France, Cour de cassation, Chambre criminelle, 04 avril 2012, 10-88192

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur les pourvois formés par :

- L'Autorité de la concurrence,
- La société Urbaine de travaux,

contre l'ordonnance n° 364 du premier président de la cour d'appel de PARIS, en date du 2 novembre 2010, qui a prononcé l'annulation partielle de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention ayant autorisé des opérations de visite et saisie en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles et l'ordonnance rectificative du 14 décembre 2010 ;

Joignant les pourvois en raison de la connexité ;

Vu les mémoires en demande, en défense et les observations complémentaires produits ;

Sur premier moyen de cassation proposé pour la société Urbaine de travaux, pris de la violation des articles L. 450-4 du code de commerce, 6 , 8, 13 de la Convention européenne des droits de l'homme, 591 et 593 du code de procédure pénale ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a confirmé l'ordonnance rectifiée du juge des libertés et de la détention ayant autorisé, notamment dans les locaux de la société Urbaine de travaux, des visite et saisie en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles dans le secteur des marchés publics de rénovation, de réhabilitation et d'extension des réseaux d'eaux usées et pluviales et potable, notamment, ceux relatifs aux travaux de remplacement des branchements en plomb, ainsi que toute manifestation de cette concertation prohibée ;

"aux motifs que sur l'absence d'examen concret et effectif de la requête par le juge des libertés, l'ordonnance critiquée a été motivée en ses pages 4 à 16, en quoi elle a satisfait aux seules exigences de la loi ; que l'adoption des motifs du requérant, à la supposer avérée par la seule considération de l'identité typographique
entre la requête et la décision de justice et par l'exacte concordance des dates et la promptitude du magistrat pour statuer, ou encore par l'identité avec d'autres ordonnances rendues en même matière et à pareille époque, ne permet pas aux appelants de présumer que le juge ait fait l'économie de l'examen de la cause et des pièces qui étaient fournies ; que somme toute, les appelants ne savent rien des conditions de temps ou de lieu dans lesquelles le juge des libertés a délibéré avant de délivrer l'ordonnance qui lui était demandée et procèdent par pure affirmation ;

"1°) alors que le droit à être jugé par un tribunal impartial et indépendant implique que les parties ne puissent nourrir de craintes objectivement justifiées à son égard ; que la circonstance que le juge appelé à autoriser l'administration poursuivante à procéder à des visite et saisie se borne à apposer sa signature au bas d'un document pré-établi par cette administration peut faire peser un doute légitime, dans l'esprit du justiciable, sur l'impartialité et l'indépendance de la juridiction, peu important que le juge ait ou non examiné les pièces et les motifs qu'il lui était demandé de s'approprier ; qu'en retenant que l'adoption des motifs de l'administration requérante par le juge ne permettait pas de présumer que ce juge avait fait l'économie de l'examen de la cause et des pièces fournies par l'administration, le premier président s'est déterminé par un motif inopérant ;

"2°) alors qu'en tout état de cause, il ne peut être dérogé au principe de l'inviolabilité du domicile en raison de nécessités tirées de l'intérêt général qu'à la condition que ces dérogations soient proportionnées au but recherché et, dans le cas de visites domiciliaires, qu'il soit offert aux personnes concernées des garanties suffisantes contre les abus ; que si l'existence d'une autorisation judicaire préalable à la visite domiciliaire constitue une garantie pertinente, c'est à la condition qu'elle soit accordée après vérification effective et concrète par le juge du bien fondé de la demande qui lui est soumise que la signature d'une ordonnance pré-rédigée par l'administration requérante est incompatible avec l'exercice réel par le juge de ses prérogatives ; qu'en retenant que l'adoption des motifs de la requérante par le juge ne permettait pas de présumer que le juge n'avait pas examiné la cause et les pièces produites par l'administration, le premier président a méconnu les textes susvisés ;

"3°) alors que la société Urbaine de travaux soutenait, dans ses conclusions d'appel, que l'absence d'un contrôle juridictionnel effectif et concret ressortait suffisamment, en l'espèce, de la pure et simple reprise par le juge de l'amalgame opéré par l'administration requérante entre les faits dénoncés par la DGCCRF de Loire-atlantique relatifs aux marchés de rénovation, de réhabilitation et d'extension des réseaux d'eaux usées et pluviales et ceux dénoncés par l'UFC Que Choisir relatifs aux marchés de renouvellement des branchements au réseau d'eau potable passés par le syndicat des eaux d'Ile-de-France ; qu'elle ajoutait que cette absence d'analyse critique et personnelle par le juge du bien fondé de la requête était confortée par la pure et simple reprise par le juge de la nécessité de visiter les autres sociétés de son groupe qui pourtant n'était étayée par aucun élément de la requête, qu'en omettant de rechercher, comme elle y était invitée, si les erreurs de l'administration ainsi reprises par le juge de l'autorisation ne constituaient pas la démonstration de ce que le juge n'avait pas réellement exercé ses prérogatives de contrôle, se contentant de signer une ordonnance que l'administration requérante reconnaissait elle-même avoir pré-rédigée, sans avoir procédé à un examen effectif et concret de la requête, le premier président n 'a pas légalement justifié sa décision" ;

Sur le deuxième moyen de cassation proposé pour la société Urbaine de travaux pris de la violation des articles L. 450-4 du code de commerce, 8, 13 de la Convention européenne des droits de l'homme, 591 et 593 du code de procédure pénale ;

"aux motifs que sur les erreurs commises par le juges des libertés dans la définition des marchés concernés et leur absence de clarté, les parties appelantes contestent la définition des marchés retenue par le juge des libertés en ce qu'elle serait trop générale et imprécise ; qu'elles estiment pouvoir tirer de la jurisprudence de la Cour de cassation une obligation de précision à laquelle serait tenu le juge des libertés dans la définition de son champ d'investigation ; qu'au stade de l'autorisation de visites et saisies, le juge des libertés n'est nullement contraint de définir un ou des marchés précisément segmentés, et qu'il peut se satisfaire de viser des lieux, des personnes ou des activités qui paraissent avoir un lien suffisant ; qu'il importe au contraire au stade des présomptions d'envisager un champ suffisamment large pour que les pratiques présumées soient complètement décelées et prouvées ; qu'il est permis au juge de définir le champ des investigations soit de manière explicite dans ses motifs soit par référence pure et simple aux pièces qu'il retient pour statuer ; qu'il est simplement imposer au juge des libertés de ne pas, par la généralité ou l'imprécision de ses prescriptions, permettre aux enquêteurs d 'excéder les limites géographiques et matérielles de leur enquête ; qu'en l'espèce, la référence à un secteur économique, en l'espèce celui des marchés publics de rénovation, de réhabilitation et d'extension des réseaux d'eaux usées et pluviales et des eaux potables, n'était ni générale ni imprécise dans la mesure où les documents annexés à la requête de la Rapporteure générale de l'Autorité de la concurrence orientaient la requête vers les marchés publics, relativement à la pose de canalisations toutes eaux, dans les zones d'Ile-de-France, de la communauté urbaine de Nantes, et de la région Rhône-Alpes ; qu'ainsi, il a été satisfait aux exigences de la loi ;

"1°) alors que l'atteinte portée au principe de l'inviolabilité du domicile par une autorisation de visite pratiquée sur le fondement de l'article L. 450-4 du code de commerce n'est proportionnée au but poursuivi qu'à la condition que la visite soit autorisée dans le cadre limité par les indices de pratiques anticoncurrentielles constatés ; qu'il a été constaté, en l'espèce, qu'il n'existait aucune présomption de pratiques anticoncurrentielles à l'égard des entreprises ayant conclu des marchés avec la communauté urbaine de Nantes et qu'ainsi, les présomptions de pratiques anticoncurrentielles étaient circonscrites à certaines procédures d'appel d'offres de marchés publics de remplacements de branchements en plomb au réseau d'eau potable lancés sur son territoire par le syndicat des eaux d'Ile-de-France ; que, dès lors, le premier président ne pouvait, sans violer les textes susvisés, se borner à annuler l'ordonnance d'autorisation en ce qu'elle avait « autorisé des opérations de visite et saisie relativement à huit marchés passés avec la communauté urbaine de Nantes » et confirmer l'autorisation de procéder à des visite et saisie en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles « dans le secteur des marchés publics de rénovation, de réhabilitation et d'extension des réseaux d'eaux usées et pluviales et potable », quand il ressortait de ses propres constatations que seul le secteur des canalisations d'eau potable était concerné par les présomptions de pratiques anticoncurrentielles relevées ;

"2°) alors qu'en toute hypothèse, en jugeant régulière l'ordonnance autorisant des opérations de visite et de saisie, non seulement pour les marchés précis de pose de canalisation d'eau potable passés par le syndicat des eaux d'Ile-de-France, mais aussi pour l'ensemble du secteur des marchés publics de rénovation, de réhabilitation et d'extension des réseaux d'eau potable et des réseaux d'eaux usées et pluviales, permettant ainsi aux enquêteurs de saisir des documents relatifs à tous les marchés de pose de canalisation toutes eaux, sans aucune limitation géographique ni temporelle, hormis celle relative à huit marchés passés avec la communauté urbaine de Nantes, l'ordonnance attaquée a violé les textes susvisés ;

"3°) alors que la société Urbaine de travaux soutenait, dans ses conclusions d'appel, que le champ de l'autorisation des visites n'était pas clairement délimité du fait de la confusion opérée par l'ordonnance d'autorisation entre les marchés offerts par la communauté urbaine de Nantes pour la rénovation, la réhabilitation et l'extension des réseaux d'eaux usées et pluviales et ceux passés par le syndicat des eaux d'Ile-de-France qui ne concernaient que le remplacement des branchements en plomb sur son réseau de distribution d'eau potable ; qu'en retenant que le champ de l'autorisation n'était ni général ni imprécis sans rechercher, comme elle y était expressément invitée par la société Urbaine de travaux, si l'amalgame entre le secteur des réseaux d 'eaux usées et pluviales et celui des réseaux d'eau potable ne rendait pas ambiguë l'ordonnance d'autorisation et, par là même, indéterminé, le champ de l'autorisation, le premier président n 'a pas légalement justifié sa décision" ;

Sur le troisième moyen de cassation proposé pour la société Urbaine de travaux, pris de la violation des articles L. 450-4 du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale ;

"aux motifs propres que sur l'insuffisance des présomptions de pratiques anticoncurrentielles, ...et sur les marchés publics du syndicat des eaux d'Ile-de-France, les sociétés Urbaine, Sade, Valentin et Gagneraud dénoncent le défaut de présomptions de pratiques anticoncurrentielles et arguent de ce que le juge des libertés ne serait fondé que sur des probabilités de présomptions ; qu'au stade de l'autorisation de visites et saisies, le rôle du juge se limite à recueillir et analyser les faits utiles afin d'en extraire une ou des présomptions de pratiques anticoncurrentielles, et non pas à rechercher des preuves, que les investigations consistent précisément à réunir ; qu'au regard des éléments relevés par l'UFC Que Choisir dans sa plainte et des recherches propres à l'Autorité de la concurrence, dont les documents nominatifs mentionnés plus haut attestent, il existait des pratiques communes aux entreprises visées par la requête ; qu'en suite de ces pratiques, et à partir de l'examen des prix proposés au SEDIF, relevés lors des différentes phases de travaux de remplacement des branchements en plomb, qui constituent des éléments objectifs, il ressort, d'une part, que les prix pour le SEDIF sont globalement plus élevés que pour Paris et l'Ile-de-France hors SEDIF et qu'un tel écart de prix ne saurait s'expliquer par de seuls éléments techniques ou des contraintes de terrain ; que, d'autre part, l'examen des phases d'attribution des lots démontre une baisse sensible des prix moyens entre les 4e et 6e phase, de l'ordre de 40,8%, que cette diminution est particulièrement sensible entre la 4e et la 5e phase puisqu'elle s'élève à 34% ; qu'en outre, cette dernière a été relevée concomitamment à la décision de l'agence de l'eau Seine-Normandie d'instaurer un prix plafond de 1 740 euros pour le changement d'un branchement en plomb ; qu'il appert de ces seuls éléments et de leur chronologie qu'il existait au moment où le juge des libertés a statué des présomptions de pratiques anticoncurrentielles l'ayant légitimement conduit à autoriser des visites et saisies dans les locaux des entreprises visées ;

"et aux motifs adoptés que le SEDIF administre le premier service public de distribution d'eau potable en France (cf annexe à la requête n°3) ; qu'il regroupe 144 communes réparties sur sept départements de la région administrative Ile-de-France (Seine-et-Marne, Yvelines, Essonne, Hauts-de-Seine, Seine-Saint-Denis, Val-de-Marne et Val d'Oise) ; que, les articles 1 et 8 des statuts du SEDIF apportent toutes les précisions concernant l'administration, la gestion et le budget du service public de l'eau potable, notamment le renouvellement et l'extension des équipements et du réseau (cf annexe à la requête n°3) ; que l'article 4 de la Directive communautaire 98/83/CE du Conseil du 3 novembre 1998 relative à la qualité des eaux destinées à la consommation humaine précise que « les Etats membres prennent les mesures nécessaires pour assurer la salubrité et la propreté des eaux destinées à la consommation humaine » et que «pour satisfaire aux exigences minimales de la présente directive, les eaux destinées à la consommation humaine sont salubres et propres si elles : a) ne contiennent pas un nombre ou une concentration de micro-organismes, de parasites ou de toutes autres substances constituant un danger potentiel pour la santé des personnes et b) sont conformes aux exigences minimales spécifiées à l'annexe X parties A et B » ; que l'annexe I mentionne que la valeur paramétrique retenue concernant le plomb est de 10 ,µg/l (cf annexe à la requête n°4) ; que, pour respecter le seuil de 10, µg/l, il faut éviter tout contact entre l'eau et le plomb des canalisations ; qu'ainsi le seul traitement de l'eau ne suffit pas ; que seule la réhabilitation ou le remplacement de l'ensemble des canalisations en plomb présentes dans les réseaux de distribution publics et les réseaux intérieurs permet d'atteindre ce seuil limite de 10 g/1 ; que l'institut français de l'environnement (ci-après «IFEN»), service à compétence nationale du ministère de l'écologie, du développement et de l'aménagement durable, a publié en octobre 2007 une étude intitulée : Les services publics de Peau en 2004 Volet eau potable (cf annexe à la requête n°5) ; que dans cette étude, il est indiqué que « le réseau de distribution de l'eau potable est constitué de 878 000 km de conduites de transfert qui partent des réservoirs vers les 23 millions d'abonnés. (..) La longueur de conduites par abonné est en moyenne de 38 mètres, variant de 76 mètres dans les communes les plus petites à 15 mètres dans les villes de plus de 50 000 habitants. (...) » ; qu'il peut en être déduit que la longueur de conduites par abonné est moindre dans les communes les plus peuplées , que, pour rappel, le territoire du SEDIF est concentré dans les communes les plus peuplées de la région Ile-de-France, à l'exception de Paris, et majoritairement en petite couronne francilienne ; qu'au 1er janvier 2007, selon l'Insee, la population francilienne était estimée à 11,58 millions d'habitants ; que la grande couronne (départements de la Seine-et-Marne, des Yvelines, de l'Essonne et du Val d'Oise) représentait 44% de la population régionale contre 37% pour la petite couronne (départements des Hauts-de-Seine, de la Seine-Saint-Denis et du Val-de-Marne) et 19% pour Paris (cf annexe à la requête n°6) ; que la densité de population, sur le territoire du SEDIF, est particulièrement élevée ; que, par conséquent, la longueur des branchements est relativement faible sur ce territoire ; que dans l'index TP 10a canalisations, égouts, assainissement et adduction d'eau avec fournitures de tuyaux, la part consacrée aux matériaux est évaluée à 34% du total (41% pour les salaires et charges) ; qu'autrement dit, les matériaux sont le deuxième poste budgétaire dans un chantier de canalisations ; que les prix applicables en la matière sont directement corrélés à la longueur des canalisations et branchements effectués (cf annexe à la requête n°7) ; que la chambre régionale des comptes d'Ile-de-France a, par le passé, mis en avant les carences du SEDIF relatives aux marchés de remplacement des branchements en plomb (cf annexe à la requête n°8) ;
« 3.4 Les marchés de remplacement des branchements en plomb
Le syndicat a passé trois marchés de travaux (marchés n°2000-24, n°2000-25 et n°2000-26 du 28 juillet 2000), avec le groupement Urbaine de travaux-Setha pour les deux premiers marchés concernant respectivement le secteur Nord et le secteur Sud, et avec le groupement Bouygues Travaux/Suburbaine de canalisations et de grands travaux pour le secteur Est.
Le coût des travaux était estimé par ses services techniques à 7,93 M euros TTC pour 32 000 mètres linéaires de branchements, soit environ 2 800 branchements, et un coût unitaire par branchement de 2 831,59 euros TTC. Le résultat des appels d'offres conduit à des prix unitaires plus faibles, de l'ordre de 1 455,89 euros TTC à 2 349,39 euros TTC.
Les attributions font ressortir le prix unitaire des branchements à respectivement 1 777,25 euros, 1 813, 75 cirres et 1 455,93 euros TIC. Les trois marchés ont toutefois fait l'objet d un avenant en date du 29 juin 2001. (...)
Comme le syndicat a réduit le périmètre d'intervention, les montants de marchés à payer après avenant restent proches du montant initial des marchés. Toutefois, le prix unitaire du branchement augmente très sensiblement, avec 2 719,62 euros TTC pour le marché n° 2000/24, 2 796, 77 euros TTC pour le marché n°2000/25 et 2 558,14 euros TTC pour le marché n° 2000/26, soit respectivement une augmentation de 53%, 54% et 75%. (...) .
Sur la base des dossiers de consultation des entreprises (DCE), les coûts unitaires moyens étaient de 2 014,47 euros TTC pour le marché n°2000/24 (secteur Nord), 2 071,19 euros TTC pour le marché n°2000/25 (secteur Sud) et 1 639,83 euros TTC pour le marché n° 2000/26 (secteur Est). Le surcoût unitaire de l'avenant est sur cette base de respectivement 35 %, 35,03 % et 56 % pour chacun des trais secteurs.
Sans méconnaître les aléas de chantiers et les difficultés rencontrées par les entreprises non inhérentes aux parties (abonnés absents par exemple), la Chambre ne peut que souligner les insuffisances des DCE quant aux tâches respectives des entrepreneurs et de l'exploitant, et le manque de coordination entre le régisseur et les entreprises titulaires des marchés.
Il est à noter que ce marché est le premier d'un projet visant à remplacer plus de 225 000 branchements en plomb avant 2013 pour un montant estimé de 396,37 M euros TTC. L'attribution du marché de 2001 a été retardée, le syndicat ayant demandé un diagnostic détaillé de cette opération et une vérification statistique des éléments fournis par le régisseur. » ;
qu'à la même période, la chambre régionale des comptes de Rhône-Alpes a rendu un rapport d'observations définitives concernant la gestion de l'eau et de l'assainissement au cours des exercices 1997 à 2001 de la communauté urbaine de Lyon (ci-après « COURLY ») -(cf annexe à la requête n°9) ; qu'en ce qui concerne la question des branchements en plomb, il est indiqué dans ce rapport qu' "au cours des années 1998, 1999, 2000, 9306 branchements en plomb ont été remplacés par la CGE. Il restait à fin 2000, 33 000 branchements en plomb, environ, sur un total de 126 000 (...). Les Directives européennes complétées par un décret du 20 décembre 2001 fixent le 25 décembre 2013 comme date butoir de mise en conformité des installations. La Courly se situe donc dans les délais impartis si elle poursuit son effort» ; que dans la définition de ses programmes d'actions à mener dans le domaine de l'eau potable pour les armées 2005, 2007 et 2009, la Courly, devenue depuis le Grand Lyon, a considéré que le renouvellement de la partie publique des branchements en plomb représentait un coût unitaire moyen de 1 200 euros TTC hors réfections de chaussées pour 2005 et 2007 et 1 300 euros HT pour 2009 (cf annexe à la requête n°10) ; que la densité de population dans l'agglomération lyonnaise est également très élevée que la population du Grand Lyon s'élève à plus de 1 300 000 habitants, répartis sur un territoire de 51 500 hectares (cf annexe à la requête n°11) ; qu'il y a donc lieu de considérer, en dépit des différences objectives de proportion entre ces territoires, les territoires du SEDIF et du Grand Lyon comme relativement similaires, très fortement urbanisés et densément peuplés ; que le SEDIF a mis en place et engagé un plan de remplacement progressif des branchements publics en plomb ; que le SEDIF, tirant le bilan de la mandature 2001 - 2008, indique avoir dépensé 306 millions d'euros pour le remplacement de 169 000 branchements (cf annexe à la requête n °12) ; que le SEDIF a publié un bilan d'exploitation réseau et compteurs qui indique qu'au 1er janvier 2007 le SEDIF compte 562 648 branchements, dont la longueur moyenne sur l'ensemble de la banlieue est de 8,5 mètre linéaire (cf annexe à la requête n°13) ; que ce même document rappelle les principales actions du SEDIF : « Le réseau du SEDIF ne comporte pas de canalisation de distribution en plomb. Les seules parties du réseau public potentiellement concernées sont les branchements, qui relient les canalisations de distribution aux réseaux intérieurs des abonnés. (...) Ciblant le traitement prioritaire des branchements à risque (locaux recevant du public ou branchements longs) cette planification s'est traduite par des coûts moyens relativement élevés sur les premières phases. Le regroupement géographique et la diminution des longueurs de branchement ont eu pour conséquence une réduction très significative des coûts constatée depuis 2005. (...) Les travaux réalisés dans le cadre d'appels d'offres ont permis de moderniser 17 900 branchements en 2007 représehtant 345 branchements par semaine. Le XIIIème plan d'investissement prévoyant pour l'année 2007 la modernisation de 15 714 branchements, la réalisation de 2 186 branchements supplémentaires par rapport à cette prévision est constatée. » ; que le bilan avancé par le SEDIF doit être interprété au regard de la position arrêtée, en 2006, par l'agence de l'eau Seine-Normandie ; que le comité de bassin de l'agence de l'eau Seine-Normandie s'est réuni le 7 avril 2006 ; que l'annexe 17, intitulée : Travaux d'accélération du remplacement des branchements en plomb, présente les règles d'intervention de l'agence de l'eau Seine-Normandie (cf annexe à la requête n° 14) ; que le bilan des travaux engagés au cours des 7e (1999 - 2002) et 8e (2003 - 2005) programmes fait apparaître :
- un montant de travaux de 38,6 millions d'euros en Ile-de-France pour un nombre de branchements remplacés ou en cours de 18 866 (7e programme) ;
- un montant de 58 millions d'euros en Ile-de-France pour un nombre de branchements remplacés ou en cours de 22 956 pour l'année 2003 ;
- un montant de 51,3 millions d'euros en Ile-de-France pour un nombre de branchements remplacés ou en cours de 25 003 pour l'année 2004 ;
- un montant de 66,3 millions d'euros en Ile-de-France pour un nombre de branchements remplacés ou en cours de 35 696 pour l'année 2005 (cf annexe à la requête n°14) ;
que l'agence de l'eau Seine-Normandie estimait, en 2006, qu'il restait 700 000 branchements à remplacer ; que la zone centrale, définie par l'agence de l'eau Seine-Normandie comme étant constituée par la ville de Paris et le SEDIF, prévoit un montant de travaux annuel sur la période 2007-2009 de 34,8 millions d'euros (26,5 millions d'euros pour le SEDIF) et, sur la période 2010-2013 de 26,5 millions d'euros (uniquement pour ce qui concerne le SEDIF dans la mesure où la ville de Paris devrait avoir terminé en 2009 le remplacement des branchements en plomb) ; que l'agence de l'eau relève les prix unitaires suivants, observés en 2005 :
- 2 257 euros HT par branchement pour le SEDIP,
- 1 190 euros HT pour la ville de Paris,
- 1 560 euros HT en Ile-de-France hors Paris et le SEDIF,
- 1 740 euros HT en moyenne sur le bassin fortement influencé par le poids de la zone centrale d'Ile-de-France ;
qu'il en découle qu'en moyenne, le coût par branchement pour le SEDIF est 89% plus élevé que pour Paris et 45% plus élevé que pour d'Ile-de-France ; que l'agence de l'eau reconnaît que« les coûts peuvent être aisément corrélés avec le terrain (c'est le cas en particulier de la ville de Paris dont les travaux sent simplifiés du fait qu'ils sont situés dans des ouvrages visitables), d'autres situés dans des contextes identiques et réalisés avec les mêmes techniques (la plupart du temps sans tranchée,) divergent dans un rapport de 1, 5. » ; qu'au vu de ces différences, l'annexe 17 propose « de ne retenir pour le remplacement des branchements en plomb qu'un prix plafond à définir » ; que « le groupe de travail de préparation du neuvième programme a retenu la proposition de mise en place au neuvième programme d'un prix plafond de 1 740 euros HT par branchement » (cf annexe à la requête n °14) ; que le 9e programme reprend en prix de référence le montant de 1 740 euros, prix plafond, par branchement (cf annexe à la requête n° 15) ; que le SEDIF a publié un avis de pré-information au JOUE, le 31 juillet 2004 concernant des travaux de remplacement des branchements en plomb (4e phase) (cf annexe à la requête n°16) ; que cet avis indiquait que « les prestations à réaliser concernent environ 36 000 branchements. Cette opération fera l'objet d'un allotissement en lots répartis sur les trois secteurs géographiques du territoire syndical.» ; que le coût des travaux HT mentionné sur l'avis était estimé entre 61 500 000 et 87 500 000 euros ; que le SEDIF a publié au BOAMP un avis d'appel d'offres ouvert (AOO) le 8 octobre 2004 pour des travaux de remplacement de branchements en plomb sur son territoire (4e phase) (cf annexe à la requête n°2) ; que l'opération était divisée en 6 lots séparés, chaque lot comprenant le remplacement d'environ 5 900 branchements ; que les 6 lots sont répartis sur les 3 secteurs d'exploitation du SEDIF, à savoir le secteur Nord, le secteur Sud et le secteur Est et que les travaux étaient répartis en 2 tranches (une tranche ferme et une tranche conditionnelle) représentant, chacune, 50% des travaux à réaliser ; que l'avis d'attribution a été publié au BOAMP le 19 février 2005 (cf annexe à la requête n°2) ; que la valeur totale estimée des travaux était de 90 276 151,33 euros HT ; que les six lots ont été attribués de la façon suivante :
- Lot n°l: remplacement des branchements en plomb sur le Secteur Nord d'exploitation du SEDIF: Urbaine de travaux/setha : montant
12 888 672 euros HT ;
- Lot n°2 : remplacement des branchements en plomb sur le Secteur. Nord, d'exploitation du SEDIF : SADE-CGTH/Les travaux parisiens montant 13 153 90 7 euros HT ;
Lot n°3 remplacement des branchements en plomb sur le Secteur Sud d'exploitation du SEDIF : SOBEA environnement/chantiers modernes : montant 13 310 021,80 euros HT ;
Lot n°4 : remplacement des branchements en plomb sur le Secteur Sud d'exploitation du SEDIF : sade-cgth/Les travaux parisiens : montant 13 153 907 euros HT ;
- Lot n°5 : remplacement des branchements en plomb sur le secteur Est d'exploitation du SEDIF : Valentin/DLE/Quillery : montant 13 971 234 euros FIT ;
- Lot n°6 : remplacement des branchements en plomb sur le Secteur Est d'exploitation du SEDIF : Gagneraud construction/TERCA/Le Joint interne : montant 12 422 209 euros HT ;
que le SEDIF a publié le 31 octobre 2006 au BOAMP un avis d'AOO portant sur des travaux de remplacement des branchements en plomb (5e phase) (cf annexe à la requête n°17) ; que les travaux étaient divisés en six lots répartis sur les trois secteurs d'exploitation du SEDIF ; que chaque lot concernait le remplacement d'environ 5 238 branchements en plomb ; que l'avis d'attribution a été publié au BOAMP le 2 avril 2007 (cf annexe à la requête n° 18) ; que la valeur totale estimée des lots était de 57 499 980 euros HT ; que les six lots ont été attribués de la façon suivante :
- Lot n° 1 : remplacement des branchements en plomb sur le Secteur Nord d'exploitation du SEDIF : Urbaine de travaux/SETHA.: montant 8 691 272 euros HT ;
- Lot n° 2 : remplacement des branchements en plomb sur le Secteur Nord d'exploitation du SEDIF : Gagneraud/Le Joint Interne/Terca : montant 8 982 902,42 euros HT ;
- Lot n° 3 : remplacement des branchements en plomb sur le Secteur Sud d'exploitation du SEDIF : SADE-CGTH/Les Travaux parisiens : montant 8 535 738 euros HT ;
- Lot n° 4 : remplacement des branchements en plomb sur le Secteur Sud d'exploitation du SEDIF : SADE-CGTH/Les Travaux parisiens : montant 8 495 434 euros HT ;
- Lot n° 5 : remplacement des branchements en plomb sur le secteur Est d'exploitation du SEDIF : J. Fayolle et FILS/Eau et Force : montant 8 694 411,90 euros HT ;
- Lot n° 6 : remplacement des branchements en plomb sur le Secteur Est d'exploitation du SEDIF : Urbaine de Travaux/SETHA montant 8 489 194 euros ;
que le SEDIF a publié le 12 mars 2008 au BOAMP un nouvel avis d'AOO portant sur des travaux de remplacement des branchements en plomb (6ème phase) (cf annexe à la requête n°19) ; que les travaux étaient divisés en 6 lots répartis sur les 3 secteurs d'exploitation précités du SEDIF ; que chaque lot concernait le remplacement d'environ 5 334 branchements en plomb ; que l'avis d'attribution a été publié au BOAMP le 25 septembre 2008 (cf annexe à la requête n°20) ; que la valeur totale du marché était de 46 656 379,60 euros HT ; que les six lots ont été attribués de la façon suivante :
- Lot n° 1 : remplacement d'environ 5 334 branchements en plomb sur le Secteur Nord d'exploitation du SEDIF répartis entre une tranche ferme et une tranche conditionnelle de 12 mois chacune: Sobea environnement : montant 8 108 408,80 euros HT ;
- Lot n° 2 : remplacement d'environ 5 334 branchements en plomb sur le Secteur Nord d'exploitation du SEDIF répartis entre une franche ferme et une tranche conditionnelle de 12 mois chacune : Gagneraud/Le Joint interne/Terca : montant 7 718 801,40 euros HT ;
- Lot n° 3 remplacement d'environ 5 334 branchements en plomb sur le Secteur Sud d'exploitation du SEDIF répartis entre une tranche ferme et une tranche conditionnelle de 12 mois chacune : Gagnera Udile Joint Interne/Terca : montant 7 718 801,40 euros HT,
- Lot n° 4: remplacement .d'environ 5 334 branchements en plomb sur le Secteur Sud d'exploitation du SEDIF répartis entre une tranche ferme et une tranche conditionnelle de douze mois chacune Urbaine de travaux : montant 7 765 496 euros HT ;
- Lot n° 5 : remplacement d'environ 5 334 branchements en plomb sur le secteur Est d'exploitation du SEDIF répartis entre une tranche ferme et une tranche conditionnelle de 12 mois chacune Urbaine de travaux : montant 7 765 496 euros HT ;
- Lot n° 6 : remplacement d'environ 5 334 branchements en plomb sur le Secteur Est d'exploitation du SEDIF répartis entre une tranche ferme et une " tranche conditionnelle de 12 mois chacune Cagneraud Construction : montant 7 579 376 euros ;
que le SEDIF a publié le 4 novembre 2009 au JOUE un nouvel avis d'AOO portant sur des travaux de remplacement des branchements en plomb (7e phase) (cf annexe à la requête L1°21) ; que le tableau suivant peut être établi suite aux phases 4, 5 et 6 ci-dessus décrites :

4ème phase
5èm phase
6ème phase

Montant moyen par lot
13 149 991,80 € HT
8 648 158,72 € HT
7 776 063,27 euros HT

Nombre de branchements par lot
5 900 environ
5 238 environ
5 334 environ

Moyenne coût par branchement
2 228,81 euros HT
1 651,04 euros HT
1457,83 euros HT

qu'il peut donc être relevé qu'entre les travaux de la 4eme phase et ceux de la 6eme phase, la moyenne par lot a baissé de 40,8% et que cette baisse moyenne s'est surtout produite entre les travaux de la 4ème phase et ceux de la 5ème phase puisque la baisse constatée est de 34% ; qu'il y a lieu de constater que le coût par branchement a diminué entre l'appel d'offres de la 4ème phase et celui de la 6ème phase de 34,59% ; que cette baisse du coût par branchement s'est surtout produite au moment de l'appel d'offres pour la 5e phase (-25,92%) ; que cette baisse est concomitante à la décision de l'agence de l'eau Seine-Normandie d'installer un prix plafond de 1 740 euros pour le changement d'un branchement en plomb ; que c'est seulement à l'occasion de l'appel d'offres pour les travaux de la 6e phase que le coût par branchement (1 457,83 euros) devient inférieur au coût constaté par l'agence de l'eau Seine-Normandie, en 2005, pour le changement d'un branchement en plomb en Ile-de-France, hors SEDIF et ville de Paris (1 560 euros ) ; que le calcul d'un prix moyen par lot est justifié par le comportement des entreprises attributaires ; qu'en effet, à l'unité près, pour l'appel d'offres de la 4e phase, SADE-CGTH/Les Travaux parisiens propose un prix identique pour les lots n° 2 et 4 de 13 153 907 euros HT et que pour l'appel d'offres de la 6e phase, Gagneraud/Le Joint Interne/Terca propose un prix identique pour les lots n° 2 et 3 de 7 718 801,40 euros HT et Urbaine de travaux, pour les lots n° 4 et 5 un prix identique de 7 765 496 euros HT ; qu'il y a donc lieu de considérer les lots homogènes entre eux ; qu'il y a donc lieu de considérer que les entreprises qui ont répondu à l'appel d'offres du SEDIF semblent estimer que les lots sont équivalents entre eux ; que la structure des index TP datant de janvier 2004 détaille les travaux de canalisations, égouts, assainissement et adduction d'eau ; qu'en l'espèce, les travaux du SEDIF relèvent de l'index TP 10a - canalisations, égouts, assainissement et adduction d'eau avec fournitures de tuyaux ; qu'entre le 1er janvier 2004 (base 100) et le 1er janvier 2008, l'index TP 10a a progressé de 18,1% et que la progression constatée est linéaire (104,6 au janvier 2005 ; 108,3 au 1er janvier 2006 ; 112,4 au 1 er janvier 2007 et 118,1 au 1 er janvier 2008) (cf annexe à la requête n°22) ; qu'il apparaît ainsi anormal que les prix proposés au SEDIF pour les changements des branchements en plomb entre l'appel d'offres pour la 4e phase et celui pour la 5e phase aient diminué au moment même où l'index TP correspondant augmentait régulièrement de 4 points par an ; que, par conséquent, les prix des marchés conclus par le SEDIF relatifs au renouvellement des branchements en plomb paraissent symptomatiques d'un dysfonctionnement de la concurrence ; que les entreprises attributaires de lots pour les trois appels d'offres des 4e, 5e et 6e phases sont adhérentes au syndicat professionnel des canalisateurs à l'exception de la société Fayolle ; que le syndicat professionnel Canalisateurs de France est une organisation professionnelle membre de la fédération nationale des travaux publics ; qu'il réunit la plupart des entreprises spécialisées dans la pose et la réhabilitation de canalisations ; qu'il assure la représentation et la défense des intérêts de la profession (cf annexe à la requête n° 23) ; qu'il ne peut être exclu que les entreprises adhérentes, notamment Sade-Cote, Urbaine de Travaux et Gagneraud, victorieuses à plusieurs reprises lors des consultations, profiteraient de leur rencontre au sein du syndicat professionnel pour échanger des informations de nature à fausser le jeu de la concurrence ; qu'au vu de tous ces éléments, il peut être constaté des dysfonctionnements de la concurrence lors des appels d'offres du SEDIF relatifs aux marchés de remplacement des branchements en plomb pour les 5e et 6e phases de travaux ; que l'ensemble de ces agissements peut avoir été favorisé par des échanges d'informations entre les entreprises ; que peut être présumée l'existence d'une concertation prohibée par l'article L. 420-1 2° et 4° du code de commerce qu'il convient de qualifier ; que, s'agissant du point 4° de l'article L. 420-1 du code de commerce, à savoir, la pratique prohibée qui consiste à répartir les marchés ; que sur les trois appels d'offres examinés, qui représentent dix-huit lots au total (six lots par appel d'offres, répartis géographiquement), sept entreprises ont été retenues :
- Urbaine de travaux (appel d'offres 4e phase : lot n°I ; appel d'offres 5eme phase : lots n° 1 et 6 ; appel d'offres 4e phase : lots n°4 et 5), soit 5 lots ;
- Sade (appel d'offres 4ème phase : lots n° 2 et 4 ; appel d'offres 5ème phase lots n° 3 et 4), soit 4 lots,
- Gagneraud (appel d'offres 4ème phase : lot n°6 ; appel d'offres 5ème phase : lot n° 2 ; appel d'offres 6e phase : lots n° 2 et 3) soit 4 lots ; Sobea environnement (appel d'offres 4èmee phase : lot n°3 ; appel d'offres 6e phase : lot n°I), soit 2 lots ;
- Valentin (appel d'offres 4ème phase : lot n°5), soit 1 lot ;
- Fayolle (appel d'offres 5e phase : lot n°5), soit 1 lot ;
- Chagnaud (appel d'offres 6e phase : lot n°6), soit 1 lot ;
qu'Urbaine de travaux, Sade et Gagneraud ont obtenu 13 des 18 lots mis en concurrence ; que le SEDIF a suivi pour l'ensemble de ces consultations des procédures d'appel d'offres favorables à un élargissement de la concurrence ; que la publicité donnée à l'ensemble de ces consultations a été large et détaillée ; que les enjeux financiers des marchés précités étaient attractifs ; que l'intensité de la concurrence se dissipe anormalement au stade de la formulation des offres, ce dont témoigne le nombre total d'offres reçues pour les 4e et 5e phases (8 offres à chaque fois pour 6 lots) ; que pour les lots de marché étudiés, les entreprises paraissent s'exclure de la compétition au profit notamment des sociétés Urbaine de travaux, SADE-CGTH et Gagneraud ; qu'un tel résultat a pu être facilité par des contacts privilégiés notamment entre les trois entreprises précités, respectivement attributaires de cinq lots pour la première et de 4 lots chacune pour les deux suivantes ; que de telles pratiques, outre le fait qu'elles trompent le maître d'ouvrage, le SEDIF, sur la réalité de la concurrence, ont pour effet d'opérer une répartition des lots de marché entres les entreprises concernées ; que la répartition inégalitaire des lots de marché examinés en faveur des entreprises Urbaine de Travaux SADE-CGTH, Gagneraud, Sobea environnement, Valentin, Fayolle et
Chagnaud peut permettre d'envisager l'hypothèse d'un rééquilibrage des attributions entre elles sur d'autres marchés ou lots de marché du secteur des marchés publics de rénovation, de réhabilitation et d'extension de réseaux d'eaux usées et pluviales, notamment ceux relatifs aux travaux de remplacement des branchements en plomb ; que pour les marchés de travaux publics du SEDIF, les agissements des entreprises attributaires paraissent coordonnés ; que l'ensemble de ces comportements laisse en conséquence présumer l'existence de pratiques concertées -au sens du point 4 de l'article L. 420-1 du code de commerce ; que, s'agissant du point 2° de l'article L. 420-1 du code de commerce, à savoir, la pratique prohibée qui consiste à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse , que du fait même de la présomption précédente, portant sur une notion concertée visant à restreindre le libre jeu de la concurrence en faveur des entreprises Urbaine de travaux, SADE-CGTH, Gagneraud, Sobea environnement, Valentin, Fayolle et Chagnaud, se déduit la volonté de celles-ci de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; que, également, l'instauration d'un prix plafond de 1 740 euros HT par l'agence de l'eau Seine-Normandie a contribué à relancer la concurrence par les prix entre les soumissionnaires ; que la baisse du coût par branchement entre l'appel d'offres pour la 5e phase de travaux et la 6ème phase est supérieure à 10% ; que, sur la même période, entre le lancement de l'appel d'offres des travaux de la 5eme phase, le 31 octobre 2006 et l'avis d'attribution des travaux de la 6ème phase, le 25 septembre 2008, l'index TP 10a relatif à ce type de chantiers a augmenté de 13,3 points (111,1 le 1er novembre 2006 et 124,4 le 1 er octobre 2008) ; qu'il apparaît ainsi paradoxal que les prix baissent alors que l'indice pour ce type de travaux progresse sauf à considérer que les prix pratiqués jusqu'à 2005 par les soumissionnaires suspectés étaient artificiellement élevés ; qu'ainsi, la portée des présomptions est suffisante au regard des qualifications prévues à l'article L. 420-1 du code de commerce dans ses points 2° et 4° ; que la recherche de la preuve de ces pratiques nous apparaît justifiée ;

"1°) alors que le juge des libertés et de la détention ne peut autoriser des visite et saisie que sur le fondement d'indices laissant présumer l'existence d'une fraude de présomptions de nature à faire naître un doute certain quant à l'existence d'une pratique prohibée ; qu'en retenant que les prix pratiqués par les entreprises pour le SEDIF étaient globalement plus élevés que pour Paris et l'lle-de-France hors SEDIF et qu'un tel écart de prix ne pouvait s'expliquer uniquement par des éléments techniques ou des contraintes de terrain, sans confronter cet écart de prix à l'ensemble des autres données objectives, comme notamment « les différences de proportion entre les territoires » invoquées par la société Urbaine de travaux dans ses conclusions d'appel (p. 11, in limine) ou la simplicité de certains travaux situés dans des ouvrages visitables reconnue par l'agence de l'eau Seine-Normandie, et qui ajoutées aux données techniques et géologiques permettaient de justifier l'écart de prix constaté, l'ordonnance attaquée n'a pas légalement justifié sa décision ;

"2°) alors que le juge de l'autorisation doit se prononcer en fonction de tous les éléments résultant des documents qui lui sont fournis par l'administration et après un examen des éléments à charge et à décharge résultant des documents annexés à la requête ; qu'en se bornant à retenir que l'examen des phases d'attribution des lots démontrait une baisse sensible des prix à la phase des travaux concomitante à la décision de l'agence de l'eau Seine-Normandie d'instaurer un prix plafond pour le changement d'un branchement en plomb, sans s'interroger sur l'incidence précisément que cette décision avait pu avoir sur les prix et sans rechercher si la baisse des prix ne s'expliquait pas, notamment, comme l'expliquait le SEDIF (annexe n°13 de la requête : bilan d'exploitation publié par le SEDIF), par le choix de ce dernier de réserver les premières phases des travaux aux branchements à risques les plus coûteux, l'ordonnance attaquée n'a pas légalement justifié sa décision" ;

Les moyens étant réunis ;

Attendu que les énonciations de l'ordonnance attaquée mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que le premier président, s'étant référé, en les analysant, aux éléments d'information produits par l'Autorité de la concurrence, a, sans insuffisance ni contradiction et répondant aux chefs péremptoires des conclusions dont il était saisi, à bon droit, dit qu'il existait des présomptions de pratiques anticoncurrentielles relatives aux marchés publics du syndicat des eaux d'Ile-de-France, justifiant les opérations de visite et saisie ;

D'où il suit que les moyens ne sauraient être admis ;

Mais sur le premier moyen de cassation proposé pour l'Autorité de la concurrence, pris de la violation des articles L. 450-4 du code de commerce, 56 du code de procédure pénale, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'ordonnance n° 364 attaquée a annulé les ordonnances du juge des libertés et de la détention de Paris des 7 et 14 décembre 2009 en ce qu'elles avaient autorisé des visites auprès de sociétés non identifiées pouvant appartenir aux groupes Gagneraud, Sobea ou Urbaine de travaux ;

"aux motifs que les sociétés Urbaine, Sobea et Gagneraud estiment que le juge des libertés a failli à son obligation d'identifier de manière expresse et univoque les lieux visés par l'autorisation de visites et saisies ; qu'effectivement, le nom des sociétés Urbaine de travaux, Sobea environnement et Gagneraud, pour s'en tenir aux appelantes, a été assorti par le juge des libertés de la mention «et les sociétés du même groupe sises aux mêmes adresses » ; qu'une telle mention viole le principe de personnalité des poursuites qui s'applique dès l'enquête; qu'au rebours de ce que semble suggérer l'Autorité de la concurrence dans ses écritures, il ne suffit pas, pour écarter l'application d'un principe d'une telle force, que l'objet de l'enquête ait été limité au secteur retenu par le juge des libertés ; qu'autrement dit, le cadre strict fixé par l'objet de l'enquête ne prémunit pas assez du risque de saisie de documents et ou de fichiers dans des entreprises appartenant au même groupe, dont l'activité serait étrangère à l'objet de l'enquête; qu'au surplus, et concrètement, les agents de l'Autorité de la concurrence ont toujours la faculté de faire étendre leurs investigations à des sociétés filles, mères ou soeurs sur simple requête au juge des libertés, au besoin pendant le cours d'une visite domiciliaire, à l'instar des autres services d'investigation de l'Etat ;

"alors que le juge peut autoriser des opérations de visite et de saisie en tous lieux, mêmes privés, dès lors qu'il constate que les documents se rapportant à la fraude présumée sont susceptibles de s'y trouver ; qu'il n'est pas tenu d'identifier l'ensemble des sociétés d'un même groupe, domiciliées à la même adresse ; qu'en jugeant néanmoins irrégulière l'autorisation des visites et saisies visant les sociétés Gagneraud, Sobea ou Urbaine de travaux en ce qu'elle autorisait les visites et saisies auprès de sociétés non identifiées des mêmes groupes sises aux mêmes adresses, l'ordonnance attaquée a violé les textes susvisés" ;

Vu l'article L. 450-4 du code de commerce ;

Attendu qu'il se déduit de ce texte que le juge, qui autorise des opérations de visite et saisie dans les locaux d'une société, n'est pas tenu d'identifier toutes les sociétés du même groupe, domiciliées à la même adresse ;

Attendu que le juge des libertés et de la détention a autorisé de telles opérations au sein des sociétés Urbaine de travaux, Sobea environnement et Gagneraud et des sociétés du même groupe sises aux mêmes adresses que ces sociétés ;

Attendu que, pour annuler les visites auprès de sociétés non identifiées, l'ordonnance attaquée prononce par les motifs repris au moyen ;

Mais attendu qu'en statuant ainsi, le premier président a méconnu le principe ci-dessus énoncé ;

D'où il suit que la cassation est encourue de ce chef ;

Et sur le second moyen de cassation proposé pour l'Autorité de la concurrence, pris de la violation des articles L. 450-4 du code de commerce, 56 du code de procédure pénale, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'ordonnance n° 364 attaquée a annulé les ordonnances du juge des libertés et de la détention de Paris des 7 et 14 décembre 2009 en ce qu'elles avaient autorisé des opérations de visite et saisie relativement à huit marchés passés avec la communauté urbaine de Nantes ;

"aux motifs qu'il ressort des documents annexés à la requête adressée au juge des libertés par la rapporteure générale que, séparément ou ensemble, ils ne sont pas de nature à constituer des présomptions de pratiques anticoncurrentielles ; que notamment, il n'apparaît nullement dans les quelques documents fournis au juge des libertés que les trois entreprises actives sur la région nantaise aient agi en communiquant entre elles ou aient troublé le jeu de la concurrence ; que les marchés analysés ont été attribués à trois entreprises, mais tantôt séparément tantôt en groupement (Atlantique TP, Sade et DLE, filiale d'Eiffage), sans qu'il soit permis d'y déceler d'anomalies; que l'auteur du rapport mentionné précédemment indique qu'il «suppose une répartition des marchés contraires aux règles de la concurrence », sans s'expliquer davantage ; que, dès lors, le juge des libertés n'était pas fondé à autoriser par des motifs purement hypothétiques et généraux (pp. 14-15 de son ordonnance) une opération de visite et saisie dans les locaux des entreprises contractantes de la communauté urbaine de Nantes sur la base de ces seuls éléments ;

"alors que le juge des libertés et de la détention peut autoriser les visites et saisies dès lors que la demande d'autorisation qui lui est soumise est fondée et qu'elle comporte les indices permettant de présumer l'existence des pratiques dont la preuve est recherchée ; que l'autorisation n'est donc pas soumise à la preuve des pratiques anticoncurrentielles, mais seulement à l'existence d'indices laissant présumer celles-ci ; que pour juger l'autorisation irrégulière, l'ordonnance attaquée a considéré que les documents fournis au juge des libertés et de la détention n'établissaient pas la preuve d'une communication entre les entreprises visées ou que ces entreprises aient troublé le jeu de la concurrence ; qu'en exigeant ainsi la preuve directe d'une pratique anticoncurrentielle, le délégué du premier président a violé les textes susvisés" ;

Vu l'article L. 450-4 du code de commerce ;

Attendu qu'aux termes de ce texte, les opérations de visite et saisie sont justifiées dès lors qu'il existe des présomptions de pratiques anticoncurrentielles ;

Attendu que, pour infirmer l'ordonnance du juge des libertés et de la détention ayant autorisé des opérations de visite et saisie se rapportant aux marchés publics de rénovation, réhabilitation et extension des réseaux d'eaux usées et pluviales passés par la communauté urbaine de Nantes, le premier président énonce qu'il n'apparaît nullement que "les trois entreprises actives sur la région nantaise aient agi en communiquant entre elles ou aient troublé le jeu de la concurrence" ;

Mais attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'il ne lui appartenait pas de prononcer sur la réalité effective de pratiques anticoncurrentielles et qu'il résultait des propres constations du juge des libertés et de la détention qu'il existait des présomptions de telles pratiques, le premier président a méconnu le texte susvisé et le principe ci-dessus énoncé ;

D'où il suit que la cassation est encore encourue de ce chef ; qu'elle aura lieu sans renvoi, la Cour de cassation étant en mesure d'appliquer directement la règle de droit et de mettre fin au litige, ainsi que le permet l'article L. 411-3 du code de l'organisation judiciaire ;

Par ces motifs :

I - Sur le pourvoi de la société Urbaine de travaux :

Le REJETTE ;

II - Sur le pourvoi de l'Autorité de la concurrence :

CASSE et ANNULE l'ordonnance susvisée du premier président de la cour d'appel de Paris, en date du 2 novembre 2010, en ce qu'elle a annulé les visites auprès de sociétés non identifiées pouvant appartenir aux groupes Gagneraud, Sobea et Urbaine de travaux et en ce qu'elle a annulé les opérations de visite et saisie relatives à huit marchés passés avec la communauté urbaine de Nantes ;

DÉCLARE régulières les procédures de visite et saisie autorisées ;

DIT n'y avoir lieu à renvoi ;

DIT n'y avoir lieu à application de l'article 618-1 du code de procédure pénale ;

ORDONNE l'impression du présent arrêt, sa transcription sur les registres du greffe de la cour d'appel de Paris et sa mention en marge ou à la suite de l'ordonnance partiellement annulée ;

Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;

Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Desgrange conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ;

Greffier de chambre : Mme Randouin ;

En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre ;

| France, Cour de cassation, Chambre criminelle, 04 avril 2012, 10-88192

Synthèse

Références :

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