LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Donne acte à M. Jacques X... et à Mmes Nicole et Brigitte X... du désistement de leur pourvoi à l'égard de M. Y..., pris en sa qualité d'administrateur provisoire de la société Okey ;
Sur les trois moyens, réunis :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 30 juin 2011), que M. Jacques X... et Mmes Nicole et Brigitte X... (les consorts X...), actionnaires de la société anonyme Okey (la société), ont engagé une action sociale à l'encontre de M. Philippe X... (M. X...), président du directoire de cette société, lui reprochant diverses fautes de gestion ; qu'un jugement du 12 décembre 2008 a retenu la responsabilité de M. X... et l'a condamné à payer à la société des dommages-intérêts ; que M. X... ayant interjeté appel et soulevé une fin de non-recevoir tirée de l'absence de mise en cause de la société, prescrite par l'article R. 225-170 du code de commerce, les consorts X... ont fait appeler la société en intervention forcée le 9 juin 2009 ; que par une ordonnance du 20 janvier 2010, M. Y... a été nommé administrateur provisoire de la société ; que le 28 avril 2010, M. Y..., ès qualités, est intervenu à l'instance devant la cour d'appel ; que par arrêt du 8 décembre 2010, la cour d'appel a infirmé l'ordonnance ayant désigné M. Y... en qualité d'administrateur provisoire ;
Attendu que les consorts X... font grief à l'arrêt de déclarer irrecevables l'assignation en intervention forcée de la société devant la cour d'appel, leur demande en condamnation de M. X... en paiement de dommages-intérêts et de les condamner in solidum à payer diverses sommes sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, alors, selon le moyen :
1°/ que dans les cas où la situation donnant lieu à fin de non-recevoir est susceptible d'être régularisée, l'irrecevabilité sera écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue ; que la mise en cause de la société effectuée en temps utile par voie d'intervention forcée, ayant permis la régularisation avant qu'elle ne statue, la cour d'appel devait rejeter la fin de non-recevoir ; qu'en décidant du contraire, en l'absence de toute forclusion, motif pris de ce que les intimés n'ayant pris conscience qu'en cause d'appel de la nécessité de mettre en cause ladite société, aucune évolution du litige ne permettait de régulariser, la cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article 126 du code de procédure civile ;
2°/ que pour assurer le droit à un procès équitable, le droit interne permet que, dans les cas où la situation donnant lieu à fin de non-recevoir est susceptible d'être régularisée, l'irrecevabilité soit écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue ; que la mise en cause de la société effectuée en temps utile par voie d'intervention forcée, ayant permis la régularisation avant qu'elle ne statue, la cour d'appel devait rejeter la fin de non-recevoir ; qu'en décidant du contraire, en l'absence de toute forclusion, motif pris de ce que les intimés n'ayant pris conscience qu'en cause d'appel de la nécessité de mettre en cause ladite société, aucune évolution du litige ne permettait de régulariser, la cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article 126 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ;
3°/ que les personnes qui n'ont pas été parties, ni représentées en première instance ou qui y ont figuré en une autre qualité, peuvent être appelées devant la cour, même aux fins de condamnation, quand l'évolution du litige implique leur mise en cause ; que constituait une évolution du litige de nature à permettre la mise en cause de la société devant la cour d'appel, la proposition pour la première fois en appel par le défendeur d'une fin de non-recevoir tirée de l'omission de mise en cause de cette société, suivie de la nomination d'un mandataire ad hoc aux fins de la représenter puis de son intervention volontaire, suivie encore de l'infirmation de l'ordonnance ayant procédé à la désignation de ce mandataire et de la demande de mise hors de cause de celui-ci ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel a violé l'article 555 du code de procédure civile ;
4°/ que conformément à l'article 625 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a déclaré irrecevable l'assignation en intervention forcée de la société Okey en cause d'appel et, en conséquence, déclaré irrecevables les demandes formées par M. Jacques X..., Mme Nicole X... et Mme Brigitte X... tendant à la condamnation de M. Philippe X... à payer à la société des dommages-intérêts réparant les préjudices causés par les fautes de gestion qui lui sont reprochées, entraînera, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné in solidum M. Jacques X..., Mme Nicole X... et Mme Brigitte X... aux dépens de première instance et d'appel, et par conséquent, au paiement d'une somme de 3 000 euros à la société et d'une somme de 6 000 euros à M. Philippe X... sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
Mais attendu, en premier lieu, que l'évolution du litige impliquant la mise en cause d'un tiers devant la cour d'appel, au sens de l'article 555 du code de procédure civile, n'est caractérisée que par la révélation d'une circonstance de fait ou de droit, née du jugement ou postérieure à celui-ci, modifiant les données juridiques du litige ; qu'ayant relevé que l'obligation de mettre en cause la société, prévue par l'article R. 225-170 du code de commerce, était tout aussi impérative en première instance qu'en appel, la cour d'appel a retenu à bon droit que les circonstances invoquées postérieures au jugement, n'avaient pas modifié les données juridiques du litige ; que par ces seuls motifs, la cour d'appel a pu statuer comme elle a fait ;
Et attendu, en second lieu, que la troisième branche du moyen ayant été rejetée, celui-ci, pris en sa quatrième branche, est inopérant ;
D'où il suit que le moyen, inopérant en sa quatrième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. Jacques X... et Mmes Nicole et Brigitte X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze mai deux mille treize.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par la SCP Ghestin, avocat aux Conseils, pour Mmes X... et M. Jacques X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré irrecevables les demandes formées par Monsieur Jacques X..., Madame Nicole X... et Madame Brigitte X... tendant à la condamnation de Monsieur Philippe X... à payer à la société OKEY des dommages et intérêts réparant les préjudices causés par les fautes de gestion qui lui sont reprochées ;
AUX MOTIFS QUE sur la mise hors de cause de Maître Y..., par arrêt du 8 décembre 2010 la Cour d'appel de Versailles a infirmé l'ordonnance du 20 janvier 2010 ayant désigné Maître Y... en qualité d'administrateur provisoire de la SA OKEY ; qu'il convient de faire droit à la demande de Maître Y... tendant à sa mise hors de cause ; sur la nécessité d'appeler la SA OKEY dans la cause, que l'article R. 225-170 du code de commerce dispose « lorsque l'action sociale est intentée par un ou plusieurs actionnaires, agissant soit individuellement, soit dans les conditions prévues à l'article R. 225-169, le tribunal ne peut statuer que si la société a été régulièrement mise en cause par l'intermédiaire de ses représentants légaux » et encore « le tribunal peut désigner un mandataire ad hoc pour représenter la société dans l'instance lorsqu'il existe un conflit d'intérêt entre celle-ci et ses représentants légaux » ; que la SA OKEY n'a pas été mise en cause devant le Tribunal de commerce de Versailles ; que Monsieur Jacques X..., Madame Nicole X... et Madame Brigitte X... soutiennent que la procédure a été régularisée devant la cour et invoquent en premier lieu l'intervention volontaire de la SA OKEY représentée par Maître Y... et en second lieu l'assignation en intervention forcée de la SA OKEY ; sur l'intervention volontaire de Maître Y... ès qualités, que Monsieur Jacques X..., Madame Nicole X... et Madame Brigitte X... soutiennent que la SA OKEY est intervenue volontairement à l'instance, représentant par Maître Y..., désigné comme administrateur provisoire par ordonnance de référé du 20 janvier 2010, qu'ils exposent que la désignation de ce dernier a fait perdre le pouvoir de représentation de Monsieur Philippe X... et ont rendu caduques les conclusions prises par ce dernier pour le compte de la société au profit des conclusions de Maître Y... ès qualités signifiées le 13 septembre 2010 ; que par arrêt du 8 décembre 2010, la Cour d'appel de de Versailles a constaté que les conditions de désignation d'un administrateur provisoire de la SA OKEY n'étaient pas remplies et a infirmé l'ordonnance ayant désigné Maître Y... ; qu'il en résulte que Monsieur Philippe X... a toujours conservé le pouvoir de représenter la SA OKEY et que l'intervention de Maître Y... parce qu'il n'avait pas le pouvoir de représenter la société, n'a pas eu l'effet de mettre en cause la SA OKEY même temporairement entre sa désignation et l'arrêt infirmant l'ordonnance l'ayant nommé ; qu'en l'état de la procédure Maître Y... a été mis hors de cause ; que contrairement à ce que soutiennent les intimés l'intervention volontaire de Maître Y... n'a pas régularisé la procédure ; sur la recevabilité de l'assignation en intervention forcée de la SA OKEY devant la cour d'appel, que Monsieur Jacques X..., Madame Nicole X... et Madame Brigitte X... ont fait assigner la SA OKEY en intervention forcée devant la cour par acte d'huissier du 9 juin 2009 ; que Monsieur Jacques X..., Madame Nicole X... et Madame Brigitte X... soutiennent que cette intervention en cause d'appel est recevable compte tenu de l'évolution du litige au sens de l'article 555 du code de procédure civile ; qu'ils font valoir à ce propos que postérieurement au jugement du 12 décembre 008 se sont révélés les faits ou actes suivants : Monsieur Philippe X... a soulevé l'irrecevabilité de l'action au motif que la SA OKEY n'était pas dans la cause, qu'il a prétendu que la compagnie d'assurance refusait de prendre en charge le sinistre au titre de la police garantissant sa responsabilité civile de mandataire social, que l'évolution du litige a au contraire permis de constater que l'assureur s'engageait à garantir Monsieur X... à hauteur de 500. 000 €, que la SA OKEY entend renoncer à sa voir indemniser préférant défendre les intérêts de Monsieur Philippe X... plutôt que les siens et que le commissaire aux comptes a initié une procédure d'alerte depuis le 20 juillet 2009 considérant que la pérennité de l'entreprise était fortement compromise et que l'attitude de la SA OKEY qui refuse une indemnisation pouvant lui permettre de surmonter la crise qu'elle traverse, constitue en soi une évolution du litige ; qu'au sens de l'article 555 du code de procédure civile, l'évolution du litige autorisant la mise en cause d'un tiers devant la cour d'appel n'est caractérisée que par la révélation d'une circonstance de fait ou de droit née du jugement ou postérieurement à celui-ci et modifiant les données juridiques du litige ; que selon les dispositions de l'article R. 225-170 précité Monsieur Jacques X..., Madame Nicole X... et Madame Brigitte X... avaient l'obligation, à peine d'irrecevabilité, d'appeler la SA OKEY dans la cause ; que cette obligation était tout aussi impérative en première instance qu'en cause d'appel ; que les circonstances postérieures au jugement invoquées par les intimés, ne modifient en rien cette obligation juridique ; que prendre conscience de cette obligation, postérieurement au jugement, ne constitue pas une évolution du litige au sens de l'article 555 du code de procédure civile ;
1/ ALORS QUE dans les cas où la situation donnant lieu à fin de nonrecevoir est susceptible d'être régularisée, l'irrecevabilité sera écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue ; que la mise en cause de la SA OKEY effectuée en temps utile par voie d'intervention forcée, ayant permis la régularisation avant qu'elle ne statue, la cour d'appel devait rejeter la fin de non-recevoir ; qu'en décidant du contraire, en l'absence de toute forclusion, motif pris de ce que les intimés n'ayant pris conscience qu'en cause d'appel de la nécessité de mettre en cause ladite société, aucune évolution du litige ne permettait de régulariser, la cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article 126 du code de procédure civile ;
2/ ALORS QUE pour assurer le droit à un procès équitable, le droit interne permet que, dans les cas où la situation donnant lieu à fin de non-recevoir est susceptible d'être régularisée, l'irrecevabilité soit écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue ; que la mise en cause de la SA OKEY effectuée en temps utile par voie d'intervention forcée, ayant permis la régularisation avant qu'elle ne statue, la cour d'appel devait rejeter la fin de non-recevoir ; qu'en décidant du contraire, en l'absence de toute forclusion, motif pris de ce que les intimés n'ayant pris conscience qu'en cause d'appel de la nécessité de mettre en cause ladite société, aucune évolution du litige ne permettait de régulariser, la cour d'appel a violé, par refus d'application, l'article 126 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
(SUBSIDIAIRE)Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré irrecevable l'assignation en intervention forcée de la société OKEY en cause d'appel et, en conséquence, déclaré irrecevables les demandes formées par Monsieur Jacques X..., Madame Nicole X... et Madame Brigitte X... tendant à la condamnation de Monsieur Philippe X... à payer à la société OKEY des dommages et intérêts réparant les préjudices causés par les fautes de gestion qui lui sont reprochées ;
AUX MOTIFS QUE sur la mise hors de cause de Maître Y..., par arrêt du 8 décembre 2010 la Cour d'appel de Versailles a infirmé l'ordonnance du 20 janvier 2010 ayant désigné Maître Y... en qualité d'administrateur provisoire de la SA OKEY ; qu'il convient de faire droit à la demande de Maître Y... tendant à sa mise hors de cause ; sur la nécessité d'appeler la SA OKEY dans la cause, que l'article R. 225-170 du code de commerce dispose « lorsque l'action sociale est intentée par un ou plusieurs actionnaires, agissant soit individuellement, soit dans les conditions prévues à l'article R. 225-169, le tribunal ne peut statuer que si la société a été régulièrement mise en cause par l'intermédiaire de ses représentants légaux » et encore « le tribunal peut désigner un mandataire ad hoc pour représenter la société dans l'instance lorsqu'il existe un conflit d'intérêt entre celle-ci et ses représentants légaux » ; que la SA OKEY n'a pas été mise en cause devant le Tribunal de commerce de Versailles ; que Monsieur Jacques X..., Madame Nicole X... et Madame Brigitte X... soutiennent que la procédure a été régularisée devant la cour et invoquent en premier lieu l'intervention volontaire de la SA OKEY représentée par Maître Y... et en second lieu l'assignation en intervention forcée de la SA OKEY ; sur l'intervention volontaire de Maître Y... ès qualités, que Monsieur Jacques X..., Madame Nicole X... et Madame Brigitte X... soutiennent que la SA OKEY est intervenue volontairement à l'instance, représentant par Maître Y..., désigné comme administrateur provisoire par ordonnance de référé du 20 janvier 2010, qu'ils exposent que la désignation de ce dernier a fait perdre le pouvoir de représentation de Monsieur Philippe X... et ont rendu caduques les conclusions prises par ce dernier pour le compte de la société au profit des conclusions de Maître Y... ès qualités signifiées le 13 septembre 2010 ; que par arrêt du 8 décembre 2010, la Cour d'appel de de Versailles a constaté que les conditions de désignation d'un administrateur provisoire de la SA OKEY n'étaient pas remplies et a infirmé l'ordonnance ayant désigné Maître Y... ; qu'il en résulte que Monsieur Philippe X... a toujours conservé le pouvoir de représenter la SA OKEY et que l'intervention de Maître Y... parce qu'il n'avait pas le pouvoir de représenter la société, n'a pas eu l'effet de mettre en cause la SA OKEY même temporairement entre sa désignation et l'arrêt infirmant l'ordonnance l'ayant nommé ; qu'en l'état de la procédure Maître Y... a été mis hors de cause ; que contrairement à ce que soutiennent les intimés l'intervention volontaire de Maître Y... n'a pas régularisé la procédure ; sur la recevabilité de l'assignation en intervention forcée de la SA OKEY devant la cour d'appel, que Monsieur Jacques X..., Madame Nicole X... et Madame Brigitte X... ont fait assigner la SA OKEY en intervention forcée devant la cour par acte d'huissier du 9 juin 2009 ; que Monsieur Jacques X..., Madame Nicole X... et Madame Brigitte X... soutiennent que cette intervention en cause d'appel est recevable compte tenu de l'évolution du litige au sens de l'article 555 du code de procédure civile ; qu'ils font valoir à ce propos que postérieurement au jugement du 12 décembre 2008 se sont révélés les faits ou actes suivants : Monsieur Philippe X... a soulevé l'irrecevabilité de l'action au motif que la SA OKEY n'était pas dans la cause, qu'il a prétendu que la compagnie d'assurance refusait de prendre en charge le sinistre au titre de la police garantissant sa responsabilité civile de mandataire social, que l'évolution du litige a au contraire permis de constater que l'assureur s'engageait à garantir Monsieur X... à hauteur de 500. 000 €, que la SA OKEY entend renoncer à sa voir indemniser préférant défendre les intérêts de Monsieur Philippe X... plutôt que les siens, que le commissaire aux comptes a initié une procédure d'alerte depuis le 20 juillet 2009 considérant que la pérennité de l'entreprise était fortement compromise, que l'attitude de la SA OKEY qui refuse une indemnisation pouvant lui permettre de surmonter la crise qu'elle traverse constitue en soi une évolution du litige ; qu'au sens de l'article 555 du code de procédure civile, l'évolution du litige autorisant la mise en cause d'un tiers devant la cour d'appel n'est caractérisée que par la révélation d'une circonstance de fait ou de droit née du jugement ou postérieurement à celui-ci et modifiant les données juridiques du litige ; que selon les dispositions de l'article R. 225-170 précité Monsieur Jacques X..., Madame Nicole X... et Madame Brigitte X... avaient l'obligation, à peine d'irrecevabilité, d'appeler la SA OKEY dans la cause ; que cette obligation était tout aussi impérative en première instance qu'en cause d'appel ; que les circonstances postérieures au jugement invoquées par les intimés, ne modifient en rien cette obligation juridique ; que prendre conscience de cette obligation, postérieurement au jugement, ne constitue pas une évolution du litige au sens de l'article 555 du code de procédure civile ;
ALORS QUE les personnes qui n'ont pas été parties, ni représentées en première instance ou qui y ont figuré en une autre qualité, peuvent être appelées devant la cour, même aux fins de condamnation, quand l'évolution du litige implique leur mise en cause ; que constituait une évolution du litige de nature à permettre la mise en cause de la société OKEY devant la cour d'appel, la proposition pour la première fois en appel par le défendeur d'une fin de non-recevoir tirée de l'omission de mise en cause de cette société, suivie de la nomination d'un mandataire ad hoc aux fins de la représenter puis de son intervention volontaire, suivie encore de l'infirmation de l'ordonnance ayant procédé à la désignation de ce mandataire et de la demande de mise hors de cause de celui-ci ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel a violé l'article 555 du code de procédure civile.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné in solidum Monsieur Jacques X..., Madame Nicole X... et Madame Brigitte X... aux dépens de première instance et d'appel, et par conséquent, au paiement d'une somme de 3. 000 € à la SA OKEY et d'une somme de 6. 000 € à Monsieur Philippe X... sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;
ALORS QUE conformément à l'article 625 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a déclaré irrecevable l'assignation en intervention forcée de la société OKEY en cause d'appel et, en conséquence, déclaré irrecevables les demandes formées par Monsieur Jacques X..., Madame Nicole X... et Madame Brigitte X... tendant à la condamnation de Monsieur Philippe X... à payer à la société OKEY des dommages et intérêts réparant les préjudices causés par les fautes de gestion qui lui sont reprochées, entrainera, par voie de conséquence, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a condamné in solidum Monsieur Jacques X..., Madame Nicole X... et Madame Brigitte X... aux dépens de première instance et d'appel, et par conséquent, au paiement d'une somme de 3. 000 € à la SA OKEY et d'une somme de 6. 000 € à Monsieur Philippe X... sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.
