LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée à temps partiel le 11 décembre 2005 par la société Le Phocéen ; qu'après avoir pris acte de la rupture de son contrat par lettre du 3 septembre 2007, elle a saisi la juridiction prud'homale pour faire juger que la rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner la société au paiement de diverses sommes ;
Sur le second moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le premier moyen :
Vu l'article L. 1235-2 du code du travail ;
Attendu qu'après avoir décidé que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt condamne l'employeur au paiement d'une d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement ;
Qu'en statuant ainsi alors que le contrat de travail a été rompu non par un licenciement mais par une prise d'acte de la salariée et que cette dernière ne pouvait prétendre à une indemnisation pour non-respect de la procédure de licenciement, la cour d'appel a violé le textes susvisé ;
Et vu l'article 627 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il accorde à la salariée une indemnité de 645,06 euros au titre du non-respect de la procédure de licenciement, l'arrêt rendu le 5 décembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Basse-Terre ;
DIT n'y avoir lieu à renvoi ;
Déboute la salariée de sa demande en paiement d'une indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement ;
Condamne Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un octobre deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Le Phocéen
Premier moyen de cassation
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société LE PHOCEEN à verser à Madame X... la somme de 645,06 ¿ à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement ;
Aux motifs que lorsque le salarié prend acte de la rupture du lien contractuel en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits le justifient, soit d'une démission dans le cas contraire ; qu'en outre, le contrat de travail est rompu par la prise d'acte de la rupture émanant du salarié, peu important la lettre de licenciement envoyée postérieurement par l'employeur pour lui imputer cette rupture ; que le juge doit uniquement examiner l'existence ou l'absence de manquements de l'employeur ; que par contrat « Nouvelles Embauches » à durée indéterminée du 11 décembre 2005, Madame Alexandra X... a été engagée pour une durée hebdomadaire de travail de 18 heures moyennant une rémunération mensuelle brute de 8,08 ¿, la durée du travail étant prévue de 7 heures à 13 heures sur trois jours de la semaine ; que l'article 2 de ce contrat prévoyait que durant une période de deux ans à compter de la date de sa conclusion, le contrat dérogerait aux articles L 122-11, L 122-13, L 122-14 et L 321-1 à L 312-17 du Code du travail ; que durant cette période initiale, chacune des parties pouvait, à tout moment, rompre le contrat par lettre recommandée avec avis de réception ; que la rupture dans ce délai de deux ans obéissait aux dispositions légales et conventionnelles en vigueur ; qu'il était également prévu que Madame X... travaille au profit de deux autres entreprises situées à Basse-Terre, l'une au 3 rue de Lardenoy et l'autre au 2 place Saint-François ; que l'examen des extraits KBIS produits révèle que ces adresses sont celles de l'entreprise LA PROVENCE et de la SARL LE MASSILIA, gérées par Monsieur Y... ; que la répartition de la durée du travail, telle que fixée au contrat pouvait être modifiée et cette modification devait être notifiée à Madame X... au moins avant son entrée en vigueur par lettre recommandée ; que le refus de l'intéressée d'accepter un changement de ses horaires dans une hypothèse non prévue par le contrat ne pouvait constituer une faute ou un motif de licenciement ; que par lettre recommandée avec avis de réception du 27 mars 2007, la SARL LE PHOCEEN demande à sa salariée à laquelle est transmis le planning des jours de travail du mois d'avril, de confirmer par écrits son refus de travailler le dimanche ; qu'il est à noter que ce planning d'avril prévoit des heures de travail au profit de la SARL LE MASSILIA ; que par lettre du 31 mars 2007, la SARL LE PHOCEEN décide de rompre le CNE au motif d'une nouvelle organisation du fonctionnement dans l'ensemble des magasins ; que cette décision n'est pas, par la suite, suivie d'effets ; que par lettre du 26 juillet 2007, la SARL LE PHOCEEN adressait par lettre recommandée à Madame Alexandra X... un nouveau contrat en double exemplaire en rappelant qu'elle est en situation de préavis pour le contrat de la PROVENCE et en lui précisant qu'elle doit retourner ce nouveau contrat signé dans un délai de 7 jours ou, à défaut, accompagné d'un courrier expliquant les motifs de son refus et qu'en l'absence de réponse de ce délai, ce refus serait une cause de grief à l'égard de l'employeur ; que par lettre du 6 août 2007 adressée à la salariée, la SARL LE PHOCEEN confirmait avoir reçu la prolongation de l'arrêt de maladie de celle-ci et son refus de signer le nouveau contrat ; qu'elle précisait que les modifications unilatérales dans ce nouveau contrat ont été rédigées avec l'aide de l'inspecteur du travail, que ce nouveau contrat annule et remplace le précédent, que le refus de travailler est injustifié et qu'elle ne pourra réintégrer son poste qu'après la signature du nouveau contrat ; que par lettre du 21 août 2007, Madame Alexandra X... faisait observer à son employeur que toutes les modifications apportées dans le nouveau contrat sont unilatérales et qu'elle ne peut les accepter et qu'elle entendait assumer ses engagements dans le cadre du contrat de travail initialement signé ; que par lettre du 25 août 2007, la SARL LE PHOCEEN rétorquait que la nouvelle répartition des horaires de travail au sein de la journée ou de la semaine relève du pouvoir de direction de l'employeur, confirmait les nouveaux horaires de travail et exigeait la présence de l'intéressée aux heures indiquées sur le nouveau planning, munie du nouveau contrat signé ; que par lettre du 3 septembre 2007 adressée à son employeur, Madame Alexandra X... rappelait qu'elle s'était présentée le dimanche 2 septembre 2007 à 8 heures, heures indiquées sur le planning reçu en recommandé et que son employeur lui a demandé de rentrer chez elle au motif qu'elle n'avait aucun contrat signé avec lui et qu'ainsi elle prenait acte de la rupture de son contrat aux torts de l'employeur, celui-ci lui ayant refusé l'accès à son poste de travail ; que par lettre du 3 septembre 2007, la SARL LE PHOCEEN faisait savoir qu'elle envisageait de procéder à son licenciement ; que par lettre du 25 septembre 2007, celle-ci reconnaissait la prise d'acte de la rupture à ses torts et convenait de transmettre à sa salariée les sommes qui lui sont dues à ce titre et les documents tels que le certificat de travail, le solde de tout compte, le dernier bulletin de salaire et l'attestation ASSEDIC ; qu'au vu de ce qui précède, il est établi que la SARL LE PHOCEEN a commis la faute de vouloir imposer un nouveau contrat à Madame Alexandra X... sans avoir pris soin de rompre le précédent contrat « Nouvelles Embauches » du 11 décembre 2005 et de faire ainsi obstacle à la réintégration de celle-ci à son poste ; que ce double manquement est suffisamment grave pour justifier la rupture du lien contractuel aux torts de l'employeur ; que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que le jugement entrepris est confirmé sur le paiement des indemnités suivantes : 645,06 ¿ pour procédure abusive, étant précisé que la condamnation au paiement de la somme de 1 390 ¿ à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse fait double emploi et n'est justifiée par aucun élément, 645,06 ¿pour non respect de la procédure de licenciement, 645,06 ¿ au titre de l'indemnité de licenciement dans la limite de ce qui est demandé, 645,06 ¿ à titre d'indemnité de préavis et 532,50 ¿ à titre d'indemnité compensatrice de congés payés ;
ALORS QUE l'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, prévue à l'article L 1235-2 du Code du travail, ne peut être allouée que lorsque le contrat de travail a été rompu par un licenciement ; qu'en condamnant la société LE PHOCEEN à verser à Madame X... la somme de 645,06 ¿ à titre d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, quand le contrat de travail avait été rompu par une prise d'acte du salarié et non par un licenciement, la Cour d'appel a violé le texte susvisé.
Second moyen de cassation
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir jugé que la dissimulation de salaires était caractérisée et d'avoir, en conséquence, condamné la société LE PHOCEEN à payer à Madame Alexandra X... la somme de 4797,48 ¿ à titre d'indemnité pour dissimulation de salaires ;
Aux motifs que l'article L 3243-2 du Code du travail impose la remise d'un bulletin de paie lors de versement de salaire ; que la remise d'un bulletin de paie mentionnant un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ne caractérise le délit de dissimulation d'emploi salarié que s'il est établi que l'employeur a agi intentionnellement ; que le salarié doit donc rapporter la preuve de l'omission intentionnelle de l'employeur ; que par ailleurs le paiement de l'indemnité forfaitaire de l'article L 8223-1 du Code du travail est due quelle que soit la qualification de la rupture ; que son versement est compatible avec l'octroi de dommages et intérêts alloués dans le cadre d'une procédure pénale ; qu'au vu des bulletins des années 2006 et 2007 établis par la SARL LE PHOCEEN, des plannings de travail, de la prétendue clause de mobilité, des tableaux reconstituant les heures complémentaires et supplémentaires et du jugement du Tribunal de grande instance de Basse-Terre du 8 février 2008, il est prouvé que la SARL LE PHOCEEN a dissimulé les heures de travail accomplies par Madame Alexandra X... au cours des années 2006 et 2007 au-delà de celles lui incombant en application de son contrat de travail ;
ALORS QUE la dissimulation d'emploi suppose l'existence d'heures supplémentaires réellement effectuées par le salarié et dissimulées volontairement par l'employeur sur les bulletin de paie ; que la Cour d'appel qui, pour condamner la société LE PHOCEEN à verser à Madame X... une indemnité pour travail dissimulé, s'est bornée à relever « qu'au vu des bulletins de paie des années 2006 et 2007 établis par la SARL LE PHOCEEN, des plannings de travail, de la prétendue clause de mobilité, des tableaux reconstituant les heures complémentaires et supplémentaires et du jugement du Tribunal de grande instance de Basse-Terre du 8 février 2008, il est prouvé que la SARL LE PHOCEEN a dissimulé les heures de travail accomplies par Madame Alexandra X... au cours des années 2006 et 2007 au-delà de celles qui lui incombent en application de son contrat de travail » sans cependant préciser dans laquelle des sociétés LE MASSILIA, LE PHOCEEN ou LA PROVENCE ces heures supplémentaires avaient été effectuées, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 8221-5, 2° du Code du travail.
