LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Vu la connexité joint les pourvois n° D 12-17. 416, Z 12-18. 079 et C 12-18. 266 ;
Statuant tant sur les pourvois principaux n° C 12-18. 266, formé par la société Bricorama France, en son nom propre et venant aux droits des sociétés Bricorama Nogent, Bricorama Champigny, Bricorama Epinay, Max Guerin Garden Center, cette dernière venant aux droits de la société Epi services, la société civile immobilière Ellemmo, M. X..., M. Jean-Claude Y..., Mme Michèle Y..., Mme Annabelle Y..., M. Yoan Y..., M. Jean-Michel Y..., M.
Z...
, Mme A..., Mme B...
C..., M. D..., les pourvois n° D 12-17. 416 et n° Z 12-18. 079, formés par la société Mr Bricolage, que sur les pourvois incidents n° D 12-17. 416 et n° Z 12-18. 079 relevés par la société Bricorama France, en son nom propre et venant aux droits des sociétés Bricorama Nogent, Bricorama Champigny, Bricorama Epinay, Max Guerin Garden Center, cette dernière venant aux droits de la société Epi services, la société civile immobilière Ellemmo, M. X... M. Jean-Claude Y..., Mme Michèle Y..., Mme Annabelle Y..., M. Yoan Y..., M. Jean-Michel Y..., M.
Z...
, Mme A..., Mme B...
C..., M. D... ;
Sur la recevabilité du pourvoi n° Z 12-18. 079, examinée d'office, après avertissement délivré aux parties :
Attendu qu'une même personne, agissant en la même qualité, ne peut former qu'un seul pourvoi en cassation contre la même décision ;
Attendu que la société Mr Bricolage, agissant à titre personnel, ayant formé le 11 avril 2012, contre l'arrêt du 15 février 2012, un pourvoi enregistré sous le n° D 12-17. 416, n'est pas recevable à former, le 23 avril 2012, en la même qualité et contre le même arrêt, un nouveau pourvoi, enregistré sous le n° Z 12-18. 079 ;
Sur la recevabilité des pourvois incidents n° D 12-17. 416 et Z 12-18. 079 relevés le 9 octobre 2012, examinée d'office, après avertissement délivré aux parties :
Attendu que la partie qui a formé un recours en cassation n'est plus recevable à en former un nouveau contre la même décision ;
Attendu que la société Bricorama France a attaqué l'arrêt rendu le 15 février 2012 par un pourvoi principal n° C 12-18. 266 formé le 26 avril 2012 sur lequel il est statué par décision rendue ce jour ;
D'où il suit que ces pourvois incidents sont irrecevables ;
Sur la recevabilité du pourvoi n° D 12-17. 416 formé le 11 avril 2012, rectifié le 4 mai 2012, en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt avant dire droit du 1er décembre 2010, examinée d'office, après avertissement délivré aux parties :
Vu l'article 979, alinéa 1er, du code de procédure civile ;
Attendu qu'à peine d'irrecevabilité du pourvoi prononcée d'office, doivent être remises au greffe dans le délai du dépôt du mémoire, une copie de la décision attaquée et des actes de signification, une copie de la décision confirmée ou infirmée par la décision attaquée, toute autre décision rendue dans le même litige et à laquelle la décision attaquée fait référence ;
Attendu que la société Mr Bricolage s'est pourvue en cassation par un acte rectificatif du 4 mai 2012 contre un arrêt de la cour d'appel de Paris du 1er décembre 2010 sans mentionner qu'une signification à partie de l'arrêt était intervenue ;
Attendu qu'aucune copie de l'acte de signification n'était jointe au dépôt du mémoire ampliatif intervenu le 9 août 2012 et qu'elle n'a pas été déposée ultérieurement dans le délai prescrit ;
Qu'il s'ensuit que le pourvoi n° D 12-17. 416, en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt du 1er décembre 2010, n'est pas recevable ;
Mais sur le premier moyen du pourvoi n° C 12-18. 266 : Vu les articles 455, alinéa 1er, et 954, alinéa 2, du code de procédure civile ;
Attendu que, s'il n'expose pas succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens, le juge, qui ne peut statuer que sur les dernières conclusions déposées, doit viser celles-ci avec l'indication de leur date ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que les sociétés Home décor bricolage Champigny, Home décor bricolage Nogent et Home décor bricolage Epinay, qui avaient pour filiales les sociétés EPI services et Ellemmo (le groupe HDB) et pour associés M. X..., Mme A..., M. D... et M.
Z...
, étaient liées à la société B 3 services, devenue la société Mr Bricolage, par un contrat de franchise stipulant un droit de préemption au bénéfice du franchiseur en cas de cession à un tiers des titres représentant le capital des dites sociétés ; que la société B 3 services, alléguant que les titres avaient été cédés le 28 mai 2001 à la société Bricorama en violation de son droit de préemption, a fait assigner les quatre associés et les cinq sociétés du groupe HDB ; que la même société, demandant l'attribution des titres, a fait également assigner M. X..., Mme A..., M. D... et M. Z..., associés cédants, et les cessionnaires des titres incluant, outre la société Bricorama France, M. Jean-Claude Y..., Mme Michèle Y..., M. Jean-Michel Y..., Mme Annabelle Y..., M. Yoan Y... et Mme B...- C... (les consorts Y...) ainsi que les cinq sociétés du groupe HDB dont les titres avaient été cédés ; que par arrêt du 15 novembre 2006, la cour d'appel a jugé que la société Bricorama France, cessionnaire des titres, avait connaissance, lorsqu'elle a contracté le 28 mai 2001, de l'existence d'un droit de préemption consenti à la société Mr Bricolage et du fait que cette dernière l'avait exercé le 28 décembre 2000, que les cessions consenties le 28 mai 2001 à la société Bricorama France étaient entachées de nullité mais que la disparition des sociétés cédées, absorbées par cette dernière, rendant impossible la substitution demandée par la société Mr Bricolage dans les droits de l'acquéreur, il y avait lieu de condamner les cédants et la société Bricorama, in solidum, au paiement d'une indemnité réparant le préjudice résultant de la violation du contrat de franchise ; que cet arrêt a ordonné une expertise ;
Attendu que pour accueillir les demandes de la société Mr Bricolage et condamner la société Bricorama France, la SCI Ellemmo, MM. X..., D...,
Z...
, Mme A... et les consorts Y... à lui payer une certaine somme, la cour d'appel s'est prononcée au visa des conclusions déposées par ces derniers le 2 novembre 2010 ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la société Bricorama France, la SCI Ellemmo, MM. X..., D...,
Z...
, Mme A... et les consorts Y..., avaient déposé leurs dernières conclusions d'appel le 2 novembre 2011, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs du pourvoi n° C 12-18. 266, non plus que sur le pourvoi n° D 12-17. 416 :
DECLARE IRRECEVABLE le pourvoi n° Z 12-18. 079, les pourvois incidents n° Z 12-18. 079 et D 12-17. 416 et le pourvoi principal n° D 12-17. 416 en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt rendu le 1er décembre 2010 par la cour d'appel de Paris ;
Et sur le pourvoi n° C 12-18. 266 :
CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 15 février 2012 entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant le dit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Laisse à chacune des parties la charge des dépens afférents à ses pourvois ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du sept janvier deux mille quatorze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyen produit au pourvoi principal n° D 12-17. 416 par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société Mr Bricolage.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à 6. 501. 052 euros le préjudice subi par la société MR BRICOLAGE, et d'avoir par conséquent condamné la société BRICORAMA, Monsieur Yves D..., Madame Hélène A..., Alain X..., et Jean-Bernard Z..., à verser cette somme seulement, à la société MR BRICOLAGE ;
AUX MOTIFS QUE « qu'il convient, tout d'abord, de rappeler que, par l'arrêt susvisé du 15 novembre 2006, la Cour de céans avait énoncé que seuls les cédants, ceux-ci au titre de leur engagement contractuel, et la société BRICORAMA, celle-là sur le fondement de l'article 1382 du Code civil, avaient engagé leur responsabilité envers la société Mr BRICOLAGE et lui devaient réparation des préjudices qui avaient pu en résulter pour l'acquéreur évincé et qu'il y avait lieu de faire application des dispositions de l'article 1142 du Code civil et dire que l'indemnité due à la société Mr BRICOLAGE en compensation de ces préjudices lui serait versée, in solidum, par la société BRICORAMA France et par les cédants ; que le même arrêt avait précisé « Considérant que la société Mr BRICOLAGE demande pour sa part à être indemnisée du manque à gagner résultant de la privation de l'exploitation des actifs des cinq sociétés, ainsi que des préjudices qu'elle a subis au titre de la concurrence déloyale dont elle a fait l'objet de la part de la société BRICORAMA et ce à compter de la fin de l'année 2001 ; qu'elle demande aussi que soit dressé un état actualisé du patrimoine des sociétés cédées afin de déterminer quels sont les biens et actifs de décembre 2000 qui demeurent existants et sous le contrôle direct ou indirect de la société BRICORAMA, et si les biens et actifs ont fait l'objet de cessions et à quel prix, ou ont définitivement disparu pour d'autres cause qu'une cession ; que la demande de la société Mr BRICOLAGE est bien fondée dans son principe ; qu'il y a lieu d'ajouter à ce préjudice, les privations de toute nature ¿ notamment les dividendes et plus-values ¿ résultant de l'impossibilité de substitution de l'intimée dans les droits acquis par la société BRICORAMA sur le capital des sociétés cédées, enfin de rechercher si la non réalisation des cessions au profit de la société Mr BRICOLAGE a entravé les chances de développement de cette dernière dans l'affirmative et dans quelle mesure » ; que, toutefois, et avant dire droit sur les demandes d'indemnisation formées par la société Mr BRICOLAGE, ledit arrêt avait ordonné une expertise confiée à Madame E... à l'effet notamment de : « chiffrer les préjudices résultant pour la société Mr BRICOLAGE de la perte en capital, du manque à gagner ainsi que de l'entrave éventuellement apportée à ses chances de développement par suite de la privation des titres et des actifs des cinq sociétés, de leur exploitation par la société BRICORAMA depuis le 28 mai 2001, et de la concurrence déloyale ainsi exercée au détriment de Mr BRICOLAGE, cette évaluation prenant en compte, notamment, les plus values réalisées sur ces titres en capital, les résultats d'exploitation des sociétés franchisées dans les quatre années précédant la cession, et l'évolution de la concurrence depuis lors dans le secteur économique et géographique concerné, jusqu'en 2006 » ; qu'il s'ensuit que, sauf à méconnaître directement l'autorité de la chose jugée s'attachant à l'arrêt susvisé, lequel est devenu définitif, la Cour de cassation ayant, par arrêt du 26 mars 2008, déclaré non admis le pourvoi formé contre cette décision, les appelants ne sauraient désormais utilement prétendre que la société Mr BRICOLAGE ne pouvait revendiquer nul préjudice alors précisément que le principe de celui-ci a été arrêté ; qu'il ne saurait d'avantage être soutenu qu'il ne s'agirait en tout état de cause que d'une perte de chance, l'arrêt susvisé ayant d'ores et déjà énoncé les éléments constitutifs du dommage subi, lequel comprend les pertes d'exploitations actualisées de 2001 à 2006 de trois magasins, la valeur des sociétés en 2006, les commissions non perçues entre 2001 et 2006, outre l'immobilier, la concurrence déloyales subie et l'entrave au développement ; Qu'en premier lieu, que si les appelants contestent les résultats de l'expertise effectuée par Madame E... au motif que cette dernière a considéré que les chiffres d'affaires des trois fonds considérés pouvaient progresser après leur reprise par Mr BRICOLAGE, il convient de relever que les parties furent d'accord pour estimer que les trois fonds HDB étaient mal gérés avant leur cession (note de synthèse de l'expert du 20 juillet 2009, évoquée et reprise au rapport p. 83) et que leurs résultats ne pouvaient donc que progresser en cas de changement de gestion, que la nouvelle direction soit BRICORAMA ou Mr BRICOLAGE ; que l'expert a constaté sur ce point, d'une part, que les prévisions établies par l'intimée (prévisionnel DSA) projetaient des chiffres en progression en cas d'acquisition de ces fonds, d'autre part, que les résultats effectifs obtenus par la société BRICORAMA après sa prise de possession des magasins en cause furent semblables aux résultats prévisionnels tirés des projections DSA « le montant de chiffre d'affaires des trois magasins dans le résultat normatif 2002 de BRICORAMA et dans les états prévisionnels pour 2002 sont très proches » ; que s'agissant de ce document d'évaluation DSA, si l'expert a considéré qu'il constituait une base de réflexion sérieuse dans l'estimation des valeurs que la Cour lui avait donné mission de dégager, il n'a pas manqué de la confronter aux argument des appelants ; que c'est ainsi que :- le compte rendu de réunion du 7 mai 2009 indique que pour dresser le tableau destiné à analyser les résultats des trois magasins, l'expert a retenu comme base de réflexion « pour BRICORAMA les résultats normatifs de 2002 présentés dans l'annexe E du rapport PRICEWATERHOUSE du 8 octobre 2007 (..) et pour Mr BRICOLAGE, les états prévisionnels pour l'année 2002 établis par DSA, filiale de TABUR SA » (rapport d'expertise ¿ annexe 7, p. 2) ;- le rapport d'expertise précise également que « Maître H... (BRICORAMA) dans ses dires successifs a contesté très fortement cette pertinence (des évaluations opérées par DSA). C'est pour cette raison que les travaux d'expertise, en particulier les réunions du 28 novembre 2008 et du 7 mai 2009, ont porté sur l'examen de ces états établis par la société DSA appartenant au groupe TABUR (..) » ; que de même, l'expert a procédé à une analyse critique du contenu de ce rapport comme en témoigne les mentions suivantes dans sont rapport initial :- « La pertinence et la, fiabilité de ces états doivent toutefois être démontrées au vu des données disponibles avant 2001 et au vu des résultats de gestion réalisés par BRICORAMA après l'acquisition des sociétés » (rapport expertise p. 22),- « Néanmoins, l'ouverture en mai 2003 du magasin LEROY MERLIN n'a pas été intégrée (dans la rédaction des états DSA). Elle n'était pas au demeurant programmée au moment de l'élaboration des états prévisionnels DSA » (rapport expertise p. 35),- « Je rappelle que la majoration du loyer de NOGENT qui est portée sur l'état PRICE NORMATIF pour 88k6 après le résultat d'exploitation n'est pas intégrée dans les états DSA » (rapport expertise p. 54) ; qu'ainsi, ledit document n'a été retenu qu'à titre informatif et comparatif, sa prise en compte n'ayant été faite qu'au regard des résultats effectifs et concrets des magasins gérés par la société BRICORAMA ; qu'en deuxième lieu, que s'il est également reproché à l'expert de ne pas avoir arrêté son calcul du manque à gagner de la société Mr BRICOLAGE en terme de pertes d'exploitation aux dates de fermeture des fonds de CHAMPIGNY et d'EPINAY, les choix spécifiques de gestion opérés par la société BRICORAMA ne s'imposent pas à la société Mr BRICOLAGE, qu'au demeurant l'expert souligne : « Mr BRICOLAGE a soutenu au cours des opérations d'expertise, que le groupe n'aurait pas fermé les deux magasins de CHAMPIGNY et EPINAY Aucune démonstration n'a été produite par BRICORAMA et ses Conseils pour contester cette affirmation de Mr BRICOLAGE » (Rapport expertise p. 87) ; qu'ainsi l'expert a pu pertinemment considérer que les deux fonds litigieux de CHAMPIGNY et d'EPINAY auraient pu poursuivre leur activité sous la direction du groupe Mr BRICOLAGE ; que l'expertise a, par ailleurs et contrairement aux dires des appelants, régulièrement pris en compte le rappel de loyer supporté par le fonds de NOGENT à partir de 2004 ; qu'en troisième lieu, que si les appelants contestent les appréciations expertales afférentes aux valeurs des sociétés HDB, il sera liminairement relevé que l'expert a pris soin d'exposer la méthodologie qu'il entendait suivre avant de présenter ses conclusions (rapport expertise p. 62 et 63) ; qu'annoncée en cours d'expertise, cette méthode de travail n'a fait l'objet d'aucune contestation des Conseils de BRICORAMA ; que, plus précisément, l'expert précise :- rapport p. 19 : « Pendant toute l'expertise, aucune des parties n'a contesté ma méthode si ce n'est au niveau des hypothèses retenues pour la croissance et l'activité des sociétés. Je dois cependant indiquer qu'un des Conseils de BRICORAMA qui n'a jamais participé aux réunions d'expertise et qui a été sollicité au dernier moment dans les conditions exposées au paragraphe 5. 1 du présent rapport, a estimé contre toute attente et au mépris de tous les travaux accomplis, que la méthodologie suivie ne permettait pas de remplir la mission qui m'avait été confiée par la Cour d'Appel de Paris (rapport de M. F... du 30 septembre 2009, pages 4 à 7) ».- rapport p. 79 et 80 : « A titre préliminaire, je constate que la société BRICORAMA a été assistée pendant toutes les opérations d'expertise par le Cabinet PRICE WATERHOUSE COOPERS et que pour le dernier dire récapitulatif de Maître H... en date du 30 septembre 2009, la société BRICORAMA a sollicité l'assistance complémentaire de 3 nouveaux Conseils qui ont produit 3 rapports distincts portants sur les thèmes qui avaient déjà été traités, dans les dires précédents et analysés par conséquent par le Cabinet PRICE WATERHOUSE COOPERS et débattus de manière contradictoire pendant l'expertise... » que dans son dernier rapport du 20 juillet 2011, l'expert ajoute : « Je rappellerai seulement que Monsieur F..., qui n'a jamais participé aux opérations d'expertise, a préconisé (..) une méthode forfaitaire qui était en parfaite contradiction avec la méthode déjà retenue par la Cabinet conseil PRICE WATERHOUSE COOPERS qui a accompagné depuis le début les opérations d'expertise la société BRICORAMA » ; qu'enfin, qu'il est aussi fait grief à l'expert de ne pas avoir pris en compte l'incidence de l'évolution de la concurrence au voisinage des fonds HDB alors précisément qu'il ressort des énonciations mêmes du rapport critiqué que les calculs effectués ont intégré les évolutions survenues et que les projections de résultats des fonds de CHAMPIGNY et d'EPINAY ont fait l'objet d'abattements pour tenir compte de l'ouverture de points de vente concurrents (Rapport expertise p. 51 et 52) ; qu'en quatrième lieu, que si la société BRICORAMA et les autres appelants critiquent les résultats de l'expertise quant à l'évaluation du montants des commissions non perçues par la société Mr BRICOLAGE, il sera observé que l'appréciation de ce chef de préjudice a fait l'objet d'une analyse particulièrement précise et détaillée de la part de l'expert, lequel a présenté et exposé la méthodologie retenue à cet effet, celle-ci n'ayant fait l'objet d'aucune contestation durant les opérations expertales elles-mêmes ; que, de la même manière, que si les appelants s'opposent aux conclusions de l'expert quant aux estimations immobilières effectuées par le sapiteur, Monsieur G..., leurs contestations se bornent à la présentation d'une série d'opinions subjectives non corroborées et insusceptibles de permettre d'écarter les chiffres proposés par le rapport d'expertise à la suite de calculs précis contradictoirement élaborés ; qu'il en résulte que la Cour fera siennes les évaluations expertales, retenues à la suite d'opérations particulièrement minutieuses, techniques et largement débattues, du préjudice subi par la société Mr BRICOLAGE et l'arrêtera aux sommes de :-3. 275. 408 euros au titre des pertes d'exploitation actualisées de 2001 à 2006 pour les trois magasins concernés ;-4. 417. 744 euros au titre de la valeur des sociétés en 2006 hors immobilier ;-699. 275 au titre des commissions non perçues de 2001 à 2006 ; qu'en revanche, que si la valeur des actifs immobiliers sis à Saint Etienne de ROUVRAY et à EPINAY SUR SEINE a pu justement et respectivement être estimée à 1. 770. 000 et 1. 120. 000 euros, l'immeuble situé à CHABLY a été démoli en 2006 et la commune en a fait l'acquisition pour 460. 000 euros ; que seule cette somme devra être prise en considération pour l'évaluation à effectuer du préjudice de ce chef, lequel sera par suite estimé à 3. 350. 000 euros (1. 770. 000 + 1. 120. 000 + 460. 000) ; que, de même, si la société Mr BRICOLAGE a ainsi été privée de la perception des loyers correspondants, il n'y a pas lieu de prendre en considération ceux afférents à l'immeuble de CHAMBLY, lequel n'était pas louable comme surface commerciale ; que, dès lors, la perte de loyers indemnisable sera limitée à 138. 423 euros ; qu'en cinquième lieu, que si la société Mr BRICOLAGE sollicite " l'actualisation " de son préjudice ainsi que l'indemnisation de la " persistance " de celui-ci, il sera rappelé que l'arrêt du 15 novembre 2006 demandait à l'expert d'arrêter son chiffrage à la fin de l'année 2006 ; qu'en effet l'appréciation de celui-ci doit se faire à cette dernière date, toute projection mécaniste ultérieure ou tout autre calcul " prorata temporis " méconnaîtrait l'aléa inhérent à la vie des affaires, toute activité commerciale étant nécessairement sujette aux variations liées tant aux lois du marché qu'aux qualités personnelles des dirigeants, de même que le caractère certain du dommage, condition à toute indemnisation de celui-ci ; qu'en sixième lieu, que l'acquisition fautive et irrégulière par la société BRICORAMA des trois fonds de commerce litigieux a privé la société Mr BRICOLAGE de la présence commerciale de son enseigne sur chacun de ces emplacements et, donc, de la représentation de celle-ci sur la région parisienne ; qu'au regard du caractère particulièrement concurrentiel du marché de la grande distribution des articles de bricolage, la faute commise par les appelants, lesquels ont pris possession de magasins implantés de longue date et privé ainsi la société intimée d'une présence commerciale dans la zone concernée, a entraîné une distorsion obligée dans le jeu du marché considéré ; qu'à ce propos l'expert a lui-même reconnu : " le groupe TABUR/ Mr BRICOLAGE a été privé de l'opportunité de créer son réseau en Ile de France (..) L'acquisition de magasins était un avantage décisif d'autant que les fonds de commerce exploités par les trois sociétés étaient détenteurs d'une autorisation attribuée par la Commission départementale d'équipement commercial (CDEC) " ; qu'au vu des documents ainsi produits et des explications fournies la Cour dispose des éléments d'appréciation suffisants pour évaluer à 100. 000 euros le préjudice subi par la société Mr BRICOLAGE du chef de la concurrence déloyale ; que la même violation par la société BRICORAMA du droit de préemption dont disposait la société Mr BRICOLAGE, laquelle a été privée de trois représentations commerciales de son enseigne du fait de cessions opérées en fraude de ses droits, a généré un préjudice distinct constitué par l'entrave à son développement économique, obligeant l'intéressée à exposer des " frais de substitution " nécessités par l'implantation de nouveaux points de vente présentant la même potentialité commerciale que ceux détournées par la société BRICORAMA ; que ces frais divers, comprenant notamment des coûts de prospection à l'effet de trouver des sites disponibles de même valeur commerciale et marchande, de négociation et d'acquisition de fonds, et plus généralement, de mise en place de la logistique tant juridique qu'administrative et commerciale nécessaire au lancement de l'activité dans les sites prospectés seront également évalués à la somme globale de 100. 000 euros ; qu'enfin, que par arrêt devenu définitif ainsi qu'il a été ci-dessus rappelé, la Cour de Céans a débouté la société Mr BRICOLAGE de sa demande aux fins de liquidation de l'astreinte ayant assorti l'injonction énoncée dans l'ordonnance du conseiller de la mise en état du 22 février 2006 rendue sur incident de communication de pièces ; que l'intimée n'est donc pas recevable à réclamer à nouveau ladite liquidation ; qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que le préjudice subi par la société Mr BRICOLAGE et actualisé à fin 2006 s'élève à 12. 080. 850 euros (3. 275. 408 + 4. 417. 744 + 699. 275 + 3. 350. 000 + 138. 423 + 100. 000 + 100. 000), somme dont il convient de déduire celle de 5. 579. 798 correspondant au prix de cession des sociétés et de l'immobilier 2006 ainsi que le loyer magasin de NOGENT, soit 6. 501. 052 euros, montant au paiement duquel, en deniers ou quittances valables, la société BRICORAMA, Yves D..., Hélène A..., Alain X... et Jean-Bernard Z... seront in solidum condamnés, les parties étant déboutées du surplus de leurs conclusions respectives » ;
1°) ALORS, D'UNE PART, QUE le jugement qui se borne, dans son dispositif, à ordonner une mesure d'instruction ou une mesure provisoire n'a pas, au principal, autorité de la chose jugée ; qu'en l'espèce, l'arrêt du 15 novembre 2006, après avoir reconnu le droit à réparation de la société MR BRICOLAGE, a désigné un expert afin, notamment, de chiffrer les « préjudices résultant pour cette société de la perte en capital du manque à gagner ainsi que de l'entrave éventuellement apportée à ces chances de développement par suite de la privation des titres et des actifs des cinq sociétés, de leur exploitation par la société BRICORAMA depuis le 28 mai 2001, et de la concurrence déloyale ainsi exercée au détriment de la société MR BRICOLAGE, cette évaluation prenant en compte notamment les plus-values réalisées sur ces titres en capital, les résultats d'exploitation des sociétés franchisées dans les quatre années précédent la cession, et l'évolution de la concurrence depuis lors dans le secteur économique et géographique concerné, jusqu'en 2006 » ; que cette décision, en ce qu'elle ordonnait une expertise et fixait l'étendue de la mission confiée à l'expert en précisant la nature des chefs de préjudice dont il aurait à faire l'évaluation et leur limite temporelle « jusqu'en 2006 » n'avait aucune autorité de chose jugée ; que la Cour d'appel, pour refuser toute actualisation du préjudice subi par la société MR BRICOLAGE, se fonde sur le chef de dispositif de cet arrêt avant dire droit, et retient que cet arrêt ayant demandé à l'expert d'arrêter son chiffrage à la fin de l'année 2006, toute indemnisation au-delà de cette période était exclue ; qu'en statuant de la sorte, elle a violé les articles 480 et 482 du Code de Procédure Civile ;
2°) ALORS QUE c'est au jour de la décision judiciaire qui alloue et liquide l'indemnité que le juge doit se placer pour procéder à son évaluation ; que la Cour d'appel, pour arrêter à l'année 2006 l'actualisation des différentes composantes du préjudice de la société MR BRICOLAGE, se contente d'observer que c'est jusqu'à l'année 2006 qu'il avait été demandé à l'expert de se prononcer sur la consistance de ce préjudice ; qu'en se déterminant par ce motif parfaitement inopérant pour priver la société MR BRICOLAGE du droit de demander l'évaluation et l'actualisation de ce préjudice en 2012, date à laquelle la Cour statuait pour évaluer son droit à réparation, la Cour d'appel a violé les dispositions des articles 1147 et 1382 du Code civil ;
3°) ALORS QUE dans son arrêt partiellement avant dire droit du 15 novembre 2006, la Cour d'appel avait définitivement et irrévocablement jugé que l'application de la clause de préemption s'imposait et que la cession de titres effectuée en faveur de la société BRICORAMA était par conséquent entachée de nullité, et estimé que l'exécution forcée de la clause de préemption étant devenue impossible, il y avait lieu de faire application des dispositions de l'article 1142 du Code civil et d'indemniser par conséquent la société MR BRICOLAGE en lui allouant une indemnité qui devait être déterminée de telle sorte qu'elle place celle-ci dans une situation aussi proche que possible que celle qui aurait résulté de l'exécution forcée en nature de la clause de préemption ; que la Cour d'appel statuant sur l'évaluation de cette indemnité en 2012, devait, par conséquent, évaluer la valeur des titres que la société MR BRICOLAGE avait régulièrement préemptée en tenant compte de leur valeur à la date de sa décision en y incluant en particulier en considération les bénéfices d'exploitation qu'elle aurait eu vocation à engranger jusqu'à cette date, correspondant à l'évaluation et à la liquidation du préjudice par le Juge ; qu'en refusant de le faire, au prétexte que l'actualisation sollicitée par la société MR BRICOLAGE correspondait à une « projection mécaniste », qui méconnaissait l'aléa inhérent à la vie des affaires, la Cour d'appel a violé derechef les dispositions des articles 1147 et 1382 du Code civil.
4°) ALORS, ENCORE, QUE le principe de la réparation intégrale impose toujours au juge d'actualiser et de revaloriser à la date de sa décision la perte de bénéfices d'exploitation qui constitue le dommage dont un commerçant a été privé du fait de la faute d'un tiers ; qu'en considérant qu'en l'espèce, le préjudice subi par la société MR BRICOLAGE devait être celui chiffré par l'expert six années auparavant, sans qu'il y ait lieu ni à actualisation, ni à revalorisation, la Cour d'appel a violé de plus fort encore les textes susvisés ; Moyen produit au pourvoi principal n° C 12-18. 266 par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour la société Bricorama France, venant aux droits des sociétés Bricorama Nogent, Bricorama Champigny, Bricorama Epinay, Max Guerin Garden Center, cette dernière venant aux droits de la société Epi services, la société Ellemmo, M. X..., les consorts Y..., M.
Z...
, Mme A..., Mme B...
C... et M. D....
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné in solidum la société BRICORAMA, M. D..., Mme A..., M. X... et M.
Z...
à verser à la société MR BRICOLAGE la somme de 6. 501. 052 ¿ à titre de dommages-intérêts, et d'avoir débouté les parties du surplus de leurs demandes ;
Au visa des « conclusions présentées le 2 novembre 2010 par MM. et Mmes D..., A..., X...,
Z...
, B...- C..., consorts Y... ainsi que par les sociétés EPI SERVICES, ELLEMO, BRICORAMA NOGENT, BRICORAMA France, BRICORAMA CHAMPIGNY et BRICORAMA EPINAY et tendant à faire : à titre principal,- dire que la société MR BRICOLAGE, venant aux droits de la société B3 SERVICES, ne démontre ni l'existence de son préjudice tel qu'il a été défini par l'arrêt du 15 novembre 2006, ni l'existence d'un droit indemnitaire au titre des restitutions consécutives à l'annulation de la cession du 28 mai 2001, ni l'existence d'un préjudice indemnisable en conséquence de l'annulation de la cession du 28 mai 2011 ;- juger en conséquence que la société MR BRICOLAGE ne peut prétendre à la moindre indemnité en conséquence de l'annulation de la cession du 28 mai 2011 ;- condamner l'intéressée à restituer la provision de 500. 000 ¿ versée en exécution de l'arrêt du 15 novembre 2006 avec intérêts au taux légal à compter de la signification de la décision à intervenir ; A titre subsidiaire :- juger que le préjudice subi s'analyse en la perte d'une chance pour la société MR BRICOLAGE de percevoir les dividendes de la société HDB ;- dire que le préjudice subi ne peut être supérieur à 10 % desdits dividendes et sera chiffré au maximum à la somme de 35. 000 ¿ ;- débouter MR BRICOLAGE de sa demande de liquidation d'astreinte ;- condamner l'intéressé à restituer la provision de 500. 000 ¿ versée en exécution de l'arrêt du 15 novembre 2006 avec intérêts au taux légal à compter de la signification de la décision à intervenir, déduction faite de la somme de 35. 000 ¿ ; A titre infiniment subsidiaire :- dire que le préjudice subi s'analyse en la perte d'une chance pour la société MR BRICOLAGE d'obtenir les gains espérés de la cession des titres des sociétés HDB et de l'absorption de ces derniers au sein du groupe MR BRICOLAGE ;- juger que le préjudice subi ne peut être supérieur à 10 % desdits gains ;- débouter MR BRICOLAGE de sa demande de liquidation d'astreinte ;- juger qu'au titre de la perte de chance de percevoir des commissions et de réaliser ne plus-value immobilière, le préjudice doit être arrêté respectivement aux montants maximaux de 9. 299 ¿ et 143. 839, 2 ¿ » (arrêt p. 4) ;
Alors que s'il n'expose pas succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens, le juge, qui ne peut statuer que sur les dernières conclusions déposées, doit viser celles-ci avec l'indication de leur date ; qu'au cas présent, pour prononcer une condamnation indemnitaire à l'encontre des exposants, la cour d'appel a visé les conclusions déposées par ces derniers le 2 novembre 2010 et rappelé le dispositif desdites conclusions ; qu'en statuant ainsi, cependant que les exposants avaient déposé postérieurement à ces conclusions, qui avaient en réalité été prises avant l'arrêt avant-dire droit du 1er décembre 2010, de nouvelles conclusions, du 2 novembre 2011, qui comportaient un dispositif largement refondu reposant sur une nouvelle analyse des préjudices éventuellement indemnisables ainsi que plus de 10 pages d'explications nouvelles, établissant notamment l'absence de lien de causalité entre la réparation demandée par la société MR BRICOLAGE et la faute alléguée (p. 34-35), un descriptif précis de la situation qui aurait été celle des trois magasins litigieux en cas de cession à B3 SERVICES (et non à MR BRICOLAGE) (p. 36-37), ainsi que des chiffrages nouveaux (notamment p. 38 à 42), la cour d'appel a violé les articles 455 et 954 du code de procédure civile, ensemble l'article 6-1 de la CEDH.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné in solidum la société BRICORAMA, M. D..., Mme A..., M. X... et M.
Z...
à verser à la société MR BRICOLAGE la somme de 6. 501. 052 ¿ à titre de dommages-intérêts, et d'avoir débouté les parties du surplus de leurs demandes ;
Aux motifs que « il convient, tout d'abord, de rappeler que, par l'arrêt susvisé du 15 novembre 2006, la cour de céans avait énoncé que seuls les cédants, ceux-ci au titre de leur engagement contractuel, et la société BRICORAMA, celle-là sur le fondement de l'article 1382 du code civil, avaient engagé leur responsabilité envers la société MR BRICOLAGE et lui devaient réparation des préjudices qui avaient pu en résulter pour l'acquéreur évincé et qu'il y avait lieu de faire application des dispositions de l'article 1142 du code civil et dire que l'indemnité due à la société MR BRICOLAGE en compensation de ces préjudices lui serait versée, in solidum, par la société BRICORAMA France et par les cédants ; que le même arrêt avait précisé « Considérant que la société MR BRICOLAGE demande pour sa part à être indemnisée du manque à gagner résultant de la privation de l'exploitation des actifs des cinq sociétés ainsi que des préjudices qu'elle a subis au titre de la concurrence déloyale dont elle a fait l'objet de la part de la société BRICORAMA et ce à compter de la fin de l'année 2001 ; qu'elle demande aussi que soit dressé un état actualisé du patrimoine des sociétés cédées afin de déterminer quels sont les biens et actifs de décembre 2000 qui demeurent existants et sous le contrôle direct ou indirect de la société BRICORAMA et si les biens et actifs ont fait l'objet de cessions et à quel prix, ou ont définitivement disparu pour d'autres causes qu'une cession ; que la demande de la société MR BRICOLAGE est bien fondée dans son principe ; qu'il y a lieu d'ajouter à ce préjudice, les privations de toute nature ¿ notamment les dividendes et plus-values ¿ résultant de l'impossibilité de substitution de l'intimée dans les droits acquis par la société BRICORAMA sur le capital des sociétés cédées, enfin de rechercher si la non réalisation des cessions au profit de la société MR BRICOLAGE a entravé les chances de développement de cette dernière dans l'affirmative et dans quelle mesure » ; que toutefois, et avant dire droit sur les demandes d'indemnisation formées par la société MR BRICOLAGE, ledit arrêt avait ordonné une expertise confiée à Mme E... à l'effet notamment de : « chiffrer les préjudices résultant pour la société MR BRICOLAGE de la perte en capital, du manque à gagner, ainsi que de l'entrave éventuellement apportée à ses chances de développement par suite de la privation des titres et des actifs des cinq sociétés, de leur exploitation par la société BRICORAMA depuis le 28 mai 2001, et de la concurrence déloyale ainsi exercée au détriment de MR BRICOLAGE, cette évaluation prenant en compte, notamment, les plus-values réalisées sur ces titres en capital, les résultats d'exploitation des sociétés franchisées dans les quatre années précédant la cession, et l'évolution de la concurrence depuis lors dans le secteur économique et géographique concerné, jusqu'en 2006 » ; qu'il s'ensuit que, sauf à méconnaître directement l'autorité de la chose jugée s'attachant à l'arrêt susvisé, lequel est devenu définitif, la Cour de cassation ayant, par arrêt du 26 mars 2008, déclaré non admis le pourvoi formé contre cette décision, les appelants ne sauraient désormais utilement prétendre que la société MR BRICOLAGE ne pouvait revendiquer nul préjudice alors précisément que le principe de celui-ci a été arrêté ; qu'il ne saurait davantage être soutenu qu'il ne s'agirait en tout état de cause que d'une perte de chance, l'arrêt susvisé ayant d'ores et déjà énoncé les éléments constitutifs du dommage subi, lequel comprend les pertes d'exploitation actualisées de 2001 à 2006 de trois magasins, la valeur des sociétés en 2006, les commissions non perçues entre 2001 et 2006, outre l'immobilier, la concurrence déloyale subie et l'entrave au développement » (arrêt p. 5) ;
1° Alors que l'autorité de chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui fait l'objet d'un jugement et a été tranché dans son dispositif ; que ce qui est dit dans les motifs n'a, en revanche, aucune autorité de chose jugée ; qu'au cas présent, pour écarter les moyens par lesquels les exposants démontraient que l'expertise s'était déroulée dans un cadre juridique erroné, ni les restitutions, ni l'existence du préjudice ne pouvant être appréciées selon la méthode suivie par l'expert, la cour d'appel a relevé que ces moyens viseraient à remettre en cause l'autorité de la chose jugée attachée à l'arrêt du 15 novembre 2006, lequel aurait « arrêté » « le principe du préjudice » (arrêt attaqué p. 5, al. 3) ; qu'en statuant ainsi cependant que le passage de l'arrêt du 15 novembre 2006, reproduit par l'arrêt attaqué (p. 5, al. 2), selon lequel « la demande de la société MR BRICOLAGE est bien fondée dans son principe », figure uniquement dans les motifs de cette décision (p. 12, al. 7), mais qu'aucun chef de dispositif de l'arrêt du 15 novembre 2006 ne dit que le préjudice réparable allégué par MR BRICOLAGE est arrêté dans son principe au point de ne pouvoir être nul, la cour d'appel, qui a ainsi conféré l'autorité de la chose jugée à des motifs en refusant de se référer exclusivement au dispositif, a violé l'article 480 du code de procédure civile ;
2° Alors qu'il en va d'autant plus ainsi que le motif auquel s'est référé l'arrêt attaqué figurait dans la partie des motifs de l'arrêt du 15 novembre 2006 relatifs à la désignation de l'expert et la définition de sa mission, et qu'ils se rapportaient ainsi à un chef de dispositif qui en tout état de cause était lui-même dépourvu d'autorité de chose jugée, de sorte qu'en se retranchant derrière ce motif, la cour d'appel a violé de plus fort les articles 480 et 482 du code de procédure civile ;
3° Alors subsidiairement que à considérer même le chef de dispositif de l'arrêt du 15 novembre 2006, non spécialement visé par l'arrêt attaqué, ayant « dit que l'indemnité due à la société MR BRICOLAGE en compensation du préjudice résultant de la violation du contrat de franchise lui sera versée in solidum par la société BRICORAMA France et par les cédants » (p. 15), celui-ci ne faisait pas obstacle à une discussion sur la nature du préjudice réparable, notamment eu égard à l'exigence d'un lien de causalité et à l'existence d'un aléa trop important affectant le gain décrit par MR BRICOLAGE, dès lors que ce chef de dispositif ne faisait, en soi, que préciser les modalités (condamnation in solidum) d'une réparation à venir, sans aucunement trancher la question du préjudice réparable ; qu'en se retranchant derrière l'autorité de la chose jugée par l'arrêt du 15 novembre 2006, la cour d'appel a donc bien violé l'article 480 du code de procédure civile ;
4° Alors qu'il en va d'autant plus ainsi que si les motifs d'un jugement sont dépourvus d'autorité de chose jugée, leur lecture peut servir à éclairer la portée de l'autorité de la chose jugée attachée au chef de dispositif auquel ils se rapportent ; qu'au cas présent, l'arrêt du 15 novembre 2006 avait relevé, dans les motifs correspondants à ce chef de dispositif relatif aux modalités du paiement, motifs dûment reproduits par l'arrêt attaqué (p. 5, al. 2), que les exposants devraient à la société MR BRICOLAGE « réparation des préjudices qui ont pu en résulter pour l'acquéreur évincé » (p. 12, al. 4), faisant ainsi clairement état d'une réparation qui n'était qu'éventuelle ; qu'en se retranchant derrière l'autorité de la chose jugée par l'arrêt du 15 novembre 2006, la cour d'appel a donc bien violé à tous égards l'article 480 du code de procédure civile ;
5° Alors en tout état de cause que le dispositif d'un jugement ordonnant une mesure d'instruction n'a pas, au principal, l'autorité de la chose jugée ; qu'au cas présent, c'est uniquement pour déterminer la mission de l'expert que la cour d'appel a précisé que le préjudice de MR BRICOLAGE pourrait comprendre un manque à gagner, une perte de capital, une entrave au développement ainsi qu'une concurrence déloyale (arrêt du 15 novembre 2006, p. 16-17, reproduit en p. 5 de l'arrêt attaqué) ; qu'en considérant que, par ce passage de son dispositif, l'arrêt du 15 novembre 2006 aurait « d'ores et déjà » arrêté « les éléments constitutifs du dommage subi », cependant que la définition de la mission de l'expert ne pouvait être dotée de l'autorité de chose jugée, quand bien même cette mission précisait le cadre juridique de l'évaluation demandée au technicien, la cour d'appel a violé les articles 480 et 482 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné in solidum la société BRICORAMA, M. D..., Mme A..., M. X... et M. Z... à verser à la société MR BRICOLAGE la somme de 6. 501. 052 ¿ à titre de dommages-intérêts, et d'avoir débouté les parties du surplus de leurs demandes ;
Aux motifs que « en premier lieu, si les appelants contestent les résultats de l'expertise effectuée par Mme E... au motif que cette dernière a considéré que les chiffres d'affaires des trois fonds considérés pouvaient progresser après leur reprise par MR BRICOLAGE, il convient de relever que les parties furent d'accord pour estimer que les trois fonds HDB étaient mal gérés avant leur cession (note de synthèse de l'expert du 20 juillet 2009, évoquée et reprise au rapport p. 83) et que leurs résultats ne pouvaient donc que progresser en cas de changement de gestion, que la nouvelle direction soit BRICORAMA ou MR BRICOLAGE ; que l'expert a constaté sur ce point, d'une part, que les prévisions établies par l'intimée (prévisionnel DSA) projetaient des chiffres en progression en cas d'acquisition de ces fonds, d'autre part, que les résultats effectifs obtenus par la société BRICORAMA après sa prise de possession des magasins en cause furent semblables aux résultats prévisionnels tirés des projections DSA « le montant des chiffres d'affaires des trois magasins dans le résultat normatif 2002 de BRICORAMA et dans les états prévisionnels pour 2002 sont très proches (¿) » ; que s'agissant de ce document d'évaluation DSA, si l'expert a considéré qu'il constituait une base de réflexion sérieuse dans l'estimation des valeurs que la cour lui avait donné mission de dégager, il n'a pas manqué de la confronter aux arguments des appelants ; que c'est ainsi que :- le compte rendu de réunion du 7 mai 2009 indique que, pour dresser le tableau destiné à analyser les résultats des trois magasins, l'expert a retenu comme base de réflexion « pour BRICORAMA les résultats normatifs de 2002 présentés dans l'annexe E du rapport PRICE WATERHOUSE du 8 octobre 2007 (¿) et pour MR BRICOLAGE, les états prévisionnels pour l'année 2002 établis par DSA, filiale de TABUR SA » (rapport d'expertise ¿ annexe 7 p. 2) ;- le rapport d'expertise précise également que « Me H... (BRICORAMA) dans ses dires successifs a contesté très fortement cette pertinence (des évaluations opérées par DSA). C'est pour cette raison que les travaux d'expertise, en particulier les réunions du 28 novembre 2008 et du 7 mai 2009, ont porté sur l'examen de ces états établis par la société DSA appartenant au groupe TABUR (¿) » ; que de même, l'expert a procédé à une analyse critique du contenu de ce rapport comme en témoignent les mentions suivantes dans son rapport initial :- « La pertinence et la fiabilité de ces états doivent toutefois être démontrées au vu des données disponibles avant 2001 et au vu des résultats de gestion réalisés par BRICORAMA après l'acquisition des sociétés » (rapport d'expertise, p. 22) ;- « Néanmoins, l'ouverture en mai 2003 du magasin LEROY MERLIN n'a pas été intégrée (dans la rédaction des états DSA). Elle n'était pas au demeurant programmée au moment de l'élaboration des états prévisionnels DSA » (rapport d'expertise p. 35),- « Je rappelle que la majorité du loyer de NOGENT qui est portée sur l'état PRICE NORMATIF pour 88K ¿ après le résultat d'exploitation n'est pas intégrée dans les états DSA » (rapport d'expertise, p. 54) ; qu'ainsi, ledit document n'a été retenu qu'à titre informatif et comparatif, sa prise en compte n'ayant été faite qu'au regard des résultats effectifs et concrets des magasins gérés par la société BRICORAMA ; qu'en deuxième lieu, s'il est également reproché à l'expert de ne pas avoir arrêté son calcul du manque à gagner de la société MR BRICOLAGE en termes de pertes d'exploitation aux dates de fermeture des fonds de CHAMPIGNY et d'EPINAY, les choix spécifiques de gestion opérés par la société BRICORAMA ne s'imposent pas à la société MR BRICOLAGE, qu'au demeurant l'expert souligne : « MR BRICOLAGE a soutenu au cours des opérations d'expertise que le groupe n'aurait pas fermé les deux magasins de CHAMPIGNY et EPINAY. Aucune démonstration n'a été produite par BRICORAMA et ses conseils pour contester cette affirmation de MR BRICOLAGE » (rapport d'expertise p. 87) ; qu'ainsi, l'expert a pu pertinemment considérer que les deux fonds litigieux de CHAMPIGNY et d'EPINAY auraient pu poursuivre leur activité sous la direction du groupe MR BRICOLAGE ; que l'expert a, par ailleurs et contrairement aux dires des appelants, régulièrement pris en compte le rappel de loyer supporté par le fonds de NOGENT à partir de 2004 ; qu'en troisième lieu, si les appelants contestent les appréciations expertales afférentes aux valeurs des sociétés HDB, il sera liminairement relevé que l'expert a pris soin d'exposer la méthodologie qu'il entendait suivre avant de présenter ses conclusions (rapport d'expertise p. 62 et 63) ; qu'annoncée en cours d'expertise, cette méthode de travail n'a fait l'objet d'aucune contestation des conseils de BRICORAMA ; que, plus précisément, l'expert précise :- rapport p. 19 : « Pendant toute l'expertise, aucune des parties n'a contesté ma méthode si ce n'est au niveau des hypothèses retenues pour la croissance et l'activité des sociétés. Je dois cependant indiquer qu'un des conseils de BRICORAMA qui n'a jamais participé aux réunions d'expertise et qui a été sollicité au dernier moment dans les conditions exposées au § 5-1 du présent rapport, a estimé contre toute attente et au mépris de tous les travaux accomplis, que la méthodologie suivie ne permettait pas de remplir la mission qui m'avait été confiée par la cour d'appel de Paris (rapport de M. F... du 30 septembre 2009, p. 4 à 7) » ;- rapport p. 79 et 80 : « A titre préliminaire, je constate que la société BRICORAMA a été assistée pendant toutes les opérations d'expertise par le cabinet PRICE WATERHOUSE COOPERS et que pour le dernier dire récapitulatif de Me H... en date du 30 septembre 2009, la société BRICORAMA a sollicité l'assistance complémentaire de trois nouveaux conseils qui ont produit trois rapports distincts portant sur les thèmes qui avaient déjà été traités, dans les dires précédents, et analysés par conséquent par le cabinet PRICE WATERHOUSE COOPERS et débattus de manière contradictoire pendant l'expertise ¿ » que dans son dernier rapport du 20 juillet 2011, l'expert ajoute : « Je rappellerai seulement que M. F..., qui n'a jamais participé aux opérations d'expertise, a préconisé (¿) une méthode forfaitaire qui était en parfaite contradiction avec la méthode déjà retenue par le cabinet conseil PRICE WATERHOUSE COOPERS qui a accompagné depuis le début les opérations d'expertise de la société BRICORAMA » ; qu'enfin, il est aussi fait grief à l'expert de ne pas avoir pris en compte l'incidence de l'évolution de la concurrence au voisinage des fonds HDB alors précisément qu'il ressort des énonciations mêmes du rapport critiqué que les calculs effectués ont intégré les évolutions survenues et que les projections de résultats des fonds de CHAMPIGNY et d'EPINAY ont fait l'objet d'abattements pour tenir compte de l'ouverture de points de vente concurrents (rapport d'expertise p. 51 et 52) ; qu'en quatrième lieu, si la société BRICORAMA et les autres appelants critiquent les résultats de l'expertise quant à l'évaluation du montant des commissions non perçues par la société MR BRICOLAGE, il sera observé que l'appréciation de ce chef de préjudice a fait l'objet d'une analyse particulièrement précise et détaillée de la part de l'expert, lequel a présenté et exposé la méthodologie retenue à cet effet, celle-ci n'ayant fait l'objet d'aucune contestation durant les opérations expertales elles-mêmes ; que de la même manière, si les appelants s'opposent aux conclusions de l'expert quant aux estimations immobilières effectuées par le sapiteur, M. G..., leurs contestations se bornent à la présentation d'une série d'opinions subjectives non corroborées et insusceptibles de permettre d'écarter les chiffres proposés par le rapport d'expertise à la suite de calculs précis contradictoirement élaborés ; qu'il en résulte que la cour fera siennes les évaluations expertales, retenues à la suite d'opérations particulièrement minutieuses, techniques et largement débattues, du préjudice subi par la société MR BRICOLAGE et l'arrêtera aux sommes de :-3. 275. 408 ¿ au titre des pertes d'exploitation actualisées de 2001 à 2006 pour les trois magasins concernés ;-4. 417. 744 ¿ au titre de la valeur des sociétés en 2006 hors immobilier ;-699. 275 ¿ au titre des commissions non perçues de 2001 à 2006 ; qu'en revanche, si la valeur des actifs immobiliers sis à Saint Etienne-de-Rouvray et à EPINAY-SUR-SEINE a pu justement et respectivement être estimée à 1. 770. 000 et 1. 120. 000 ¿, l'immeuble situé à CHAMBLY a été démoli en 2006 et la commune en a fait l'acquisition pour 460. 000 ¿ ; que seule cette somme devra être prise en considération pour l'évaluation à effectuer du préjudice de ce chef, lequel sera par suite estimé à 3. 350. 000 ¿ (1. 770. 000 + 1. 120. 000 + 460. 000) ; que de même, si la société MR BRICOLAGE a ainsi été privée de la perception des loyers correspondants, il n'y a pas lieu de prendre en considération ceux afférents à l'immeuble de CHAMBLY, lequel n'était pas louable comme surface commerciale ; que dès lors, la perte de loyers indemnisable sera limitée à 138. 423 ¿ ; qu'en cinquième lieu, si la société MR BRICOLAGE sollicite « l'actualisation » de son préjudice ainsi que l'indemnisation de la « persistance » de celui-ci, il sera rappelé que l'arrêt du 15 novembre 2006 demandait à l'expert d'arrêter son chiffrage à la fin de l'année 2006 ; qu'en effet, l'appréciation de celui-ci doit se faire à cette dernière date, toute projection mécaniste ultérieure ou tout autre calcul prorata temporis méconnaîtrait l'aléa inhérent à la vie des affaires, toute activité commerciale étant nécessairement sujette aux variations liées tant aux lois du marché qu'aux qualités personnelles des dirigeants, de même que le caractère certain du dommage, condition à toute indemnisation de celui-ci ; qu'en sixième lieu, l'acquisition fautive et irrégulière par la société BRICORAMA des trois fonds de commerce litigieux a privé la société MR BRICOLAGE de la présence commerciale de son enseigne sur chacun de ces emplacements et, donc, de la représentation de celle-ci sur la région parisienne ; qu'au regard du caractère particulièrement concurrentiel du marché de la grande distribution des articles de bricolage, la faute commise par les appelants, lesquels ont pris possession de magasins implantés de longue date et privé ainsi la société intimée d'une présence commerciale dans la zone concernée, a entraîné une distorsion obligée dans le jeu du marché considéré ; qu'à ce propos l'expert a lui-même reconnu : « le groupe TABUR/ MR BRICOLAGE a été privé de l'opportunité de créer son réseau en Ile-de-France (¿). L'acquisition des magasins était un avantage décisif, d'autant que les fonds de commerce exploités par les trois sociétés étaient détenteurs d'une autorisation attribuée par la commission départementale d'équipement commercial (CDEC) » ; qu'au vu des documents ainsi produits et des explications fournies, la cour dispose des éléments d'appréciation suffisants pour évaluer à 100. 000 ¿ le préjudice subi par la société MR BRICOLAGE du chef de la concurrence déloyale ; que la même violation par la société BRICORAMA du droit de préemption dont disposait la société MR BRICOLAGE, laquelle a été privée de trois représentations commerciales de son enseigne du fait de cessions opérées en fraude de ses droits, a généré un préjudice distinct constitué par l'entrave à son développement économique, obligeant l'intéressée à exposer des « frais de substitution » nécessités par l'implantation de nouveaux points de vente présentant la même potentialité commerciale que ceux détournés par la société BRICORAMA ; que ces frais divers, comprenant notamment les coûts de prospection à l'effet de trouver des sites disponibles de même valeur commerciale et marchande, de négociation et d'acquisition de fonds, et plus généralement, de mise en place de la logistique tant juridique qu'administrative et commerciale nécessaire au lancement de l'activité dans les sites prospectés, seront également évalués à la somme globale de 100. 000 ¿ ; qu'enfin, par arrêt devenu définitif ainsi qu'il a été ci-dessus rappelé, la cour de céans a débouté la société MR BRICOLAGE de sa demande aux fins de liquidation de l'astreinte ayant assorti l'injonction énoncée dans l'ordonnance du conseiller de la mise en état du 22 février 2006 rendue sur incident de communication de pièces ; que l'intimée n'est donc pas recevable à réclamer à nouveau ladite liquidation ; qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que le préjudice subi par la société MR BRICOLAGE et actualisé à fin 2006 s'élève à 12. 080. 850 ¿ (3. 275. 408 + 4. 417. 744 + 699. 275 + 3. 350. 000 + 138. 423 + 100. 000 + 100. 000), somme dont il convient de déduire celle de 5. 579. 798 correspondant au prix de cession des sociétés et de l'immobilier 2006 ainsi que le loyer du magasin de NOGENT, soit 6. 501. 052 ¿, montant au paiement duquel, en deniers ou quittances valables, la société BRICORAMA, Yves D..., Hélène A..., Alain X... et Jean-Bernard Z... seront in solidum condamnés, les parties étant déboutées du surplus de leurs conclusions respectives » (arrêt p. 6 à 9) ;
1° Alors que le juge qui se borne au titre de sa motivation à reproduire sur les points en litige entre deux parties, les conclusions d'appel de l'une d'entre elles, statue par une apparence de motivation pouvant faire peser un doute légitime sur l'impartialité de la juridiction ; qu'en l'espèce, pour faire « siennes les évaluations expertales » du préjudice subi par la société MR BRICOLAGE, la cour d'appel s'est bornée, au titre de sa motivation (arrêt p. 6 à 8), à reproduire sur les points en litige, sans aucune autre motivation à l'exception de quelques adaptations de style, les conclusions d'appel de la société MR BRICOLAGE en date du 21 novembre 2011 (identiques, sur tous les points en cause, à celles du 4 août 2011 visées par erreur par l'arrêt attaqué) ; qu'ainsi, la cour a systématiquement retenu le résumé des moyens imputés aux exposants tel qu'il avait été effectué par ces conclusions, pour y répondre par des phrases uniquement puisées dans les conclusions adverses ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble les articles 455 et 458 du code de procédure civile ;
2° Alors que le procédé utilisé par la cour d'appel, ayant consisté à recopier les conclusions adverses pour « motiver » sa décision, l'a conduit, dans un premier temps, à écarter en bloc tous les moyens formulés par les exposants à l'encontre des estimations effectuées par le sapiteur au sujet de l'immobilier, et tendant essentiellement à remettre en cause l'évaluation du préjudice liée au site de CHAMBLY (arrêt p. 7, dernier al.), reprenant en cela les phrases des conclusions adverses, pour, dans un second temps, accueillir les mêmes moyens des exposants (arrêt p. 8, al. 2) ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel s'est contredite, privant sa décision de motifs, en violation des articles 455 et 458 du code de procédure civile ;
3° Alors subsidiairement que si le juge appelé à déterminer un préjudice réparable peut l'apprécier souverainement, au besoin par adoption des conclusions de l'expert, il doit toutefois répondre aux moyens soulevés par les parties dans leurs conclusions prises après dépôt du rapport d'expertise, invitant le juge à déterminer et à apprécier le préjudice réparable d'une manière différente de celle retenue par l'expert ; qu'au cas présent, en guise de réponse aux moyens adressés par les exposants à l'encontre des conceptions, méthodes et conclusions de l'expert, la cour d'appel a relevé, comme une antienne, que cette méthode et ces conclusions auraient fait l'objet d'une présentation claire par l'expert, que la méthode suivie n'aurait pas été contestée « durant les opérations expertales elles-mêmes » voire qu'elle aurait fait l'objet d'un « accord », et que, d'une manière générale, les travaux de l'expert auraient été « contradictoires » et « minutieux » ; qu'en statuant ainsi, par des motifs qui établissaient, au mieux, la qualité voire la régularité des opérations d'expertise, mais qui ne répondaient pas aux objections de fond formulées par les exposants, la cour d'appel, a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile ;
4° Alors que le juge appelé à statuer après expertise doit répondre aux moyens des parties sans pouvoir se retrancher derrière la circonstance que les moyens en cause n'auraient pas été soulevés devant l'expert ; qu'au cas présent, en insistant, pour ne pas répondre aux moyens des exposants, sur la circonstance que la méthode suivie n'aurait pas été contestée « durant les opérations expertales elles-mêmes » voire que ladite méthode aurait fait l'objet d'un « accord », la cour d'appel, qui n'était pas dispensée de son obligation de répondre aux conclusions des exposants par le prétendu silence de ces derniers lors des premières opérations d'expertise, a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile ;
5° Alors qu'il en va d'autant plus ainsi que l'expert ne doit jamais porter d'appréciation d'ordre juridique ; que les conclusions de l'expert, derrière lesquelles s'est très largement retranchée la cour d'appel, ne pouvaient dès lors par hypothèse pas avoir répondu aux moyens de fond des exposants, tels ceux relatifs à l'absence de lien de causalité, à la notion de perte de chance, ou encore à la description exacte de la situation qui aurait été celle des sociétés du groupe HDB si l'acquisition en avait été faite par la société B3 SERVICES, qui impliquaient des appréciations proprement juridiques ; de sorte qu'en se référant au travail de l'expert, qui n'avait pu que faire abstraction de ces considérations, la cour d'appel a mécaniquement omis de répondre auxdits moyens, violant ainsi les articles 238, 455 et 458 du code de procédure civile.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné in solidum la société BRICORAMA, M. D..., Mme A..., M. X... et M. Z... à verser à la société MR BRICOLAGE la somme de 6. 501. 052 ¿ à titre de dommages-intérêts, et d'avoir débouté les parties du surplus de leurs demandes ;
Aux motifs que « en premier lieu, si les appelants contestent les résultats de l'expertise effectuée par Mme E... au motif que cette dernière a considéré que les chiffres d'affaires des trois fonds considérés pouvaient progresser après leur reprise par MR BRICOLAGE, il convient de relever que les parties furent d'accord pour estimer que les trois fonds HDB étaient mal gérés avant leur cession (note de synthèse de l'expert du 20 juillet 2009, évoquée et reprise au rapport p. 83) et que leurs résultats ne pouvaient donc que progresser en cas de changement de gestion, que la nouvelle direction soit BRICORAMA ou MR BRICOLAGE ; que l'expert a constaté sur ce point, d'une part, que les prévisions établies par l'intimée (prévisionnel DSA) projetaient des chiffres en progression en cas d'acquisition de ces fonds, d'autre part, que les résultats effectifs obtenus par la société BRICORAMA après sa prise de possession des magasins en cause furent semblables aux résultats prévisionnels tirés des projections DSA « le montant des chiffres d'affaires des trois magasins dans le résultat normatif 2002 de BRICORAMA et dans les états prévisionnels pour 2002 sont très proches (¿) » ; que s'agissant de ce document d'évaluation DSA, si l'expert a considéré qu'il constituait une base de réflexion sérieuse dans l'estimation des valeurs que la cour lui avait donné mission de dégager, il n'a pas manqué de la confronter aux arguments des appelants ; que c'est ainsi que :- le compte rendu de réunion du 7 mai 2009 indique que, pour dresser le tableau destiné à analyser les résultats des trois magasins, l'expert a retenu comme base de réflexion « pour BRICORAMA les résultats normatifs de 2002 présentés dans l'annexe E du rapport PRICE WATERHOUSE du 8 octobre 2007 (¿) et pour MR BRICOLAGE, les états prévisionnels pour l'année 2002 établis par DSA, filiale de TABUR SA » (rapport d'expertise ¿ annexe 7 p. 2) ;- le rapport d'expertise précise également que « Me H... (BRICORAMA) dans ses dires successifs a contesté très fortement cette pertinence (des évaluations opérées par DSA). C'est pour cette raison que les travaux d'expertise, en particulier les réunions du 28 novembre 2008 et du 7 mai 2009, ont porté sur l'examen de ces états établis par la société DSA appartenant au groupe TABUR (¿) » ; que de même, l'expert a procédé à une analyse critique du contenu de ce rapport comme en témoignent les mentions suivantes dans son rapport initial :- « La pertinence et la fiabilité de ces états doivent toutefois être démontrées au vu des données disponibles avant 2001 et au vu des résultats de gestion réalisés par BRICORAMA après l'acquisition des sociétés » (rapport d'expertise, p. 22) ;- « Néanmoins, l'ouverture en mai 2003 du magasin LEROY MERLIN n'a pas été intégrée (dans la rédaction des états DSA). Elle n'était pas au demeurant programmée au moment de l'élaboration des états prévisionnels DSA » (rapport d'expertise p. 35),- « Je rappelle que la majorité du loyer de NOGENT qui est portée sur l'état PRICE NORMATIF pour 88K ¿ après le résultat d'exploitation n'est pas intégrée dans les états DSA » (rapport d'expertise, p. 54) ; qu'ainsi, ledit document n'a été retenu qu'à titre informatif et comparatif, sa prise en compte n'ayant été faite qu'au regard des résultats effectifs et concrets des magasins gérés par la société BRICORAMA ; qu'en deuxième lieu, s'il est également reproché à l'expert de ne pas avoir arrêté son calcul du manque à gagner de la société MR BRICOLAGE en termes de pertes d'exploitation aux dates de fermeture des fonds de CHAMPIGNY et d'EPINAY, les choix spécifiques de gestion opérés par la société BRICORAMA ne s'imposent pas à la société MR BRICOLAGE, qu'au demeurant l'expert souligne : « MR BRICOLAGE a soutenu au cours des opérations d'expertise que le groupe n'aurait pas fermé les deux magasins de CHAMPIGNY et EPINAY. Aucune démonstration n'a été produite par BRICORAMA et ses conseils pour contester cette affirmation de MR BRICOLAGE » (rapport d'expertise p. 87) ; qu'ainsi, l'expert a pu pertinemment considérer que les deux fonds litigieux de CHAMPIGNY et d'EPINAY auraient pu poursuivre leur activité sous la direction du groupe MR BRICOLAGE ; que l'expert a, par ailleurs et contrairement aux dires des appelants, régulièrement pris en compte le rappel de loyer supporté par le fonds de NOGENT à partir de 2004 ; qu'en troisième lieu, si les appelants contestent les appréciations expertales afférentes aux valeurs des sociétés HDB, il sera liminairement relevé que l'expert a pris soin d'exposer la méthodologie qu'il entendait suivre avant de présenter ses conclusions (rapport d'expertise p. 62 et 63) ; qu'annoncée en cours d'expertise, cette méthode de travail n'a fait l'objet d'aucune contestation des conseils de BRICORAMA ; que, plus précisément, l'expert précise :- rapport p. 19 : « Pendant toute l'expertise, aucune des parties n'a contesté ma méthode si ce n'est au niveau des hypothèses retenues pour la croissance et l'activité des sociétés. Je dois cependant indiquer qu'un des conseils de BRICORAMA qui n'a jamais participé aux réunions d'expertise et qui a été sollicité au dernier moment dans les conditions exposées au § 5-1 du présent rapport, a estimé contre toute attente et au mépris de tous les travaux accomplis, que la méthodologie suivie ne permettait pas de remplir la mission qui m'avait été confiée par la cour d'appel de Paris (rapport de M. F... du 30 septembre 2009, p. 4 à 7) » ;- rapport p. 79 et 80 : « A titre préliminaire, je constate que la société BRICORAMA a été assistée pendant toutes les opérations d'expertise par le cabinet PRICE WATERHOUSE COOPERS et que pour le dernier dire récapitulatif de Me H... en date du 30 septembre 2009, la société BRICORAMA a sollicité l'assistance complémentaire de trois nouveaux conseils qui ont produit trois rapports distincts portant sur les thèmes qui avaient déjà été traités, dans les dires précédents, et analysés par conséquent par le cabinet PRICE WATERHOUSE COOPERS et débattus de manière contradictoire pendant l'expertise ¿ » que dans son dernier rapport du 20 juillet 2011, l'expert ajoute : « Je rappellerai seulement que M. F..., qui n'a jamais participé aux opérations d'expertise, a préconisé (¿) une méthode forfaitaire qui était en parfaite contradiction avec la méthode déjà retenue par le cabinet conseil PRICE WATERHOUSE COOPERS qui a accompagné depuis le début les opérations d'expertise de la société BRICORAMA » ; qu'enfin, il est aussi fait grief à l'expert de ne pas avoir pris en compte l'incidence de l'évolution de la concurrence au voisinage des fonds HDB alors précisément qu'il ressort des énonciations mêmes du rapport critiqué que les calculs effectués ont intégré les évolutions survenues et que les projections de résultats des fonds de CHAMPIGNY et d'EPINAY ont fait l'objet d'abattements pour tenir compte de l'ouverture de points de vente concurrents (rapport d'expertise p. 51 et 52) ; qu'en quatrième lieu, si la société BRICORAMA et les autres appelants critiquent les résultats de l'expertise quant à l'évaluation du montant des commissions non perçues par la société MR BRICOLAGE, il sera observé que l'appréciation de ce chef de préjudice a fait l'objet d'une analyse particulièrement précise et détaillée de la part de l'expert, lequel a présenté et exposé la méthodologie retenue à cet effet, celle-ci n'ayant fait l'objet d'aucune contestation durant les opérations expertales elles-mêmes ; que de la même manière, si les appelants s'opposent aux conclusions de l'expert quant aux estimations immobilières effectuées par le sapiteur, M. G..., leurs contestations se bornent à la présentation d'une série d'opinions subjectives non corroborées et insusceptibles de permettre d'écarter les chiffres proposés par le rapport d'expertise à la suite de calculs précis contradictoirement élaborés ; qu'il en résulte que la cour fera siennes les évaluations expertales, retenues à la suite d'opérations particulièrement minutieuses, techniques et largement débattues, du préjudice subi par la société MR BRICOLAGE et l'arrêtera aux sommes de :-3. 275. 408 ¿ au titre des pertes d'exploitation actualisées de 2001 à 2006 pour les trois magasins concernés ;-4. 417. 744 ¿ au titre de la valeur des sociétés en 2006 hors immobilier ;-699. 275 ¿ au titre des commissions non perçues de 2001 à 2006 ; qu'en revanche, si la valeur des actifs immobiliers sis à Saint Etienne-de-Rouvray et à EPINAY-SUR-SEINE a pu justement et respectivement être estimée à 1. 770. 000 et 1. 120. 000 ¿, l'immeuble situé à CHAMBLY a été démoli en 2006 et la commune en a fait l'acquisition pour 460. 000 ¿ ; que seule cette somme devra être prise en considération pour l'évaluation à effectuer du préjudice de ce chef, lequel sera par suite estimé à 3. 350. 000 ¿ (1. 770. 000 + 1. 120. 000 + 460. 000) ; que de même, si la société MR BRICOLAGE a ainsi été privée de la perception des loyers correspondants, il n'y a pas lieu de prendre en considération ceux afférents à l'immeuble de CHAMBLY, lequel n'était pas louable comme surface commerciale ; que dès lors, la perte de loyers indemnisable sera limitée à 138. 423 ¿ ; qu'en cinquième lieu, si la société MR BRICOLAGE sollicite « l'actualisation » de son préjudice ainsi que l'indemnisation de la « persistance » de celui-ci, il sera rappelé que l'arrêt du 15 novembre 2006 demandait à l'expert d'arrêter son chiffrage à la fin de l'année 2006 ; qu'en effet, l'appréciation de celui-ci doit se faire à cette dernière date, toute projection mécaniste ultérieure ou tout autre calcul prorata temporis méconnaîtrait l'aléa inhérent à la vie des affaires, toute activité commerciale étant nécessairement sujette aux variations liées tant aux lois du marché qu'aux qualités personnelles des dirigeants, de même que le caractère certain du dommage, condition à toute indemnisation de celui-ci ; qu'en sixième lieu, l'acquisition fautive et irrégulière par la société BRICORAMA des trois fonds de commerce litigieux a privé la société MR BRICOLAGE de la présence commerciale de son enseigne sur chacun de ces emplacements et, donc, de la représentation de celle-ci sur la région parisienne ; qu'au regard du caractère particulièrement concurrentiel du marché de la grande distribution des articles de bricolage, la faute commise par les appelants, lesquels ont pris possession de magasins implantés de longue date et privé ainsi la société intimée d'une présence commerciale dans la zone concernée, a entraîné une distorsion obligée dans le jeu du marché considéré ; qu'à ce propos l'expert a lui-même reconnu : « le groupe TABUR/ MR BRICOLAGE a été privé de l'opportunité de créer son réseau en Ile-de-France (¿). L'acquisition des magasins était un avantage décisif, d'autant que les fonds de commerce exploités par les trois sociétés étaient détenteurs d'une autorisation attribuée par la commission départementale d'équipement commercial (CDEC) » ; qu'au vu des documents ainsi produits et des explications fournies, la cour dispose des éléments d'appréciation suffisants pour évaluer à 100. 000 ¿ le préjudice subi par la société MR BRICOLAGE du chef de la concurrence déloyale ; que la même violation par la société BRICORAMA du droit de préemption dont disposait la société MR BRICOLAGE, laquelle a été privée de trois représentations commerciales de son enseigne du fait de cessions opérées en fraude de ses droits, a généré un préjudice distinct constitué par l'entrave à son développement économique, obligeant l'intéressée à exposer des « frais de substitution » nécessités par l'implantation de nouveaux points de vente présentant la même potentialité commerciale que ceux détournés par la société BRICORAMA ; que ces frais divers, comprenant notamment les coûts de prospection à l'effet de trouver des sites disponibles de même valeur commerciale et marchande, de négociation et d'acquisition de fonds, et plus généralement, de mise en place de la logistique tant juridique qu'administrative et commerciale nécessaire au lancement de l'activité dans les sites prospectés, seront également évalués à la somme globale de 100. 000 ¿ ; qu'enfin, par arrêt devenu définitif ainsi qu'il a été ci-dessus rappelé, la cour de céans a débouté la société MR BRICOLAGE de sa demande aux fins de liquidation de l'astreinte ayant assorti l'injonction énoncée dans l'ordonnance du conseiller de la mise en état du 22 février 2006 rendue sur incident de communication de pièces ; que l'intimée n'est donc pas recevable à réclamer à nouveau ladite liquidation ; qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que le préjudice subi par la société MR BRICOLAGE et actualisé à fin 2006 s'élève à 12. 080. 850 ¿ (3. 275. 408 + 4. 417. 744 + 699. 275 + 3. 350. 000 + 138. 423 + 100. 000 + 100. 000), somme dont il convient de déduire celle de 5. 579. 798 correspondant au prix de cession des sociétés et de l'immobilier 2006 ainsi que le loyer du magasin de NOGENT, soit 6. 501. 052 ¿, montant au paiement duquel, en deniers ou quittances valables, la société BRICORAMA, Yves D..., Hélène A..., Alain X... et Jean-Bernard Z... seront in solidum condamnés, les parties étant déboutées du surplus de leurs conclusions respectives » (arrêt p. 6 à 9) ;
1° Alors d'une part que en cas de méconnaissance d'un pacte de préférence portant sur des parts sociales, quand la sanction de l'annulation de la cession conclue en violation du pacte et de la substitution est devenue impossible, par suite d'une disparition de l'objet cédé (fusion absorption de la société dont les parts ont été cédées par la société cessionnaire), le bénéficiaire du pacte n'a le droit, au titre de l'exécution par équivalent de la sanction devenue impossible à exécuter en nature, qu'au paiement de la différence entre la valeur réelle des titres à la date de la cession litigieuse et le prix d'exercice du droit de préférence ; qu'au cas présent, en octroyant à la société MR BRICOLAGE une somme correspondant à l'ensemble des gains prétendument manqués du fait de l'absence dans son patrimoine des parts sociales objet du pacte, cependant que, sur le terrain de l'exécution par équivalent de la sanction de la substitution, rien de tel ne pouvait être octroyé, seule la différence précitée pouvant, à la supposer avérée, être retenue, la cour d'appel a violé les articles 1304 et 1142 du code civil ;
2° Alors d'autre part que, à considérer cette fois ce qui pouvait être alloué sur le terrain de la responsabilité, un dommage ne peut justifier l'allocation de dommages-intérêts que s'il se situe dans un rapport de causalité avec la faute commise ; que tel n'est pas le cas de la perte des gains escomptés d'un contrat de vente par le bénéficiaire d'un pacte de préférence victime de la cession à un tiers des parts sociales objets du pacte, cette perte de gains escomptés étant le fruit de l'absence de vente des parts sociales au bénéficiaire du pacte, laquelle n'est pas en soi fautive ; qu'au cas présent, en octroyant, au contraire, à la société MR BRICOLAGE, venant aux droits du bénéficiaire du pacte de préférence, les gains attendus de l'acquisition des parts des sociétés HDB, cependant que la faute invoquée par MR BRICOLAGE, ayant consisté à ne pas proposer la vente des parts d'abord à la société B3 SERVICES, n'était pas à l'origine du préjudice allégué, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil ;
3° Alors subsidiairement que la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable constitue une perte de chance, et non un gain manqué, lequel suppose que le gain attendu ne soit affecté d'aucun aléa et qu'il soit de réalisation certaine ; qu'au cas présent, le gain attendu, du fait de l'acquisition des parts des sociétés HDB, par la société B3 SERVICES, à le supposer en lien de causalité avec la faute imputée aux exposants, ne constituait au mieux qu'une éventualité, puisque sa réalisation dépendait de « l'aléa inhérent à la vie des affaires » reconnu par ailleurs par l'arrêt attaqué (p. 8, al. 3), et que sa réparation devait ainsi intégrer le « coefficient de risque » identifié par l'expert et curieusement écarté par lui (rapport, p. 46, al. 7) ; qu'en faisant siennes les conclusions de l'expert qui ne tenaient pas compte de la circonstance que le préjudice allégué par la société MR BRICOLAGE ne pouvait être conçu qu'en termes de perte de chance, et non de gain manqué, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil, ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice, sans perte ni profit pour la victime ;
4° Alors par ailleurs que le propre de la responsabilité civile est de rétablir l'équilibre détruit par le dommage, en remettant la victime dans la situation qui aurait été la sienne sans l'acte reproché au responsable ; qu'elle suppose ainsi en amont d'identifier quelle était la victime, et quel était son état lors du dommage ; qu'au cas présent, les exposants attiraient l'attention de la cour sur la circonstance que la victime de la faute qui leur était imputée était la société B3 SERVICES, seule titulaire du droit de préférence, et non la société MR BRICOLAGE qui se trouvait avoir acquis la société B3 SERVICES ultérieurement (conclusions p. 34), de sorte que l'évolution escomptée des chiffres d'affaires des magasins HDB devait être appréciée en fonction du dynamisme commercial propre à l'enseigne B3 SERVICES, et non en fonction de celui de MR BRICOLAGE (conclusions p. 36, al. 4), et que l'atteinte éventuelle à l'image ou au rayonnement commercial devait également être appréciée en la personne de B3 SERVICES en fonction de la notoriété de son enseigne, et non de l'enseigne MR BRICOLAGE (conclusions p. 57-58) ; qu'en se référant au contraire, comme l'avait fait expert, à une « reprise par MR BRICOLAGE » (p. 6, al. 1er), au « préjudice subi par la société MR BRICOLAGE » (p. 8, al. 1er) ainsi qu'à une moindre représentation de l'enseigne MR BRICOLAGE (p. 8, avant-dernier al. et dernier al.), la cour d'appel, qui s'est ainsi trompée dans l'identification de la victime, a violé l'article 1382 du code civil, ensemble le principe de la réparation intégrale du préjudice, sans perte ni profit pour la victime ;
5° Alors en tout état de cause que s'agissant d'apprécier quelle aurait été la situation du bénéficiaire du pacte de préférence s'il était devenu titulaire des titres des sociétés du groupe HDB, les exposants attiraient l'attention de la cour sur la circonstance que le flux financier dégagé par ces titres correspondait à des dividendes, et non à des résultats d'exploitation, le détenteur du capital d'une société n'ayant pas vocation à percevoir directement ses résultats d'exploitation, ceux-ci subissant certaines charges (impôt sur les sociétés notamment) et étant affectés aux réserves, avant d'être, pour une fraction seulement, distribués sous forme de dividendes (conclusions p. 35) ; qu'en se bornant à faire siennes les conclusions de l'expert, qui commettait la même erreur, sans répondre au moyen précité, la cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile ;
6° Alors que dans leurs conclusions d'appel, les exposants faisaient valoir, subsidiairement, qu'à considérer pour les seuls besoins du raisonnement, un préjudice qui aurait été ressenti directement par MR BRICOLAGE, les données financières à prendre en compte pour le calcul du préjudice devaient être calquées sur les performances réalisées par les magasins gérés directement, via des filiales intégrées, par MR BRICOLAGE, et non par les magasins MR BRICOLAGE gérés par des franchisés (conclusions p. 9, 10 et 11, p. 41, p. 43, et p. 47, al. 2) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile ;
7° Alors par ailleurs que dans leurs conclusions d'appel, les exposants faisaient valoir que, en ce qui concerne les commissions de gestion qu'aurait perçue le nouvel associé des sociétés du groupe HDB, la perte subie par ce nouvel associé devait être déterminée en tenant compte du fait que ces commissions devaient rémunérer un service, lequel avait un coût pour ledit associé, ce qui excluait de retenir une donnée brute égale au montant des commissions qui auraient été dues sans déduire les charges impliquées par la réalisation du service correspondant (conclusions p. 50 et 51) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen des conclusions des exposants, la cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile ;
8° Alors enfin que s'agissant des frais prétendument engagés par la société MR BRICOLAGE « nécessités par l'implantation de nouveaux points de vente présentant la même potentialité économique », la cour d'appel a considéré qu'elle indemnisait la société MR BRICOLAGE de frais « exposés » et, donc déboursés par elle (arrêt p. 8, dernier al.), cependant que la société MR BRICOLAGE expliquait précisément dans ses conclusions (§ 1. 2. 3, p. 9 à 12 des conclusions du 21 novembre 2011 p. 9 à 11 des conclusions du 4 août 2011) que n'ayant pas déboursé de somme à ce titre, ce chef de préjudice ne pouvait qu'être approché par une démarche « estimatoire » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a donc méconnu les termes du litige, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné in solidum la société BRICORAMA, M. D..., Mme A..., M. X... et M. Z... à verser à la société MR BRICOLAGE la somme de 6. 501. 052 ¿ à titre de dommages-intérêts, et d'avoir débouté les parties du surplus de leurs demandes ;
Aux motifs que « en premier lieu, si les appelants contestent les résultats de l'expertise effectuée par Mme E... au motif que cette dernière a considéré que les chiffres d'affaires des trois fonds considérés pouvaient progresser après leur reprise par MR BRICOLAGE, il convient de relever que les parties furent d'accord pour estimer que les trois fonds HDB étaient mal gérés avant leur cession (note de synthèse de l'expert du 20 juillet 2009, évoquée et reprise au rapport p. 83) et que leurs résultats ne pouvaient donc que progresser en cas de changement de gestion, que la nouvelle direction soit BRICORAMA ou MR BRICOLAGE ; que l'expert a constaté sur ce point, d'une part, que les prévisions établies par l'intimée (prévisionnel DSA) projetaient des chiffres en progression en cas d'acquisition de ces fonds, d'autre part, que les résultats effectifs obtenus par la société BRICORAMA après sa prise de possession des magasins en cause furent semblables aux résultats prévisionnels tirés des projections DSA « le montant des chiffres d'affaires des trois magasins dans le résultat normatif 2002 de BRICORAMA et dans les états prévisionnels pour 2002 sont très proches (¿) » ; que s'agissant de ce document d'évaluation DSA, si l'expert a considéré qu'il constituait une base de réflexion sérieuse dans l'estimation des valeurs que la cour lui avait donné mission de dégager, il n'a pas manqué de la confronter aux arguments des appelants ; que c'est ainsi que :- le compte rendu de réunion du 7 mai 2009 indique que, pour dresser le tableau destiné à analyser les résultats des trois magasins, l'expert a retenu comme base de réflexion « pour BRICORAMA les résultats normatifs de 2002 présentés dans l'annexe E du rapport PRICE WATERHOUSE du 8 octobre 2007 (¿) et pour MR BRICOLAGE, les états prévisionnels pour l'année 2002 établis par DSA, filiale de TABUR SA » (rapport d'expertise ¿ annexe 7 p. 2) ;- le rapport d'expertise précise également que « Me H... (BRICORAMA) dans ses dires successifs a contesté très fortement cette pertinence (des évaluations opérées par DSA). C'est pour cette raison que les travaux d'expertise, en particulier les réunions du 28 novembre 2008 et du 7 mai 2009, ont porté sur l'examen de ces états établis par la société DSA appartenant au groupe TABUR (¿) » ; que de même, l'expert a procédé à une analyse critique du contenu de ce rapport comme en témoignent les mentions suivantes dans son rapport initial :- « La pertinence et la fiabilité de ces états doivent toutefois être démontrées au vu des données disponibles avant 2001 et au vu des résultats de gestion réalisés par BRICORAMA après l'acquisition des sociétés » (rapport d'expertise, p. 22) ;- « Néanmoins, l'ouverture en mai 2003 du magasin LEROY MERLIN n'a pas été intégrée (dans la rédaction des états DSA). Elle n'était pas au demeurant programmée au moment de l'élaboration des états prévisionnels DSA » (rapport d'expertise p. 35),- « Je rappelle que la majorité du loyer de NOGENT qui est portée sur l'état PRICE NORMATIF pour 88K ¿ après le résultat d'exploitation n'est pas intégrée dans les états DSA » (rapport d'expertise, p. 54) ; qu'ainsi, ledit document n'a été retenu qu'à titre informatif et comparatif, sa prise en compte n'ayant été faite qu'au regard des résultats effectifs et concrets des magasins gérés par la société BRICORAMA ; qu'en deuxième lieu, s'il est également reproché à l'expert de ne pas avoir arrêté son calcul du manque à gagner de la société MR BRICOLAGE en termes de pertes d'exploitation aux dates de fermeture des fonds de CHAMPIGNY et d'EPINAY, les choix spécifiques de gestion opérés par la société BRICORAMA ne s'imposent pas à la société MR BRICOLAGE, qu'au demeurant l'expert souligne : « MR BRICOLAGE a soutenu au cours des opérations d'expertise que le groupe n'aurait pas fermé les deux magasins de CHAMPIGNY et EPINAY. Aucune démonstration n'a été produite par BRICORAMA et ses conseils pour contester cette affirmation de MR BRICOLAGE » (rapport d'expertise p. 87) ; qu'ainsi, l'expert a pu pertinemment considérer que les deux fonds litigieux de CHAMPIGNY et d'EPINAY auraient pu poursuivre leur activité sous la direction du groupe MR BRICOLAGE ; que l'expert a, par ailleurs et contrairement aux dires des appelants, régulièrement pris en compte le rappel de loyer supporté par le fonds de NOGENT à partir de 2004 ; qu'en troisième lieu, si les appelants contestent les appréciations expertales afférentes aux valeurs des sociétés HDB, il sera liminairement relevé que l'expert a pris soin d'exposer la méthodologie qu'il entendait suivre avant de présenter ses conclusions (rapport d'expertise p. 62 et 63) ; qu'annoncée en cours d'expertise, cette méthode de travail n'a fait l'objet d'aucune contestation des conseils de BRICORAMA ; que, plus précisément, l'expert précise :- rapport p. 19 : « Pendant toute l'expertise, aucune des parties n'a contesté ma méthode si ce n'est au niveau des hypothèses retenues pour la croissance et l'activité des sociétés. Je dois cependant indiquer qu'un des conseils de BRICORAMA qui n'a jamais participé aux réunions d'expertise et qui a été sollicité au dernier moment dans les conditions exposées au § 5-1 du présent rapport, a estimé contre toute attente et au mépris de tous les travaux accomplis, que la méthodologie suivie ne permettait pas de remplir la mission qui m'avait été confiée par la cour d'appel de Paris (rapport de M. F... du 30 septembre 2009, p. 4 à 7) » ;- rapport p. 79 et 80 : « A titre préliminaire, je constate que la société BRICORAMA a été assistée pendant toutes les opérations d'expertise par le cabinet PRICE WATERHOUSE COOPERS et que pour le dernier dire récapitulatif de Me H... en date du 30 septembre 2009, la société BRICORAMA a sollicité l'assistance complémentaire de trois nouveaux conseils qui ont produit trois rapports distincts portant sur les thèmes qui avaient déjà été traités, dans les dires précédents, et analysés par conséquent par le cabinet PRICE WATERHOUSE COOPERS et débattus de manière contradictoire pendant l'expertise ¿ » que dans son dernier rapport du 20 juillet 2011, l'expert ajoute : « Je rappellerai seulement que M. F..., qui n'a jamais participé aux opérations d'expertise, a préconisé (¿) une méthode forfaitaire qui était en parfaite contradiction avec la méthode déjà retenue par le cabinet conseil PRICE WATERHOUSE COOPERS qui a accompagné depuis le début les opérations d'expertise de la société BRICORAMA » ; qu'enfin, il est aussi fait grief à l'expert de ne pas avoir pris en compte l'incidence de l'évolution de la concurrence au voisinage des fonds HDB alors précisément qu'il ressort des énonciations mêmes du rapport critiqué que les calculs effectués ont intégré les évolutions survenues et que les projections de résultats des fonds de CHAMPIGNY et d'EPINAY ont fait l'objet d'abattements pour tenir compte de l'ouverture de points de vente concurrents (rapport d'expertise p. 51 et 52) ; qu'en quatrième lieu, si la société BRICORAMA et les autres appelants critiquent les résultats de l'expertise quant à l'évaluation du montant des commissions non perçues par la société MR BRICOLAGE, il sera observé que l'appréciation de ce chef de préjudice a fait l'objet d'une analyse particulièrement précise et détaillée de la part de l'expert, lequel a présenté et exposé la méthodologie retenue à cet effet, celle-ci n'ayant fait l'objet d'aucune contestation durant les opérations expertales elles-mêmes ; que de la même manière, si les appelants s'opposent aux conclusions de l'expert quant aux estimations immobilières effectuées par le sapiteur, M. G..., leurs contestations se bornent à la présentation d'une série d'opinions subjectives non corroborées et insusceptibles de permettre d'écarter les chiffres proposés par le rapport d'expertise à la suite de calculs précis contradictoirement élaborés ; qu'il en résulte que la cour fera siennes les évaluations expertales, retenues à la suite d'opérations particulièrement minutieuses, techniques et largement débattues, du préjudice subi par la société MR BRICOLAGE et l'arrêtera aux sommes de :-3. 275. 408 ¿ au titre des pertes d'exploitation actualisées de 2001 à 2006 pour les trois magasins concernés ;-4. 417. 744 ¿ au titre de la valeur des sociétés en 2006 hors immobilier ;-699. 275 ¿ au titre des commissions non perçues de 2001 à 2006 ; qu'en revanche, si la valeur des actifs immobiliers sis à Saint Etienne-de-Rouvray et à EPINAY-SUR-SEINE a pu justement et respectivement être estimée à 1. 770. 000 et 1. 120. 000 ¿, l'immeuble situé à CHAMBLY a été démoli en 2006 et la commune en a fait l'acquisition pour 460. 000 ¿ ; que seule cette somme devra être prise en considération pour l'évaluation à effectuer du préjudice de ce chef, lequel sera par suite estimé à 3. 350. 000 ¿ (1. 770. 000 + 1. 120. 000 + 460. 000) ; que de même, si la société MR BRICOLAGE a ainsi été privée de la perception des loyers correspondants, il n'y a pas lieu de prendre en considération ceux afférents à l'immeuble de CHAMBLY, lequel n'était pas louable comme surface commerciale ; que dès lors, la perte de loyers indemnisable sera limitée à 138. 423 ¿ ; qu'en cinquième lieu, si la société MR BRICOLAGE sollicite « l'actualisation » de son préjudice ainsi que l'indemnisation de la « persistance » de celui-ci, il sera rappelé que l'arrêt du 15 novembre 2006 demandait à l'expert d'arrêter son chiffrage à la fin de l'année 2006 ; qu'en effet, l'appréciation de celui-ci doit se faire à cette dernière date, toute projection mécaniste ultérieure ou tout autre calcul prorata temporis méconnaîtrait l'aléa inhérent à la vie des affaires, toute activité commerciale étant nécessairement sujette aux variations liées tant aux lois du marché qu'aux qualités personnelles des dirigeants, de même que le caractère certain du dommage, condition à toute indemnisation de celui-ci ; qu'en sixième lieu, l'acquisition fautive et irrégulière par la société BRICORAMA des trois fonds de commerce litigieux a privé la société MR BRICOLAGE de la présence commerciale de son enseigne sur chacun de ces emplacements et, donc, de la représentation de celle-ci sur la région parisienne ; qu'au regard du caractère particulièrement concurrentiel du marché de la grande distribution des articles de bricolage, la faute commise par les appelants, lesquels ont pris possession de magasins implantés de longue date et privé ainsi la société intimée d'une présence commerciale dans la zone concernée, a entraîné une distorsion obligée dans le jeu du marché considéré ; qu'à ce propos l'expert a lui-même reconnu : « le groupe TABUR/ MR BRICOLAGE a été privé de l'opportunité de créer son réseau en Ile-de-France (¿). L'acquisition des magasins était un avantage décisif, d'autant que les fonds de commerce exploités par les trois sociétés étaient détenteurs d'une autorisation attribuée par la commission départementale d'équipement commercial (CDEC) » ; qu'au vu des documents ainsi produits et des explications fournies, la cour dispose des éléments d'appréciation suffisants pour évaluer à 100. 000 ¿ le préjudice subi par la société MR BRICOLAGE du chef de la concurrence déloyale ; que la même violation par la société BRICORAMA du droit de préemption dont disposait la société MR BRICOLAGE, laquelle a été privée de trois représentations commerciales de son enseigne du fait de cessions opérées en fraude de ses droits, a généré un préjudice distinct constitué par l'entrave à son développement économique, obligeant l'intéressée à exposer des « frais de substitution » nécessités par l'implantation de nouveaux points de vente présentant la même potentialité commerciale que ceux détournés par la société BRICORAMA ; que ces frais divers, comprenant notamment les coûts de prospection à l'effet de trouver des sites disponibles de même valeur commerciale et marchande, de négociation et d'acquisition de fonds, et plus généralement, de mise en place de la logistique tant juridique qu'administrative et commerciale nécessaire au lancement de l'activité dans les sites prospectés, seront également évalués à la somme globale de 100. 000 ¿ ; qu'enfin, par arrêt devenu définitif ainsi qu'il a été ci-dessus rappelé, la cour de céans a débouté la société MR BRICOLAGE de sa demande aux fins de liquidation de l'astreinte ayant assorti l'injonction énoncée dans l'ordonnance du conseiller de la mise en état du 22 février 2006 rendue sur incident de communication de pièces ; que l'intimée n'est donc pas recevable à réclamer à nouveau ladite liquidation ; qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que le préjudice subi par la société MR BRICOLAGE et actualisé à fin 2006 s'élève à 12. 080. 850 ¿ (3. 275. 408 + 4. 417. 744 + 699. 275 + 3. 350. 000 + 138. 423 + 100. 000 + 100. 000), somme dont il convient de déduire celle de 5. 579. 798 correspondant au prix de cession des sociétés et de l'immobilier 2006 ainsi que le loyer du magasin de NOGENT, soit 6. 501. 052 ¿, montant au paiement duquel, en deniers ou quittances valables, la société BRICORAMA, Yves D..., Hélène A..., Alain X... et Jean-Bernard Z... seront in solidum condamnés, les parties étant déboutées du surplus de leurs conclusions respectives » (arrêt p. 6 à 9) ;
1° Alors d'une part que en cas de méconnaissance d'un pacte de préférence portant sur des parts sociales, quand la sanction de l'annulation de la cession conclue en violation du pacte et de la substitution est devenue impossible, par suite d'une disparition de l'objet cédé (fusion absorption de la société dont les parts ont été cédées par la société cessionnaire), le bénéficiaire du pacte n'a le droit, au titre de l'exécution par équivalent de la sanction devenue impossible à exécuter en nature, qu'au paiement de la différence entre la valeur réelle des titres à la date de la cession litigieuse et le prix d'exercice du droit de préférence ; qu'au cas présent, en octroyant à la société MR BRICOLAGE une somme correspondant à l'ensemble des gains prétendument manqués du fait de l'absence dans son patrimoine des parts sociales objet du pacte, cependant que, sur le terrain de l'exécution par équivalent de la sanction de la substitution, rien de tel ne pouvait être octroyé, seule la différence précitée pouvant, à la supposer avérée, être retenue, la cour d'appel a violé les articles 1304 et 1142 du code civil ;
2° Alors d'autre part que, à considérer cette fois ce qui pouvait être alloué sur le terrain de la responsabilité, un dommage ne peut justifier l'allocation de dommages-intérêts que s'il se situe dans un rapport de causalité avec la faute commise ; que tel n'est pas le cas de la perte des gains escomptés d'un contrat de vente par le bénéficiaire d'un pacte de préférence victime de la cession à un tiers des parts sociales objets du pacte, cette perte de gains escomptés étant le fruit de l'absence de vente des parts sociales au bénéficiaire du pacte, laquelle n'est pas en soi fautive ; qu'au cas présent, en octroyant, au contraire, à la société MR BRICOLAGE, venant aux droits du bénéficiaire du pacte de préférence, les gains attendus de l'acquisition des parts des sociétés HDB, cependant que la faute invoquée par MR BRICOLAGE, ayant consisté à ne pas proposer la vente des parts d'abord à la société B3 SERVICES, n'était pas à l'origine du préjudice allégué, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ;
3° Alors subsidiairement que la disparition actuelle et certaine d'une éventualité favorable constitue une perte de chance, et non un gain manqué, lequel suppose que le gain attendu ne soit affecté d'aucun aléa et qu'il soit de réalisation certaine ; qu'au cas présent, le gain attendu, du fait de l'acquisition des parts des sociétés HDB, par la société B3 SERVICES, à le supposer en lien de causalité avec la faute imputée aux exposants, ne constituait au mieux qu'une éventualité, puisque sa réalisation dépendait de « l'aléa inhérent à la vie des affaires » reconnu par ailleurs par l'arrêt attaqué (p. 8, al. 3), et que sa réparation devait ainsi intégrer le « coefficient de risque » identifié par l'expert et curieusement écarté par lui (rapport, p. 46, al. 7) ; qu'en faisant siennes les conclusions de l'expert qui ne tenaient pas compte de la circonstance que le préjudice allégué par la société MR BRICOLAGE ne pouvait être conçu qu'en termes de perte de chance, et non de gain manqué, la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1149 du code civil ;
4° Alors par ailleurs que le propre de la responsabilité civile est de rétablir l'équilibre détruit par le dommage, en remettant la victime dans la situation qui aurait été la sienne sans l'acte reproché au responsable ; qu'elle suppose ainsi en amont d'identifier quelle était la victime, et quel était son état lors du dommage ; qu'au cas présent, les exposants attiraient l'attention de la cour sur la circonstance que la victime de la faute qui leur était imputée était la société B3 SERVICES, seule titulaire du droit de préférence, et non la société MR BRICOLAGE qui se trouvait avoir acquis la société B3 SERVICES ultérieurement (conclusions p. 34), de sorte que l'évolution escomptée des chiffres d'affaires des magasins HDB devait être appréciée en fonction du dynamisme commercial propre à l'enseigne B3 SERVICES, et non en fonction de celui de MR BRICOLAGE (conclusions p. 36, al. 4), et que l'atteinte éventuelle à l'image ou au rayonnement commercial devait également être appréciée en la personne de B3 SERVICES en fonction de la notoriété de son enseigne, et non de l'enseigne MR BRICOLAGE (conclusions p. 57-58) ; qu'en se référant au contraire, comme l'avait fait expert, à une « reprise par MR BRICOLAGE » (p. 6, al. 1er), au « préjudice subi par la société MR BRICOLAGE » (p. 8, al. 1er) ainsi qu'à une moindre représentation de l'enseigne MR BRICOLAGE (p. 8, avant-dernier al. et dernier al.), la cour d'appel, qui s'est ainsi trompée dans l'identification de la victime, a violé les articles 1147 et 1149 du code civil ;
5° Alors en tout état de cause que s'agissant d'apprécier quelle aurait été la situation du bénéficiaire du pacte de préférence s'il était devenu titulaire des titres des sociétés du groupe HDB, les exposants attiraient l'attention de la cour sur la circonstance que le flux financier dégagé par ces titres correspondait à des dividendes, et non à des résultats d'exploitation, le détenteur du capital d'une société n'ayant pas vocation à percevoir directement ses résultats d'exploitation, ceux-ci subissant certaines charges (impôt sur les sociétés notamment) et étant affectés aux réserves, avant d'être, pour une fraction seulement, distribués sous forme de dividendes (conclusions p. 35) ; qu'en se bornant à faire siennes les conclusions de l'expert, qui commettait la même erreur, sans répondre au moyen précité, la cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile ;
6° Alors que dans leurs conclusions d'appel, les exposants faisaient valoir, subsidiairement, qu'à considérer pour les seuls besoins du raisonnement, un préjudice qui aurait été ressenti directement par MR BRICOLAGE, les données financières à prendre en compte pour le calcul du préjudice devaient être calquées sur les performances réalisées par les magasins gérés directement, via des filiales intégrées, par MR BRICOLAGE, et non par les magasins MR BRICOLAGE gérés par des franchisés (conclusions p. 9, 10 et 11, p. 41, p. 43, et p. 47, al. 2) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen, la cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile ;
7° Alors par ailleurs que dans leurs conclusions d'appel, les exposants faisaient valoir que, en ce qui concerne les commissions de gestion qu'aurait perçue le nouvel associé des sociétés du groupe HDB, la perte subie par ce nouvel associé devait être déterminée en tenant compte du fait que ces commissions devaient rémunérer un service, lequel avait un coût pour ledit associé, ce qui excluait de retenir une donnée brute égale au montant des commissions qui auraient été dues sans déduire les charges impliquées par la réalisation du service correspondant (conclusions p. 50 et 51) ; qu'en ne répondant pas à ce moyen des conclusions des exposants, la cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile ;
8° Alors enfin que s'agissant des frais prétendument engagés par la société MR BRICOLAGE « nécessités par l'implantation de nouveaux points de vente présentant la même potentialité économique », la cour d'appel a considéré qu'elle indemnisait la société MR BRICOLAGE de frais « exposés » et, donc déboursés par elle (arrêt p. 8, dernier al.), cependant que la société MR BRICOLAGE expliquait précisément dans ses conclusions (§ 1. 2. 3, p. 9 à 12 des conclusions du 21 novembre 2011 p. 9 à 11 des conclusions du 4 août 2011) que n'ayant pas déboursé de somme à ce titre, ce chef de préjudice ne pouvait qu'être approché par une démarche « estimatoire » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a donc méconnu les termes du litige, en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile.
