LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 8 avril 2011), que, par jugements du 4 janvier 2005, les sociétés GTD et FGDM, dont M. X... était dirigeant, ont été mises en redressement judiciaire ; que, le 5 avril 2005, le tribunal a arrêté les plans de cession de celles-ci, M. Y... étant désigné commissaire à l'exécution des plans ; que, sur assignation de M. Y..., ès qualités, par jugement du 25 juin 2009, le tribunal a condamné M. X... à lui payer la somme de 1 050 314 euros au titre du comblement partiel de l'insuffisance d'actif des deux sociétés ;
Attendu que M. Y..., ès qualités, fait grief à l'arrêt d'avoir déclaré sa demande irrecevable, alors, selon le moyen :
1°/ que seule l'omission d'une convocation du dirigeant de la personne morale poursuivi en paiement des dettes sociales pour être entendu personnellement par le tribunal fait obstacle à la condamnation ; que pour accueillir la fin de non-recevoir soulevée par M. X... et déclarer M. Y..., ès qualités, irrecevable en sa demande, l'arrêt retient que le convocation adressée au dirigeant par le greffe le 20 janvier 2009, ne mentionne pas que son objet est son audition personnelle et, à l'inverse lui indique qu'il peut se faire représenter ; qu'en statuant de la sorte quand il ressort de ces énonciations que M. X... avait été rendu destinataire d'une convocation en vue de son audition en chambre du conseil, la cour d'appel a violé l'article 361 du décret du 28 décembre 2005 ainsi que l'article 122 du code de procédure civile ;
2°/ que la mention portée, à tort, dans la convocation du dirigeant en vue de son audition en chambre du conseil, selon laquelle il peut se faire représenter, s'analyse en une irrégularité formelle constituant une exception de procédure ne pouvant entraîner la nullité de l'acte que si elle est invoquée in limine litis et s'il est justifié d'un grief ; qu'en déclarant M. Y..., ès qualités, irrecevable en sa demande, tout en constatant expressément que M. X... – qui n'avait pas invoqué ce vice de forme, affectant sa convocation avant toute défense au fond – avait effectivement été entendu personnellement en chambre du conseil, de sorte que le dirigeant ne pouvait dès lors justifier d'un quelconque grief tenant au caractère erroné de la mention figurant dans l'acte du 20 janvier 2009, la cour d'appel a violé les articles 114 et 122 du code de procédure civile ;
Mais attendu que la convocation du dirigeant de la personne morale, poursuivi en paiement des dettes sociales, pour être entendu personnellement par le tribunal, est un préalable obligatoire aux débats ; que l'omission de cet acte qui fait obstacle à toute condamnation constitue une fin de non-recevoir ; qu'ayant relevé qu'à la suite de son assignation en paiement des dettes sociales par M. Y..., ès qualités, le greffe avait adressé, le 20 janvier 2009, à M. X... une convocation, qui prévoyait qu'il pouvait se faire représenter à l'audience dite de «sanction» sans mentionner que son objet était son audition personnelle par le tribunal, la cour d'appel en a exactement déduit que cette omission constituait une fin de non-recevoir faisant obstacle à toute condamnation de ce dirigeant ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. Y..., ès qualités, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix juillet deux mille douze.
Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour M. Y..., ès qualités
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR déclaré Maître Y..., ès-qualités, irrecevable en sa demande ;
AUX MOTIFS QUE «la poursuite engagée par Me Y..., ès-qualités, à l'encontre de M. X... aux fins de contribution à l'insuffisance d'actif est fondée sur L.624-3 ancien du code de commerce, applicable en l'espèce où la procédure de redressement judiciaire a été ouverte le 04 mai 2005 ; qu'aux termes de l'article 361 du décret du 28 décembre 2005, pris en application de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, sont applicables aux procédures en cours le dispositions des chapitres 1er et 2, (sauf l'article 316) incluant l'article 318, dont l'alinéa 1 prévoit que : «le ou les dirigeants mis en cause … sont convoqués un mois au moins avant leur audition en chambre du conseil, par acte d'huissier de justice ou dans les formes prévues à l'article 173» ; qu'en l'espèce, la convocation adressée par le greffe du Tribunal de commerce de LYON à M. X... le 20 janvier 2009 est libellée comme suit : «pour permettre au Tribunal de statuer sur cette affaire, nous vous invitons à vous présenter à l'audience du jeudi 19 mars 2009 à 10 h 00 ; chambre des procédures collectives ; audience de sanction ; Nouveau palais de justice … IMPORTANT La présente convocation vous est adressée à la suite de l'assignation en comblement de passif dont vous trouverez copie jointe ; faute de vous présenter en personne ou de vous faire représenter par un avocat ou un mandataire autorisé de votre choix, vous serez considéré comme défaillant et la procédure continuée avec toutes ses conséquences ; signé : le greffier du Tribunal. Veuillez vous munir de la présente convocation ; convocation en CPC diverses demandes» ; qu'une telle convocation qui ne se distingue pas d'un avis de fixation de la procédure de sanction à une date d'audience, qui ne mentionne pas que son objet est l'audition personnelle du dirigeant et qui à l'inverse lui indique qu'il peut se faire représenter, ne répond pas aux exigences des dispositions ci-dessus ; qu'elle ne peut valoir convocation en vue d'une audition personnelle au sens de l'article 361 du décret du 28 décembre 2005, peu important dès lors qu'elle ait été adressée par acte d'huissier ou par lettre recommandée avec demande d'avis de réception et que M. X... ait comparu en personne et ait été entendu ; que s'agissant d'un préalable obligatoire aux débats et à toute condamnation, l'absence de convocation en vue d'une audition personnelle constitue une fin de non-recevoir» ;
ALORS D'UNE PART QUE seule l'omission d'une convocation du dirigeant de la personne morale poursuivi en paiement des dettes sociales pour être entendu personnellement par le tribunal fait obstacle à la condamnation ; que pour accueillir la fin de non-recevoir soulevée par M. X... et déclarer Me Y..., ès qualités, irrecevable en sa demande, l'arrêt retient que la convocation adressée au dirigeant par le greffe le 20 janvier 2009, ne mentionne pas que son objet est son audition personnelle et, à l'inverse lui indique qu'il peut se faire représenter ; qu'en statuant de la sorte quand il ressort de ces énonciations que M. X... avait été rendu destinataire d'une convocation en vue de son audition en chambre du conseil, la cour d'appel a violé l'article 361 du décret du 28 décembre 2005 ainsi que l'article 122 du code de procédure civile ;
ALORS D'AUTRE PART QUE la mention portée, à tort, dans la convocation du dirigeant en vue de son audition en chambre du conseil, selon laquelle il peut se faire représenter, s'analyse en une irrégularité formelle constituant une exception de procédure ne pouvant entraîner la nullité de l'acte que si elle est invoquée in limine litis et s'il est justifié d'un grief ; qu'en déclarant Me Y..., ès qualités, irrecevable en sa demande, tout en constatant expressément que M. X... – qui n'avait pas invoqué ce vice de forme, affectant sa convocation avant toute défense au fond – avait effectivement été entendu personnellement en chambre du conseil, de sorte que le dirigeant ne pouvait dès lors justifier d'un quelconque grief tenant au caractère erroné de la mention figurant dans l'acte du 20 janvier 2009, la cour d'appel a violé les articles 114 et 122 du code de procédure civile.
