LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que le groupe Nestlé a développé un concept de machines à café fonctionnant avec des capsules de café hermétiques, que la société Nestlé Nespresso a été chargée de promouvoir, la société Nespresso France assurant en France la promotion de ce système et la distribution des capsules ; que la société Bodum commercialise une cafetière à piston permettant de faire du café sans filtre ; qu'à l'occasion d'un salon professionnel, les sociétés Nespresso France et Nestlé Nespresso ont constaté que la société Bodum présentait sur son stand un panneau montrant un amoncellement de capsules percées et déformées assorti d'un slogan "make taste not waste" (faites du goût pas de déchets) et distribuait des catalogues comportant sur une double page, d'une part, le visuel utilisé sur le stand, associé au slogan, et d'autre part, une cafetière Bodum surmontée du slogan "clearly the best way to brew coffee" (assurément le meilleur moyen de faire du café) ; qu'elles ont ensuite relevé que ce catalogue était diffusé en France par la société Bodum France, qu'elles ont assignée pour dénigrement et concurrence parasitaire ; que la société Bodum France a opposé qu'il s'agissait d'une publicité comparative licite ;
Sur le premier moyen, pris en sa première branche :
Attendu que les sociétés Nestlé Nespresso et Nespresso France font grief à l'arrêt du rejet de leurs demandes, alors, selon le moyen, que le droit de dénoncer publiquement, par voie de presse ou d'affichage, une atteinte ou un risque d'atteinte à l'environnement que sont susceptibles de causer les produits fabriqués par une entreprise industrielle et commerciale ne peut s'exercer que dans le cadre des dispositions légales et réglementaires prévues au code de l'environnement, par une association ou un organisme habilité ; que, par suite, une publicité comparative ne peut avoir pour unique objet, ou pour seul thème, de dénoncer la nocivité pour l'environnement, qu'elle soit réelle ou supposée, de l'utilisation des produits d'un concurrent ; qu'en jugeant que la publicité de la société Bodum, dont le visuel montrait un amoncellement de capsules de café volontairement réduites à l'état de déchets parmi lesquelles les capsules Nespresso étaient identifiables, avec pour seul slogan "faites du goût, pas des déchets", constituait une publicité licite, la cour d'appel a violé les articles L. 121-8 et L. 121-9 du code de la consommation ensemble l'article 1382 du code civil ;
Mais attendu qu'il ne résulte pas des conclusions des sociétés Nestlé Nespresso et Nespresso France que celles-ci aient soutenu devant la cour d'appel que la société Bodum France n'avait pas le droit de recourir à une publicité mettant en comparaison les atteintes à l'environnement résultant de l'utilisation de produits concurrents ; que nouveau et mélangé de droit et de fait, le moyen est irrecevable ;
Sur le second moyen :
Attendu que les sociétés Nestlé Nespresso et Nespresso France font grief à l'arrêt de confirmer le jugement qui avait rejeté leurs demandes au titre du parasitisme, alors, selon le moyen, que tout jugement doit être motivé ; que le parasitisme constituant une modalité de la concurrence déloyale est prohibé ; que le parasitisme consiste à se placer dans le sillage d'un tiers pour profiter de ses investissements ; qu'en l'espèce les sociétés Nestlé Nespresso et Nespresso France soutenaient que la société Bodum France en diffusant un visuel publicitaire accompagné de slogan dénigrant les systèmes de cafetières utilisant des capsules, avait entendu profiter, pour son propre système de cafetière à piston, de l'investissement publicitaire réalisé par les sociétés Nestlé Nespresso et Nespresso France pour faire connaître leur système fondé sur l'utilisation de capsules ; qu'en excluant le parasitisme au seul motif que la société Bodum France bénéficiait, avant la diffusion de la publicité litigieuse représentant des capsules à l'état de déchets parmi lesquels les capsules Nespresso étaient identifiables, d'une notoriété certaine, la cour d'appel a statué par un motif inopérant en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu qu'ayant retenu, d'un côté, que la cafetière Bodum, qui avait bénéficié d'amples opérations de communication et de campagnes publicitaires, disposait elle-même d'une notoriété certaine, de l'autre, que la référence au système Nespresso se justifiait par la comparaison des incidences environnementales de l'utilisation d'une cafetière à piston et d'une cafetière à capsules, ce dont il résulte que la société Bodum France n'avait pu profiter indûment de la notoriété du produit Nespresso, au sens de l'article L. 121-9, 1° du code de la consommation, la cour d'appel a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le premier moyen, pris en sa cinquième branche :
Vu l'article L. 121-9 du code de la consommation ;
Attendu, selon ce texte, qu'une publicité comparative ne peut entraîner le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activité ou situation d'un concurrent ;
Attendu que pour rejeter les demandes des sociétés Nestlé Nespresso et Nespresso France, l'arrêt retient qu'il est démontré que le système à piston de la société Bodum ne produit pas de déchet polluant, à la différence des systèmes à capsules, et que le visuel montrant un amoncellement de capsules usagées et trouées est une convention de représentation répandue, qui n'est pas dénigrante par nature et n'est pas accompagnée d'images dévalorisantes ;
Attendu qu'en statuant ainsi, après avoir constaté que la publicité litigieuse montrait d'un côté, des capsules de café percées, tordues ou écrasées, associées au slogan "faites du goût pas de déchets" et de l'autre côté, une cafetière Bodum surmontée du slogan "assurément la meilleure façon de faire du café", ce dont il résulte que la publicité litigieuse mettait exclusivement en avant une caractéristique négative du produit d'un concurrent, présentée dans des conditions de nature à jeter le discrédit sur celui-ci, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il rejette les demandes des sociétés Nestlé Nespresso et Nespresso France formées au titre du parasitisme, l'arrêt rendu le 19 mai 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ;
Condamne la société Bodum France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer aux sociétés Nestlé Nespresso et Nespresso France la somme globale de 2 500 euros et rejette sa demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq septembre deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
.Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour les sociétés Nestlé Nespresso et Nespresso France.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
IL EST REPROCHE à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les sociétés NESTLE NESPRESSO et NESPRESSO FRANCE de l'intégralité de leurs demandes ;
AUX MOTIFS QUE le visuel utilisé divulgue d'un côté, des capsules de café percées, tordues ou écrasées, associées au slogan make taste not waste et de l'autre côté, une cafetière Bodum surmontée du slogan clearly the best way to brew coffee ; qu'il n'est pas contesté que l'illustration litigieuse montre des capsules commercialisées par plusieurs fabricants et destinées à des machines pour faire du café, parmi lesquelles se trouvent des capsules Nespresso qui sont implicitement identifiables ; que les sociétés Nestlé Nespresso et Nespresso France font valoir que les critères de validité de la publicité comparative ne sont pas réunies, dès lors que la comparaison n'est pas objective en ce qu'elle se fonde sur une notion subjective telle que le goût et ne porte pas sur des biens répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif, une cafetière manuelle ne pouvant être comparée à des capsules de café ; qu'elles ajoutent qu'à supposer que la comparaison ait porté sur deux systèmes, celle-ci reste factice, les cafetières manuelles à piston ne répondant pas aux mêmes besoins que les machines à expresso ; que pour être licite, la comparaison doit être objective et porter sur une caractéristique essentielle du produit ; que contrairement à ce que soutiennent les sociétés Nestlé Nespresso et Nespresso France, la publicité incriminée ne compare pas les mérites des cafés produits par l'une ou l'autre méthode, le slogan Make taste, not waste ne comparant pas de manière subjective le goût des cafés et ne suggérant pas que celui obtenu avec une cafetière à piston serait au moins aussi bon que celui des expressos ; que pour être licite, la comparaison doit aussi porter sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ; que la publicité de la société Bodum France oppose deux méthodes pour faire du café, l'une sophistiquée, l'autre simple, les produits comparés présentant un certain degré de substitution entre eux en raison de leur nature et de leur fonction ; qu'en effet, d'une part, il ne s'agit pas de la comparaison entre une machine à café et des consommables, mais entre deux systèmes différents pour faire du café, cafetière à piston d'une part, machines à capsules d'autre part, de sorte qu'il s'agit de biens répondant au même besoin ou ayant le même objectif, le visuel incriminé mettant l'accent sur la production de capsules engendrée par l'utilisation d'un système à l'inverse de l'autre ; que d'autre part, si un appareil à capsules ne fait pas le même café qu'une cafetière manuelle à piston, il n'en subsiste pas moins que sont comparées deux méthodes de préparation du café lesquelles présentent un certain degré de substituabilité ; que les sociétés Nestlé Nespresso et Nespresso France soutiennent vainement fabriquer et commercialiser quasi exclusivement du café, alors que leur communication globale porte sur les machines à café Nespresso, de sorte que dans l'esprit du consommateur moyennement attentif et normalement avisé, les capsules de café et les machines à café sont étroitement associées ; que la publicité met en comparaison deux méthodes dont l'une laisse des emballages et l'autre pas ; que la circonstance que les cafetières à piston Bodum ne génèrent pas de déchets, à l'exception du marc, est un fait objectif et s'analyse en une caractéristique essentielle de ce système de cafetières ; que cette caractéristique est pertinente et représentative dès lors que le système consistant à faire du café, que ce soit celui de Nespresso ou d'autres fabricants qui distribuent également ce type de capsules, laisse, pour chaque tasse de café produite, un emballage vide, à l'inverse de la cafetière à piston ; que cette caractéristique est également vérifiable, le fait que les dosettes du type Nespresso laissent des déchets étant incontestable, l'impact des emballages en aluminium sur l'environnement résultant des propres déclarations des sociétés Nespresso dans la presse (articles publiés dans les magazines Coop en juillet 2009) ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que la publicité incriminée s'analyse en une publicité comparative au sens des dispositions de l'article L. 121-8 du code de la consommation précitées ; que les sociétés Nestlé Nespresso et Nespresso France font valoir que cependant le recours à la publicité comparative n'autorise ni le parasitisme, ni le dénigrement ; qu'elles observent que le visuel divulgue des capsules écrasées et un slogan parlant de "déchets" ; qu'elles soutiennent que la société Bodum France ne saurait, dans un but commercial, prétexter du respect de l'environnement pour affirmer que les produits d'un concurrent sont polluants et néfastes pour la nature et illustrer cette affirmation par un visuel dépréciatif ; que la société Bodum France réplique n'avoir fait que mettre en évidence dans la publicité l'atout de ses cafetières à piston au regard du respect de l'environnement en communiquant sur un thème constituant une préoccupation majeure de la clientèle, sans intention de nuire aux fabricants de capsules de café ; que cette préoccupation d'intérêt général est amplement démontrée par les pièces versées aux débats, notamment par plusieurs articles publiés sur internet ou dans la presse magazine : - le 2 septembre 2008, sur le site internet www.tsLch relatant : Les dosettes de café emballées, les études ont montré que l'on produisait huit à dix fois plus de déchets qu'avec du café en vrac (…) Nespresso se vante de proposer une capsule en aluminium 100% recyclable (...) Il a fallu non seulement organiser la collecte des capsules ; mais surtout inventer la machine capable de rendre cet aluminium recyclable. Elles sont d'abord broyées. Ce hachis d'aluminium et de marc de café passe ensuite dans un four à 1600° pour être séché, afin que les deux composants puissent être séparés (…) Nespresso estime avoir trouvé une bonne solution en précisant que le taux de recyclage des capsules Nespresso en Suisse est actuellement de 60%, - le 22 juillet 2008, sur le site internet Once upon a time en ces termes : Chez Nespresso, les capsules sont faites en aluminium qui est un métal parfaitement recyclable. Le hic! En France, il n'existe aucune collecte des capsules pour les recycler (…) La présence de marc de café fait que la capsule ne peut être considérée aux yeux de la législation française comme un déchet d'emballage. Nous sommes donc contraints de les jeter avec les ordures ménagères (…), - le 5 juin 2009, sur le site Coeur côte fleurie exposant : Les dosettes peuvent être rigides ou souples. Elles sont constituées pour les premières d'aluminium ou bien d'un mélange (…), et pour les secondes de cellulose (…) Seules les dosettes en cellulose sont compostables. Il n'existe pas encore de circuit de collecte et de recyclage pour les dosettes en aluminium en France. Où jeter ? Dans la poubelle des ordures ménagères, - le 7 juillet 2009, dans le journal Coop, sous l'intitulé Nespresso Le recyclage comme une renaissance : C'est une petite capsule suisse qui donne du bon café mais mauvaise conscience. Nespresso n'aspirant qu'au premier de ces deux éléments, le fabricant de café a fait construire deux installations pour éliminer les capsules et recycler l'aluminium et relatant : Le café est certes bon, mais les capsules en alu .... (…)Plus de capsules signifie aussi plus d'alu utilisé (…) Or l'alu devrait autant que possible être évité ou tout au moins recyclé. En Suisse, les citoyens ont pris l'habitude de recycler les capsules en alu (...), - le 25 mars 2010, dans le magazine Le Nouvel Observateur : Le casse-tête de la dosette. Un juge de paix écologique, l'Ademe, qui estime qu'un paquet de 250 g de dosettes génère jusqu'à dix fois plus de déchets qu'un paquet de café, - le 9 avril 2009, dans le journal La Dépêche : L'utilisation de capsules ou dosettes est-elle bien compatible avec le concept de développement durable ? ; que selon l'article L. 121-9 du code de la consommation, la publicité comparative ne peut : 1° tirer indûment profit de la notoriété attachée à une marque de fabrique, de commerce ou de service, à un nom commercial, à d'autres signes distinctifs d'un concurrent (...), 2° entraîner le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activité ou situation d'un concurrent (...) ; que la société Bodum France fait justement observer que la cafetière à piston qu'elle a lancée en 1974, a été désignée par les médias internationaux comme la machine à café la plus écologique, est distribuée dans 55 pays, a été vendu à plus de 100.000 millions d'exemplaires ; que n'est pas démentie la connaissance de cette cafetière sur le marché, amplement divulguée à l'occasion d'opérations de communication et de campagnes publicitaires ; que force est de constater que la société Bodum France, lors de la parution de la publicité litigieuse, occupait une place reconnue sur le marché et bénéficiait d'une notoriété certaine ; que par la publicité incriminée qui compare le système à piston des cafetières Bodum n'engendrant pas de déchets, contrairement aux systèmes à capsules, qui, eux, en génèrent, la société Bodum France n'a pas cherché indûment, voire par ricochet, à profiter de la renommée et du succès des produits Nespresso, étant rappelé que d'autres entreprises commercialisent des capsules similaires à celles fabriquées et distribuées par les sociétés Nestlé Nespresso et Nespresso France ; que la charte graphique adoptée pour le visuel de la publicité, divulguant un amoncellement de capsules usagées et trouées, est une convention de représentation répandue (cf : pièces produites n° 70 à 79 : plusieurs représentations d'objets divers de la vie quotidienne compressés, de compactage de bouteilles de lait ou d'eau, de moules à biscuits, de cannettes, de boites) ; que ce visuel n'est pas dénigrant par nature, n'est pas accompagné d'images dévalorisantes et est conforme à l'esprit général épuré de la présentation du catalogue Bodum ; que le slogan en langue anglaise Make taste, not waste, que les sociétés Nestlé Nespresso et Nespresso France traduisent en français par Faites du goût, pas de déchets, à supposer qu'il soit compris par un consommateur moyen possédant des rudiments de la langue anglaise, n'excède pas la simple critique d'un concurrent, dès lors qu'il illustre un constat objectif, incontestable selon lequel le système à dosettes laisse des capsules d'aluminium vides après usage et provoque ainsi des déchets, ce qui exclut tout dénigrement ; qu'il résulte de ce qui précède, que ni la publicité comparative illicite, ni le dénigrement et pas davantage le parasitisme ne sont caractérisés, de sorte que la décision entreprise sera réformée » ;
1. ALORS QUE le droit de dénoncer publiquement, par voie de presse ou d'affichage, une atteinte ou un risque d'atteinte à l'environnement que sont susceptibles de causer les produits fabriqués par une entreprise industrielle et commerciale ne peut s'exercer que dans le cadre des dispositions légales et réglementaires prévues au Code de l'environnement, par une association ou un organisme habilité ; que, par suite, une publicité comparative ne peut avoir pour unique objet, ou pour seul thème, de dénoncer la nocivité pour l'environnement, qu'elle soit réelle ou supposée, de l'utilisation des produits d'un concurrent ; qu'en jugeant que la publicité de la société BODUM, dont le visuel montrait un amoncellement de capsules de café volontairement réduites à l'état de déchets parmi lesquelles les capsules Nespresso étaient identifiables, avec pour seul slogan « faites du goût, pas des déchets », constituait une publicité licite, la Cour d'appel a violé les articles L. 121-8 et L. 121-9 du Code de la consommation ensemble l'article 1382 du Code civil ;
2. ALORS QUE la publicité comparative n'est licite que si elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristique essentielles des biens ou services ; qu'en l'espèce la Cour d'appel a constaté que la publicité litigieuse divulguait d'un côté, des capsules de café percées, tordues ou écrasées, associées au slogan "faites du goût pas des déchets" et de l'autre côté, une cafetière Bodum surmontée du slogan "assurément la meilleure façon de faire du café" ; que si le premier visuel et le slogan qui y était associé peut évoquer la production de déchets par le système Nespresso, la simple représentation de la cafetière Bodum et l'affirmation qu'il s'agit de la meilleure manière de faire du café n'illustre pas, même de manière allusive l'absence de déchets résultant de l'utilisation de la cafetière Bodum ; qu'en considérant que la publicité litigieuse comparait le système à piston des cafetières Bodum n'engendrant pas de déchets, contrairement aux systèmes à capsules, qui, eux, en génèrent, la Cour d'appel n'a pas tiré de ses propres énonciations les conséquences légales qui en découlaient en violation des articles L. 121-8 et L. 121-9 du Code de la consommation
3. ALORS QUE la publicité comparative n'est licite que si elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles des biens ou services ; qu'en l'espèce la publicité litigieuse divulguait d'un côté, des capsules de café percées, tordues ou écrasées, associées au slogan "faites du goût pas des déchets" et de l'autre côté, une cafetière Bodum surmontée du slogan "assurément la meilleure façon de faire du café" ; que ne sont objectifs ni l'évocation du système Nespresso par un amas de capsules détériorées, ni le slogan suggérant que les capsules Nespresso produisent des déchets et non du goût, ni le slogan affirmant que l'utilisation de la cafetière Bodum est la meilleure façon de faire du café ; qu'en jugeant que cette publicité constituait une publicité comparative licite, la Cour d'appel a violé les articles L. 121-8 et L. 121-9 du Code de la consommation ;
4. ALORS QUE la publicité comparative ne peut entraîner le discrédit ou le dénigrement des biens, services, activité du concurrent ; que constitue un dénigrement le fait de jeter publiquement le discrédit sur les produits d'un concurrent pour en tirer profit ; que l'exactitude prétendue des imputations dénigrantes n'en constitue pas la justification ; qu'en l'espèce jette publiquement le discrédit sur le système Nespresso permettant d'obtenir du café au moyen de capsules de café moulu hermétiques, le visuel publicitaire montrant d'un côté, un amas de capsules de café volontairement percées, tordues ou écrasées, parmi lesquelles les capsules Nespresso étaient identifiables associées au slogan "make taste not waste", en français "faites du goût, pas de déchets" et de l'autre côté une cafetière Bodum surmontée du slogan "clearly the best way to brew coffee", en français, "clairement ou assurément la meilleure façon de préparer du café" ; qu'en jugeant que l'imputation de dommage à l'environnement causé par le système des capsules Nespresso contenu dans le visuel diffusé par la société Bodum n'excédait pas l'exercice du droit de critique permis au concurrent dès lors que l'exactitude des imputations excluait le dénigrement, la Cour d'appel a violé les articles L. 121-8 et L. 121-9 du Code de la consommation ensemble l'article 1382 du Code civil ;
5. ALORS EN OUTRE QU'est nécessairement dénigrante une publicité dite « comparative » qui met exclusivement en avant une caractéristique négative du produit d'un concurrent, tout en vantant plusieurs des caractéristiques positives du produit dont cette publicité est censée faire la promotion ; qu'en l'espèce, la publicité litigieuse réduisait le système Nespresso à la production de déchets, sans jamais évoquer d'autres caractéristiques essentielles pouvant permettre au consommateur de se faire une opinion sur les avantages et inconvénients comparés de la cafetière « Nespresso », d'une part, et de la cafetière traditionnelle à piston d'autre part ; que la publicité, à l'inverse, soulignait l'absence de nocivité pour l'environnement de la cafetière « Bodum », laquelle était présentée, par ailleurs, comme constituant la « meilleure manière de faire du café », et la seule apte à « faire du goût » ; qu'en estimant que cette publicité n'était pas dénigrante, la Cour d'appel a violé l'article L. 121-9 du Code de la consommation ensemble l'article 1382 du Code civil ;
6. ALORS QUE la publicité comparative ne peut entraîner le discrédit ou le dénigrement des biens, services, activité du concurrent ; qu'en l'espèce la Cour d'appel a considéré que, le slogan en langue anglaise Make taste, not waste, que les sociétés Nestlé Nespresso et Nespresso France traduisent en français par Faites du goût, pas de déchets, ne pouvait être dénigrant, dès lors qu'il n'était pas acquis qu'il puisse être compris par un consommateur moyen possédant des rudiments de la langue anglaise ; qu'en considérant ainsi que le sens dépréciatif du slogan utilisé par la société Bodum disparaissait pour la raison qu'il était exprimé en langue anglaise, la Cour d'appel a statué par un motif inopérant L. 121-8 et L. 121-9 du Code de la consommation ensemble l'article 1382 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
IL EST REPROCHE d'avoir confirmé le jugement déféré en ce qu'il a débouté les sociétés NESTLE NESPRESSO et NESPRESSO FRANCE de leurs demandes formées au titre du parasitisme ;
AUX MOTIFS QUE « le visuel utilisé divulgue d'un côté, des capsules de café percées, tordues ou écrasées, associées au slogan make taste not waste et de l'autre côté, une cafetière Bodum surmontée du slogan clearly the best way to brew coffee ; qu'il n'est pas contesté que l'illustration litigieuse montre des capsules commercialisées par plusieurs fabricants et destinées à des machines pour faire du café, parmi lesquelles se trouvent des capsules Nespresso qui sont implicitement identifiables ; que les sociétés Nestlé Nespresso et Nespresso France font valoir que les critères de validité de la publicité comparative ne sont pas réunis, dès lors que la comparaison n'est pas objective en ce qu'elle se fonde sur une notion subjective telle que le goût et ne porte pas sur des biens répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif, une cafetière manuelle ne pouvant être comparée à des capsules de café ; qu'elles ajoutent qu'à supposer que la comparaison ait porté sur deux systèmes, celle-ci reste factice, les cafetières manuelles à piston ne répondant pas aux mêmes besoins que les machines à expresso ; que, pour être licite, la comparaison doit être objective et porter sur une caractéristique essentielle du produit ; que contrairement à ce que soutiennent les sociétés Nestlé Nespresso et Nespresso France, la publicité incriminée ne compare pas les mérites des cafés produits par l'une ou l'autre méthode, le slogan Make taste, not waste ne comparant pas de manière subjective le goût des cafés et ne suggérant pas que celui obtenu avec une cafetière à piston serait au moins aussi bon que celui des expressos ; que pour être licite, la comparaison doit aussi porter sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ; que la publicité de la société Bodum France oppose deux méthodes pour faire du café, l'une sophistiquée, l'autre simple, les produits comparés présentant un certain degré de substitution entre eux en raison de leur nature et de leur fonction ; qu'en effet, d'une part, il ne s'agit pas de la comparaison entre une machine à café et des consommables, mais entre deux systèmes différents pour faire du café, cafetière à piston d'une part, machines à capsules d'autre part, de sorte qu'il s'agit de biens répondant au même besoin ou ayant le même objectif, le visuel incriminé mettant l'accent sur la production de capsules engendrée par l'utilisation d'un système à l'inverse de l'autre ; que d'autre part, si un appareil à capsules ne fait pas le même café qu'une cafetière manuelle à piston, il n'en subsiste pas moins que sont comparées deux méthodes de préparation du café lesquelles présentent un certain degré de substituabilité ; que les sociétés Nestlé Nespresso et Nespresso France soutiennent vainement fabriquer et commercialiser quasi exclusivement du café, alors que leur communication globale porte sur les machines à café Nespresso, de sorte que dans l'esprit du consommateur moyennement attentif et normalement avisé, les capsules de café et les machines à café sont étroitement associées ; que la publicité met en comparaison deux méthodes dont l'une laisse des emballages et l'autre pas ; que la circonstance que les cafetières à piston Bodum ne génèrent pas de déchets, à l'exception du marc, est un fait objectif et s'analyse en une caractéristique essentielle de ce système de cafetières ; que cette caractéristique est pertinente et représentative dès lors que le système consistant à faire du café, que ce soit celui de Nespresso ou d'autres fabricants qui distribuent également ce type de capsules, laisse, pour chaque tasse de café produite, un emballage vide, à l'inverse de la cafetière à piston ; que cette caractéristique est également vérifiable, le fait que les dosettes du type Nespresso laissent des déchets étant incontestable, l'impact des emballages en aluminium sur l'environnement résultant des propres déclarations des sociétés Nespresso dans la presse (articles publiés dans les magazines Coop en juillet 2009) ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que la publicité incriminée s'analyse en une publicité comparative au sens des dispositions de l'article L. 121-8 du code de la consommation précité ; que les sociétés Nestlé Nespresso et Nespresso France font valoir que cependant le recours à la publicité comparative n'autorise ni le parasitisme, ni le dénigrement ; qu'elles observent que le visuel divulgue des capsules écrasées et un slogan parlant de "déchets" ; qu'elles soutiennent que la société Bodum France ne saurait, dans un but commercial, prétexter du respect de l'environnement pour affirmer que les produits d'un concurrent sont polluants et néfastes pour la nature et illustrer cette affirmation par un visuel dépréciatif ; que la société Bodum France réplique n'avoir fait que mettre en évidence dans la publicité l'atout de ses cafetières à piston au regard du respect de l'environnement en communiquant sur un thème constituant une préoccupation majeure de la clientèle, sans intention de nuire aux fabricants de capsules de café ; que cette préoccupation d'intérêt général est amplement démontrée par les pièces versées aux débats, notamment par plusieurs articles publiés sur internet ou dans la presse magazine : - le 2 septembre 2008, sur le site internet www.tsLch relatant : Les dosettes de café emballées, les études ont montré que l'on produisait huit à dix fois plus de déchets qu'avec du café en vrac (…) Nespresso se vante de proposer une capsule en aluminium 100 % recyclable (...) Il a fallu non seulement organiser la collecte des capsules ; mais surtout inventer la machine capable de rendre cet aluminium recyclable. Elles sont d'abord broyées. Ce hachis d'aluminium et de marc de café passe ensuite dans un four à 1600° pour être séché, afin que les deux composants puissent être séparés (…) Nespresso estime avoir trouvé une bonne solution en précisant que le taux de recyclage des capsules Nespresso en Suisse est actuellement de 60%, - le 22 juillet 2008, sur le site internet Once upon a time en ces termes : Chez Nespresso, les capsules sont faites en aluminium qui est un métal parfaitement recyclable. Le hic ! En France, il n'existe aucune collecte des capsules pour les recycler (…) La présence de marc de café fait que la capsule ne peut être considérée aux yeux de la législation française comme un déchet d'emballage. Nous sommes donc contraints de les jeter avec les ordures ménagères (…), - le 5 juin 2009, sur le site Coeur côte fleurie exposant : Les dosettes peuvent être rigides ou souples. Elles sont constituées pour les premières d'aluminium ou bien d'un mélange (…), et pour les secondes de cellulose (…) Seules les dosettes en cellulose sont compostables. Il n'existe pas encore de circuit de collecte et de recyclage pour les dosettes en aluminium en France. Où jeter ? Dans la poubelle des ordures ménagères, - le 7 juillet 2009, dans le journal Coop, sous l'intitulé Nespresso Le recyclage comme une renaissance : C'est une petite capsule suisse qui donne du bon café mais mauvaise conscience. Nespresso n'aspirant qu'au premier de ces deux éléments, le fabricant de café a fait construire deux installations pour éliminer les capsules et recycler l'aluminium et relatant : Le café est certes bon, mais les capsules en alu .... (…)Plus de capsules signifie aussi plus d'alu utilisé (…) Or l'alu devrait autant que possible être évité ou tout au moins recyclé. En Suisse, les citoyens ont pris l'habitude de recycler les capsules en alu (...), - le 25 mars 2010, dans le magazine Le Nouvel Observateur : Le casse-tête de la dosette. Un juge de paix écologique, l'Ademe, qui estime qu'un paquet de 250 g de dosettes génère jusqu'à dix fois plus de déchets qu'un paquet de café, - le 9 avril 2009, dans le journal La Dépêche : L'utilisation de capsules ou dosettes est-elle bien compatible avec le concept de développement durable ? ; que selon l'article L. 121-9 du code de la consommation, la publicité comparative ne peut : 1° tirer indûment profit de la notoriété attachée à une marque de fabrique, de commerce ou de service, à un nom commercial, à d'autres signes distinctifs d'un concurrent (...), 2° entraîner le discrédit ou le dénigrement des marques, noms commerciaux, autres signes distinctifs, biens, services, activité ou situation d'un concurrent (...) ; que la société Bodum France fait justement observer que la cafetière à piston qu'elle a lancée en 1974, a été désignée par les médias internationaux comme la machine à café la plus écologique, est distribuée dans 55 pays, a été vendu à plus de 100.000 millions d'exemplaires ; que n'est pas démentie la connaissance de cette cafetière sur le marché, amplement divulguée à l'occasion d'opérations de communication et de campagnes publicitaires ; que force est de constater que la société Bodum France, lors de la parution de la publicité litigieuse, occupait une place reconnue sur le marché et bénéficiait d'une notoriété certaine ; que par la publicité incriminée qui compare le système à piston des cafetières Bodum n'engendrant pas de déchets, contrairement aux systèmes à capsules, qui, eux, en génèrent, la société Bodum France n'a pas cherché indûment, voire par ricochet, à profiter de la renommée et du succès des produits Nespresso, étant rappelé que d'autres entreprises commercialisent des capsules similaires à celles fabriquées et distribuées par les sociétés Nestlé Nespresso et Nespresso France ; que la charte graphique adoptée pour le visuel de la publicité, divulguant un amoncellement de capsules usagées et trouées, est une convention de représentation répandue (cf. : pièces produites n° 70 à 79 : plusieurs représentations d'objets divers de la vie quotidienne compressés, de compactage de bouteilles de lait ou d'eau, de moules à biscuits, de cannettes, de boites) ; que ce visuel n'est pas dénigrant par nature, n'est pas accompagné d'images dévalorisantes et est conforme à l'esprit général épuré de la présentation du catalogue Bodum ; que le slogan en langue anglaise Make taste, not waste, que les sociétés Nestlé Nespresso et Nespresso France traduisent en français par Faites du goût, pas de déchets, à supposer qu'il soit compris par un consommateur moyen possédant des rudiments de la langue anglaise, n'excède pas la simple critique d'un concurrent, dès lors qu'il illustre un constat objectif, incontestable selon lequel le système à dosettes laisse des capsules d'aluminium vides après usage et provoque ainsi des déchets, ce qui exclut tout dénigrement ; qu'il résulte de ce qui précède, que ni la publicité comparative illicite, ni le dénigrement et pas davantage le parasitisme ne sont caractérisés, de sorte que la décision entreprise sera réformée » ;
ALORS QUE tout jugement doit être motivé ; que le parasitisme constituant une modalité de la concurrence déloyale est prohibé ; que le parasitisme consiste à se placer dans le sillage d'un tiers pour profiter de ses investissements ; qu'en l'espèce les sociétés Nestlé Nespresso et Nespresso France soutenaient que la société Bodum France en diffusant un visuel publicitaire accompagné de slogan dénigrant les systèmes de cafetières utilisant des capsules, avait entendu profiter, pour son propre système de cafetière à piston, de l'investissement publicitaire réalisé par les sociétés Nestlé Nespresso et Nespresso France pour faire connaître leur système fondé sur l'utilisation de capsules ; qu'en excluant le parasitisme au seul motif que la société Bodum France bénéficiait, avant la diffusion de la publicité litigieuse représentant des capsules à l'état de déchets parmi lesquels les capsules Nespresso étaient identifiables, d'une notoriété certaine, la Cour d'appel a statué par un motif inopérant en violation de l'article 455 du Code de procédure civile.
