LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique, tel que reproduit en annexe :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 16 septembre 2011), qu'un jugement ayant condamné Mme X..., sous peine d'astreinte, à remettre en état le terrain d'assiette d'une servitude de passage au bénéfice du fonds de M. Y..., ce dernier a demandé la liquidation de l'astreinte provisoire et la fixation d'une nouvelle astreinte ;
Attendu que Mme X... fait grief à l'arrêt de fixer une nouvelle astreinte ;
Mais attendu que c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que le juge de l'exécution a décidé d'assortir d'une nouvelle astreinte la décision précédemment rendue ;
D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un janvier deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par Me Spinosi, avocat aux Conseils, pour Mme X....
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait dit n'y avoir lieu à fixation d'une nouvelle astreinte provisoire concernant l'obligation d'arasement à la charge de Madame X... et, statuant à nouveau de ce chef, d'avoir fixé à la somme de 300 € (trois cents) par jour de retard l'astreinte provisoire assortissant l'obligation d'arasement du terrain de Madame X... « jusqu'au terrain naturel d'origine » pour une période de 6 mois commençant à courir à l'expiration du délai de 3 mois à compter de la signification du présent arrêt par procès-verbal d'huissier de justice ;
Aux motifs que « Pour autant, le jugement dont appel doit être infirmé en ce qu'il a dit n'y avoir pas lieu à instituer une nouvelle astreinte, le prononcé de celle-ci étant justifié quant à l'obligation d'arasement du terrain de Madame X... « jusqu'au terrain naturel d'origine » et ce, à hauteur de 300 euros par jour de retard pour une période de 6 mois commençant à courir à l'expiration du délai de 3 mois après signification par procès-verbal d'huissier de justice du présent arrêt » (arrêt, p. 6) ;
Alors que l'impossibilité d'exécuter une obligation, quelle qu'en soit la source, est un obstacle au prononcé d'une astreinte ; qu'en se bornant à prononcer une nouvelle astreinte à raison de l'inexécution par Madame X... de son obligation d'arasement du terrain, sans rechercher si cette obligation n'était pas insusceptible d'être exécutée, compte tenu de l'arrêté municipal d'opposition du 21 mai 2011, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 33 de la loi du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d'exécution.
