation encourue à raison de l'une entraîne la cassation de l'arrêt en application de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
Mais attendu, en premier lieu, que c'est sans inverser la charge de la preuve que la cour d'appel, après avoir constaté que le compte " X..." litigieux fonctionnait comme un compte-courant, a retenu qu'aucun élément ne démontrait qu'il se serait agi d'un compte client, de sorte que le fait par M. X...d'avoir effectué des débits sur ce compte à son profit et ainsi disposé des biens de la personne morale comme des siens propres, constituait une faute de gestion engageant sa responsabilité pour insuffisance d'actif ;
Attendu, en deuxième lieu, qu'ayant énoncé qu'en application de l'article L. 123-12 du code de commerce, tout commerçant doit établir " les comptes annuels qui comprennent le bilan, le compte résultat et une annexe formant un tout indissociable ", puis retenu, par motifs propres et adoptés, qu'aucun bilan n'ayant été établi pour l'année 2005, quand l'activité de la société Norpass avait cessé en septembre de cette même année, M. X...avait tenu une comptabilité manifestement incomplète, la cour d'appel a pu en déduire qu'il avait ainsi commis une faute de gestion ;
Attendu, en troisième lieu, qu'après avoir relevé que les éléments d'actif et de passif inscrits au bilan constituent des clés permettant de savoir si la société est ou non en état de cessation des paiements au regard de l'actif disponible et du passif exigible, l'arrêt retient que cette analyse a manqué à M. X...qui a poursuivi une activité déficitaire au regard de l'importance de l'insuffisance d'actif de la société ; que de ces constatations et appréciations, la cour d'appel a pu déduire que le défaut de tenue d'une comptabilité complète avait contribué à cette insuffisance d'actif ;
Attendu, en quatrième lieu, que la cour d'appel n'a pas retenu que le défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai de 45 jours avait contribué à l'insuffisance d'actif, ni imputé à M. X...une faute de gestion au titre d'une poursuite d'une activité déficitaire ;
Et attendu, en dernier lieu, que le rejet du moyen en ses six premières branches, rend la septième branche sans objet ;
D'où il suit que le moyen, non fondé en ses deux premières branches et qui manque en fait en ses quatrième, cinquième et sixième branches, n'est pas fondé pour le surplus ;
Sur le second moyen :
Attendu que M. X...fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci, pour une durée de 10 ans à compter du jugement et, en conséquence, de l'avoir condamné aux dépens et au paiement d'une somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, alors, selon le moyen, que la sanction personnelle d'interdiction de diriger, porte soit sur toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit sur une ou plusieurs de celles-ci ; qu'après avoir constaté que M. X...avait omis de déclarer la cessation des paiements dans le délai de quarante-cinq jours, la cour d'appel l'a condamné à une interdiction " de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci, pour une durée de 10 ans à compter du jugement " ; qu'en laissant incertaine, l'étendue de la sanction prononcée, la cour d'appel a violé l'article L. 653-8 du code de commerce ;
Mais attendu que la cour d'appel, n'ayant pas spécifié que la mesure d'interdiction de gérer prononcée serait limitée à l'une des activités énumérées à l'article L. 653-8 du code de commerce, cette mesure s'étend nécessairement à l'ensemble de ces activités ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X...aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du onze février deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Ghestin, avocat aux Conseils pour M. X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à la cour d'appel de DOUAI statuant en matière de comblement en insuffisance d'actif, d'avoir condamné M. X...à payer une somme de 20 000 ¿ à Me A... ès qualités de liquidateur de la SARL NORPASS et en conséquence d'avoir condamné le même aux dépens et au paiement d'une somme de 2 500 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE le jugement qui a ouvert la procédure de liquidation judiciaire simplifiée le 25 juin 2008 de la société NORPASS, sur assignation de son expert-comptable, a constaté qu'elle n'avait plus d'activité depuis le mois de septembre 2005, le portefeuille ayant été vendu à cette date ; que le tribunal a fait remonter la date de cessation des paiements au 25 octobre 2006 soit au maximum autorisé ; sur le compte courant débiteur ; qu'il est apparu au dernier bilan établi un compte intitulé X...débiteur de 141 273 ¿ ; que pour l'appelant, il s'agit d'un compte client entre NORPASS et l'Agence Générale X...; qu'il parle de qualification juridique erronée mais le compte est affecté de plusieurs virements au profit de M. X...et fonctionne comme un compte courant ; que si véritablement il s'agissait d'un compte client, il était aisé pour M. X...d'en apporter la justification par le détail nominatif des opérations, par la copie des factures pour en étayer la composition ; qu'interpellé via avocat sur cette question, il n'a jamais apporté la moindre pièce ; au contraire, le cabinet EXPERIAL fait remarquer que ce compte fonctionnait comme un compte courant et qu'aucun élément ne démontre qu'il s'agissait d'un compte client ; qu'il n'est pas hâtif de penser que l'absence de bilan 2005 avait pour but de cacher cet élément même si le non-paiement de la facture EXPERIAL était d'ores et déjà le premier handicap à son établissement ; que dès lors il y a lieu de considérer à l'instar du tribunal que M. X...a disposé des biens de la personne morale comme des siens ; qu'il s'agit d'une faute de gestion pouvant donner lieu à responsabilité pour insuffisance d'actif par application de l'article L. 651-2 du code de commerce ; sur la comptabilité incomplète ; que le dernier bilan établi pour la société NORPASS remonte au 31 décembre 2004 ; que l'activité a cessé en septembre 2005 et Me A... précise qu'aucun bilan n'a été établi pour 2005 ; que M. X...s'en défend, non qu'il ne reconnaisse pas que le bilan n'ait pas été établi, ce qui suffit au sens de l'article L. 123-12 du code de commerce mais en analysant celui-ci comme une simple compilation de la balance pour une présentation différente, balance qui existait, preuve qu'il existait aussi les journaux et le CEG ; qu'il omet de répondre à l'argument qui n'est pas de lui reprocher une absence de comptabilité mais une comptabilité incomplète puisque tout commerçant doit établir les comptes annuels qui comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe qui forme un tout indissociable ; que comme le précise l'article L. 123-13 de ce même code, le bilan décrit séparément les éléments actifs et passifs de l'entreprise et de façon distincte les capitaux propres ce qui permet au chef d'entreprise de cesser de piloter à vue puisque les éléments d'actif et de passif sont clés pour savoir si l'entreprise est ou non en cessation des paiements au regard de l'actif disponible et du passif exigible ; que cette analyse a manqué à M. X...qui a poursuivi une activité manifestement déficitaire au regard de l'insuffisance d'actif ; que c'est la raison pour laquelle le tribunal a considéré que la comptabilité incomplète avait contribué à l'insuffisance d'actif, raisonnement auquel s'oppose M. X...mais qui relève de la pure logique et que la cour entérine ; qu'il y a là aussi faute de gestion ; sur la non déclaration de la cessation des paiements dans les délais ; que si l'état de cessation des paiements n'a pas été déclaré dans le délai légal de 45 jours, il s'agit d'une faute de gestion ; qu'au cas d'espèce, le tribunal de commerce a fixé cette date au 26 décembre 2006 qui s'impose ; qu'il est constant que la SARL NORPASS a été déclarée en liquidation judiciaire le 25 juin 2008 sur assignation de son expert-comptable et non sur la déclaration de cessation des paiements de M. X...; qu'il n'a donc pas respecté l'article L. 631-4 du code de commerce et doit en répondre, ce comportement pouvant être sanctionné par une interdiction de gérer telle que précisée à l'article L. 653-8 alinéa 3 ; que M. X...plaide que ce non-respect n'est pas nécessairement sanctionnable mais au cas d'espèce, le délai de 45 jours a été plus que largement dépassé, car comme il a été dit plus haut, M. X...a poursuivi une activité en aggravant le passif de la société au détriment des créanciers ; le tribunal a motivé sa décision estimant qu'il était opportun de l'écarter de la vie des affaires, ce qui fait échec à toute demande d'annulation du jugement ; que la Cour partage ce point de vue et confirme l'interdiction de gérer, sa durée ayant été également correctement évaluée ; que le tribunal a également évalué à 20 000 ¿ le montant à mettre à charge de Monsieur X...en ce qui concerne le comblement de passif que la Cour estime justement évalué ;
1°/ ALORS QUE la charge de la preuve des fautes de gestion alléguées à l'appui d'une action en comblement d'insuffisance d'actif, repose sur le liquidateur qui demande le prononcé de cette sanction pécuniaire ; qu'en l'espèce, il incombait tout d'abord au liquidateur de prouver que le compte litigieux fonctionnait comme un compte courant d'associé de M. X...et non pas comme un compte client de l'agent général d'assurances X...; qu'en considérant, tout au contraire, qu'il incombait au dirigeant de s'exonérer d'une présomption de responsabilité en établissant que le compte litigieux fonctionnait non comme un compte courant d'associé mais comme un compte client, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil, ensemble l'article L. 651-2 du code de commerce ;
2°/ ALORS QUE les irrégularités comptables ne constituent plus, depuis l'entrée en vigueur de la loi n° 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, une faute de gestion pouvant justifier la condamnation du dirigeant à supporter tout ou partie des dettes sociales ; qu'en retenant néanmoins que la tenue incomplète d'une comptabilité qui s'assimilait à une tenue irrégulière de celle-ci, constituait une faute de gestion pouvant justifier la condamnation de M. X...à supporter une partie des dettes sociales, la cour d'appel a violé l'article L. 652-1 du code de commerce ;
3°/ ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE le dirigeant d'une personne morale responsable d'une faute de gestion ne peut être condamné à combler l'insuffisance d'actif que si sa défaillance est cause de tout ou partie de cette insuffisance ; qu'en considérant que la faute de gestion inhérente à l'absence de tenue d'une comptabilité complète, contribuait nécessairement à une insuffisance d'actif, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ;
4°/ ALORS QUE le dirigeant d'une personne morale responsable d'une faute de gestion ne peut être condamné à combler l'insuffisance d'actif que si sa défaillance est cause de tout ou partie de cette insuffisance ; qu'en considérant que la faute de gestion inhérente à l'absence de déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours, contribuait nécessairement à une insuffisance d'actif, la cour d'appel a violé l'article L. 651-2 du code de commerce ;
5°/ ALORS QUE si la poursuite d'une activité déficitaire constitue une faute de gestion, encore faut-il que cette poursuite soit établie en fait et qu'elle ait été la cause de l'insuffisance de tout ou partie d'actif ; qu'en déclarant que M. X...avait poursuivi une activité manifestement déficitaire en justifiant cette constatation par un motif inopérant tiré de l'importance de l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
6°/ ALORS QUE si la non déclaration de l'état de cessation des paiements dans le délai de 45 jours constitue une faute de gestion, encore faut-il que cette omission ait été la cause de l'insuffisance de tout ou partie d'actif ; qu'en déclarant que M. X...avait aggravé le passif en poursuivant une activité manifestement déficitaire, sans en quoi que ce soit justifier cette affirmation, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce ;
ET 7°/ ALORS EN TOUTE HYPOTHESE QUE lorsque la condamnation à payer l ¿ insuffisance d'actif a été prononcée en considération de plusieurs fautes de gestion, la cassation encourue à raison de l'une entraîne la cassation de l'arrêt en application de l'article des articles L. 651-2 du code de commerce.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à la Cour de DOUAI, statuant en matière de sanction personnelle, d'avoir condamné M. X...à une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci, pour une durée de 10 ans à compter du jugement et, en conséquence, d'avoir condamné le même aux dépens et au paiement d'une somme de 2 500 ¿ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
AUX MOTIFS QUE le jugement qui a ouvert la procédure de liquidation judiciaire simplifiée le 25 juin 2008 de la société NORPASS, sur assignation de son expert-comptable, a constaté qu'elle n'avait plus d'activité depuis le mois de septembre 2005, le portefeuille ayant été vendu à cette date ; que le tribunal a fait remonter la date de cessation des paiements au 25 octobre 2006 soit au maximum autorisé ; sur le compte courant débiteur ; qu'il est apparu au dernier bilan établi un compte intitulé X...débiteur de 141 273 ¿ ; que pour l'appelant, il s'agit d'un compte client entre NORPASS et l'Agence Générale X...; qu'il parle de qualification juridique erronée mais le compte est affecté de plusieurs virements au profit de M. X...et fonctionne comme un compte courant ; que si véritablement il s'agissait d'un compte client, il était aisé pour M. X...d'en apporter la justification par le détail nominatif des opérations, par la copie des factures pour en étayer la composition ; qu'interpellé via avocat sur cette question, il n'a jamais apporté la moindre pièce ; au contraire, le cabinet EXPERIAL fait remarquer que ce compte fonctionnait comme un compte courant et qu'aucun élément ne démontre qu'il s'agissait d'un compte client ; qu'il n'est pas hâtif de penser que l'absence de bilan 2005 avait pour but de cacher cet élément même si le non-paiement de la facture EXPERIAL était d'ores et déjà le premier handicap à son établissement ; que dès lors il y a lieu de considérer à l'instar du tribunal que M. X...a disposé des biens de la personne morale comme des siens ; qu'il s'agit d'une faute de gestion pouvant donner lieu à responsabilité pour insuffisance d'actif par application de l'article L. 651-2 du code de commerce ; sur la comptabilité incomplète ; que le dernier bilan établi pour la société NORPASS remonte au 31 décembre 2004 ; que l'activité a cessé en septembre 2005 et Me A... précise qu'aucun bilan n'a été établi pour 2005 ; que M. X...s'en défend, non qu'il ne reconnaisse pas que le bilan n'ait pas été établi, ce qui suffit au sens de l'article L. 123-12 du code de commerce mais en analysant celui-ci comme une simple compilation de la balance pour une présentation différente, balance qui existait, preuve qu'il existait aussi les journaux et le CEG ; qu'il omet de répondre à l'argument qui n'est pas de lui reprocher une absence de comptabilité mais une comptabilité incomplète puisque tout commerçant doit établir les comptes annuels qui comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe qui forme un tout indissociable ; que comme le précise l'article L. 123-13 de ce même code, le bilan décrit séparément les éléments actifs et passifs de l'entreprise et de façon distincte les capitaux propres ce qui permet au chef d'entreprise de cesser de piloter à vue puisque les éléments d'actif et de passif sont clés pour savoir si l'entreprise est ou non en cessation des paiements au regard de l'actif disponible et du passif exigible ; que cette analyse a manqué à M. X...qui a poursuivi une activité manifestement déficitaire au regard de l'insuffisance d'actif ; que c'est la raison pour laquelle le tribunal a considéré que la comptabilité incomplète avait contribué à l'insuffisance d'actif, raisonnement auquel s'oppose M. X...mais qui relève de la pure logique et que la cour entérine ; qu'il y a là aussi faute de gestion ; sur la non déclaration de la cessation des paiements dans les délais ; que si l'état de cessation des paiements n'a pas été déclaré dans le délai légal de 45 jours, il s'agit d'une faute de gestion ; qu'au cas d'espèce, le tribunal de commerce a fixé cette date au 26 décembre 2006 qui s'impose ; qu'il est constant que la SARL NORPASS a été déclarée en liquidation judiciaire le 25 juin 2008 sur assignation de son expert-comptable et non sur la déclaration de cessation des paiements de M. X...; qu'il n'a donc pas respecté l'article L. 631-4 du code de commerce et doit en répondre, ce comportement pouvant être sanctionné par une interdiction de gérer telle que précisée à l'article L. 653-8 alinéa 3 ; que M. X...plaide que ce non-respect n'est pas nécessairement sanctionnable mais au cas d'espèce, le délai de 45 jours a été plus que largement dépassé, car comme il a été dit plus haut, M. X...a poursuivi une activité en aggravant le passif de la société au détriment des créanciers ; le tribunal a motivé sa décision estimant qu'il était opportun de l'écarter de la vie des affaires, ce qui fait échec à toute demande d'annulation du jugement ; que la Cour partage ce point de vue et confirme l'interdiction de gérer, sa durée ayant été également correctement évaluée ; que le tribunal a également évalué à 20 000 ¿ le montant à mettre à charge de Monsieur X...en ce qui concerne le comblement de passif que la Cour estime justement évalué ;
ALORS QUE la sanction personnelle d'interdiction de diriger, porte soit sur toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit sur une ou plusieurs de celles-ci ; qu'après avoir constaté que M. X...avait omis de déclarer la cessation des paiements dans le délai de quarante-cinq jours, la cour d'appel l'a condamné à une interdiction « de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci, pour une durée de 10 ans à compter du jugement » ; qu'en laissant incertaine, l'étendue de la sanction prononcée, la cour d'appel a violé l'article L. 653-8 du code de commerce.
