LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Vu les articles 496 et 497 du code de procédure civile, ensemble l'article 1441-4 du même code alors applicable ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, qu'un protocole d'accord a été conclu entre M. X..., la société La Closerie et la société Martino selon lequel le premier s'engageait à payer une certaine somme à chacune de ces deux sociétés ; qu'une ordonnance du président d'un tribunal a conféré force exécutoire à cette transaction ; que M. X..., a interjeté appel de la décision d'un juge des référés prononçant la rétractation de l'ordonnance d'homologation seulement en ce qu'elle concernait ses rapports avec la société La Closerie ;
Attendu que, pour dire n'y avoir lieu à référé, l'arrêt retient que le juge des référés ne pouvait rechercher s'il existait un marché de travaux liant M. X... et la société Martino et un marché le liant à la société La Closerie, cette question relevant exclusivement de la compétence des juges du fond, qu'une ordonnance de référé dont il n'avait pas relevé appel avait homologué un protocole d'accord qui n'existait pas à la date indiquée et qu'il existait des contestations réelles et sérieuses ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle était saisie de l'appel d'une ordonnance ayant rétracté partiellement l'ordonnance sur requête qui avait conféré force exécutoire à une transaction, la cour d'appel, qui a statué par des motifs étrangers au contrôle qu'elle avait à opérer, a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 8 décembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne les sociétés La Closerie et Martino aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept octobre deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP de Chaisemartin et Courjon, avocat aux Conseils, pour M. X...
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit n'y avoir lieu à référé et d'avoir mis les dépens de la procédure d'appel à la charge de Monsieur X...,
AUX MOTIFS QUE la recevabilité de l'appel n'étant pas contestée, il sera statué directement sur le fond de l'affaire ; que le juge des référés ne pouvait rechercher si'il existait un marché de travaux liant Monsieur X... et la société Martino et un marché liant Monsieur X... et la société La Closerie ; que cela relève exclusivement de la compétence des juges du fond ; que, par ailleurs, le juge des référés a homologué un protocole d'accord du 16 mai 2008 qui n'a en réalité jamais existé à cette date ; qu'en présence de contestations réelles et sérieuses, il ne saurait y avoir lieu à référé ;
1) ALORS QUE l'instance en rétractation a pour objet de soumettre à l'examen d'un débat contradictoire les mesures initialement ordonnées à l'initiative d'une partie en l'absence de son adversaire, la saisine du juge du fond postérieurement à l'ordonnance dont la rétractation est demandée étant indifférente ; qu'en rejetant la demande de Monsieur X... tendant à la rétractation de l'ordonnance rendue sur requête de la société Christian Martino le 22 juin 2009 et en disant n'y avoir lieu à référé, motif pris de ce que la question de l'existence d'un marché relèverait de la compétence des juges du fond la cour d'appel a violé les articles 496 et 497 du code de procédure civile ;
2) ALORS QUE la demande en rétractation d'une ordonnance sur requête relève de la compétence du juge qui l'a rendue, saisi comme en matière de référé, sans que cette compétence soit subordonnée à l'absence de contestation sérieuse ; qu'en décidant, qu'en raison de l'existence de contestations sérieuses, il ne pouvait y avoir lieu à référé, cependant qu'elle était saisie, en appel, d'une demande de rétractation d'une ordonnance sur requête si bien que sa compétence n'était pas subordonnée à l'absence d'une telle contestation, la cour d'appel a violé les articles 496 et 497 du code de procédure civile.
