| France, Cour de cassation, Chambre civile 2, 22 mars 2012, 11-12848

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que l'Association syndicale du square Henry Paté, (l'ASL), composée des immeubles riverains de la voie privée square Henri Paté, d'une part, la société civile immobilière Garage du Parc, propriétaire des murs d'un garage exploité sous cette voie, et la société Garage du Parc, exploitante, (les sociétés), d'autre part, sont en litige au sujet de travaux de confortation des structures de ce garage et de réfection de l'étanchéité de sa toiture ; que, le 24 mai 2005, les parties ont signé un protocole d'accord transactionnel de répartition technique et de prise en charge financière des travaux ; qu'en 2007, un jugement a condamné les sociétés à terminer les travaux de confortations structurelles décrits au protocole au plus tard le 30 septembre 2007, sous peine d'une astreinte par jour de retard pendant trois mois, et l'association à payer aux sociétés une certaine somme ; qu'un expert a été désigné en référé en 2008 et a déposé son rapport en 2009 ;
Sur le deuxième moyen, tel que reproduit en annexe :
Attendu que les sociétés font grief à l'arrêt de limiter les demandes de remboursement des travaux formées par elles à la somme de 7 751, 11 euros HT et de les débouter de leurs demandes de remboursement des travaux effectués postérieurement au jugement ;
Mais attendu qu'après avoir relevé qu'il lui était demandé de faire des comptes entre parties à l'occasion d'une situation qui n'est nullement arrêtée, que le jugement dont appel a été rendu à une époque à présent dépassée et par une décision tout à fait circonscrite ne présageant aucunement des comptes définitifs, y compris quant à la taxe à la valeur ajoutée, c'est sans méconnaître l'étendue de ses pouvoirs ni refuser d'appliquer le protocole, que la cour d'appel, qui a ordonné une nouvelle expertise afin de pouvoir faire le compte entre les parties sur la base de ce protocole d'accord et du jugement, a confirmé cette décision ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le troisième moyen, tel que reproduit en annexe :

Attendu que les sociétés font grief à l'arrêt de rejeter la demande en nullité du rapport de l'expert ;
Mais attendu qu'ayant estimé, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de preuve qui lui étaient soumis, que l'allégation d'un intérêt commun de l'expert avec une société qui représentait l'ASL dans toutes les procédures judiciaires ne reposait sur aucun fait précis et significatif et que le grief de partialité n'avait rien de " flagrant " à la lecture du rapport et de ses annexes, c'est à bon droit, que la cour d'appel a rejeté la demande de nullité du rapport ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Mais, sur le premier moyen :
Vu les articles 455 et 561 du code de procédure civile ;
Attendu que, pour confirmer le jugement en ce qu'il avait condamné les sociétés à terminer, sous peine d'astreinte, les travaux de confortations structurelles décrits au protocole au plus tard le 30 septembre 2007, la cour d'appel, après avoir constaté que ces travaux n'étaient pas réalisés, retient qu'en l'état il n'existe aucun motif de le réformer, ce jugement n'ayant prévu d'astreinte en ce qui concerne l'achèvement des travaux de confortations structurelles que pendant trois mois ;
Qu'en statuant ainsi, par un motif impropre à justifier sa décision et sans se prononcer sur la demande d'allongement des délais de réalisation des travaux, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a confirmé le jugement du 8 juin 2007 du chef de l'exécution des travaux de confortations avant le 30 septembre 2007 sous peine d'astreinte, l'arrêt rendu le 29 octobre 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;
Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande des sociétés Garage du Parc ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux mars deux mille douze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Considérant que par son jugement du 8 juin 2007 le tribunal au terme d'un long et minutieux examen des pièces produites a globalement jugé de l'existence de torts partagés existant entre les deux parties, " il n'y pas lieu de remettre en cause le protocole... comme le demande implicitement l'ASL... dans la mesure où l'inexécution momentanée de celui ci par la SCI du Garage du Parc est due pour une part non négligeable à la situation de blocage créée par l'ASL en juillet 2005 ", le Tribunal a ordonné, sans astreinte, la remise de documents à la SOCOTEC en constatant que cette remise devait se faire dans l'intérêt commun ;
Considérant que depuis ce jugement l'ASL a fait désigner par ordonnance de référé un expert, M. X...lequel a eu pour mission de dire si les travaux de confortation des structures du garage nécessaires à la réalisation des travaux d'étanchéité de l'ASL avaient été ou non réalisés par les sociétés GARAGE DU PARC et de préciser les causes éventuelles qui empêcheraient ces sociétés de terminer ces travaux, l'expert à déposé son rapport le 19 novembre 2009 ;
Considérant que l'expert conclut :- " il reste à réaliser, pour terminer l'ouvrage : la confortation des poutres de rive situées en limite de voirie au périmètre de la zone plantée, à la charge de la SCI ; les étanchéités verticales et horizontales de la zone jardin à la charge de L'ASL " outre quelques ouvrages plus mineurs.

- les travaux prévois en 2005 (phase 1) ont été réalisés pour partie en 2005 et pour partie en 2007- les travaux prévus en 2006 (phase2) ont été réalisés en 2007 et non en 2006- les travaux prévus pour l'année 2007 (phase 3 et 4) " aucun de ces ouvrages n'étaient réalisés, seuls des travaux étaient en cours sur les structures soutenant les rampes d'accès "
- les faits montrent que si le protocole d'accord prévoyait que la réalisation des travaux de confortation du garage soient terminés fin 2006 afin de permettre à l'ASL de réaliser les travaux d'étanchéité durant l'année 2007 pour être achevés au plus tard le 31 décembre 2007, il n'en a rien été ».
Considérant que l'expert dresse ensuite la lites des travaux de confortation non réalisés tel qu'il a été constaté le 24 mai 2008 par le représentant de la Préfecture de Police, tout en notant que des évolutions se sont produites depuis et que L'ASL a pu mettre en oeuvre des travaux d'étanchéité sur l'ensemble des circulations périmétriques.
Considérant que M. X...observe que rien n'empêche les sociétés du GARAGE DU PARC de réaliser l'ensemble des travaux, préconisés, fait le point de l'objet de friction entre les deux sociétés, à savoir la corniche périmétrique et conclut que la dépose de ces corniches " permettra aux deux signataires de réaliser leurs ouvrage à savoir pour la société GARAGE DU PARC les confortations des bétons des poutres de rives ainsi dégagées, pour l'ASL les étanchéités des parties enterrées " avec financement partagé selon, les termes du protocole.
Considérant que concernant les responsabilités l'expert conclut " s'agissant des retards d'exécution des confortations des structures dues par les sociétés GARAGE DU PARC, la responsabilité de ces dernières est pleine et entière. S'agissant des retards d'exécution des ouvrages liés à la démolition et à l'évacuation des corniches, nous pouvons renvoyer dos à dos les signataires du protocole ».
Considérant que l'expert, examine les préjudices allégués par les parties, que pour l'ASL il chiffre le préjudice matériel à la somme de 106. 481 euros HT lié à une révision de prix par les entreprises, et à des surcoûts techniques qu'il examine.
Considérant que s'agissant du préjudice de jouissance de l'ASL l'expert se refuse à chiffrer faute d'éléments concernant les valeurs locatives invoquées et considère que 161 logements ont pu pendant 8 mois être gênés par les difficultés d'accès, qu'il observe exactement " qu'il n'entre pas dans sa mission de faire les comptes entre les parties ".
Considérant que la Cour est saisie d'un litige qui est toujours en cours à propos d'un chantier qui perdure puisque l'ASL écrit dans ses dernières écritures « à ce jour les sociétés GARAGE DU PARC n'ont toujours pas repris les travaux de confortation leur incombant ", qu'il est demandé à la juridiction de faire des comptes entre parties et de chiffrer des préjudices à l'occasion d'une situation qui n'est nullement arrêtée, que le jugement dont appel a été rendu à une époque donnée qui est à présent dépassée, que les dernières informations sures, vérifiées contradictoirement par un technicien non lié aux parties, concernant l'évolution du chantier, datent du rapport de M. X...dont les conclusions sont de novembre 2009, que la Cour ignore fa réalité des faits intervenus depuis, que les autorités administratives suivent avec attention le déroulement du chantier et ont les moyens de le faire avancer, qu'elles ont fait procéder d'office à des travaux fin 2009 afin de satisfaire aux prescriptions de l'arrêté de péril qu'elles ont pris, que des travaux ont été réalisés en 2010, que les astreintes ne font qu'entretenir le conflit sans réellement le faire progresser et que la juridiction n'est aucunement en position de tirer des conséquences définitives quant aux torts et préjudices respectifs.
Considérant qu'en l'état il n'existe aucun motif de réformer le jugement entrepris, qui n'a prévu d'astreinte en ce qui concerne l'achèvement des travaux de confortations structurelles que pendant trois mois et qui n'a pas assorti d'astreinte l'injonction de remettre tels documents à SOCOTEC, injonction qui n'a plus d'intérêt aujourd'hui, et pas plus en ce qu'il a statué sur les comptes entre parties alors que le chantier n'était pas clos, son approche ayant été tout à fait circonscrite et ne présageant aucunement des comptes définitifs, y compris quant à la décision concernant la TVA qui est motivée par une absence ponctuelle de justification du régime fiscal.

Considérant que les Sociétés du Garage du Parc font le procès de l'expert X...et demandent la nullité de son expertise en invoquant un non respect du principe du contradictoire alors que toutes les pièces transmises à l'expert sont visées dans son rapport lequel répond aux dires des parties, même si ce n'est pas d'une manière qui satisfait les sociétés GARAGE DU PARC, qu'il en est de même de l'allégation d'un intérêt commun avec une société GTF qui ne repose sur aucun fait précis et significatif, ou du grief de partialité qui n'a rien de " flagrant " à la lecture du rapport et de ses annexes, que la demande de nullité sera rejetée, le rapport étant légitimement acquis aux débats.

Considérant qu'il y a lieu d'ordonner une nouvelle expertise aux fins d'examiner les derniers travaux intervenus depuis la fin de l'année 2009, ceux encore éventuellement en cours, de constater leur achèvement à une date qu'il conviendra de préciser, de vérifier l'ensemble des factures et le montant des sommes engagées par l'une et l'autre partie, de faire le point sur les responsabilités dans les retards constatés, de donner son avis sur les préjudices allégués de part et d'autre, et de proposer un compte entre les parties, que pour ce faire il apparaît préférable, à l'effet de tenter de détendre les ressorts d'une opposition entre les parties qui apparaît toujours vive, voire entretenue, de désigner un autre expert que M. X..., étant encore souligné qu'il ne s'agit nullement là d'une sanction quelconque prise à rencontre de cet homme de l'art, mais seulement de favoriser les conditions d'une éventuelle conciliation, que M. Y..., qui connaît le dossier pour être intervenu à titre préventif, sera désigné ; »
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « I-Sur la demande principale de L'ASL du SQUARE HENRY PATE.
Aux termes du protocole susvisé, la maîtrise d'ouvrage des travaux de structure du garage est réalisée par les Sociétés GARAGE DU PARC et celle des travaux d'étanchéité, des galeries techniques et d'aménagement du Square par l'ASL, chacun des maîtres de l'ouvrage ayant désigné son propre martre d'oeuvre, soit Monsieur Z...pour les Sociétés GARAGE DU PARC et Monsieur A...pour l'ASL (article 2), l'ASL s'engage à rembourser aux Sociétés GARAGE DU PARC les travaux de reprise des structures du garage à hauteur de 60 % et le paiement de cette quote-part doit intervenir sur présentation des factures acquittées par les Sociétés GARAGE DU PARC dans un délai de 30 jours de cette présentation, visées par Monsieur Z...et transmises par ce dernier à Monsieur A..., lequel les remet à GTF, directeur de l'ASL.
La lecture de l'article 3 du protocole d'accord révèle que la phase 1 des travaux décrits dans la notice explicative de Monsieur Z...annexée audit protocole a débuté dès le 21/ 03/ 2005 soit bien avant la signature du protocole, qu'il est établi que cette phase concernait les confortations structurelles urgentes dans des parties fortement détériorées du Garage du Parc, soit la réfection de 55 potelets, 3 " recoulages " de poutre, la reprise de 5 corbeaux et des reprise ponctuelles de plafond, que ces travaux ont été réceptionnés le 3/ 10/ 2005 avec des réserves constituées de malfaçons mineures et d'incomplétudes, que cela étant le récapitulatif des travaux dressé par le maître d'oeuvre mentionnait de manière expresse que le " recoulage " des 3 poutres n'avait pu être exécuté, faute d'autorisation délivrée par l'ASL. En effet il convient de rappeler que ces trois poutres qui seront à l'origine du premier différend des parties sur l'exécution du protocole se situaient à l'angle nord du garage, majoritairement dans l'enceinte de celui-ci, mais débordaient également dans les galeries techniques périphériques de l'ASL. Il résulte du rapport de visite de Monsieur A...du 27/ 06/ 2005, dans le cadre du droit de regard respectif des maîtres d'oeuvre prévu par le protocole, qu'il a toujours été convenu au plan technique que le coulage des 3 poutres du garage se poursuivant avec leurs 3 consoles vers les 10/ 12 Square H. Pâté serait effectué par l'entreprise de la SCI Garage du Parc, sous la maîtrise d'oeuvre de Monsieur Z..., cet accord ayant pour seule finalité d'assurer la cohérence structurelle des travaux, que Monsieur A...confirmera encore l'accord passé dans un compte rendu de chantier intermédiaire en date du 6/ 04/ 006 et dans un fax adressé à GTF, syndic de l'ASL, le 21/ 08/ 2006. Or les correspondances échangées entre Monsieur B... du GROUPE GTF représentant l'ASL et Monsieur D...représentant le Garage du Parc les 28 et 29 Juillet 2005 démontrent sans ambiguïté que l'ASL via son mandataire s'est opposée à l'exécution des coulages de poutres par l'entreprise de la SCI Garage du PARC en menaçant de saisir la justice.
A ce stade de l'examen du différend il est manifeste que l'interdiction de poursuite des travaux entrepris par le Garage du Parc en Juillet 2005 était manifestement inopportune, peu compatible avec le principe de l'exécution de bonne foi des conventions, dès lors que le blocage de la voie privée du square représentait une gêne normale et nécessaire face à la procédure de péril qui frappe les propriétaires des biens concernés.
Ce comportement du mandataire de l'ASL a manifestement perturbé l'exécution et l'aboutissement des travaux de la phase II des travaux de la SCI Garage du PARC de sorte qu'il n'est plus possible de venir reprocher à cette dernière de ne pas avoir exécuté les travaux de confortations structurelles d'une seule traite et sans interruption, ce d'autant moins que les périodes de juillet et août 2005 avaient été spécialement choisies pour ces travaux dans le souci de limiter le préjudice économique lié à la perte de jouissance d'une partie du parking.
La lecture des comptes rendus de chantier de Monsieur A...du mois d'avril 2006 révèle qu'aucune solution n'avait été trouvée à cette époque pour débloquer la situation créée en juillet 1985 et que le maître d'oeuvre de l'ASL insistait alors sur l'opportunité de programmer les travaux de coulage des trois poutres en béton dans le secteur des 10/ 12 Square H. Pâté au plus vite et d'obtenir les autorisations nécessaires des syndicats des 10/ 12 Square H. Pâté, ces travaux étant à réaliser à la fois dans l'intérêt de l'ASL et du Garage. Il résulte des courriers adressés par GTF à Monsieur Z...et à Monsieur A...le 16/ 08/ 2006 que le mandataire de l'ASL a bien été informé à cette époque de la localisation des 3 poutres à reprendre, de la protection possible des jardinets en applique des façade, du descriptif des ouvrages conforme au devis initial de l'entreprise APR prévu dans la phase 1 et de la répartition financière des travaux, que Monsieur A...interrogé sur la suite à donner à la demande d'autorisation de travaux a pris le soin de préciser qu'il s'agissait d'un travail simple, analogue aux coulages de poutres réalisés sous sa direction dans la galerie CECINA, tout en regrettant la non transmission du devis par son confrère. Au vu de ces éléments, la situation de blocage qui a persisté au cours de l'année 1986 au niveau des travaux réparatoires des 3 poutres, ressort manifestement de la responsabilité partagée des parties en présence.
Quoiqu'il en soit, il est établi qu'à ce jour l'ASL a fait procéder par ses entreprises à l'exécution des travaux litigieux et que le chantier peut donc se poursuivre normalement.
De son côté, la SCI GARAGE du PARC a reconnu dans ses écritures, avoir en dehors du problème des 3 poutres, rencontrer des difficultés dans l'exécution de son chantier, n'avoir pu poursuivre ses phases de travaux normalement et avoir été contrainte de résilier le contrat passé avec Monsieur Z...son maître d'oeuvre. Elle justifie ainsi avoir signé le 16/ 03/ 2007 un nouveau contrat de maîtrise d'oeuvre avec Monsieur E..., avoir confié les travaux restant à exécuter, soit la reprise de 17 potelets, de 5 poutres endommagées, de 6 poteaux extérieurs, des poutres de rives pour entrée et sortie du garage à la SARL ANA selon ordre de service 01/ 01 du 19/ 03/ 2007 pour un coût de 105. 037 €. H T et avec un délai d'exécution de 6 mois ainsi qu'avoir sollicité une consultation auprès du BET BEJARD, étant précisé que la Société SOCOTEC assure le contrôle technique de ces travaux, autant d'éléments qui établissent que la sommation délivrée par l'ASL le 2/ 03/ 20O7 a été suivie d'effet.
S'il apparaît que les travaux relevant de la maîtrise d'ouvrage du GARAGE DU PARC ont pris certes du retard, même si aucune date butoir n'avait été fixée au protocole à l'exception de la fin de l'année 2007, il n'en demeure pas moins établi à la lecture de la quarantaine de comptes-rendus de chantier de Monsieur A...versés aux débats que les travaux entrepris par l'ASL en mars 2006 n'ont jamais été interrompus, que les travaux de réparation des bétons dans les galeries au pied des immeubles périmétriques du square ont été réceptionnés le 7/ 03/ 2007 sans difficultés, que les travaux d'évacuation des voiries dans le square y compris l'évacuation des anciennes étanchéités ont pu se poursuivre tout a fait normalement. Dans ces conditions les travaux ayant été repris en mars 2007 pour une durée de 6 mois par la SCI GARAGE DU PARC, rien ne permet de penser à ce jour que les travaux de réfection de l'étanchéité de la dalle ne pourront pas être terminés en temps utile et en outre qu'un retard dans l'achèvement de ces travaux serait nécessairement source de préjudice pour l'ASL.
Il n'y a donc pas lieu de remettre en cause le protocole ou d'en prononcer la résolution comme le demande de manière implicite l'ASL par le simple visa de l'article 1184 du Code Civil dans la mesure où l'inexécution momentanée de celui-ci par la SCI Garage du Parc est due pour une part non négligeable à la situation de blocage créée par l'ASL en juillet 2005 et ne présente pas en conséquence une gravité suffisante pour entraîner une telle mesure qui risquerait fort au surplus de pénaliser autant l'ASL demanderesse que les défenderesses. Les Sociétés GARAGE du PARC seront donc condamnées solidairement à terminer les travaux qui leur incombent au titre du protocole au plus tard le 30/ 09/ 2007 et ce sous astreinte de 2000 € par jour de retard pendant 3 mois.
Concernant la remise de documents par la SCI GARAGE DU PARC à la Société SOCOTEC, il résulte du compte rendu de chantier du 14/ 03/ 2007 que la Société SOCOTEC était présente en la personne de Monsieur F...qu'elle a demandé le calcul de la capacité de résistance d'une poutre saine, de référer les travaux déjà réalisés depuis 2005 et l'étaiement des deux entrées sur rue avant travaux sur dalles. Le BET BEJARD a notamment dans la mission confiée par la SCI le 19/ 03/ 2007 l'analyse de plan et la vérification de l'état des lieux.
Dans le souci d'éviter toutes difficultés à venir au niveau de l'obtention d'une garantie dommages-ouvrage il convient de condamner les Sociétés GARAGE DU PARC à remettre sans délai à SOCOTEC le bilan des travaux déjà réalisés en phase 1 depuis le 21 mars 2005 comportant notamment les plans de structure-consolidation et les descriptifs détaillés des travaux. Cette remise de documents étant ordonnée dans l'intérêt commun des parties en présence qui se trouvent l'une comme l'autre sous la menace de la procédure de péril, il n'est pas nécessaire de prévoir d'astreinte.
Eu égard à ce qui vient d'être jugé ci-dessus, le surplus de la demande présentée par l'ASL sera rejeté comme non justifié ».
ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; que les sociétés Garage du Parc demandaient l'infirmation du chef du jugement les ayant condamnées sous astreinte à réaliser les travaux de confortations structurelles dans un délai de trois mois ; qu'en se bornant à retenir qu'il n'existait aucun motif de réformer le jugement de ce chef au motif que cette astreinte n'était prévu que pendant trois mois, la cour d'appel a privé sa décision de motif en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ;
ALORS QUE l'appel remet la chose jugée en question devant la juridiction d'appel pour qu'il soit à nouveau statué en fait et en droit ; que, sollicitant la réformation du jugement en ce qu'il avait condamné les sociétés Garage du Parc à terminer les travaux de confortations structurelles au plus tard le 30 septembre 2007 sous astreinte de 2. 000 euros par jour de retard pendant trois mois, les dites sociétés faisaient valoir que les retards dans la réalisation de ces travaux étaient le fait de l'ASL qui s'y étaient opposée et qu'un rallongement des délais de leur réalisation étaient devenus nécessaires et inhérent au passage, imposé par l'ASL, d'un projet simple de trois poutres à couler par le haut à un projet difficile de cinq poutres à bétonner à partir du dessous (conclusions, p. 9 à 11 et p. 15 et 16) ; qu'en se bornant à retenir que le jugement n'avait prévu d'astreinte que pendant trois mois pour débouter les sociétés Garage du Parc de leur demande de réformation, la cour d'appel a violé l'article 561 du Code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

Considérant que par son jugement du 8 juin 2007 le tribunal au terme d'un long et minutieux examen des pièces produites a globalement jugé de l'existence de torts partagés existant entre les deux parties, " il n'y pas lieu de remettre en cause le protocole... comme le demande implicitement l'ASL... dans la mesure où l'inexécution momentanée de celui ci par la SCI du Garage du Parc est due pour une part non négligeable à la situation de blocage créée par l'ASL en juillet 2005 ", le Tribunal a ordonné, sans astreinte, la remise de documents à la SOCOTEC en constatant que cette remise devait se faire dans l'intérêt commun ;
Considérant que depuis ce jugement l'ASL a fait désigner par ordonnance de référé un expert, M. X...lequel a eu pour mission de dire si les travaux de confortation des structures du garage nécessaires à la réalisation des travaux d'étanchéité de l'ASL avaient été ou non réalisés par les sociétés GARAGE DU PARC et de préciser les causes éventuelles qui empêcheraient ces sociétés de terminer ces travaux, l'expert à déposé son rapport le 19 novembre 2009 ;
Considérant que l'expert conclut :- " il reste à réaliser, pour terminer l'ouvrage : la confortation des poutres de rive situées en limite de voirie au périmètre de la zone plantée, à la charge de la SCI ; les étanchéités verticales et horizontales de la zone jardin à la charge de L'ASL " outre quelques ouvrages plus mineurs.

- les travaux prévois en 2005 (phase 1) ont été réalisés pour partie en 2005 et pour partie en 2007- les travaux prévus en 2006 (phase2) ont été réalisés en 2007 et non en 2006- les travaux prévus pour l'année 2007 (phase 3 et 4) " aucun de ces ouvrages n'étaient réalisés, seuls des travaux étaient en cours sur les structures soutenant les rampes d'accès "
- les faits montrent que si le protocole d'accord prévoyait que la réalisation des travaux de confortation du garage soient terminés fin 2006 afin de permettre à l'ASL de réaliser les travaux d'étanchéité durant l'année 2007 pour être achevés au plus tard le 31 décembre 2007, il n'en a rien été ».
Considérant que l'expert dresse ensuite la lites des travaux de confortation non réalisés tel qu'il a été constaté le 24 mai 2008 par le représentant de la Préfecture de Police, tout en notant que des évolutions se sont produites depuis et que L'ASL a pu mettre en oeuvre des travaux d'étanchéité sur l'ensemble des circulations périmétriques.
Considérant que M. X...observe que rien n'empêche les sociétés du GARAGE DU PARC de réaliser l'ensemble des travaux, préconisés, fait le point de l'objet de friction entre les deux sociétés, à savoir la corniche périmétrique et conclut que la dépose de ces corniches " permettra aux deux signataires de réaliser leurs ouvrage à savoir pour la société GARAGE DU PARC les confortations des bétons des poutres de rives ainsi dégagées, pour l'ASL les étanchéités des parties enterrées " avec financement partagé selon, les termes du protocole.
Considérant que concernant les responsabilités l'expert conclut " s'agissant des retards d'exécution des confortations des structures dues par les sociétés GARAGE DU PARC, la responsabilité de ces dernières est pleine et entière. S'agissant des retards d'exécution des ouvrages liés à la démolition et à l'évacuation des corniches, nous pouvons renvoyer dos à dos les signataires du protocole ».
Considérant que l'expert, examine les préjudices allégués par les parties, que pour l'ASL il chiffre le préjudice matériel à la somme de 106. 481 euros HT lié à une révision de prix par les entreprises, et à des surcoûts techniques qu'il examine.
Considérant que s'agissant du préjudice de jouissance de l'ASL l'expert se refuse à chiffrer faute d'éléments concernant les valeurs locatives invoquées et considère que 161 logements ont pu pendant 8 mois être gênés par les difficultés d'accès, qu'il observe exactement " qu'il n'entre pas dans sa mission de faire les comptes entre les parties ".
Considérant que la Cour est saisie d'un litige qui est toujours en cours à propos d'un chantier qui perdure puisque l'ASL écrit dans ses dernières écritures « à ce jour les sociétés GARAGE DU PARC n'ont toujours pas repris les travaux de confortation leur incombant ", qu'il est demandé à la juridiction de faire des comptes entre parties et de chiffrer des préjudices à l'occasion d'une situation qui n'est nullement arrêtée, que le jugement dont appel a été rendu à une époque donnée qui est à présent dépassée, que les dernières informations sures, vérifiées contradictoirement par un technicien non lié aux parties, concernant l'évolution du chantier, datent du rapport de M. X...dont les conclusions sont de novembre 2009, que la Cour ignore fa réalité des faits intervenus depuis, que les autorités administratives suivent avec attention le déroulement du chantier et ont les moyens de le faire avancer, qu'elles ont fait procéder d'office à des travaux fin 2009 afin de satisfaire aux prescriptions de l'arrêté de péril qu'elles ont pris, que des travaux ont été réalisés en 2010, que les astreintes ne font qu'entretenir le conflit sans réellement le faire progresser et que la juridiction n'est aucunement en position de tirer des conséquences définitives quant aux torts et préjudices respectifs.
Considérant qu'en l'état il n'existe aucun motif de réformer le jugement entrepris, qui n'a prévu d'astreinte en ce qui concerne l'achèvement des travaux de confortations structurelles que pendant trois mois et qui n'a pas assorti d'astreinte l'injonction de remettre tels documents à SOCOTEC, injonction qui n'a plus d'intérêt aujourd'hui, et pas plus en ce qu'il a statué sur les comptes entre parties alors que le chantier n'était pas clos, son approche ayant été tout à fait circonscrite et ne présageant aucunement des comptes définitifs, y compris quant à la décision concernant la TVA qui est motivée par une absence ponctuelle de justification du régime fiscal.
Considérant que les Sociétés du Garage du Parc font le procès de l'expert X...et demandent la nullité de son expertise en invoquant un non respect du principe du contradictoire alors que toutes les pièces transmises à l'expert sont visées dans son rapport lequel répond aux dires des parties, même si ce n'est pas d'une manière qui satisfait les sociétés GARAGE DU PARC, qu'il en est de même de l'allégation d'un intérêt commun avec une société GTF qui ne repose sur aucun fait précis et significatif, ou du grief de partialité qui n'a rien de " flagrant " à la lecture du rapport et de ses annexes, que la demande de nullité sera rejetée, le rapport étant légitimement acquis aux débats.
Considérant qu'il y a lieu d'ordonner une nouvelle expertise aux fins d'examiner les derniers travaux intervenus depuis la fin de l'année 2009, ceux encore éventuellement en cours, de constater leur achèvement à une date qu'il conviendra de préciser, de vérifier l'ensemble des factures et le montant des sommes engagées par l'une et l'autre partie, de faire le point sur les responsabilités dans les retards constatés, de donner son avis sur les préjudices allégués de part et d'autre, et de proposer un compte entre les parties, que pour ce faire il apparaît préférable, à l'effet de tenter de détendre les ressorts d'une opposition entre les parties qui apparaît toujours vive, voire entretenue, de désigner un autre expert que M. X..., étant encore souligné qu'il ne s'agit nullement là d'une sanction quelconque prise à rencontre de cet homme de l'art, mais seulement de favoriser les conditions d'une éventuelle conciliation, que M. Y..., qui connaît le dossier pour être intervenu à titre préventif, sera désigné ».
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « II-Sur la demande reconventionnelle des Sociétés GARAGE DU PARC en remboursement des frais avancés au titre des travaux déjà exécutés.
L'article 6 du protocole prévoit que l'ASL prend en charge à hauteur de 60 % les travaux de structures décrits dans les phases 1, 2. 1, 3. 1 de la note explicative de Monsieur Z..., soit en définitive 60 % des travaux de confortations structurelles.

Les Sociétés GARAGE DU PARC tant la SCI que la SARL n'ont pas jugé utile de justifier de leur régime fiscal au regard de la T V A. Dans la mesure où les factures versées aux débats présentent la SARL GARAGE DU PARC HENRI PATE comme payeur, l'assujettissement de cette société commerciale à la TVA n'est pas discutable et c'est à juste titre que l'ASL lui refuse le remboursement de la TVA.
Les situations réglées à la Société APR Bâtiment s'élèvent au total à 57. 294, 50 € H T, soit 60 % à la charge de l'ASL qui représentent la somme de 34. 376, 70 € H T qui a déjà été remboursée.
Les honoraires de maîtrise d'oeuvre réglés à Monsieur Z...au titre de la phase 1 des travaux s'élèvent à la somme H T de 6. 861, 09 €, soit 4. 116, 65 € à la charge de l'ASL. Ceux réglés au titre de la phase 2 s'élèvent à la somme H T de 2504, 88 €, mais concernent à la fois la mise en sécurité et les reprises structurelles, ils seront donc retenus à la charge de l'ASL pour 60 % de 1. 252, 44 €, soit 751, 46 €.
Les honoraires d'ingénierie s'élèvent pour la phase 1 à la somme HT de 2. 000 € soit 1. 200 € à la charge de l'ASL. Les honoraires d'ingénierie de la phase 2 concernent la construction des voiles et des planchers au regard des travaux de sécurité-incendie et doivent rester a la charge définitive du Garage du P A R C pour le tout.
Les honoraires de coordination SPS concernant la sécurité du chantier relatif aux travaux de reprises structurelles, s'élèvent à la somme H T de 2. 805 €, soit 1. 683 € à la charge de l'ASL.
Il convient en conséquence d'accueillir la demande reconventionnelle en paiement présentée par les Sociétés Garage du Parc à hauteur de la somme de 7. 751, 11 € HT ».
ALORS QUE en vertu de l'effet dévolutif de l'appel, la cour d'appel doit apprécier la situation dont elle est saisie et les demandes des parties au jour où elle statue ; qu'en application du protocole d'accord du 24 mai 2005, les sociétés Garage du Parc sollicitaient en cause d'appel le remboursement des travaux réalisés qu'elles avaient payés, ce dont elles justifiaient, depuis le jugement du tribunal de grande instance de Paris du 8 juin 2007 ; qu'en considérant qu'il n'existait aucun motif de réformer le jugement en ce qu'il avait statué sur les comptes entre les parties la cour d'appel a violé l'article 561 du Code de procédure civile ;
ALORS QUE le protocole d'accord du 24 mai 2005 stipule en son article 6 que l'ASL s'engage à rembourser aux sociétés Garage du Parc les travaux de reprise de structure du garage à hauteur de 60 % et intégralement la réalisation du conduit de ventilation ; qu'il est précisé que le paiement de cette quote-part interviendra sur présentation des factures acquittées par les sociétés Garage du Parc dans un délai de trente jours de cette présentation ; qu'en déboutant les sociétés Garage du Parc de leurs demande de remboursement des travaux payés au motif inopérant que le chantier n'était pas clos, la cour d'appel, qui a refusé d'appliquer le protocole d'accord, a violé l'article 1134 du Code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :