Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 12 juin 2012), que M. X..., engagé le 2 mai 2006 par la société H et associés en qualité de consultant en ingénierie financière, a été licencié pour motif économique par lettre du 12 janvier 2009 ;
Sur le premier moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Sur le second moyen :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié une indemnité pour non-respect de la priorité de réembauche, alors, selon le moyen :
1°/ que le salarié licencié pour motif économique bénéficie d'une priorité de réembauchage durant un délai d'un an à compter de la date de rupture de son contrat s'il en fait la demande au cours de ce même délai, lequel court à compter de la date à laquelle prend fin le préavis, qu'il soit exécuté ou non ; qu'en l'espèce, il n'était pas contesté que le délai de préavis a expiré trois mois après la lettre de licenciement du 12 janvier 2009 ; que dès lors, en décidant que M. X... avait pu valablement demander à bénéficier de la priorité de réembauchage en la sollicitant dès le 16 décembre 2009, avant l'expiration du délai de préavis, la cour d'appel n'a pas tiré de ses constatations les conséquences légales et a violé l'article L. 1233-45 du code du travail ;
2°/ que la priorité de réembauchage ne peut s'exercer que lorsque l'employeur procède à des embauches ; qu'en l'espèce, son licenciement ayant été notifié à M. X... le 12 janvier 2009, le délai d'un an pendant lequel l'employeur devait informer le salarié de tout emploi devenu disponible et compatible avec sa qualification démarrait le 12 mars 2009, à l'issue de la période de préavis ; que la cour d'appel a constaté que la copie du registre d'entrée et de sortie du personnel versée aux débats ne comportait aucune date et ne faisait état d'aucun mouvement de salarié postérieur au 2 mars 2009 ; que dès lors, en déclarant que la société H et associés ne rapportait pas la preuve de ce qu'elle avait satisfait à son obligation pendant le délai d'un an, soit en prouvant qu'elle avait proposé les postes disponibles, soit en justifiant de l'absence de tels postes, sans expliquer en quoi le document versé aux débats par la société H et associés ne justifiait pas de l'absence d'embauche et par conséquent, de l'absence d'emploi disponible à faire connaître au salarié, et alors même que M. X... ne faisait pour sa part lui-même état d'aucune embauche qui aurait été effectuée dans le délai d'un an suivant la date d'expiration de son contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-45 du code du travail ;
Mais attendu, d'abord, qu'après avoir constaté que le salarié avait manifesté son désir d'user de sa priorité de réembauche avant l'expiration du délai de préavis par lettre du 16 janvier 2009, mais avait dans cette lettre demandé à bénéficier de la priorité de réembauche dans le délai d'un an à compter de la rupture effective de son contrat de travail, la cour d'appel a exactement décidé que cette demande était recevable ;
Attendu, ensuite, qu'ayant relevé, par une appréciation souveraine des éléments de preuve soumis à son examen, que l'employeur ne justifiait pas avoir proposé les postes disponibles ou de l'absence de tels postes, la cour d'appel, qui a décidé que la priorité de réembauche n'avait pas été respectée, a légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société H et associés aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société H et associés à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze janvier deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour la société H et associés
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué :
D'AVOIR condamné la société H et ASSOCIES à payer à M. X... la somme de 186 546 euros correspondant au solde restant dû sur sa rémunération variable de l'année 2007, avec intérêts au taux légal à compter du 29 avril 2009 ;
AUX MOTIFS QUE « selon l'article 5. 2 du contrat de travail, en sa rédaction issue de l'avenant du 17 janvier 2007, Monsieur X... devait percevoir, sur la base d'une production nette annuelle, pour son activité (période allant du 1er janvier au 31 décembre de chaque année) une rémunération variable brute de 5 % sur la tranche de 105 600 à 499 999 € et de 10 % au delà de 500 000 euros, étant précisé que la production nette était ainsi définie « PNB Brut de l'activité ingénierie financière originée et/ ou gérée directement par M. Jean-David X... (commissions totales-divers frais (avocats, roadschows, apporteurs d'affaires, analyses externes...) après déduction de la quote-part éventuelle du PNB qui serait affecté au département vente » ; que conformément à cette clause de son contrat, Monsieur X... sollicite le paiement de la somme de 186 546 €, après déduction d'un premier versement de 85 000 euros effectué au mois d'août 2007, sur la somme de 271 546, 64 euros qu'il estime lui être due au titre de sa commission dans l'opération dite « Belvédère » ; qu'il convient de rappeler et de préciser :- qu'aux termes du contrat conclu le 14 juin 2007, les sociétés BELVEDERE et FINANCIERE DU VIGNOBLE représentées par Monsieur Jacques Y... ainsi que Messieurs Kryzsztof Z... et Jacques Y... ont donné mandat à la société H ET ASSOCIES pour intervenir en qualité de conseil financier exclusif, dans le cadre de l'exercice de l'option d'achat qui leur avait été donnée par CL FINANCIAL (CLF) sur tous les instruments financiers (actions, warrants, obligations) détenus par cette dernière dans la SA BELVEDERE conformément au protocole signé le 8 juin 2007, et du placement privé de ces titres sur le marché ;- que la rémunération de la société H ET ASSOCIES était calculée comme suit : une rémunération fixe de 100 000 € HT au titre de l'analyse financière devant être payée par la société BELVEDERE, une rémunération fixe de 50 000 euros HT au titre du conseil d'ordre général payable chacun pour moitié par Monsieur Jacques Y.../ société FINANCIERE DU VIGNOBLE et Monsieur Kryzsztof Z..., une commission de placement de 2 % des sommes payées à CL FINANCIAL ;- que cette opération d'un montant brut total de 310 534. 366 €, qui a été finalisée le 31 juillet 2007, a généré une commission brute de 6 210 687, 32 € et une commission nette versée à H ET ASSOCIES s'élevant à 5 977 786, 546 euros dont ont été déduites les sommes suivantes : 925 394, 60 euros pour les « apporteurs », 648 808, 30 € versés à M. Jacques Y... (après déduction des 25 000 € mis à sa charge et prévus au titre de la rémunération fixe), 599 631, 60 euros versés à M. Kryzsztof Z... (après déduction des 25 000 € prévus au titre de la rémunération fixe), 938 488, 021 euros au titre de la « com Bucéphale », 50 000 € correspondant à la rémunération fixe de la société H ET ASSOCIES, soit un solde de 2 815 464, 064 euros, sur lequel M. X... retranche la somme de 100 000 euros « au profit du département vente de H ET ASSOCIES » pour fixer à 2 715 464, 064 euros la base de calcul de sa rémunération variable ; que sans contester le montant de la rémunération qu'elle a perçue au titre de cette opération « Belvédère », la société H ET ASSOCIES s'oppose à cette demande en faisant notamment valoir :- que Monsieur X..., qui a « validé le montant total de sa rémunération variable au titre de l'exercice 2007 » ne rapporte pas la preuve de ce qu'il aurait réclamé le solde de cette commission avant sa lettre du 13 mars 2009 ;- que cette opération « n'a jamais été une opération d'ingénierie financière » qu'elle « n'a donné lieu à l'exécution d'aucune prestation relevant à titre spécifique du département Corporate finance » et qu'il s'agissait d'une « opération déplacement (reclassement d'un bloc d'actions au travers de leurs ventes) impliquant le département " Brokerage "... et, en amont le département recherche et stratégie » ;- que ses comptes sociaux confirment que la commission de placement Belvédère n'entre pas dans les commissions du département corporate ;- que le rôle de M. X... a été « celui d'un opérateur de Middle Odffice, chargé non pas du coeur de l'opération, mais de manière générale de sa coordination » ; que s'il est exact que M. X... ne rapporte pas la preuve de ce que la somme de 85 000 ¿ versée au mois d'août 2007 n'était qu'un acompte sur le montant total de sa commission au titre de l'opération Belvédère, ceci ne saurait lui interdire d'en réclamer le solde dans la présente instance ; que par ailleurs, la mention « bon pour accord » portée le 23 janvier 2008 par Monsieur X... sur le document mentionnant que sa rémunération variable au titre de l'exercice 2007 s'élève à 27 000 €, ne permet pas d'établir que ce montant correspondait à l'intégralité des sommes qui lui étaient dues a ce titre dès lors que ce montant n'intégrait pas le versement de la somme de 85 000 euros effectué au mois d'août suivant sous la rubrique « commissions/ ventes » ; que s'agissant du rôle de M. X... que la société H ET ASSOCIES affirme être seulement celui d'un coordinateur, outre le fait qu'il semble surprenant qu'une intervention aussi limitée ait donné lieu au versement d'une somme de 85 000 euros en plus du salaire fixe, il sera relevé qu'avant même la signature du contrat initial du 14 juin 2007 susvisé, M. X..., avait, en l'absence de M. Nicolas A..., son responsable hiérarchique, établi une note le 13 juin 2007 à l'intention du comité de direction (MM. B... (président directeur général) et C... (directeur général délégué et administrateur) dans laquelle il analyse l'opération envisagée, étant précisé :- que CL FINANCIAL « conglomérat regroupant de nombreuses sociétés dont les activités se situent essentiellement aux Antilles et en Amérique du Nord », dont le siège social est situé à Trinité et Tobago, qui, en 2003, était devenu actionnaire (à concurrence de 21 % du capital) de la société Belvédère (société intervenant dans le domaine des spiritueux), a porté sa participation dans cette société à 68, 05 % à l'issue d'une offre publique d'achat intervenue en 2006 ;- qu'au cours de l'année 2007, des différends sont apparus entre CL FINANCIAL et les actionnaires fondateurs de la société Belvédère, MM. Y... et Z..., qui ont souhaité en reprendre le contrôle ;- que l'accord transactionnel, signé entre eux le 8 juin 2007 et publié à l'AMF, comportant une promesse de vente au bénéfice des fondateurs actionnaires minoritaires, devait leur permettre d'organiser la sortie de CL FINANCIAL du capital de Belvédère sous forme d'un placement privé dite PIPE (Private Investissement in Public Equity) alors même qu'ils ne détenaient aucun des titres devant être vendus ; que dans l'article publié dans le magazine Fusions et Acquisitions des mois de novembre-décembre 2007, Maître Aline D..., avocat ayant participé à l'opération et interlocutrice de M. X... dans les nombreux courriels versés aux débats, indique « cette opération s'est avérée très complexe sur le plan juridique dans la mesure où elle portait sur diverses natures de titres (actions, bons de souscription d'actions, obligations) qui étaient en outre nantis au profit d'établissements financiers créanciers de CL Financial », en expliquant que « le problème fondamental était celui de la non détention des titres par les vendeurs apparents Jacques Y... et Christophe Z... qui ne bénéficiaient aux termes de cet accord transactionnel que d'une promesse de vente » avec la possibilité que les titres ne soient pas transférés en cas d'offres d'achat insuffisantes ; qu'elle précise, ainsi que cela était déjà mentionné dans la note du 13 juin 2007 rédigée par Monsieur X... qu'en cas d'échec, les fondateurs qui avaient remis leur lettre de démission, devraient alors sortir du capital, « l'opération, en cas d'appétit insuffisant du marché, se reversaient automatiquement au profit de CL Financial, l'opération ne pouvant qu'être un " tout ou rien " » ; que l'extrême complexité de l'opération, qui ne se résumait pas à un simple « placement de titres sur le marché » ne comportant « aucune prestation relevant de l'ingénierie financière » comme le soutient la société H ET ASSOCIES, est également souligné par son dirigeant, M. Philippe C..., qui a directement contrôlé tout le travail accompli par Monsieur X... durant l'opération et qui écrit un dans un article intitulé « fier d'avoir fait revenir le groupe en France » également publié dans le magazine Fusions et Acquisitions : « pour la première fois, cette opération a associé le reclassement d'une participation majoritaire (détenue parle groupe CL FINANCIAL) à une opération de marché primaire, ce qui constitue un cas d'école à ce jour », rappelant « le contexte unique ainsi que les enjeux tant financiers que personnels qui sous-tendaient cette opération » et expliquant que « la non réalisation de tout ou partie du reclassement à la date butoir eu 3l juillet 2007 entraînait de droit les démissions simultanées avec effet immédiat de toutes les fonctions de mandataires sociaux et de direction occupée par Messieurs Jacques Y... et Christophe Z... au sein du groupe Belvédère » ; que faisant exclusivement référence à la mission énoncée dans le contrat sus visé conclu le 14 juin 2007 selon lequel la société H ET ASSOCIES était notamment chargée d'accomplir les prestations suivantes : « 1. Préparer une liste des investisseurs potentiels pour les titres Belvédère ; 2. Conseiller dans le cadre de la mise en oeuvre de l'opération ; 3. Assister les Mandants dans le cadre de l'élaboration de l'analyse financière devant être remise aux investisseurs potentiels ; 4. Identifier les courtiers/ banquiers qui seront chargés de la mise en oeuvre du placement privé des litres Belvédère ; 5. Assister les mandants dans le cadre des négociations avec les investisseurs potentiels et CLF relatives à l'opération et les garanties de paiement devant être délivrées au plus tard le 31 juillet 2007 ; 6. Superviser de l'élaboration et la négociation par conseils juridiques des mandants, des documents Juridiques nécessaires par parachever l'opération » ; que sans produire le second mandat qui aurait été donné le 24 juillet 2007 et qui est évoqué dans les courriels versés aux débats par Monsieur X..., la société H ET ASSOCIES affirme que l'opération Belvédère « n'a donné lieu à l'exécution d'aucune prestation relevant à titre spécifique du département Corporate finance », dont dépendait Monsieur X... et que la commission de placement Belvédère vient rémunérer le placement effectif des titres à savoir leur achat et leur vente par le département « Brokerage » et qu'elle n'entre pas dans les commissions du département « Corporate » ; que cependant le rôle déterminant de ce département résulte non seulement de la description de l'ensemble des interventions effectuées par Monsieur X... et de sa mission de conseil mais également des propos tenus par Monsieur Philippe C... qui vante les mérites de ses « équipes de Corporate Finance » qui « travaillaient sans relâche avec Maître Aline D... » et qui précise dans l'article précédemment cité : « ces contraintes tant de structuration financière que de temps ont mis en exergue la réactivité exceptionnelle de nos équipes de Corporate Finance, En l'espace d'une semaine, nous avions finalisé nos accords avec les agents coplaceurs, délimité les champs d'intervention de chacun des intervenants et planifié toutes les réunions jusqu'au 25 juillet 2007, date l'unité de décision pour les investisseurs potentiels » en ajoutant « L'opération de placement proprement dite se déroula comme une opération de reclassement classique » ; que ainsi que l'observe Monsieur X..., s'il est exact que l'intervention du département de courtage a été nécessaire en fin d'opération, elle n'a pu intervenir qu'après la structuration réalisée par le département « Corporate Finance » auquel il appartenait, étant rappelé et précisé qu'il a eu un rôle central dans le déroulement de l'opération, en sa qualité de consultant en ingénierie financière et que l'affectation comptable de la commission Belvédère décidée par la société H ET ASSOCIES ne saurait permettre de modifier la nature réelle de l'opération et ainsi de remettre en cause la rémunération variable à laquelle il avait droit sur « l'activité " ingénierie financière " origines et/ ou gérée directement » par lui ; que compte tenu de l'ensemble de ces documents et en l'absence d'indication du montant des commissions qui auraient été versées aux autres salariés ayant participé à l'opération " Belvédère ", il convient d'infirmer le jugement déféré et d'allouer à M. Jean David X... la somme de 186 546 euros correspondant au solde restant dû sur sa rémunération variable de l'année 2007 » ;
ALORS QUE la cour d'appel a constaté que selon le contrat de travail de Monsieur X..., affecté au département « corporate finance », la part variable de sa rémunération ne pouvait être calculée que sur la base de la production nette, définie comme le « PNB Brut de l'activité financière origines et/ ou gérée directement par M. Jean-David X... (Commissions totales-Divers frais (avocats, roadschows, apporteurs d'affaires, analyses externes ¿), après déduction de la quote-part éventuelle du PNB qui serait affectée au département vente » ; que par ailleurs, la Cour d'appel a constaté que le département « brokerage » était intervenu dans l'opération « Belvédère » ; que dès lors en estimant que la commission de M. X..., attaché au département « corporate finance », devait être calculée sur l'intégralité de la rémunération perçue par la société H et ASSOCIES au titre de l'opération « Belvédère », nonobstant de surcroît le fait, souligné par la société H et ASSOCIES, que la rémunération qu'elle avait perçue au titre de l'opération « Belvédère » avait été affectée, non aux commissions du département « corporate », mais aux commissions de placement, devant revenir au département « brokerage », la cour d'appel n'a pas tiré de ses constatations les conséquences légales, en violation de l'article 1134 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué :
D'AVOIR condamné la société H et ASSOCIES à payer à Monsieur X... la somme de 11 000 € à titre d'indemnité pour non respect de la priorité de réembauchage avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;
AUX MOTIFS QU'« aux termes des dispositions de l'article L. 1233-45 du code du travail, le salarié licencié pour motif économique bénéficie d'une priorité de réembauche durant un délai d'un an à compter de la date de rupture de son contrat s'il en fait la demande au cours de ce même délai, l'employeur devant alors informer le salarié de tout emploi devenu disponible et compatible avec sa qualification ; que le point de départ du délai susvisé ayant pour objet de fixer la date limite au-delà de laquelle le salarié ne peut plus effectuer cette demande ni bénéficier de la priorité de réembauche, il n'y a pas lieu de retenir que la demande formée par Monsieur X... le 16 janvier 2009 immédiatement après la réception de la lettre de licenciement et mentionnant Je vous prie donc de bien vouloir m'informer de tout emploi devenu disponible au sein de votre entreprise et compatible avec ma qualification, au cours des douze (mois) suivant la rupture effective de mon contrat de travail serait irrecevable pour être intervenue avant l'expiration du délai de préavis ; qu'en l'espèce, la société H ET ASSOCIES n'établit pas avoir satisfait à son obligation pendant le délai d'un an, soit en prouvant qu'elle a proposé les postes disponibles, soit en justifiant de l'absence de tels postes, la copie du registre d'entrée et de sortie du personnel versée aux débats ne comportant aucune date et ne faisant état d'aucun mouvement de salarié postérieur au 2 mars 2009, date de l'embauche de Monsieur E... ; qu'il lui sera alloué en conséquence et conformément aux dispositions de l'article L. 1235-13 du code du travail la somme de 11 000 € à titre d'indemnité » ;
1°/ ALORS QUE le salarié licencié pour motif économique bénéficie d'une priorité de réembauchage durant un délai d'un an à compter de la date de rupture de son contrat s'il en fait la demande au cours de ce même délai, lequel court à compter de la date à laquelle prend fin le préavis, qu'il soit exécuté ou non ; qu'en l'espèce, il n'était pas contesté que le délai de préavis a expiré trois mois après la lettre de licenciement du 12 janvier 2009 ; que dès lors en décidant que Monsieur X... avait pu valablement demander à bénéficier de la priorité de réembauchage en la sollicitant dès le 16 décembre 2009, avant l'expiration du délai de préavis, la Cour d'appel n'a pas tiré de ses constatations les conséquences légales et a violé l'article L. 1233-45 du code du travail ;
2°/ ALORS QUE la priorité de réembauchage ne peut s'exercer que lorsque l'employeur procède à des embauches ; qu'en l'espèce, son licenciement ayant été notifié à Monsieur X... le 12 janvier 2009, le délai d'un an pendant lequel l'employeur devait informer le salarié de tout emploi devenu disponible et compatible avec sa qualification démarrait le 12 mars 2009, à l'issue de la période de préavis ; que la cour d'appel a constaté que la copie du registre d'entrée et de sortie du personnel versée aux débats ne comportait aucune date et ne faisait état d'aucun mouvement de salarié postérieur au 2 mars 2009 ; que dès lors en déclarant que la société H et ASSOCIES ne rapportait pas la preuve de ce qu'elle avait satisfait à son obligation pendant le délai d'un an, soit en prouvant qu'elle avait proposé les postes disponibles, soit en justifiant de l'absence de tels postes, sans expliquer en quoi le document versé aux débats par la société H et ASSOCIES ne justifiait pas de l'absence d'embauche et par conséquent, de l'absence d'emploi disponible à faire connaître au salarié, et alors même que M. X... ne faisait pour sa part lui-même état d'aucune embauche qui aurait été effectuée dans le délai d'un an suivant la date d'expiration de son contrat de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-45 du code du travail.
